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기간계산규정에 관한 연구(완) 윤 장 근 〈차 례〉 Ⅰ. 총설 Ⅱ. 기간을 정하는 기본 방식 1. 기간을 정하는 기본 방식 2. 우리 법제에 있어서 기간을 표현하는 방식 Ⅲ. 민법에 의한 기간계산방법의 이해 1. 적용범위 2. 기간의 기산점 3. 기간의 만료점 4. 특수한 경우에 대한 이해 (이상 제367호 게재) Ⅳ. 기간계산규정의 입법례 1. 민법의 입법례 2. 기간계산방법을 규정한 입법례의 유형 3. 기간계산규정의 입법례 (이상 제368호에 게재) Ⅴ. 기간계산이 문제되는 사례의 검토 1. 공법상 기간계산에 관한 학설·판례의 검토 2. 기간계산의 사례 검토 Ⅵ. 결 론 1. 준용법률의 선택 2. 표현의 통일 3. 기산점의 명확화 4. 만료일이 다음날로 연기되는 경우의 구체화 Ⅴ. 기간계산이 문제되는 사례의 검토 1. 공법상 기간계산에 관한 학설·판례의 검토 개별 법령에서 기간계산방법을 구체적으로 규정한 경우에는 그에 따라 당해 법령의 집행에 필요한 기간을 계산하면 된다. 문제는 개별 법령에 기간계산에 관한 규정이 전혀 없는 경우와 기산일 등 일부 사항에 대해서만 특별한 규정을 두고 나머지 사항에 대하여는 아무런 규정이 없는 경우에 어떻게 기간을 계산하여야 할 것인가 하는 것이다. 이 문제에 대하여는 기간의 계산은 이른바 순수 법률기술적 약속으로서 공법관계에 있어서 사법관계에서와는 다른 약속을 하여야 할 합리적인 이유가 없기 때문에 공법상 특별한 규정이 없는 한, 일종의 일반법원리적 성격을 가지는 민법의 기간계산에 관한 규정이 공법상의 기간계산에도 적용된다고 보는 것이 통설이며(주석8), 판례의 태도 또한 그렇다(주석9). 이 문제를 설명하는 가운데 민법의 규정에 의한 것을 『준용』이라고 설명하는 것과 『적용』이라고 설명하는 것이 있는데, 민법의 규정을 문안 그대로 쓰는 것이므로, 이를 『적용』이라고 하여야 옳을 것이다. 그러나, 과거를 향하여 계속하는 기간을 계산하여야 하는 경우에는 민법 자체에는 아무런 규정이 없으므로, 학설은 이 경우에도 장래를 향하여 계속하는 기간을 계산하는 방법을 정한 민법의 취지에 따라 계산하여야 한다고 하는데(주석10), 이 경우에는 민법 규정 그 자체를 따르는 것이 아니라 그 취지를 따르는 것이기 때문에 이를 민사문제에 있어서 뿐만 아니라 공법관계에 있어서도 이를 『준용』이라고 보아야 할 것으로 생각된다. 2. 기간계산의 사례 검토 가. 선거연령의 계산문제 우리나라에서 선거권을 가지는 자는 만 20세 이상의 국민이다(대통령선거법 제8조, 국회의원선거법 제8조). 좀더 구체적으로 표현하면 선거일 현재 만 20세 이상인 국민만이 선거권을 행사할 수 있다. 이는 대통령, 국회의원선거 뿐만 아니라 지방자치단체의원선거 및 지방자치단체장선거에 있어서도 같다. 따라서 예를 들어 1991년 3월 26일이 지방의회의원선거일이라 하고, 이 선거에서 선거권을 행사할 수 있는 자가 언제 이전 출생자인가 하는 문제를 계산해 보기로 한다. 우선 각종 선거법에서는 연령의 계산방법에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 민법의 규정에 의하여 연령을 계산하는데 우선 제158조의 규정에 의하여 初日(생일)을 산입한다. 따라서 태어난지 1년후 初日(생일)에 해당하는 날에 만 1세가 되지 않는다. 즉 1년후의 생일 전날 24시 까지는 만 1세가 되지 않는다. 이와 같이 계산하면 1971년 3월 26일에 출생한 자는 1991년 3월 25일 24시의 종료로 만 20세가 되고, 1971년 3월 27일에 출생한 자는 1991년 3월 26일24시의 종료로 만 20세가 된다. 실제로 문제가 되는 것은 선거인 명부작성에 있어서 지금까지 생일이 선거일 다음날인 자까지 포함하여 왔다(위 예에서는 1971년 3월 27일에 출생한 자도 포함)는 것이다. 이는 1971년 3월 27일에 출생한 자는 初日을 산입하여 1991년 3월 26일부터는 만 20세가 된다는 판단에 따른 것으로 보이는데 선거시간이 선거당일 오후 6시에 종료한다는 것과 관련하여 보면 선거종료시간까지는 만 20세가 되지 못하는 것이 자명하다. 대한민국 건국 이후 모든 선거에서 이와 같은 방식에 따라 선거인명부를 작성하여 왔다면 이제와서 그러한 관례를 깨트릴 수 없는 일이므로, 그 관례를 유지하여야 할 것인데, 이 때 어떤 이론에 의할 것인가가 문제가 될 수 있다. 민법 제155조에서는 해석상 의문이 있을 때 민법의 규정에 따르도록 하고 있으므로, 이 경우는 行政先例가 확고하게 정립되어 있어 해석의 의문에 없는 경우라고 보는 것도 한 방법이 될 것이다. 나. 법시행유예기간을 두는 경우의 시행일 계산문제 법령의 시행일을 정하는 방식에는 공포일로부터 시행하는 것과, 공포일 후 일정한 시간이 경과한 때로부터 시행하는 것, 그리고 공포일 이후나 공포일 이전의 특정일자를 정하여 그때로부터 적용하는 것 등 크게 보아 세가지의 형태가 있다. 이 가운데 세번째의 형태는 특정일자를 지정함으로써 법령의 적용시점이 판단의 여지 없이 분명해지므로, 다른 두가지 경우를 검토해 보기로 한다. 법령의 시행일을 판단함에 있어서 공포일을 기준으로 하는 경우에는 법령의 시행일을 판단하려면 우선 공포일이 언제인가를 판단하여야 한다. 공포일이 언제인가에 대하여는 官報日字說(官報日附日零時說), 印刷完了時說, 發送節次完了時說, 最初購讀可能時說, 地方分布時說 등이 있으나(주석11), 판례와 통설은 最初購讀可能時說을 지지하고 있다(주석12). 따라서 관보의 공포시점은 관보가 서울의 중앙보급소에 도달하여 일반국민이 이를 구독하고자 원하면 그것이 가능한 상태에 놓인 최초의 시점이라고 할 것이다(주석13). 과거 정부의 입장은 관보일부일자영시설이라고 하여 공포는 官報의 日附日의 오전 0시로 보는 입장을 견지하고 있었다고 하지만(주석14), 현재의 입장은 판례에 따르도록 하고 있는 것으로 보인다(주석15). 예를 들어 어떤 법령을 공포후 10일이 경과한 날부터 시행한다고 규정한 경우에 그 법령을 게재한 1991년 12월 21일자 관보가 1991년 12월 23일 오전 10시에 중앙보급소에 도달하였다면, 그 법령의 시행일은 다음과 같이 계산된다. 우선 공포일은 1991년 12월 21일이 아니고 12월 23일이 된다. 따라서 10일이라는 기간의 初日은 1991년 12월 23일인데, 기간이 오전 10시부터 시작되기 때문에 초일은 기간계산에 산입하지 않는다. 따라서 기산점은 1991년 12월 24일 오전 0시가 되고 민법 제159조에 의하여 기간의 만료점은 1992년 1월 2일 오후 24시가 되므로, 이 법령은 1월 2일은 공휴일이므로, 민법 제161조에 의하여 기간은 그 다음 날인 1992년 1월 3일 오후 24시에 만료하게 되고, 이 법령은 1992년 1월 4일 오전 0시부터 시행되게 된다. 이상이 민법에 의한 정확한 계산이라 할 것이지만, 아무래도 다소 불합리하다는 느낌이 든다. 법령이 공휴일에 시행되는 것이 적절치 않다고 할 수 있을지는 몰라도 위의 예에서는 공휴일에 시행되는 것도 아니기 때문이다. 또한 민법 제161조에서 기간의 말일이 공휴일인 때에는 그 다음날에 기간이 만료하게 하는 것도 그 취지는 공휴일에는 거래를 하지 않는다는 다분히 기독교적 발상에서 온 것이며, 일본이 민법을 제정하던 당시에도 이 부분이 논란의 대상이 되어 기간의 말일이 공휴일이고 거래의 관행이 없을 때에 한하여 기간은 그 다음날로 만료하게 규정하였던 것을 보면 기간의 말일을 다음날로 연기하는 것은 거래와 관련하여 검토되고 인정된 것이라는 점을 생각할 때(주석16) 법령의 시행일을 정함에 있어서까지 기간연기의 규정을 적용하는 것을 적절치 않다고 생각할 수 있다. 현재의 민법에 따른 해석론으로서는 어쩔 수는 없는 일이지만(주석17), 입법론적으로 재고를 요하는 사항의 하나라고 할 수 있다. 가능하다면 법령등공포에관한법률을 개정하여 법령의 시행일과 관련된 기간계산방법을 분명히 규정하여 두는 것을 생각해 봄직하다. 법령의 시행일과 관련하여 생각해 볼 수 있는 다른 문제는 법령의 내용중에 규정된 어떤 기간이 법령의 시행일로부터 계산하게 되어 있는 경우 그 계산방법에 관한 문제이다. 이 경우는 세가지로 나누어 생각해 볼 수 있다. 첫째는 법령을 공포일로부터 시행하게 하는 경우인데, 이 때에는 그 법령이 공포일 오전 0시부터 시행되는 것은 아니기 때문에 시행일로부터 1월이내에 어떤 행위를 하여야 한다는 규정에서 기간을 계산하는 경우에는 민법 제157조 본문의 규정에 따라 初日(시행일)이 산입되지 않으므로, 그 다음날을 기산일로 삼고 민법 제160조제1항 내지 제3항 및 민법 제161조의 규정에 의하여 기간의 만료점을 계산하여야 한다. 둘째는 법령을 공포후 일정한 기간이 경과한 날부터 시행하게 하는 경우인데, 이 때에는 그 법령의 시행에 필요한 기간을 계산함에 있어 初日(공포일)이 산입되지 않으므로, 그 다음날 오전 0시가 기산점이 되고, 민법 제159조의 규정에 의하여 기간말일의 종료로 기간이 만료되고, 그 법령은 그 다음날 오전 0시부터 시행되기 때문에 시행일로부터 1월이라는 기간을 계산함에 있어서 민법 제157조 단서의 규정에 의하여 初日(시행일)을 산입하게 되어 시행일 오전 0시가 기산점이 된다. 이후의 계산방법은 첫째 유형에서 설명한 바와 같다. 셋째는 공포일 이후의 특정한 날짜를 적시하여 법령을 시행시키는 경우인데 이 때에는 그 법령이 시행일로 규정된 날 오전 0시부터 시행되는 까닭에 시행일로부터 1월을 계산함에 있어서 민법 제159조 단서의 규정에 의하여 初日(시행일)을 기간계산에 산입하여 시행일 오전 0시를 기산점으로 하게 된다. 이후의 계산방법은 첫째유형에서 설명한 바와 같다. 다. 신학기 입학과 관련한 출생일자의 계산문제 교육법 제96조는 "모든 국민의 그 보호하는 자녀가 만 6세가 된 다음날 이후의 최초 학년초부터 만 12세가 되는 날이 속하는 학년말까지 그 자녀를 국민학교에 취학"시키도록 규정하고 있고, 제151조에서는 각 학교의 학년은 3월 1일에 시작하여 다음 해 2월 말일에 끝나도록 규정하면서 교육법시행령 제61조제1항에서는 제1학기는 3월 1일부터 8월31일까지, 제2학기는 9월 1일부터 다음 해 2월 말일까지로 정하고 있다. 이와 같은 규정들을 염두에 두고 1991년도 신학기에 입학할 아동의 생년월일을 계산해 보도록 하자. 우선 나이의 계산에 있어서 曆法的 計算法을 따를 것인가 아니면 自然的計算法을 따를 것인가를 판단하여야 할 것이다. 일본의 연령의계산에관한법률에서는 연령의 계산에 있어서는 初日을 산입하도록 하면서 계산방법으로는 민법상의 역법적 계산방법에 따르도록 규정하고 있지만, 우리 민법의 경우에는 이러한 규정을 두고 있지 않으므로, 이론상 문제가 될 수 있으나, 연령의 성격상 만 20세라고 하는 것을 만 20년과 같은 의미를 가진다고 보는 것이 일반적인 견해이므로, 연령을 정하고 있는 경우에는 年을 단위로 기간을 정한 것으로 보아 민법상 역법적 계산법에 따라 계산하는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 1991년 신학기 즉 3월 1일에 시작하는 국민학교 제1학년 제1학기에 입학할 수 있는 아동은 늦어도 1991년 2월 28일 (閏年의 경우에는 2월 29일)에 만 6세가 되어야 하는데, 연령의 계산에서는 初日(생일)이 산입되므로, 2월 28일(또는 29일)이 생일인 경우에 그날 오전 0시에 나이를 한 살 더 먹게 된다. 그래야만 그 다음날인 3월 1일에 시작하는 학년에 입학할 수 있다. 그러면 1991년 2월 28일 오전 0시에 6세가 되는 아동의 생년월일은 언제인가 하는 계산을 해보자. 민법 제158조에 의하여 연령의 계산에 있어서는 初日(생일)을 기간계산에 산입하므로, 初日(생일)과 기산일은 같은 날자가 된다. 따라서 이 경우에 있어서는 생일은 기산일인 2월 28일이어야 한다. 결국 1985년 2월 28일에 생일인 아동이 1991년 2월 28일 오전 0시에 만 6세가 된다. 이와 같은 계산에 근거하면 1991년 3월 1일에 시작하는 학년에 입학할 수 있는 아동은 1985년 2월 28일이 생일인 아동을 포함하여 그 이전에 출생한 아동으로 정하여 진다. 국민학교 입학과 2월 29일이 생일인 경우를 생각해 보면 다음과 같다. 윤년인 1988년 2월 29일이 생일인 아동이 국민학교에 입학하는 해를 계산해 보면 우선 初日을 산입하여 기산일은 2월 29일이 되지만, 1년후인 1989년에는 기산일에 해당하는 날(2월 29일)이 없기 때문에 2월의 말일 즉 2월 28일 오후 24시에 0세 12개월이 만료하고 3월 1일 오전 0시에 만 1세가 되며, 같은 계산방법에 의하여 1990년 3월 1일에 만 2세, 1991년 3월 1일에 만 3세가 되지만, 1992년은 윤년이어서 기산일인 2월 29일이 있으므로 그날 오전 0시에 만 4세가 되지만, 1993년에는 자시 3월1일에 만 5세가 된다. 따라서 이 아동의 경우 만 6세가 되는 시점은 1994년 3월 1일 오전 0시가 되기 때문에 그 다음날 이후의 최초의 학년초인 1995년 3월 1일에 시작하는 학기에 입학할 수 있게 된다. 민법에 따른 계산상으로는 결론이 이러할 수 밖에 없지만, 다소 불합리하다는 느낌을 떨쳐버릴 수 없다. 입법론적 재검토가 필요한 부분의 하나라고 할 수 있다. 라. 징병검사와 관련한 출생일자의 계산문제 병역법 제11조제1항은 "병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지의 여부를 판정 받기 위하여…징병검사를 받아야 한다"고 규정하고 있다. 연령의 계산에 있어서는 위에서 본 바와 같이 누구나 생일날(2월 29일생은 보통 3월 1일, 윤년에는 2월 29일)에 한 살 더 먹게 되기 때문에 징병검사를 받아야 할 해를 계산하기 위하여는 생일을 계산하지 않고 태어난 해만을 중심으로 계산할 수 있다. 즉 1980년 1월 1일부터 같은 해 12월 31일까지 사이에 출생한 자는 1999년중에 19세가 되기 때문에 그 해에 징병검사를 받아야 한다. 법규정에서는 "19세가 되는 해"라고 규정하고 있기 때문에 생일날 이후 다음번 생일 전날까지 징병검사를 받으면 된다는 식으로 이해해서는 안된다. 마. 과거를 향하여 계속하는 기간의 계산문제 1) 대통령선거일의 결정문제 헌법 제68조제1항에서는 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일전에 후임자를 선출하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 대통령의 선거일에 대하여는 대통령의 임기만료를 기준으로 과거를 향하여 기간을 계산하여야 하는데, 앞에서도 언급한 바와 같이 이러한 기간계산방법에 대하여는 민법에 아무런 규정이 없으므로, 판례에 따라 민법 제6장의 규정을 준용하여 계산하게 된다. 이 경우에 문제가 되는 것은 初日을 산입할 것인가 말 것인가 하는 문제이다. 대통령의 임기는 年單位로 계산하므로, 임기말일의 오후 24시에 임기가 만료하게 된다. 따라서 初日은 꽉찬 하루가 되기 때문에 민법 제157조 단서의 규정을 준용하여 初日을 산입하는 것이 옳다고 할 것이다. 국회의원의 선거일 결정문제도 같은 방식으로 계산하여야 할 것이다. 2) 선거일공고일의 결정문제 국회의원선거법 제99조제3항에서는 선거일은 늦어도 선거일전 18일에 공고하도록 규정하고 있다. 따라서 이 경우에는 선거일을 기준으로 과거를 항하여 기간을 계산하여야 하는 문제가 생기는데 이 경우에는 초일인 선거일을 기간계산에 산입할 것인가 아닌가가 문제가 된다. 여기에 대해서는 원칙적으로 初日不算入의 원칙을 들어 初日인 선거일을 산입하지 않는다는 설명과(주석18) 투표시간이 국회의원선거법 제102조제1항에서 오전 7시부터 오후 6시로 한정되어 있으므로, 오전 0시부터 투표를 할 수 있는 것은 아니라는 이유로 初日을 산입하지 않는다고 구체적으로 설명하고 있는 것이 있다(주석19). 따라서 선거일 전일 오후 24시를 기산점으로 하여 18일째 되는 날까지 선거일을 공고하여야 하는 것으로 계산한다(즉 중간에 17일간의 기간이 있게 된다). 이와 같이 계산하는 것은 국회의원선거법에서 "선거일전 18일에"라고 표현하였기 때문이다. 만약 "선거일 18일전에"라고 표현하였으면, 19일째 되는 날까지 선거일을 공고하여야 하나(중간에 18일간의 기간이 있게 된다). 표현에 따라 기간계산에 달라지는 것은 다음에 설명하는 바와 같다. 3) "A일전 5일에"와 "A일 5일전에"등 표현과 관련된 기간의 계산문제 기간의 계산이 구체적으로 표현에 따라 달라지는 경우로는 일반적으로 "A일전 5일에"와 "A일 5일전에"라는 표현을 예로 들어 설명하고 있다. 이 문제에 대하여는 初日不算入의 원칙에 따라 初日을 산입하지 않으며, 전자는 A일 전일부터 계산하여 5일이 되는 날의 이전을 말하므로 중간에 5일이 있어야 되고, 후자의 경우에는 A일의 전일부터 계산하여 5일이 되는 날을 말하므로, 중간에 4일이 있어야 한다고 설명한다(주석20). 이와 같이 표현의 차이에 따라 기간계산에 달라지게 된다고 보는 견해가 일반적이지만, 표현에 따라서 다른 결론이 나오게 되면 법집행의 실무면에서는 혼란을 야기할 우려가 있으므로, 입법론적으로는 표현형식을 정형화할 필요가 있다고 하겠다. Ⅵ. 결 론 : 기간계산이 필요한 경우 입법상의 주의점 이상에서 검토해 본 바와 같이 우리 법제에 있어서 기간계산의 문제는 정리되어 있지 못하여 법제실무에 있어서나 법집행에 있어서 다소 혼란된 양상을 보이고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여는 민법상의 기간계산에 관한 내용을 좀더 구체적으로 자세히 규정하는 동시에 행정절차법 등을 제정하는 기회에 공법상의 기간계산에 관한 규정을 포함하여 공법상의 기간계산에 있어 준거가 될 수 있게 하는 등 근본적인 대책이 필요하다고 할 것이다. 행정절차법 등이 제정되기 전까지는 잠정적으로 지금까지 해오던 방식대로 개별법령에서 기간을 계산하여야 할 필요가 있을 때 민법과는 다른 공법이라는 특성을 십분 감안하여 민법에 대한 특례를 구체적으로 규정하여 법령의 이해와 집행에 혼란을 최대한 방지하도록 할 수 밖에 없을 것이다. 이러한 필요에 따라 기간계산이 문제될 수 있는 입법을 하는 경우에 주의하여야 할 점을 이 연구의 결론삼아 정리해 보고자 한다. 1. 준용법률의 선택 기간계산에 관한 규정을 원용하여야 할 경우에 현재의 입법례는 일반적으로 민법의 규정에 의하도록 하거나 따로 특례를 정한 경우를 제외하고는 민법에 의하도록 하는 것이 일반적이다. 그러나 우리 법학에 있어서 공법과 사법을 구분하는 것이 아직은 기본적인 입장이므로, 사법의 기본법이 되는 민법의 기간계산규정을 공법관계에서도 그대로 적용하여야 하는가 하는 것은 검토를 요하는 사항이다. 일반적인 기준으로 생각할 수 있는 것은 행정법령의 내용중 권리·의무의 변동에 관한 사항과 같이 보다 사법적인 내용에 속하는 사항에 대하여는 민법을, 행정제재 등 불이익처분을 주된 내용으로 하는 경우에는 형사소송법의 규정을 적용하도록 하는 것이 바람직하다고 할 수 있을 것이다. 그러나 행정법규에서는 사법적 성격을 가지는 내용이 혼재하고 있는 경우가 일반적이므로, 실무상 어떤 법률을 적용하여야 하는가를 판단하기가 쉽지 않다. 결국 민법을 준용하는 것을 원칙으로 하되, 형사소송법에서 민법과 다르게 규정하고 있는 사항에 대하여는 특례를 두어야 할 것인지를 면밀히 검토해 보아야 할 것이다. 이러한 입장에서 검토하여야 특례는 초일을 산입할 것인가 아닌가 하는 문제와 기간의 말일이 공휴일인 경우에 기간의 만료점을 어떻게 규정하여야 하는가 하는 문제라고 할 수 있다. 2. 표현의 통일 앞에서 입법례를 설명하는 기회에 자세히 언급한 바 있지만, 기간을 표현하는 입법형식이 통일되어 있지 못하여 해석상 생각지 못한 차이가 생길 위험이 적지 않다. 또한 기간의 初日 자체를 표시하고 있지 않는 경우도 적지 않게 눈에 띈다. 예를 들면, "…날부터 …이내", "…날로부터 …이내", "…날의 다음 날부터 …이내", "…후 …이내", "…때부터 …이내"등 같은 내용을 여러 가지 형식으로 표현하고 있다. 과거를 향하여 계속하는 기간을 표현하는 형식도 "…일전 …이내", "…일이전 …이내", "최근 …이내"등 일관성이 없다. 표현형식이 통일되지 못하고 있는 것과 함께 해석에 있어서도 대개의 경우 민법에 의하고 있으나 민법 자체도 해석을 필요로 하는 완전한 규정이 아니라는 점이 상승작용을 하여 더욱 판단을 어렵게 하고 있다는 점을 고려하여 최소한 표현형식 자체는 통일하여야 할 필요가 있지 않은가 생각된다. 표현을 어떻게 통일할 것인가 하는 문제는 좀더 구체적인 연구를 거쳐야 할 것이지만, 우선 다음과 같은 기준을 생각해 볼 필요가 있다. 법령문의 표현에서는 "이전"과 "전" 그리고 "이내"와 "내"를 구분하여 쓰고 있으므로, 기간의 표현에서 "이전"과 "전" 그리고 "이내"와 "내"중의 어느 하나만 쓰도록 하여야 할 것이다. 그리고 초일불산입의 효과를 가져오기 위하여 "…날의 다음날부터 기산하여 …" 또는 "…날의 다음날부터 …"라는 표현을 쓰고 있는 경우가 있는데, 이 보다는 오히려 "초일을 산입한다"거나 "초일을 산입하지 않는다"는 표현을 두어 구체적으로 규정하는 것이 이해하기 쉬울 것이다. 3. 기산점의 명확화 기간의 초일과 기산점은 다른경우가 일반적이다. 그러나 민법 제157조 단서에서 초일이 오전 0시부터 시작되는 경우에는 초일 오전 0시가 기산점이 되도록 규정되어 있으므로, 기산점을 명확히 하지 않는 경우에는 기간이 초일 오전 0시부터 시작된다고 볼 것인가에 대하여 따로 판단을 하여야 하며, 사람에 따라 또는 사안에 따라 다른 결론이 나올 위험이 있다. 특히 과거를 향하여 기간을 계산하는 경우에는 판단이 더 어려운 경우가 많다. 앞에서도 언급한 바와 같이 "선거일전 …이내"라고 할 경우에 투표가 오전 0시에 시작되지 않고 오전 7시에 시작된다는 것을 이유로 초일이 기산점이 되지 않는다고 보는 견해도 있고, 과거를 향하여 계산하는 경우인 만큼 투표가 오후 24시에 끝나지 않고 오후 6시에 끝나기 때문에 초일이 기산점이 되지 않는다고 보는 견해도 있다는 것을 보면 기산점을 잡는 문제가 생각처럼 쉽지 않다는 것을 쉽게 알 수 있다. 따라서 개별법령에서 기간을 계산하여야 하는 경우에는 기산점이 언제가 되는지를 분명히 하는 것이 바람직하다. 4. 만료일이 다음날로 연기되는 경우의 구체화 민법 제161조에서는 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 때에는 기간은 그 다음날로 만료하도록 규정하고 있으므로, 행정법령에서 민법을 적용하는 경우에 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 경우에 기간이 언제 만료하는가를 규정하지 않는 경우에는 민법 제161조의 규정이 적용되어 기간은 그 다음날로 만료하게 된다. 민법의 이 규정과 관련된 문제점은 "공휴일"의 범위가 분명하지 않다는 것과 이 규정이 기간의 말일이 아닌 특정기일에도 준용되는가 하는 문제, 그리고 사람의 행위를 수반하지 않는 예를 들어 신분상의 변동의 경우와 법령의 시행일등에도 적용되는가 더 나아가서 거래행위와 관련이 없는 경우에도 적용되는가 하는 여러 가지가 있다. 그리고 형사소송법에서 구속과 시효의 기간에 대하여는 기간의 말일이 공휴일이더라도 기간은 그 날로 만료하도록 규정하고 있는 것과 관련하여 생각하여야 할 문제도 있다. 성격상 이와 같은 경우는 민법에 따르기 보다는 형사소송법에 따르는 것이 오히려 적합하다고 할 수 있을 것이지만, 해석론에 의해서는 반드시 같은 결론이 나온다는 보장이 없으므로, 개별법령에서 구체적으로 정리해 두는 것이 바람직하다고 할 것이다. 공휴일 문제에 관하여는 현행 법제에 "세관의 휴일"로 한정한 경우와 공휴일의 범위에 "근로자의 날"을 포함시킨 입법례 등과 운행정지기간의 만료점이 공휴일이거나 근무시간을 지난 때가 되는 경우에는 근무시간중에 운행정지의 집행을 종료하도록 규정하는 입법례 등이 이 경우에 참고가 될 수 있을 것이다. (법제조정실 법제관) 주 8) 박윤흔, 『최신 행정법강의(상)』(국민서관,1990), p.220. 김도창, 『신고 일반행정법론(상)』(청운사, 1985), p.212. 이상규, 『신행정법론(상)』(법문사, 1989), p.204, 205. 김남진, 『행정법Ⅰ』(법문사, 1989), p.130. 윤세창, 『행정법(상)』(박영사, 1985), p.131. 석종현, 『일반행정법(상)』(삼영사, 1989), p.218. 곽윤직, 『민법총칙』(박영사, 1989), p.541. 9) 기간계산에 있어서 민법에 의할 것을 판시한 판례 : 大判 1972.12.12 72누149 : 大判 1959.12.30 4290행상216 : 大判 1969.3.25 69누2 10) 곽윤직, 『민법총칙』(박영사, 1989), p.542, 543. 김도창, 『신고 일반행정법론(상)』(청운사, 1985), p.212. 석종현, 『일반행정법(상)』(삼영사, 1989), p.213. 11) 이상규, 『신행정법(상)』(법문사, 1989), p.143. 12) 대판 1970.10.23 70누126. 대판 1970.7.21 70누76. 13) 박윤흔, 『최신 행정법강의(상)』(국민서관,1986), p.82. 14) 김도창, 『일반행정법론(상)』(청운사, 1988), p.165. 15) 이에 대한 설명으로는 『법령의 공포일과 시행일』(김용진, 『법제』, 통권531호, 1988.5.31, p.16,17)참조, 이 논문에서는 1987년 10월 29일에 공포된 제6공화국헌법 부칙 제3조에서 "이 헌법에 의한 최초의 국회의원선거는 이 헌법 공포일로부터 6월 이내에 시행하며"라고 규정하였는데, 1988년 3월에 공포된 국회의원선거법개정법률 부칙 제2항에서는 "이 법 시행후 최초로 실시하는 총선거는 헌법 부칙 제3조의 규정에 의하여 1988년 4월 29일 이전에 실시하며"라고 규정하였는 바, 이는 初日인 1987년 10월 29일을 기간계산에 산입하지 않는 것으로 결국 官報日附日零時說에 채택하지 않고 最初購讀可能時說에 입각하여 계산한 것이므로, 最初購讀可能時說이 입법자의 지지를 얻은 것으로 되었다고 평가하고 있다. 16) 주재황·김증한 편, 『주석 민법(하)』(한국행정사법학회, 1983), p.628. 17) 실무적으로는 민법에 따른 해석에 반대하는 견해도 있으며, 이 견해에서는 민법상 기간의 말일이 공휴일인 경우에 만료일이 다음말로 연장되는가 하는 것은 사안의 성격에 따라 판단할 사항이며, 법령의 시행과 같은 경우에는 적용되지 않는다고 보고 있다. 18) 석종현, 『일반행정법(상)』(삼영사, 1989), p.219. 19) 박윤흔, 『최신 행정법강의(상)』(국민서관,1990), p.222. 그러나, 과거를 향하여 계속하는 기간을 계산하는 경우이므로, 선거일에 투표가 오후 24시에 끝나지 않고 오후 6시에 끝나기 때문에 초일을 산입하지 않는다고 설명하는 것이 옳을 지 모른다. 20) 박윤흔, 『최신 행정법강의(상)』(국민서관,1990), p.222. 같은 취지의 설명으로는 이상규, 『신행정법론(상)』(법문사, 1989), p.205.