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기간계산규정에 관한 연구② 윤 장 근 〈차 례〉 Ⅰ. 총 설 Ⅱ. 기간을 정하는 기본 방식 1. 기간을 정하는 기본 방식 2. 우리 법제에 있어서 기간을 표현하는 방식 Ⅲ. 민법에 의한 기간계산방법의 이해 1. 적용범위 2. 기간의 기산점 3. 기간의 만료점 4. 특수한 경우에 대한 이해 (이상 제367호 게재) Ⅳ. 기간계산규정의 입법례 1. 민법의 입법례 2. 기간계산방법을 규정한 입법례의 유형 3. 기간계산규정의 입법례 (이상 이번호에 게재) Ⅴ. 기간계산이 문제되는 사례의 검토 1. 공법상 기간계산에 관한 학설·판례의 검토 2. 기간계산의 사례 검토 Ⅵ. 결 론 1. 준용법률의 선택 2. 표현의 통일 3. 기산점의 명확화 4. 만료일이 다음날로 연기되는 경우의 구체화 Ⅳ. 기간계산규정의 입법례 1. 민법의 입법례 기간계산에 관한 입법례로서 가장 중요한 것은 민법이다. 민법 제6장에서는 기간에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제155조에서 법령, 재판상의 처분, 법률행위 등에 다른 정함이 없으면 민법의 기간계산에 관한 규정을 적용하도록 규정하여 기간계산에 있어 일반법적 규정임을 분명히 하고 있으며, 이후 구체적으로 시·분·초로 기간을 정한 경우의 기산점(제156조), 日·週·月·年으로 기간을 정한 경우의 기산점(제157조), 연령계산에 있어서 기산점(제158조), 기간의 만료점(제159조), 曆에 의한 기간의 계산방법(제160조), 기간의 말일이 공휴일인 경우의 기간 만료점(제161조)의 차례로 비교적 자세한 규정을 두고 있다. 각 규정의 의미 및 문제점에 대하여는 앞의 『Ⅲ. 민법에 의한 기간계산방식의 이해』에서 구체적으로 설명한 바 있으므로, 여기서는 더 설명하지 않는다. 2. 기간계산방법을 규정한 입법례의 유형 기간계산의 방법을 규정하는 우리 입법례는 대략 다음과 같은 네가지 유형이 있다. 첫번째 유형은 구체적인 기간계산방법을 규정하지 않고 그때 그때 필요한 부분에서 구체적인 경우에 있어서의 기간계산방법을 규정하고, 그 밖의 것에 대하여는 민법에 의하도록 하는 입법례이다. 이러한 입법례중에는 당해 법률 및 하위법령에 있어서만 민법의 규정을 적용하도록 한 것과 당해법률과 관련되는 다른 법령에 있어서도 민법의 규정을 적용하도록 하는 것이 있다. 전자의 전형적인 표현은 "이 법 및 이 법에 의한 명령에 규정된 기간의 계산에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민법의 기간계산에 관한 규정을 준용한다"이다(의료보험법 제68조, 공무원및교직원의료보험법 제64조, 선원보험법 제7조 등). 후자의 방식은 주로 세법에서 볼 수 있는 입법례이다. 국세기본법 제4조에서는 "이 법 또는 세법이 규정하는 기간의 계산은 이 법 또는 그 세법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민법에 의한다"라고 규정하고 있고, 지방세법 제59조에서는 "이 법 또는 이 법에 근거를 둔 조례에 정하는 기간의 계산에 있어서는 민법이 정하는 바에 의한다"라고 규정하고 있다. 두번째 유형은 기간의 만료점, 기산점, 초일산입 여부, 기간계산방법(자연적 계산법 또는 역법적 계산법)중 어느 하나 이상에 대하여 민법에 대한 특례를 정하고 있는 입법례이다. 이와 같은 입법례로서는 국회법(제165조 : 초일산입), 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(제9조 : 기간계산방법)등이 있다. 세번째 유형은 구체적으로 그 법령에서 채택하는 기간계산방법을 규정하는 입법례이다. 이러한 입법례중에는 민법과 다소 다른 내용을 규정한 것(형사소송법 제66조, 형법 제83조, 군사법원법 제103조, 어음법 제36조 등)과 민법과 거의 같은 규정을 되풀이하여 규정하고 있는 것(특허법 제14조 등)이 있다. 네번째 유형은 법률에서 기간계산방법을 하위법령에 위임한 입법례이다. 이 경우의 전형적인 표현은 "이 법에 있어서의 기간의 계산…에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"이다. 이러한 표현은 토지수용법 제7조와 토지구획정리사업법 제4조등에서 찾아 볼 수 있는데, 대통령령에 가서는 "법의 규정에 의한 기간의 계산방법은 민법에 의한다"(토지수용법시행령 제4조) 또는 "법 제4조의 규정에 의한 기간의 계산방법에 관하여는 법에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 민법중 기간계산에 관한 규정을 준용…한다"(토지구획정리사업법시행령 제3조)고 규정하고 있어 위임이 무의미한 것이 아닌가 하는 느낌이 들게 한다. 이와 같은 위임입법례는 기간계산방법이 입법사항이라는 관념에 입각한 것으로 보이는데, 기간계산방법을 정하는 것이 입법사항이 아니라는 것에 대하여는 이미 설명한 바 있다. 입법실무상으로 보아도 모법의 위임이 없이 부령 등에서 민법과는 다른 기간계산방법을 정하고 있는 사례가 적지 않다. 이하 다른 법령에서의 기간계산규정에 대한 입법례를 소개하기로 한다. 우선 민법과 다른 방식을 규정하고 있는 부분과 입법례로서 특이한 부분을 중심적으로 소개하도록 한다. 3. 기간계산규정의 입법례 가. 민사법 1) 민사소송법(제157조) 기간의 계산은 민법에 의한다. 그러나 기간의 만료점이 말일 다음날로 연장되는 경우를 민법에서는 단순히 "공휴일"이라고 한데 비하여 민사소송법에서는 "일요일 기타 일반의 휴일"로 다소 구체화하고 있다. 경우에 따라서는 일반의 휴일이 공휴일보다는 광범위할 수 있다고 하겠다. 2) 어음법(제36조) 어음법에서는 기간계산에 관하여 보다 상세한 보충적인 규정을 두고 있는데 입법례로서는 특이한 것이므로 아래에 全文을 인용한다. 제36조(만기일의 결정, 기간의 계산)①발행일자후 또는 열람후 1월 또는 數月에 지급할 환어음은 지급할 달의 대응일을 만기로 한다. 대응일이 없을 때에는 그 달의 말일을 만기일로 한다. ②발행일자후 또는 열람후 1月半 또는 數月半에 지급할 환어음은 먼저 全月을 계산한다. ③月初, 月中 또는 月終으로 만기를 표시한 경우에는 그 달의 1일, 15일 또는 말일을 이른다. ④"8일" 또는 "15일"이라 함은 1주 또는 2주가 아니고 만 8일 또는 만 15일을 이른다. ⑤"半月"이라 함은 만 15일을 이른다. 제72조(휴일과 기일, 기간)①환어음의 만기가 법정휴일인 때에는 이에 이은 제1의 거래일에 지급을 청구할 수 있다. 환어음에 관한 다른 행위 특히 인수를 위한 제시와 거절증서의 작성은 거래일에 한하여 할 수 있다. ②전항의 어느 행위를 일정기간내에 하여야 할 경우에 그 기간의 말일이 법정휴일인 때에는 이에 이은 제1의 거래일까지 기간을 연장한다. 기간중의 휴일은 그 기간에 산입한다. 제73조(기간의 초일불산입) 법정기간 또는 약정기간에는 그 초일을 산입하지 아니한다. 어음법 제73조에는 初日不算入의 원칙을 규정하고 있지만, 제36조에서 만기를 정함에 있어서 발행일자 또는 열람일자에 대응하는 날이 만기가 되기 때문에 이 규정에 의하여도 민법과 같이 初日이 산입되지 않는 결과가 된다. 初日算入의 예외는 따로 없다. 제72조에 의하면 만기일이 법정휴일인 때에는 만기가 그 다음날로 연장되는 효과를 발생한다. 여기서 "법정휴일"이 "공휴일"과 같은 개념인가 아닌가에 대하여는 다소 의문이 있을 수 있으나, 우리의 경우에는 법령으로 일반의 휴일을 정한 경우가 없으므로, "공휴일"과 같은 의미로 이해하여야 할 것으로 생각된다. 그리고 제36조제5항에서 "반월"이라는 기간을 月의 大小에 관계없이 15일로 확정해 둔 점이 특이하다 할 것이다. 민법의 주석에 따르면 구체적인 상황에 따라 "반월"은 14일, 14일과 12시간, 15일 또는 15일과 12시간 등으로 구체적으로 결정된다고 한다. 3) 호적법(제42조) 신고기간은 신고사건발생일로부터 기산하도록 규정하여 初日은 무조건 산입하도록 규정하고 있다. 민법상 연령의 계산에 있어서 初日을 산입하는 것과 같은 맥락에서 그렇게 규정하고 있다고 생각되지만, 민법이 기간계산에 있어 延長的 計算法(初日不算入)에 의하도록 한 기본 정신과는 맞지 않는다고 생각된다. 4) 성업공사령(제30조) 재무부장관의 인가를 받아야 할 등기사항에 관한 기간은 그 인가서가 도달한 날로부터 기산하도록 규정하고 있다. 즉 인가서가 도달한 날을 기산일로 하도록 명시하고 있으므로, 초일이 산입되는 결과를 가져온다. 나. 형사법 1) 형법(제83조) 기간을 年·月로 정한 경우에 曆書에 의하여 계산하도록 규정하고, 週單位로 정한 경우에 대하여는 언급이 없다. 형사관계법에서 週單位로 기간을 정한 것이 없기 때문이라고 생각된다. 2) 형사소송법(제66조), 군사법원법(제103조) 기간을 時單位로 정한 경우에는 즉시로부터 계산하는 것은 민법과 같으나, 日·月·年으로 정한 경우에는 初日을 산입하지 않도록 규정하면서 時效와 拘束期間의 初日에 대해서만은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하도록 규정하고 있다. 또한 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 경우에도 時效와 拘束期間에 대해서는 기간의 만료점이 그 다음날로 연장되지 않는다. 3) 사회보호법(제40조), 보안관찰법(제25조), 보호관찰법시행규칙(제20조), 법정등의질서유지를위한재판에관한규칙(제22조) 처분의 기간을 계산함에 있어 初日은 기간에 산입한다. 다. 세법 1) 국세기본법(제4조) 국세기본법 또는 세법에 규정하는 기간은 국세기본법 또는 그 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 의하도록 규정하고 있다. 여기서 "세법"이라 함은 국세의 종목과 세율을 정하고 있는 법률과 국세징수법, 조세감면규제법, 조세범처벌법 및 조세범처벌절차법을 말하는 것이므로 (국세기본법 제2조제2호), 지방세법은 제외된다. 입법론적으로는 조세범처벌법과 조세범처벌절차법은 형사관계법에 속하므로, 민법보다는 형법 내지는 형사소송법에 의하도록 하여야 할 것이 아닌가 생각된다. 2) 관세법(제237조) 기간의 계산에 있어서는 관세법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민법에 의하도록 하면서 기간의 만료일이 稅關休日인 때에만 기간이 그 다음날로 만료하도록 구체화하고 있다. 공휴일을 관공서의 휴일로 보는 경우에는 아무런 문제가 없으나 적어도 관념적으로 공휴일이 세관휴일보다 넓을 수 있으므로, 민법과는 다른 내용을 규정한 것으로 볼 수도 있다. 3) 지방세법(제59조) 지방세법과 지방세법에 근거를 둔 조례에 정하는 기간의 계산은 민법이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있다. 4) 소득세법시행령(제3조) 외국인이 국내에 주소를 둔 기간은 입국한 날의 다음 날부터 출국한 날까지로 하도록 규정하고 있다. 初日을 산입하지 않는다는 뜻을 나타낸 것으로 보이는데 이러한 경우에는 보통 初日을 산입하지 않는다고 표현하는 것이 일반적이지만, 여기서는 입국한 다음날부터라는 표현을 쓰고 있다. 순수 논리적으로는 입국한 다음날이 初日이지만 오전 0시로부터 기간이 시작되기 때문에 初日이 산입되는 경우에 해당한다고 설명할 수도 있다. 5) 조세감면규제법시행령(제2조의 3) 국·공채를 보유한 기간은 이를 예탁하거나 등록한 날부터 계산하도록 규정하고 있다. 이와 같은 표현은 初日이 산입되는지 그렇지 않은지 불분명하게 되는 문제가 있다. "…날부터 기산한다"(소방공무원임용규칙 제25조) 또는 "…날을 산입하여 계산한다"(재정투융자특별회계의융자·예탁및예수에관한규칙 제8조)는 등의 표현을 써서 初日이 산입됨을 분명히 하고 있는 다른 입법례에 비추어 문제가 있는 표현방식이라 할 것이다. 라. 기타 행정법령 1) 특허법(제14조) 특허법에서 정한 기간계산방법은 민법과 완전히 같으나, 그 체제에 있어서는 하나의 條가운데 號로 열기하는 방식을 취하고 있다. 그리고, 기간의 만료점이 기간말일의 "종료"로 기간이 만료한다는 규정을 두고 있지 않으므로, 이 부분에 민법이 준용될 것인가 아닌가가 문제될 수 있다. 경우에 따라서는 기간말일의 종료로 기간이 만료하는 것으로 보아야 할 경우도 있을 수 있고, 기간말일의 特許官署 근무시간의 종료로 기간이 만료된다고 보아야 할 경우도 있을 것이므로, 결국 사안에 따라서 판단하여야 할 것이다. 2) 국회법(제3조) 국회법에 의한 기간의 계산은 初日을 산입하도록 하고 규정하고 있다. 이 규정과 관련하여 문제가 될 수 있는 것은 헌법중 국회와 관련하여 기간을 정한 경우에 헌법에 기간계산규정이 따로 없으므로, 국회법에 의할 것인가 아니면 민법에 의할 것인가 하는 것이다. 이 문제에 대하여는 국회법에 같은 기간이 규정되어 있는 경우에는 국회법에 의하여 헌법상의 기간을 계산하고 그렇지 않은 경우에는 민법에 따라야 한다고 일반적으로 설명되고 있다. 3) 민원사무처리규정(제4조) 민원사무의 처리에 있어서는 初日을 산입하되, 공휴일은 산입하지 않도록 규정하고 있다. 일반적인 기간계산에서는 기간의 진행중에 있는 공휴일은 언제나 산입되는 것과는 다른 규정이다. 또한 비록 처리기간을 日單位로 정하였다 하더라도 그 기간이 3일이상인 경우에만 日單位로 계산하고, 3일 미만인 경우에는 1일을 근무시간으로 계산하도록 규정하고 있다. 또한 처리기간이 "즉시"인 것은 원칙적으로 3근무시간으로 보도록 규정하고 있다. 민원사무처리규정에서는 月單位로 처리기간을 정한 경우를 예상하고 있지 않으므로, 月單位로 계산하여야 할 때에는 曆에 의할 것인가 그리고 그 경우에도 공휴일이 계산에서 제외되는가 하는 문제가 생길 수 있다. 생각컨데 민원사무처리규정은 日單位로 처리기간을 계산하는 경우에 적용되는 것으로 보아야 할 것이며, 月單位로 처리기간을 정한 경우에는 민법에 따라 曆에 의하여 계산하고 기간의 진행중에 있는 공휴일은 기간계산에 산입하는 것으로 보는 것이 합리적일 것이다. 4) 재정투융자특별회계의융자·예탁및예수에관한규칙(제8조) 융자금의 이자를 계산함에 있어서는 1년을 365일로 계산하도록 규정하고 있다. 다른 나라의 입법례에서는 반달은 15일로, 1월은 30일로, 반년은 6월로, 1년은 365일로 정한 경우를 볼 수 있다(독일 민법 제189조). 5) 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(제9조) 자동차 운행정지처분에 있어서 처분의 기간계산은 집행시각으로부터 기산하도록 하고, 처분의 執行終了日時가 토요일 오후가 되는 때에는 근무시간중에 이를 종료시킬 수 있도록 규정하고 있다. 운행정지는 日單位로 과하여지므로 민법에 의하면 初日의 오전 0시부터 운행정지가 시작되지 않는 경우에는 초일은 산입하지 않으며 기간말일의 종료로 기간이 만료하게 되지만, 이 규칙에서는 집행시각부터 기산하여 자연적 계산법에 의하여 기간의 만료를 계산하게 하고 있다는 점에서 특이한 입법례의 하나라고 할 것이다. 6) 자동차관리법시행규칙(제103조) 자동차검사의 유효기간을 계산하는 경우의 기산점을 법령에서 구체적으로 정하고 있다. 즉 신규검사를 받고 신규등록을 한 경우에는 신규등록일을 기산일로 하고, 계속검사를 받은 경우에 검사기간내에 검사를 받거나 검사기간이후에 검사를 받은 때에는 종전의 검사유효기간만료일의 다음날, 그리고 검사기간전에 검사를 받은 때에는 검사를 받은 날을 기산일로 정하고 있다. 민법에 의하면 신규등록일과 검사를 받은 날은 산입하지 않아야 하지만(당일 오전 0시에 신규등록을 하거나 검사를 받는 것이 아니기 때문임), 자동차관리법시행규칙에서는 初日을 산입하는 결과가 된다. (법제조정실 법제관)