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-국문요약
우리나라의 법체계는 헌법 법률 - -대통령령-총리령․부령의 위계질서를 형성하고 있
다. 따라서 하위에 위치하고 있는 법규범은 상위의 법규범에 위반되어서는 안될 것
이다. 이러한 법체계의 위계질서에 관해 구체적이고 최종적으로 해석하는 곳은 대
법원과 헌법재판소이다. 이 점에서 대법원과 헌법재판소의 관련 판결에서 제시된
판례이론은 법령입안 및 심사의 중요한 기준이 된다. 그 중에서도 헌법이 국가의
근본규범이라는 점을 감안할 때, 법률의 위헌여부에 대한 심판을 전속적으로 관장
하는 헌법재판소의 결정은 특히 중요한 의미를 가진다. 헌법재판소의 헌법해석은
헌법 전반에 미치지만, 그 중에서도 기본권 보장, 다시 말하면 기본권 침해여부와
관련된 것이 주가 된다.
법제처는 법령을 입안시 기준 내지 기본원칙으로 ① 법령의 실체적 내용에 관한
원칙(비례의 원칙(과잉금지의 원칙), 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 적법절차의 원
칙, 최소보장의 원칙), ② 법령의 체계와 규정형태에 관한 원칙(체계정당성의 원리,
규정형태에 관한 원칙), ③ 성인지적 관점의 법령심사, ④ 법령문장 작성의 원칙을
들고 있다. 이 중 법령의 실체적인 내용은 대법원이나 헌법재판소의 판례이론을 따
르고 있다. 이러한 내용에 대해 대법원이나 헌법재판소는 외국의 판례이론에서 많
은 영향을 받고 있다. 특히 독일과 미국의 영향을 많이 받고 있다. 독일의 판례이론
이 주류를 이루고 미국의 판례이론이 일부 반영되고 있는 실정이다.
해방 이후 우리나라는 미군정기를 거치면서 많은 분야에서 미국의 영향을 직․간접적으
로 받고 있다. 예를 들면, 입법심사의 실체적 내용 중 하나인 적법절차를 비롯하여 평등
의 원칙 등을 들 수 있다. 따라서 우리는 미국의 법령체계와 연방대법원이 정립한 위헌
심사기준으로부터 우리나라의 법령입안 및 심사기준, 특히 평등의 원칙의 구체적인
기준을 마련하는데 많은 시사점을 제공받을 수 있다.
미국의 법령체계는 의회구조의 상이함과 의회-정부구조의 특성, 연방제도의 영향,
법령입법과정의 단계와 절차 및 방식이 우리와는 상이함으로 인하여 복잡하고 이해
하기 난해한 특징을 지니고 있다. 역사적으로 영국 법제도의 영향을 강하게 받은
미국에서는 19세기 중반까지는, 일부의 주를 제외하고는, 판례법을 중심으로 하는
영국법(common law)이 적용되었다. 성문법이 증가하기 시작한 시기에 대해서는 학
자에 따라 조금씩 다르기는 하지만, 대개 1861년부터 1865년까지의 남북전쟁 이후
에 입법은 점차 증가하는 경향을 보이기 시작하였다. 성문법이 발달하기 시작한 시
기는 법영역에 따라 다를 수 있고 정치공동체의 규모에 따라 달리 볼 수 있기 때문
에, 미국에서 언제부터 성문법이 만들어지고 이것이 강한 경향성을 가지게 되었는
지의 시기에 대한 일반론을 전개하는 것은 큰 의미가 없다고 할 수 있다. 미국은
1930년대를 전후로 하여 '법령의 시대 (Age of statutes)라고 불리는 본격적인 성
문법 제정의 시기가 도래하였다. 이 때로부터 미국법에 있어서의 무게중심이 보통
법에서 제정법으로 옮겨졌으며, 미국연방의 대부분의 법 영역에서 제정법은 이제
예외적인 현상이 아니라 원칙으로 자리를 잡고 있는 것으로 평가되고 있다.
미국법령의 위계구조는 연방 헌법(The Constitution of the United States), 조
약(Treaties), 연방법률(Federal statutes), 연방행정명령(Federal executive
orders and administrative rules and regulations), 주헌법(State constitutions),
주법률(State statutes), 주행정명령(State administrative rules and regulations),
지방자치단체의 조례 및 규칙(Municipal charters, ordinances, rules, and
regulations)으로 되어 있다.
미국 연방대법원은 이익형량(Balancing of Interest)의 원칙, 보다 덜 제한적인
대안(Less Restrictive Alternatives)의 기준, 3중 심사기준 등을 입법심사기준(위
헌심사기준)으로 취하고 있다. 미국 연방대법원은 전통적으로 엄격심사(Strict
Scrutiny)와 최소한의 합리성심사(Minimum Rationality)를 입법심사기준으로 적용
하여 왔다. 이러한 2중 심사기준은 1938년의 United States v. Carolene Prods.
Co. 판결의 각주 4에서 유래한다. 이러한 2중 심사기준에 대해서는 기준의 경직성
이 비판되었다. 미국 연방대법원은 이러한 비판을 받아들여 1976년 Craig v.
Boren 사건에서 중간심사기준을 마련하여 3중 심사기준을 정립하였다. 미국 연방
대법원의 3중 심사기준에 대해서도 ㉠ 심사기준의 경직성, ㉡ 법원의 실질적이고
직접적인 (헌)법적 분석을 저해함, ㉢ 내적 일관성의 결여 등에 대한 비판과 문제점
이 제기되었다. 미국 연방대법원은 입법심사기준에 대한 법원의 내외부의 비판과
문제점을 개선하기 위하여 3중 심사기준의 개별 기준을 변형하거나 다양한 심사기
준의 도입을 시도하고 있다.
입법심사기준에 대한 미국 연방대법원의 내외부 비판과 문제점의 제기는 우리나
라 입법심사기준을 정립하는데 시사하는 바가 크다. 그동안 우리나라는 헌법재판의
한계와 관련하여 주로 국가조직 내지 권력분립의 원리나 민주주의 원리와 같은 거
시적 관점에서 논의되어 오다가, 최근에 심사기준 문제를 중심으로 개별사건에서
입법자의 형성권이 미치는 범위와 미시적인 논의가 진행되고 있다. 최근 헌법재판
소의 일부 판례에서 심사기준 내지 심사척도라는 용어를 직접 사용하는 한편, 심사
척도를 관련 기본권의 비중, 기본권 제한의 정도 등에 따라 나눔으로써 개별사건에
서 입법자와 헌법재판소의 권한범위를 섬세하게 설정하려는 노력을 하고 있다. 그
러나 아직까지 우리나라의 독자적인 심사기준 체계가 형성되어 있지 못한 상태이
다.
현재 법제처나 국회에서 입법심사기준(법령입안심사기준)이 마련되어 있지만, 보
다더 구체적인 심사기준을 마련할 필요가 있다. 이것을 위하여 미국 연방대법원이
정립한 입법심사기준이 도움이 될 것이다. 다만 미국은 연방국가로서 우리나라와
다른 법령체계를 가지고 있는 점, 영미법계 국가로서 판례법의 비중이 크다는 점,
미국과 우리나라의 헌법상 권리(기본권)의 체계와 내용이 다르다는 점, 미국과 우리
나라의 사회, 문화 등의 여건이 다르다는 점 등을 고려할 필요가 있다.