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입법학에 관한 선진 외국의 연구결과 분석과 정책적 활용방안
연구보고서 제목
입법학에 관한 선진 외국의 연구결과 분석과 정책적 활용방안
발행연도
2010년
조회수
6891

<연구자>
책 임 연 구 원 : 배 병 호 교수 (성균관대학교)
공 동 연 구 원 : 변 무 웅 교수 (대진대학교)
공 동 연 구 원 : 정 철 교수 (국민대학교)
 

<연구내용>
  ○ 미국ㆍ독일ㆍ스위스ㆍ일본 등 선진 외국의 입법학 관련 교재나 논문 중 내용이 우수하고 우리나라 입법 현실에 적합한 대표 저작물 중 최신의 중요 자료에 대한 번역?분석을 통해 우리의 입법학 연구와 교육을 위한 시사점 확보
   - 입법학의 표준적인 커리큘럼 구성에 적합하고 주요 연구 분야를 포섭할 수 있는 교재 등을 선택
   - 우리나라의 연구 실적이 상대적으로 적은 입법분석론(입법이론)과 입법방법론(입법정책론) 분야를 중점적으로 연구
   - 이론과 실무사례를 균형 있게 소개 
 

<개요>
  ○ 미국ㆍ독일ㆍ스위스ㆍ일본 등 선진 외국의 입법학 관련 교재나 논문 중 내용이 우수하고 우리나라 입법 현실에 적합한 대표 저작물 중 최신의 중요 자료에 대한 번역?분석을 통해 우리의 입법학 연구와 교육을 위한 시사점 확보
   - 입법학의 표준적인 커리큘럼 구성에 적합하고 주요 연구 분야를 포섭할 수 있는 교재 등을 선택
   - 우리나라의 연구 실적이 상대적으로 적은 입법분석론(입법이론)과 입법방법론(입법정책론) 분야를 중점적으로 연구
   - 이론과 실무사례를 균형 있게 소개 

 

<요약>
 선진외국의 입법학은 각국의 특유한 상황에서 독특한 입법학의 체계를 수립하였고 입법학에 관한 다양한 접근방법과 인식은 우리 입법학의 정립에 여러 시사점을 주고 있다. 개략적으로 살펴보면 아래와 같다.
제2장 독일의 입법학에서 입법학은 "법을 세우는 것"에 대한 학문으로서 대단위성과 종합성의 의미의 차원을 지닐 수밖에 없다는 전제 아래 논의를 전개하였다.
입법학은 사실과 규범이라는 두 개 영역의 순환적 관계 즉 피드백 관계를 의미하며 그에 걸맞게 순환적 관계의 결절점마다 일정한 조직과 주체를 설정해야 한다. 뿐만 아니라 사실과 규범의 해당영역이 확립한 체계를 상호조정해야 한다는 다원적 및 체계적 검토의 필요성이 제기된다. 그리고 이 사실과 규범의 체계적 위치는 단위국가와 사회의 내부적 관계는 물론 다수 국가와 사회가 관여하는 국제관계에도 연계될 수밖에 없다(제1절).
일단 입법학 자체가 겪었던 독일을 포함한 독일어권 내부에서 상호협력적 역사적 변천과 대응을 개괄적으로 살펴보고 동시에 주변 학문영역과 관계를 규명하며 입법학 자체의 정체성을 살펴본다(제2절). 이어서 입법이론적 시각에서 독일의 입법학전반을 개관한 (제3절) 이후에, 사실상 입법학 분야 중 법해석학에 매우 가까우면서 실무현장에서 가장 기본적이며 긴급한 요소의 집적체인 입법기술 분야를 (제4절) 점검하였고, 이어 최근 독일에서 입법학을 전면적으로 동원하여 수행한 입법평가의 사례를 통하여 입법학의 이론 및 실무 측면의 일반적 성과를 검토하고(제5절), 나아가 교과서의 목차 및 대학 및 실무현장의 개설강의 주요사항을 점검하여 입법학이 교육 영역에서 어떻게 구현될 수 있는지 추정한 (제6절) 다음에 결론적으로 우리
현실에서 평가해서 활용할 수 있는 몇 개 정책적 지적사항을 확인하였다(제7절).
제3장 스위스와 오스트리아의 입법학에서는 독일어권의 입법학으로서 스위스에서(제1절) 연원하여 오스트리아와 (제2절) 함께 독일에서 성취한 입법학의 성과를 다루었다. 하지만 정치체제의 운영상황이 오스트리아의 연방 치중경향과 스위스 칸톤 치중경향은 대척적이다. 여하튼 입법학의 전반적 발전은 스위스가 정치적 관철의 수준까지 이르렀고 오스트리아는 상대적으로 그보다 낮은 수준이었으나 실무영역의 입법기술 중심적 접근 그보다 훨씬 강한 세력을 이루고 있었다. 제4장 미국의 입법학에서는 미국의 사례 중심으로 이론을 교육하는 것을 배울 수 있었다. 특히 당연하다고 생각하는 것이 미국에서 얼마나 어렵게 투쟁하고 노력하여 만들어 졌는지를 상세히 설명하고 있다. 그 중에서도 대의제 민주주의의 장점에 대한 논의와 그 장점을 지키려고 노력하는 국민들의 인내심을 느낄 수 있다.
1964 제정법의 제정필요성과 그 당시 미국인들의 차별에 대한 인식의 차이에 따른 대응 방법의 차이를 의회의 입법과정에서 지루하지만 합리적으로 해결하는 과정을 설명하고 있다. 그렇게 많은 토론을 거쳐 만든 민권법을 실제로 적용하려 하자 발생하는 문제를 법원에서 해석으로 해결할 수밖에 없게 되자 평등원칙이 다시 등장하고 그 상황을 가장 합리적으로 해결하는 방법을 제시하고, 또한 민주주의 이론을 연구하는 방법을 제시하면서 교재의 처음과 끝을 관통하는 문제의식을 심어주고 있다.
미국의 입법학에 관한 논의를 대표이론(theories of representation)으로부터 시작한다. 이런 대표의 이론에 관한 이론적 해명은 이후 입법과정(legislative process)과 법령해석(statutory interpretation)의 문제에 관한 이론적 프레임의 형성을 가능하게 한다. 먼저, 자유주의 이론(liberal theories), 공화주의 이론(Republic theories), 비판이론(critical theories)을 살펴보는데 대표와 선거민, 선거에 대해 다른 관점과 차별적인 시사점을 제공한다. 이와 같은 대표에 대한 차별적 이해는 구체적으로 대표의 구성에 대한 일정한 함의를 내포한다. 여기서, Hanna Pitkin의 대표이론(The Concept of Representation, 1967)은 구체적으로 기술적 또는 재현적 이론(Descriptive theory), 대리인 이론(Agency theory), 신탁 이론(trusteeship theory)으로 나누어 선거의 의미, 대표의 역할, 비례대표에 대한 관점을 전개한다. 이와 같은 대표에 대한 다른 이해는 대표구조(representational structure)에 있어 인식의 차이를 보여준다(제2절). 다음으로 입법심의 구조를 논하고 있다. 우선 입법과정에서 상대적으로 직선적인 개념인 부패와 관련되는 쟁점들을 검토한다(제3절). 한편, 오레곤 대법원 Hans Linde 판사는 입법과정의 적법절차 이론을 주장하면서 헌법의 적법절차조항은 나중에 사법부에 의한 2차적 검토의 대상이 되는 입법부만이 아니라 정부 스스로도 법의 적법한 절차에 의해 행위 하도록 가르친다고 주장하였다. 입법과정(legislative process)은 합리적인 입법(rational lawmaking)을 하기 위해 고안되어야 한다고 보았다. 구체적으로 입법절차의 적법절차를 위해 헌법적 차원의 요구는 구조적 적법절차를 구성하고, 다음으로 입법초안 작업과 관련된 입법의 적법절차가 문제되는데 여기서는 법령초안 작업에 대한 일반적인 접근, 법안의 구조, 입법언어의 병 등의 문제가 주요한 문제영역들이다(입법기술적 요소들, 제4절). 다시금, 논의의 출발점인 대표제 즉 대표제 민주주의에 대한 비판적 성찰로서 직접민주주의에 대해 재론의 필요성이 나타나게 되었다. 주민발안과 주민투표 그리고 소환제도가 왜 등장하였는지, 직접 민주주의 제도의 장점이 무엇인지 그리고 단점을 어떻게 해결할 것인지를 논하고 있다(제5절). 다음으로 미국법의 법원으로서 제정법을 살피고 있다. 미국법에 절대적인 영향을 준 블랙스턴은 사법결정(judicial decision)을 합리적인, 정돈된, 객관적인, 영원한, 그리고 원리화된 것으로 반면 입법(legisprudence)을 자의적이고, 무질서인, 주관적인, 불확실한, 변화하는 그리고 정치적인 것으로 대비하였다. 이런 보통법 형식주의자(common law formalists) 해석을 좁히자는 주장으로 귀결된다. 이런 형식주의의 시대인 19세기로부터 20세기는 법령이 정책(policy), 법(law), 그리고 원칙(principle)의 소스들로 보통법(common law)을 대체하면서 전면에 등장하는 법령의 시대로 전환하게 되었다. 법령의 시대가 전개되자 법령 제정절차에 대한 다양한 분석의 틀이 연구되었고 이는 입법학의 한 부분으로 수용되었다. 먼저 절차주의자 이론(proceduralist theories)은 법안이 제정되는 많은 절차들을 기능적 관점에서 재구성하고자 한다. 다음으로 이익단체 이론(interest group theories)은 다원주의 이론(pluralist theories)을 출발점으로 하여 입법절차에서 조직화된 조직의 역할을 강조한다. 이 입장은 이익단체 자유주의(interest gorup liberalism)와 공공선택(public choice)이론으로 전개된다. 끝으로 제도 이론(institutional theories)은 여러 정치 제도들과 광범위한 정부조직의 정책에 대한 영향과의 관계에 집중한다. 이는 사회 선택 이론가들(social choice theorists)과 실증적 정치이론(positive political theory; PPT)으로 구체적으로 전개된다(제6절). 논의의 귀결로서, 입법학의 실제적인 기능이 발휘되는 부분은 법령해석의 영역이라고 할 수 있다. 법령해석편에 관한 이론적 입장은 크게 세 가지의 입장으로 구분할 수 있다. 먼저 의도주의 이론(Intentionalist Theories)인데 법령해석의 앵들로 아메리칸 이론의 전통을 이어 받아 입법의도(legislative intent)를 법령해석의 목적으로 강조하는 입장이다. 무엇이 입법의도로 보아야 하는가와 관련하여 귀일하지 못하고 있는 한계를 지닌다. 다음으로, 텍스트주의 이론(Textualist Theories)은 해석자가 그 관점을 낮추고 법령텍스트의 통상적 의미(plain meaning)를 입법의도의 가장 훌륭한 증거로서 또는 해석을 위한 유일한 권위적 기초로서 적용해야 한다는 것을 제안하는데 최근에는 이런 취지에 더 확고한 신 텍스트주의(The New Textualism)가 나타났고 이에 대한 비판이 활발하다. 끝으로, 동태적 이론(Dynamic Theories)은 어려운 해석사건들에서 형식적(formal)이거나 역사적인(historical) 주장들보다는 차라리 규범적 (normative)인 주장들이 논란은 있지만 결정적이었다고 보면서 해석자의 인식을 지배하는 규범적 측면을 상상적으로 재구성하고자 하는데 학계에서 보다 더 많은 지지를 받고 있다(7,8,9절).
제5장 일본의 입법학은 다양한 논문이나 교재를 통하여 볼 때 목표를 향하여 출발할 준비가 된 상태로 보였다. 진정한 의회제민주주의를 주장하고 국민참여형이 아니라 국민주도형 정치를 원하는 상황에서 입법학의 필요성이 더욱 강조될 것이다.
일본의 학계에서는 일본의 권력구조나 현실적인 의회구조에 따른 비교법적인 연구를 꾸준히 하여 새로운 변화에 중심을 유지하며 적응할 것으로 보인다. 일본의 사회구조를 획기적으로 바꾸지 못한 상태에서의 한계가 있을 것이나 20여년 전부터 그러한 주장이 나왔으므로 충분한 대응이 가능할 것으로 보인다. 도처에 보이는 동남아국가에 대한 입법적 지원이라는 용어가 보이는바, 유럽연합과 같은 한중일연합이나 동남아연합을 구상하는 것과 무관하지는 않다고 할 것이다. 결론적으로 연구결과의 정책적 활용방안(제6장)을 요약하면 다음과 같다. 헌법이 요구하는 민주주의와 법치주의를 유지하기 위해서는 전 국민이 입법학에 대한 소양을 쌓아야 할 필요가 있다. 이런 관점에서 볼 때 입법학의 수요자는 국회의원이나 지방의회의원 그리고 법제업무담당자에 그쳐서는 안 될 것이다. 이제는 입법과정 전반을 입법학의 방법론으로 기술하는 입법학이라는 독립된 학문영역이 필요한 이유가 여기에 있다. 또한 여기에 선진외국과 같이 입법의 적법절차에 대한 인식의 제고를 위해 헌법재판소의 결정에 대한 적극적인 연구와 주석으로 입법에서의 적법절차를 강조해야 할 필요가 있다. 지금까지의 입법학의 이론적 성과와 법제처를 중심으로 축적되어 온 입법기술을 바탕으로 이제는 입법관련자들이 참고할 수 있는 교재의 개발이 필요하다. 그리하여 이런 입법학이 법제업무에 다시 활용될 수 있도록 할 필요가 있다. 이런 관점에서 이번 연구용역의 비교법적인 연구는 선진외국의 연구와 토론 그리고 시행착오를 거울삼아 그 장점과 단점을 분석하여 우리에게 도움이 되도록 하는 것인바, 그 결과 독일이나 미국 그리고 일본에서의 입법학이 그 정체성을 가지고 발전하고 있음을 확인할 수 있었다는 점에서 이제 싹을 피우고 있는 우리의 입법학도 적극적으로 실무와 학계의 지원이 더욱 필요하다는 사실을 확인할 수 있다. 이제 우리는 법학전문대학원에서도 입법전문가를 양산하여 양질의 입법을 제 때 만들 수 있는 입법 선진국가로 도약해야 할 단계에 있다. 이를 위해 정부입법의 조정자인 법제처와 의원입법의 보좌기관인 국회 법제실이나 국회입법조사처가 보다 활성화되어야 할 것이다.

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메뉴담당자 : 기획재정담당관 윤정모
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