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법률해석의 기술(Die Kunst der Gesetzesauslegung)(3) 홀스트·바르톨로마이치크 -김 세 신 역- 7. 자유법학(Die Freirechtslehre) 동시에 Kantrowicz(Gnaeus Flavius란 필명의 Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906 참조)·Ehrlich(Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903 참조) 및 Fuchs(Die Gemeinschadlichkeit der konstrukitven Jurisprudenz, 1909, Juristischer Kulturkampf, 1912; Schreibjustiz und Richterkonigtum, 1907)의 이름들과 결부되어 있는 소위 자유법학(Freirechtslehre)에 대한 기피가 그것에서부터 생겨난 것이다. 그 자유법학은 20세기 초에 발전되었고, 그 찬란히 빛나는 유행어 "자유로운 법의 발견"이란 못토 아래 작용하기 시작하였다. 그것은 법률의 부정당한 적용에서와 마찬가지로 법률에서 표현될 수 있는 법형식론에 대한 반동으로부터 생겨난 것이다. 우화적인 추상(farblose Abstraktion), 비국민적인 것(Unvolkstumlichkeit), 실생활과의 격리(Lebens-ferne) 및 과도하게 엄격한 법적안정성(uberstrenge Rechtssicherheit)이러한 것들이 법형식론의 표상형태(Erscheinungsform)이며 거기에서는 정법(Recht)으로부터 부정법(Unrecht)으로의 교류가 이루어 진다. 자유법학은, 법관이 개개의 구체적인 특색에 비추어 일반적인 규정에 구애됨이 없이 그 자체로서 가치있다고 인정할 때, 개개의 경우가 가장 잘 판단되게 되는 것으로부터 출발하는 것이다. 그러므로 이러한 종류의 자유로운 법발견은 사실상 일종의 "법률없는 법발견(Reichtsfindung ohne Gesetz)"(Heck)이다. 그것은 사건의 판단을 통하여, 전체 법생활의 질서를 달성할 것을 추구하나, 동시에 대륙법(Kontinentales Recht)발전의 역사적사실을 망각하게 된다. 그러므로 그것은 구라파 대륙적법인식(파악)(Kontinentaleuropaische Rechtsauffassung)에 의하여는 결코 정당한 사법의 본질적목표에 도달할 수 없다. 즉 균일한 상태에 놓여 있는 사건의 판결에서 균일성을 달성할 수 없게 된다. 거기에는 질서정연하고 공동으로 촉진하는 모범적인 법 창조의 원동력이 결여되어 있다. 그것은, 판결에서 역시 규범적으로 정하여진 정의의 성격이 그 근거로 하고 있는 판결의 균일성과 역사적계속성에 기한 공동이익위에, 개개의 경우의 공평성에 기한 개별이익을 두게 하려는 것은 부당하다. 법윤리(Rechtsethik)도 또한 공동의 가치를 배양하여야 할 과제를 갖는다. 자유법학파(Freirechtsschule)는 법관의 자의에 구실을 주는데 대하여, 비판의 자의는 또한 법관의 자의를 지적하게 되는 것이다. 완숙한 법률가의 경험이 자유법학파의 제멋대로 자라난 개인주의를 어느 한계에 묶을 수 있는 반면, 그것은 충분한 경고를 받지 못한 미숙한(젊은) 법률가들에게는 일종의 위험이 된다. 맹목적으로 미발전한 법감정을 통한 안내에 위임하는 자는 그가 슬기있게 행동할 수 있다고 하더라도, 법률적으로는 쇠퇴의 구렁에 빠지게 된다. 법의 가치와의 접촉의 경험에서 습득하 법감정은 법설정·법적용 및 법학에 재산을 부여할 수 있다는 것에는 이의가 없다. 8. 가치공백개념(Werblankettbegriffe), 일반규정(Generalklauseln) 그에 반하여 법률규정과 그 밖의 대부분의 전체 법제도 또는 법률의 전체규정의 법정책적목적에 대한 특별한 또한 영구적인반추(Rckgriff)를 소위 일반규정은 요구한다. 예컨대 일반규정은 "중요한 근거(wichtige Grund)"(BGB 제626조, 제723조, HGB 제70조, 제77조, 제92조 제133조, 제140조, 제161조 등), "선량한 풍속(guten Sitten)"(BGB 제138조, 제826조), 신의성실의 원칙 (der Grundsatz von Tren und Glauben) (BGB 제157조, 제242조)이다. 이러한 개념은 입법가에 의하여 전부터 정확한 정신과학적(geisteswissenschaftlich)개념으로부터의 순수한 논리적연역(rein logische Deduktion)으로써 법적결과를 이끌어 낸 것이라고 결정지어 진 것은 아니다. 그 내용은 법관에 의하여 비로서 모든 일반적·개별적이익의 고려 밑에서, 그러나 그 밖의 입법자에게 인식되는 가치판단의 고려에 있어서도 밝혀지지 아니하면 아니된다. 그것은 아직도 하등의 구체적가치판단을 갖지 않고 있으며, 그러한 한에서 공백개념(Blankettbegriffe)이다. 법관은 그 점에서 입법자가 된다. 그러므로 Heck가 법관에게 대하여 소위 안전판의 개념(Ventilbegriff)이나 입법권한의 위임(Delegation der Gesetzgebungsbefugnisse)에 관하여 언급한 것은 정당하다. 일반규정의 가치는 다투어 진다. 어느 견해는 그것을 법관이 그 곳에서 그 자신의 세계관(Weltanschauung)에 따른 전체주관(der ganze Subjektivismus)을 실현할 수 있는 내용없는 탄력적개념(inhaltloser Kautschukparagraphe)이라고 통박한다. 다른 견해에 의하면 그것을 하나의 제왕규정(koniglicher Paragraph)이라고 한다. 그것은 불안정하고 무경험한 손에서는 동일한 상태에 놓여 있는 경우에 불균형한 판결을 하여 법적안정성을 해칠 우려가 있다. 주의깊고 적정한 방법으로 적용된다면, 그것은 필요불가결한 것이다. 그것이 매우 강조된 궤변적인 입법을 통하여 보충되는 곳에서 법관이 그 궤변적규정을 상위에 있는 법정책적목적을 통하여 결부시키고 실현시키려고 한다면, 그것은 법관을 단지 해석의 보조기구로서 만들뿐이다. 그것을 사용하는 입법자는-그 때 그것은 입법정책으로 고려되므로, -법관과 함께 법정립자의 답변으로부터 회피할 수 있다. 그러나 그는 그것을 사용함으로써 현명한 자기제한을 받을 수 있고, 그의 가능성의 한계 즉 무엇보다도 그의 예칙의 한계를 인식할 수 있게 되며, 그리고 본래의 법의 창조를 법관에게 위임할 수 있다. 이러한 경우에 우리들은 그것을 포기할 수 없는 것이다. 9. 확인해석(bestatigende Auslegung)·보충해석(berichtigende A.)과 축소해석(einschranende A.)·확장해석(erweiternde A.), 즉 제한해석(restriktive Interpretation)과 확대해석(extensive I.) 이제까지 서술된 해석방법은 문리해석임을 보증할 수 있다. 법률의 문언과 그 의미가 일치한다면 그 때에 그들은 무엇보다도 논증의 보조자로서 문언에 가깝도록 해석함이 가장 좋다. 진실로 우리들의 오늘날의 이해에 대하여 필요한 것이다. 법률은 정신으로부터 비로서 생성된다. 활자는 생명이 없다. 그럼에도 불구하고 법률의 문언이 그의 뜻과 일치하지 아니한다면, 그 때의 해석은 보충(정정)하는 해석으로 시작한다. 그것은 확장하는 방향으로, 즉 문언을 넘어서 가거나(확장해석), 축소하는 방향으로(제한해석) 즉 그의 법정책적목적으로부터 나오는 법률의 문언 뒤에 숨어 있는 의미에로 진행할 수 있다. (a) 축소해석(einschrankende Auslegung, 제한해석 ) 그것은 법률의 문리적적용을 그 의미를 명백히 하기 위하여 축소한다 사 례 11 Franz Meyer jun.은 부가어 "jun."을 생략하여 그 부 Franz Meyer의 부동산을 그 자신의 명의로 자신이 직접 서명하여 K에게 매도하였는데, 어떻든 그것을 K에게 그 자신의 명의로 양도하였다. K는 명의가 동일함으로 그의 매도인을 소유자로 생각하였고, 또한 그 자신이 소유자로서 등기되었다. 그러면, 형식상 무효인 매매계약이 BGB 제313조 후단의 규정에 의하여 유효로 되는가 해 답: 법률의 문언은 이에 대하여 답한다. 그럼에도 불구하고 명확한 의미는, 그것이 하나의 유효한 소유권취득에로 진행한 것과 같은 양도와 등기를 요하는 것이고, 또한 다른 법적사실과 결부되어 있다고 하여도 대개 진정한 소유자의 추인이거나 신뢰보호의 사실 즉 BGB 제892조의 사실이 있으므로써 가능하여 진다. 그럼에도 불구하고 여기에서는 어떠한 변명도 그에 관하여 있을 수 없다. 왜냐하면 부 Franz Meyer는 양도에 동의도하지 아니하였고, K도 그 부동산을 제892조에 의하여 선의로 취득할 수도 없기 때문이다. 왜냐하면 토지대장은 부정한 것이 아니기 때문이다. 그러므로 비록 제313조 후단의 문언이 그에 대하여 답변한다고 하여도, 형식상 유효한 매매계약으로 치유되지 아니한다. 그 규정을 BGB 제925조 제1항, 제873조 제1항의 고려하에서 형식의 치유가 될 수 있는 데까지 축소해석하려고 하면, 정당한 권리자가 양도할 때에는 법정책적목적의 배후에 남아 있게 될 것이며, 그 목적은 종래의 소유자에 의하여 물권적분리가 이루어지는 곳에서 형식결정의 주의적역할을 포기하는 곳에 존재한다. 사 례 12. V는 K에게 하자있는 자전거를 팔았다. K는 대금을 지급한 후에 아직 변경청구권(Wandlungsanspruch)이 시효에 걸리기 전에 하자(Mangel)를 발견하고 V에게 그것을 통지하였으며, 그 후 이러한 절차를 밟았음에도 불구하고 위의 청구권은 시효에 걸리게 되었다. 시효완성후에 K는 V에 대하여 BGB 제813조에 의한 매매대금의 반환은 청구했다. 이 청구권은 법적근거가 있는가 해 답 : V가 K에게 매매대금의 지급을 소구하게 된다면, K는 그 자신 BGB 제477조·제478조에 의하여 변경의 항변권을 갖을 것이다. "auch"라는 문자가 나타내는 바와같이 이러한 항변권(Einrede)은 양수인에게는 이미 변경청구권의 시효완성 전에 귀속되는 것이며 (BGB 제478조제1항 전단), 따라서 V의 매매대금청구권(Kanfpreisanspruch)에는 이미 그것을 지급할 때에 항변권이 대립하고 있는데, 이 항변권은 청구권의 유효화(Geltendmachung)를 계속적으로 배척하는 것이다(BGB 제813조제1항 전단). 그러므로 K는 제813조제1항 전단의 문언에 의하여 이미 지급한 대금의 반환을 청구할 수 있을 것이다. 이것은 BGB 제477조·제478조의 법정책적목적에 배치된다. 변경청구권이 시효에 걸리면, 이미 지급된 대금은 이제는 더 이상 반환청구를 당하지 아니하여도 된다. 적당한 시기의 하자의 통지는 매수인을 매도인에게 대하여 대금청구 전에만 보호하여 주어야 한다는 취지이며, 다만, 이런 경우 그의 보호에만 봉사하는 것이다. 그러나 변경청구권의 소멸 후 대금의 반환을 청구할 어떠한 기회도 그에게 주어져서는 아니된다. 그러므로 BGB 제813조는 축소적으로 해석하여야 한다. 그러므로 제813조는 K의 반환청구권을 보호하지 아니한다. 사 례 13 말이 언덕길 위에 넘어지고, 넘어지면서 그 아래에 개를 깔아 죽였다. 그 개의 소유자는 말의 소유자에게 대하여 개의 손실에 대한 배상을 청구하였다. 이것은 말 소유자의 동물소유자로서의 책임에 근거를 둔다. 그 개소유자의 견해는 근거가 있는가 해 답 : BGB 제833조는 제1항 전단의 구성요건은 다른 요건이 있을 때에 충족된다. 즉 "동물에 의하여……물건이 침해된다면"(Wird durch ein Tier ……eine Sache beschadigt)"이 그것이다. "동물에 의하여"라 함은 법률의 문리적적용에서 동물이 물건손해의 원인, 따라서 개의 죽음의 원인이 되지 아니하면 아니된다고 하는 것이다. 원인을 조사한다면, 조건의 공식을 가지고 시작하게 된다. 그것은 다음과 같다. 즉 "말이 넘어지지 아니하였다면, 개는 죽었을 것이다. 인가 그것은 아니다. 그러므로 말은 조건을 이루고 있는 것이다. 도로면에서 이러한 손해의 발생은"모든 개연성의 밖에(auβerhalb aller Wahrscheinlichkeit)"있지 아니하므로-동시에 원인설(Ursachentheorie)에서는 이러한 곳에 한층 접근하지 아니하게 되므로-말은 개의 죽음을 조건으로 하지 아니하고 원인으로 된다. 또한 다른 구성요건표지도 주어지므로 규정의 문리적적용은 말 소유자의 손해배상의무로 된다. 그러나 해석은 BGB제833조제1항 전단의 문언을 좁게 한다. 그것은 이 해석이 위험책임의 법정책적목적으로부터 편협성에 대한 관점을 획득한 것이기 때문이다. 동물이 그 동물의 본성에 따라 행동하고, 생물이 자의로 행동할 수 있는 것으로 인한 손해로부터 생기는 위험이 증가되는 곳에서만, 인간의 이성을 가지고서나 그로부터 생기는 정상적인 인간의 손해발생방지행위를 인식함이 없이 그 동물소유자는 책임을 진다. 동물이 단순히 인간의 손에서 인간의 도구일 때나 동물의 몸에 외부적인 사고가 작용하여 일종의 기계적인 동작을 하는 이유로 그 동물에게 아무런 달리 행동할 자유가 허용되지 아니하고 동작하는 곳에서는 점점 늘어나는 동물에 의한 위험에 대한 책임에는 어떠한 비난도 할 수 없는 것이다. 바로 제한해석(restriktive Auslegung)의 제 경우란, 인간이 우선 생각할 수 있는 경우보다 더욱 많다. 축소적인 해석(einengende Auslegung)중 가장 전형적인 경우를 파산법(KO) 제46조의 배상책임의 분리(Ersatzaussonderung)에 관한 라이히법원의 해석이 가르쳐 준다. 거기에서는 법률의 발생의 역사가 특히 고찰의 대상으로 되어 있다. (b) 확대해석(ausdehnende Auslegung;확장해석 ) 이러한 해석은 법률의 문언이 그의 법정책적목적설정의 뜻에 미치지 못할 때에 비로서 개입한다. 사 례 14 V는 K에게 문서로써 그에게 속하지 아니하는 특정한 부동산을 팔았다. V는 그 부동산이 소유자의동의가 있으면 팔 수 있고 또한 불필요한 등기비용의 지출을 절감하여 K에 대한 직접적인 양도로써 이 관계가 해결되기를 바랬다. 그럼에도 불구하고 그것이 뜻대로 되지 아니했다. 매매계약은 법률상 유효한가 해 답 : V는 정당하게 BGB 제313조 전단, 제125조 전단의 규정에 의하여 매매계약의 형식상 무효를 근거로 할 수 있다. 규정의 문언적적용(wortliche Anwendung)은 물론 이 사례에 해당하지 아니한다. V는 부동산에 대한 소유권을 "양도할(ubertragen)"의무는 지지 아니한다. 왜냐하면 사람은 자신이 가진 것만을 양도할 수 있기 때문이다. V는 그 부동산을 K에게 다시 양도하기 위하여 비로서 그 부동산소유권을 취득할 목적을 가졌던 것도 아니다. 그러나 그는 K에게 그 부동산소유권 취득을 "알선하여 줄(verschaffen)"의무를 진다. 그러나 BGB 제313조에서 표현되고 있는 법정책적목적은 모든 부동산매매계약을 포함시키려고 한다. 따라서 매매의 규정 중에는 현실(인도) 매매(ubertragungskauf)외에 알선매매(Verschaffungskauf)도 포함시키려고 한다. 왜냐하면 BGB 제433조 제1항 전단에 의하면, 매도인의 의무는 그가 매수인에게 "물건에 관한 소유권을 제공하지 (das Eigentum an der Sache zu verschaffen)"아니하면 아니될 곳에까지 있게 된다. 그러므로 부동산제공계약(Grundstucksverschaffungsvertrag)을 형식규정으로부터 제외하지 아니하는 것은 BGB 제313조 전단의 법정책적목적에 적합한 것이다. 또한 그것은 형식의 주의적목적(Warnzweck der Form)하에 놓여져야 한다. 그러므로 해석은 형식규정의 문언(Wortlaut)이상으로 행하여져야 한다. 법률에 있어서 이러한 경우까지도 규율하는 법정책적목적이 표현되는 곳에 그 해석으로 인한 의미의 확정은 본질적인 것이 된다. 그것을 확정할 수 없다면 형식의 자유에 기한 반대결론으로 단정되거나, 반대결론이 거부되면 법률의 흠결(Gesetzeslucke)을 형식의 자유 또는 형식에 의한 규율의 문제에서 확정되든지 하여야 하며, 그러고나서 BGB제313조 전단의 유추적이고 적절한 적용을 숙고하게 될 것이다. 사 례 15 V는 K에게 형식상 정당하게 부동산의 매매계약을 맺고(verkaufen),양도행위를 하고(ubergeben)그리고 명도(lassen)까지 하였다. 그러나 그 후에 아직도 K가 소유자로서 등기되기 전에 V에 대한 강제집행을 할 수 있는 채무명의(Schuldtitel)를 가진 G에 의하여 강제집행의 면에 있어 토지등기부에 보존저당(Sicherungshypothek)이 등기되어 있다. 이러한 조치에 대하여 K는 어떠한 소(klage)로써 이의를 할 수 있는가 그 결과는 어떠한가 해 답 : 강제집행(Zwangsvollstreckung)(제ZPO 제866조제1항)에 대한 이의의 소(Widerspruch)(ZPO제771조)는 K가 "강제집행의 대상의 매각을 방해하는 권리 (an dem Gegenstand der Zwangsvollstreckung ein die Verauβerung hinderndes Recht)"를 갖는다는 것을 전제로 한다. K의 권리 또는 법적지위로서 다음과 같은 것이 문제가 된다. (1) 제433조제1항 전단의 규정의 양도에 대한 그의 권리. (2) 사실상 및 법적으로 보호가 부여된 지배관계로서의 점유, 즉 이지배관계는 아마도 매매계약으로부터의 점유에 관한 그의 권리를 통하여 유효하게 강조된다. (3) 권리가 법적지위, 이것은 아마도 물권적으로 결부되어 있는 명도를 통하여 K가 보유하는 것이다. K가 그의 이의를 이러한 권리나 법적뒷받침 있는지위를 가지고 그 근거로 삼을 수 있는가의 여부는 "권리를 방해하는 양도(Verauβerung hinderndes Recht)"라는 문자에 달려 있다. 그들은 축어적으로(buchstablich)해석될 수는 없다. 왜냐하면, 대상의 양도를 방해할 수 있는 권리는 존재하지 아니한다. 강행법(starkstes Recht)으로서의 물소유권(Sacheigentum)자체는 별 것이 아니다. 왜냐하면, 그것은 선의인 자에 대하여는 권리비적격자(Nichtberechtigte)를 통하여, 예컨대 BGB제932조에 의하여 양도할 수 있고, 따라서 유효하게 명도될 수 있기 때문이다. 따라서 "양도를 방해하는 권리"란 숙어는 그의 가정에서 문리적적용을 허용하는 것이상으로 해석되지 아니하면 아니된다. 그러므로 이미 제3자가 집행의목적물에 대하여 이러한 권리 또는 이러한 법적지위을 가진다면, 양도를 방해하는 권리를 긍정함으로써 ZPO 제771조의 적용에 만족할 것이므로, 채권자(Glubiger)는 곧 그에 의하여 구체적으로 선택된 집행의 종류에 있어 대상의 양도로써 채무자도 법률행위적인 양도를 통하여 동일한 것을 하기 때문에, (채권자)는 위법으로 취득한 것이 된다. 왜냐하면 채권자는 그의 채무자가 하는 것이상의 권리를 강제집행에서 얻을 수 없기 때문이다. 이러한 문자의 본래적이고, 활동적인 것을 묘사하는 의미에 있어서 채무자의 재산으로부터만 채권자는 만족할 수 있다. 그럼에도 불구하고 채무자가 제3자에 대하여 할 수 없는 것은 채권자도 할 수 없다. 판결 및 그 이유에서 다투어 지는 이러한 경우의 해결에 대한 그이상의 관점은 확장적용에 관계될 뿐이다. 그것은 한편 RG 116, 367 및 또 한편 RG 127, 10에 나온다. 2개의 판결에 대한 검토도 곧 소개될 것이다. 10. 유추(Analogie ; 유사결론 ) 및 반대논증(argumentum e contrario ; 반대결론 ) (a) 해석 및 유추 문언이 법률의 뜻을 명료하고 의의없이 인식하겠끔 되어 있어 그의 법정책적목적이 결코 문리적적용의 보조적인 논거로서까지 사용되지 아니하는 법률은 해석을 필요로 하지 아니한다. 해석은 법률의 의미가 그의 입법정책적 목적을 확인하기 위하여(확인해석 )서가 아니고, 엄격한 문리해석의 결과를 정정하기 위하여 (정정해석 )서도 아닌 때에 첨가되지 아니하면 아니될 경우에 개입한다. 확인해석이 전혀 보조논거인 의미를 가진다면, 정정해석은 문리적해석에 반한다는 판단을 얻기 위하여 요구된다. 확인해석이 긍정적으로 판단하는 것을 논거로 한다. 정정해석은 법정책적목적이 법률의 문언의 배후에 숨어 있는 경우(축소해석 또는 제한적해석)나 법정책적목적이 문언을 초월하는 경우(확장해석 또는 확대해석)의 해석에 적합한 것이다. 확장해석(extensive A.)은 입법자가 그 문자를 사용하여 나타내려고하는 것만을 초월하지만, 그가 원하는 것 또는 그의 법정책적목적설정의 범위 내에 놓여 있는 반면, 유추(Analogie)는 입법자가 이러한 목적실정 저편에 놓여 있는 그 법률적규정에서 결코 생각하지 아니하였던 경우를 판단하는데 도움이 된다. 그것은 소위 법률의 흠결을 보충하며, 그리고 해석이상의 것은 아니지만 법의 창조(Rechtsschopfung)임에는 틀림없다. 그러나 곧 이러한 한계점은 유추를 법발견의 수단으로서는 매우 까다로운 것으로 만든다. 바로 그의 주권자적지배(souverane Beherrschung)의 영역에 있어서 고도의 법률문화가 나타난다. 유추는 법률적유추(gesetzliche Analogie)로서 입법기술적형성(gesetzgebungstechinsche Formulierung), 즉 입법자적표현의 간결성(gesetzgeberische Breviloquenz)의 수단이기도 하다. 법률은 특정한 규정의 적절한 적용에 관하여 규정을 두고 있다. 예컨대 BGB 제161조제3항은, 권리를 권리비적격자로부터 취득한 자를 위한 규정들이 이 경우에 적용된다고 한다. 어느 법률을 적절하게 적용한다(entsprechend anwenden)고 하는 것은 의미합치적으로 또는 그 입법정책적목적에 합치하도록 적용함을 말한다. BGB 제932조에서 선의(guter Glaube)는 양도인의 하자있는 소유권(fehlender Eigentum)에 관한 것이어야 하는 반면, BGB 제163조제3항에 의하면, 그것은 조건의 흠결에 관한 것이어야 한다. BGB 제935조제1항의 직접적인 적용에서는 물건이 소유자로부터 일탈되자 아니하면 아니되는 반면, BGB 제161조제3항에서는 규정의 적절한 적용은, 물건이 조건부의 정당한 권리자 또는 기대 적정당한 권리자로부터 일탈하지 아니하면 아니되게 된다는 것을 요한다. 그러므로 유추는 특정한 법원리를 법적결과에 적용하는 것이거나 법률 및 사실판단의 법적유사성(Rechtsahnlichkeit)에 대하여 그 규범이 해석에 따라서도 규율할 수 있는 것보다 다른 사실관계에 관하여 한층 더 특정한 법원리의 법적결과에 대한 적용이다. "법적인 이유가 있는 곳에 법적인 처분이 있게 된다(Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio)" 이러한 그의 본질에 의하여 그의 방법론이 결정된다. (b) 유추의 방법론(Die Methode der Analogie). (i) 법률의 결함의 확정 어떠한 입법자도 일찌기 법을 설정하는 위치에 놓여진 것은 아니지만, 법관이 장래 판결하여야 할 모든 경우에 대하여 적합한 규범이 주어진다. 실정법(positives Recht)의 "논리적폐쇄성(logische Geschlossenheit)"은 그것에 도달할 수 없는 최고목표이다. 1907년 12월10일의 스이스민법전(ZGB)은 그 제1조에서 이러한 여건을 확실히 인정하였다. 그러므로 유추에로의 최초의 단계는 법률의결함의 확정이다. 법률의 문리적적용의 탐구만이 아닌 해석은, 입법자가 그의 법률규정을 가지고 판단하여야 할 경우를 규율하려고 하지 아니하는, 즉 입법자의 의사에 선행하는 과정의 의미에서 그가 법률의 법정책적목적설정의 권 내에서는 판단하지 아니하는 결과를 초래하게 된다. 법률의 결함에 관한 문제의 판단은, 법률의 어떠한 근거에서 이러한 경우에 대하여 침묵하는가를 명백하게 한다. 그것은 여러 가지일 수 있다. (1) 생활의 계속적발달은 입법에서 아직까지 나타나지도 아니하였고, 예상할수도 없었던 사회적현상들을 이룰 수 있다. (2) 입법자는 생활사실을 불만족한 법적사실의 탐구에 의하여 인식할 수 있다. (3) 사회적인 제 현상은 존재할 수 있는 것이지만, 그러나 입법자는 판단을 고의로 포기할 수 있다. 그 이유는 판단이 입법자에게는 아직도 입법에 대한 원숙한 것으로 보이지 아니하기 때문이다. 이러한 3가지 경우를 우리는 본원적인 법률의 결함으로 지적한다. (4) 그러나 법률의 결함은 법률이 일반적으로 어느 특정한 사물관계의 판단에 대한 어떠한 규범도 준비하고 있지 아니하는 곳에서만 나타나는 것이 아니고, 어느 특정한 규정으로부터의 문리적적용 및 해석에 의하여 판단이 가능하지만, 단순한 것으로 보여지는 전체법 질서에 있어 법정책적목적설정의 정당성사상과 일치하지 아니하는 곳에서는 나타난다. 어느 특정한 법규정 또는 어느 특정한 법질서의 영역에서 그의 뚜렷한 침체성(Niederschlag)을 발견한 한 때 지배적이었던 정당성사상은 특히 그 이후의 입법을 통하여 다른 문제로 변화될 수 있거나 또는 어느 다른 뜻으로 오해될 수 있다. 우리들은 그 때에 소위 비고유적인 법의 결함에 관하여 이야기 한다. 그들 제 경우에는 물론 특히 젊은 법률학자들이 주의하여야 하는 것을 매우 드물게 따라서 커다란 주의와 자제력을 가지고 처리하는 것이다. "고유적 및 비고유적법의 결함"이란 개념은 그의 판단의 표지의 본질에서 약간 표현되었으므로, 고유적법의 흠결은 규범의 흠결(Normlucke)로, 비고유적법의 흠결은 판단의 흠결(Entscheidungslucke)로 지적하여야 할 것이다. 고유적법의 흠결에 있어서는 일반적으로 적용할 수 있는 규범이 결여되어 있는 것이고, 비고유적 법의 흠결에서는 문리적적용 및 해석에 의하여 적용될 수 있는 규범은 존재하지만, 그럼에도 불구하고 그 곳에는 그 판단이 추정되지 아니할지도 모른다. 규범(Norm)은 존재하지만 그의 법적결과가 참을 수 없는 것이다. (ii) 유추적대전제의 획득. 유추적결론에의 제2의 단계는 법률적으로 규율되는 구성요건의 법정책적목적을 그로부터 유추적대전제(analoger Obersatz)를 획득하는 것인데, 이로부터 법률의 실증적규정이, 소전제로서 법률적으로 규율되지 않는 경우의 판단이 유도되게 되는 것과 같이, 유도되게 된다. 이러한 비유적법률창조(analoge Rechtsschopfung)는 다음 표를 통하여 명료하여 지게 된다. 유추적대전제(Analoger Obersatz) ↑ ↑ 실정법적규정(positive gesetzliche vorschrift) 매우 확정적이고 법률에 의하여 규율되지 아니하는 경우 (zu entscheidender, vom Gesetz nicht geregelter Fall) 그러므로 이러한 유추적대전제는 2중의 실행을 통하여 획득된다. (1) 일찌기 ratio legis(법의 원리)라고 불리워 졌던 실정법원리의 법정책적목적 설정의 작출을 통하여. (2) 이러한 목적설정이 지니고 있는 제 원리(제원칙)의 계속적작출을 통하여 이루어 지는데, 이 목적설정은 법관이 2개의 판단 즉 입법자의 그것과 법관의 그것에 대하여 공통되는 대전제가 발생하기까지의 한도 내에서 모든 비본질적인 것 및 우연한 것을 생략함으로써 이루어 진다. 그럼으로써 법정책적목적설정이 지니고 있는 원칙을 인식할 수 있게 된다. RG도 이와 같이 유추를 결정한다. 그에 의하면 유추는, 비록 법률의 파악이 단순히 본질이 동일한 구성요건에 해당한다고 하더라도, 본질적으로 동일한 구성요건이 동일한 법원리에 의하여 판단되어야 한다는 점에 근거하고 있다.(RG 137, 13). 방법론적으로 불충분하지만, 하여튼 RG는 법원리로서 유추적대전제를 표현하고 있다. 그러나 그는 어떠한 직접적이고 일반적인 법적인 동료(Rechtsgenossen)로서의 의무는 가지고 있지 아니하며, 법발견의 방법론적보조수단으로서 남는다. 유추의 문화는 하나의 법적형성의 본질적 결과이므로, 그것은 중요한 제 사건의 순위에 따라 밝혀져야 한다. 사 례 16 로마법에 의하면 4발짐승(Vierfuβer; quadrups)이 그의 독특한 난폭성으로 인하여 가한 제 손해에 대하여 소유자가 책임을 졌다. 피해자는 소유자에 대하여 손해배상청구의 소(Noxalklage)로서 actio de pauperie로써 청구할 수 있었다. 만일 모든 기타의 불법행위책임이 가정되었다면, 아프리카의 타조(Straβ)를 가졌던 로마인에게도 이러한 소를 제기할 수 있었을까 해 답 : 이미 언급된 유추의 방법론은 차차로 실제적인 적용을 보게 된다. (1) 법의 결함은 문리적적용은 2발의 타조에게는 적용되지 아니한다. 법률이 이 경우에도 적용되어야 한다고 확정된다면, 그때에는 타조에도 규정이 확장되어 적용된다(확대해석)는 취지일 것이다. 그러나 입법자가 단순히 4발짐승에 대한 책임을 규율하려고 하였다는 점에서부터 시작되어야 한다. 그는 BGB제833조에 있어서의 독일입법자와는 달리, "짐승(Tier)"이란 일반개념, 물론 비록 온순한 가금 또는 길들여 질 수 있거나 사나운 동물일 수도 있거나 간에 짐승들에 대한 어떠한 용어도 갖지 아니하였다. 그는 위험한 짐승이 가한 손해에 대한 책임을 "4발짐승(quadrups)"이란 용어를 사용하여 가장 완전하고 궁극적으로 규율된다고 믿었던 것이다. 언제 한번 로마시민이 가진 아프리카타조가 동료 로마시민에게 손해를 가할 수 있는 가능성을 그는 생각하지 못하였다. 법문 뿐아니라, 법률의 의미도 책임을 질 경우에 대하여 밀접한 관계가 있다. 종래의 방법론의 서술은 물론 이러한 경우를 다룸에 있어, 아직 법률적규정이 명료할 뿐만아니라, 간결하게 합치할 수 있음으로써 보충되게 된다. 법률은 자주 특정한 경우를 규율함으로, 따라서 모든 가정을 충족시키지 아니하는 기타의 다른 경우가 규율되어져야 하므로, 대립하는 법적결과가 생기는 것을 특정한 법적결과에 결부시킨다. 반대결론 또는 우회결론(Gegenteils-oder Umkehrschluβ)이나 argentum e contario(arg.e.c.)에 대하여 설명한다. 그러므로 반대결론은 유추에 관한 한, 이를 긍정함에 있어서는 간결한 법률적규정으로서 이론적으로 선행하며, 따라서 우리에게 유추의 길을 허용하여 주는 어떠한 법의 결함도 존재하지 아니한다. 그러므로 로마법질서가, 4발짐승이 그의 난폭성으로 인하여 가한 손해의 배상에 대한 것으로 손해배상의 소로서 actio de pauperie를 예견하므로써 명료하게 나타내지 못하였는가, 즉 2발짐승의 난폭성으로 인하여 생긴 손해의 배상에 대한 동일한 소(Klage)가 허용되어서는 아니되는가 여부를 법의 해결에 관한 점에서 아직 시험되어야 할 문제이다. 이러한 결론은 그럼에도 불구하고 생겨나지 아니한다. 그것은 유추적 대전제의 획득에 대한 그 이후의 고려를 증명한다. 그러므로 법률의 결함이 존재한다는 것- 이것은 유추적 법창조의 길을 자유롭게 하는 것이다. (2) 유추적대전제 책임규정(Haftungsvorschrift)의 법정책적목적은 자의적으로 다룰 수 있지만, 그러나 인간의 이성이 부여되지 아니하였으며 따라서 그의 동물적인 성질로 인하여 특히 무거운 손해를 가하기가 쉬운 생물에 대한 특수한 책임을 확정하는 것을 목적으로 한다. 이러한 유추의 원칙은 또다시 어떠한 표지에 의하여 구체화 되어야한다. 유 추 적 대 전 제 인간적인 이성이 부여되어 있지 아니하고, 또 그결과 가해의 위험을 증가시키는 생물의 소유자는 이러한 손해에 대하여 책임을 진다. ↑ ↑ 법률적으로 규율되는 경우 이에는 2발짐승도 포함된다. 그러므로 그에 의한 그의 4발짐승이 타인에게 가한 특정한 동종의 손해에 대한 소유자의 책임도 생긴다. 손해에 대한 소유자의 책임. 이러한 유추적대전제는 그 원칙에 있어 매우 강제적이므로, 그는 동시에 반대결론에 대한 논거를 부여한다. 사 례 17 사실관계는 사례 9와 같은 경우이다. 해 답 : 사례 9의 해답은 우선 법률규정의 체계적적용의 관점을 서술하는데에 국한되고 있음이 명백하다. 이러한 관점은 법률이 BGB제936조의 범위내에 BGB 제935조의 적용도 법정책적목적으로서 표현하였다는 것이 확정된 때에 스스로 충족되었다. 우리는 그것을 말할 수 있다고 보장할 수 없다. 그러나 그때에 제936조에 대한 제935조의 적용은 법문을 초과하는 것일 뿐만아니라 법률에서 최소한 근사하게 인식할 수 있는 목적설정도 간과하는 것이다. 그러므로 법률의 결함은 존재하고 있는 것이다. 제936조의 개별적결정을 주의 깊게 통독한다면, 그것은 비소유자로부터의 선의의 소유권취득에 관한 규정을 모델로 삼고 있다는 것을 알게 된다. 이러한 유추는 법률적인 유추, 예컨대 법률에 의하여 명백하게 예상되는 유추로서, 다시말하면 BGB제135조, 제161조제3항·제2113조제3항에서 많이 나타난다. 거기에서는, 권리를 무권한자로부터 도출해내는 자를 위하여 규정의 적절한 적용에 관한 조언이 매우 일반적으로 되어 있다. 동산(bewegliche Sache)의 취득에 관하여는 제932조 내지 제934조 뿐만아니라 제935조도 이에 속한다. 제936조에서는 이러한 법률적인 유추의 형식은 모든 규정 또는 모든 매우 같은 형식의 규정이 적절하게 적용되지 아니하므로 채택되지 아니하며, 예컨데 제936조제3항에 있어서 제934조는 특수한 경우에는, 전적으로 적용이 배제된다. 그러므로 입법자는 일반적·법률적인 유추의 위치에 오히려 궤변론적규정을 설치하려고 한다. 거기에서는 제935조는 언급되어 있지 아니하다. 문제가 되는 것은 입법자가 그것을 잊었거나 고의로 빼어놓았는가이다. 앞의 최후의 경우가 그러하다면, 선의의 제3자를 통한 부담없는 취득에 관한 그의 비 양도행위는 어떠한 법률의 흠결도 아닌 것이다. 그때에 본질적인 전제가 그것의 유추적적용에 대하여는 결여되었다. 입법자가 신뢰보호(Gutglaubensschutz)에 관한 거의 모든 규정의 위탁을 받아 제935조를 명백히 제외하면서, 제935조는 제936조의 범위에서 적용되지 아니한다는 경우까지 고의로 규율한다는 것은 오히려 반대의 결론을 가져오게 될 것임에 틀림없다. 거기에서는 아직도 너무나 자주 또한 너무나 쉽게 적용되는 반대결론이 젊은 학자들의 연구에 있어 누누히 해석의 하자를 가져온다는 점을 고려할 가치가 있을 것이다. 유추에의 길을 지시하는 법률의 하자가 존재하지 아니하는가 여부에 관한 충분한 주의를 가지고 시험되지 아니한다는 곳에 하자는 그 근거를 가지고 있다. 법률의 하자를 확정함이 없는 유추결론은 불가능하다는 것은 이론적으로는 정당하나, 법률의 하자는 반대결론의 기피(Ablehnung)때문에 확정될 수는 없다. 그럼에도 불구하고 반대결론이나 유추에 관한 문제는 이에 일치하여 실제로 다루어지지 아니하면 아니된다. 여기에도 확정하여야 할 것이 있는데 입법자가 그것을 간과하였다면, 여기에서 판단되는 경우는 일단 판단되어야 한다. 그가 그것을 간과하지 아니하였다면, 그는 제935조의 적절한 적용을 지시할 수도 있다. 그것은 제935조에서 밝혀지는 이해의 평가(Interessenwertung)를 요구하였다. 이러한 결론은 다음과 같은 숙고에서 생겨난다. 질물의 점유자(Besitzer der Pfandsache)는 질권의 설정에 의하여, 소유자가 보통으로는 간접점유자(mittel barer Besitzer)인데 반하여 질권채권자(Pfandglanbiger)또는 제3자가 된다. 누가 질권채권 또는 다른 직접점유자로부터 질물을 탈취한다면, 그 물건은 그로써 소유자로부터 이탈하게 된다(BGB 제935조제1항 후단). 그때 그가 탈취자 또는 그의 승계인에 의하여 매도되면, 소유권은 취득자의 선의에도 불구하고 그에게 취득되지 아니한다(제935조 제1항). 부담없는 취득도 그가 최소한 소유권의 취득을 전제로 하는 (제936조제1항 전단)것을 근거로 한다. 그 때문에 입법자가 제936조에서 제935조의 언급을 포기할 수 있다고 생각한 것은 매우 옳지 못하다. 왜냐하면, 이탈하게 된 다른 경우는 그것의 규율을 받고 있지 아니하기 때문이다. 소유자 자신이 직접으로 점유하는 질권채권자나 제868조에 의하여 질물을 질권채권자를 위하여 점유하는 다른 직접점유자에게서 질물을 탈취하면, 질물은 소유자에게서 일탈되지 아니한다. 직접점유자가 제935조제1항 후단에 의하여 그의 점유를 위하여서가 아니고, 제868조에 의하여 그를 위하여 점유하는 그 소유자를 위하여 점유를 보호받는다. 왜냐하면 제935조제1항은 그의 소유권의 보유에 관한 소유자의 이익에, 점유매개자의 자의에 의하지 아니하는 점유상실(Unfreiwilliger Verlust) 때문에 거래보호에서 요구되는 선의취득자(Gutglaubiger Erwerber)의 우월을 부여하기 때문이다. 제936조에는 그의 권리의 보호에 대하여 제한물권자(Beschrankt dingliche Berechtigte)로 되는 자의 이익과 취득된 물건의 부담이 없는 것(Lastenfreiheit)에 대한 거래보호상의 선의취득자의 이익이 대립되어 있다. 제935조는 이들 이익의 순서를 소유자의 이익에 유리한 방향으로 판단하고 있다. 법정책적목적설정에서 표현되는 정당성사상의 내부에 존재하는 이익에 대한 법률적가치판단에는 유추적법창조의 기능이 결부되어 있다. 그것 때문에 그는 본질적으로 자유법학파의 자유로운 법발견과 구별된다. 그러므로 분쟁은 제936조에 있어 법유사의 방법으로(In rechtsahnlicher Weise)질문의 점유를 자의에 의하지 아니하고 상실한 제한물권자에게 유리하도록 해결하지 아니하면 아니된다. 어느 동산(Bewegliche Sache)에 대한 물권(Dingliches Recht)은 그 물건에 관한 소유권이나 제한물권의 상위개념이다. 제936조는 우리에게 어느 동산에 관한 물권의 상위개념에 대한 다음과 같은 유추적대전제를 준다. 동산에 대하여 물권적으로 그가 권리를 보유함이 정당시되는 자의 이익이 자의에 의하지 아니한 점유상실로 인하여 거래보호상 선의로 취득한 자의 이익과 분쟁에 돌입한다면, 이러한 분쟁은 선의보호의 법률적 규정의 내부에서 물권적인 권리자의 이익을 위하여 해결될 것이다. 그는 그 권리를 보유한다. 이러한 유추적대전제로부터 제935조의 적용에 있어 우리의 경우에 제936조제1항 전단을 적용하는 것은 적절한 결과를 가져올 것이다. K는 암소의 소유자이다. 왜냐하면, 그는 소를 소유자에게서 샀기 때문이다. 그러나 그 소유자의 소유권에는 G의 질권이 지워진다. G는 K에 대하에 반환을 청구할 수 있다(제1227조·제985조). 이러한 예는 명백히 다음과 같은 것을 보여 준다. 유추적법창조를 취하는 법관은 입법자의 역할(Rolle)을 겸하여 담당하는 것이다라는 것을, 그는 법률을 해석하는 것이 아니고, 입법자의 일반적인 법정책적목적설정으로부터 법을 만들어 내는 것이다. 그러나 그는 유추적대전제에서는 어떠한 법도 설정하지 아니한다. 바로 이러한 이유 때문에, 법률가만이 법률의, 물론 매우 일반적이고 따라서 그로부터 2가지의 판단 즉 확정된 구성요건에 대한 입법자로서의 판단과 법관의 사건판단의 2가지가 도출되는 법률의 확실성 및 명확성을 가지고 유추적대전제를 형성하는 유추적결론(AnalogieschluB)에 도달하게 될 것이다. 유추적대전제를 어느 법률규정의 정확성을 가지고 형성하지 아니하는 자는 정당하게 판단하지 못할 위험에 도달하게된다. (C) 반대결론에 대한 유추의 관계(arg. e. c.) 사례 17의 해석으로부터, 문제되는 법률의 결함 또는 법률규정의 궁극적인가의 여부를 확정하는 것이 얼마나 중요한 것인가 하는 점이 명백하여 진다. 법정책적목적설정이 제935조제1항의 정확하고 한계가 뚜렷한 전제 및 법률적유추를 가지고 예컨대 BGB 제135조제2항·제161조제3항·제1207조·제1208조·제2113조제3항에서 궁극적으로 동산의 절취·분실 및 점유이탈의 영향(Einfluss)을 물건에 대한 권리의 취득에 적용하려고 한다면, 반대결론은 정당한 것으로 인정된다. 법률은 판단하는 경우에 있어서는 침묵하지 아니하고, 제936조는 제935조를 적용하지 아니하는 범위에서 적용되어야 한다고 명확하게 나타내고 있다. 궁극적규정은 반대결론을 그 논거로 하고, 법률의 결함의 확정은 유추에의 길을 준비한다. 반대해석은 명백히 인식할 수 있을 때에만 허용되므로, 입법자는 그 법규정을 특정한 경우에 한정하여 표현하려고 하고, 기타의 제 경우에는 그렇게 규율되어서는 아니된다. 이러한 결정은 정확하게 일치하기가 어렵다. 그러므로 유추와 반대결론 사이의 판단은 가장 중요하며, 이것이야말로 법적용일반의 가장 중요한 문제에 속하고 또한 법률적으로 규율되고 판단되어야 하는 이익분쟁(Interessenkonflict)의 매우 근본적인 비교교량에 의하여서만 실현될 수 있다. 이론적 방법은 그만두고, 법정책이 그 길을 제시한다. 그러므로 반대결론은 단순히 이론적으로 유추보다 앞선다. 실제적으로는 반대결론은 항상 유추와 나란히 간다. 실제적으로는 어느 것의 정당성은 다른 정당성에서 판명되며, 그 반대도 판명된다. 그러므로 반대결론도, 어느 유추적대전제를 유추적법발견을 위하여 취득하는 것이 시도되기 전에는, 정당한 결과를 전망함으로써 실현될 수 없다. 개별적으로 반대결론 또는 우회결론으로부터 나오게 되는 결과는 여러 가지일 수 있다. 입법자는 명확한 규정이 적용되는 것은 아니더라도 소극적효력에 국한되겠끔 하기 위하여 법명제를 설정할 수 있다. 그러나 입법자는 그로써 어느 다른 적극적규정에 관한 길도 지시할 수 있다. 다만, 개별적인 경우로부터만 이러한 또는 저러한 결과에 대한 결론이 실현될 수 있다. (d) 고유한 법률의 결함 및 비고유적인 법률의 결함(규범하자 및 판결하자) 법률은 일반적으로 어느 특정한 생활사실에 대한 판단을 할 수 없을 뿐만 아니라, 실정법규정으로부터 나온 판단이 법정책적목적설정의 정당성사상과 통일체로서 보여지는 기존법질서에 있어 일치하지 아니한다고 할 때에도 하자를 갖는 것이다(비고유적법률의 흠결 또는 판단의 흠결). RG는 최후의 경우에 있어 법률구성에 모순되는 하자 및 법률규정의 불완전성에 관하여 언급하고 있다. 유추가 고유적하자의 경우, 하자있는 법률을 보충하게 된다면, 그것은 비고유적인 하자의 경우에 있어서는 부정당한 법률의 개선(Die Verbesserung eines unrichtigen Gesetzes)을 하는 결과가 된다. 이 2개의 경우는 항상 상호 순수하고 명료하게 구별되는 것이 아니고, 자주서로 혼성되어 존재한다. 제2의 경우도 자주 필요불가결하기도 하지만, 그것이 경솔하고 지나치게 행사되는 것은 충분히 경계되어야 한다. 그것은 법정책적으로 목적이 설정된 가치평가, 이미 언급된 이해관계 및 법적가치의 세밀한 음미와 규율되고 판단되어야 할 법적상황의 한층세밀한 음미를 전제로 하고 있다. 여기에서도 오로지 목적에 대한 합목적적이고 법정책적관찰이 궁극적으로 행하여 지며, 반면 개념적이고 해석학적인 방법론은 무시되고 있다.