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法規命令과 行政規則의 區分 등- 대법원 1997.12.26. 선고, 97누 15418 판결을 중심으로 - 金南辰 +---------------------------------- ------------------------------+ | | | Ⅰ. 글머리에 Ⅲ. 위 대법원판결에 대한 필자의 소견 | | Ⅱ. 대법원의 판결 Ⅳ. 맺는 말 | +----------------------------------------------------------------------------+ I . 글머리에 대법원은 위 97누15418판결을 통해 행정청의 처분기준을 정한 대통령령(위임명령)을 "대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다"고 판시하였다. 이것은 실무적으로나 이론상으로나 매우 중요한 의미를 가진다. 그동안은 대법원이 위임 명령일지라도 처분기준을 정한 것은 행정내부사항에 관한 것이므로 행정명령(행정규칙)에 지나지 않는 것으로 판시하였기 때문이다. 필자는 행정기관이 정하는 명령(일반적·추상적 규율)이 대외적 구속력을 가지는 법규명령에 해당하는가 행정조직 내지는 특별신분 관계(특별행정법관계) 내부에서 구속력을 가지는 행정규칙에 해당하는가는 형식(헌법이 인정하는 긴급명령·위임명령 집행명령 등) 에 의해 결정되어야 함을 주장해 왔다. 그러한 기준에 의할 때, 위임명령은 당연히 법규명령으로 보아야 하는 것이 된다. 그럼에도 불구하고 그동안 판례가 위임명령을 행정명령으로 판시해 왔으므로 필자는 여러 차례에 걸쳐 그의 부당성을 주장한 바 있다(주석1). 그러한 입장에 있는 필자로서는, 이번에 대법원이 필자의 평소의 주장과 일치되는 내용의 판결을한 것에 대해 말할 수 없는 기쁨을 느끼는 바이다. 그러나 판결문 가운데에는, 승복하기 어려운 대목도 발견된다. 자유재량·기속재량의 구분을 하고 있는 점, 시행령으로서의 部令 및 지방자치단체장의 규칙을 행정명령으로 보고 있는 점 등이 그에 해당한다. 이하에서 그러한 점에 관해 구체적으로 살펴 보기로 한다. II. 대법원의 판결 판례공보 제51호(1998. 2.1, 430면이하)에 게재되어 있는 대법원의 판결은 다음과 같다. [원고, 상고인] 금용종합건설 주식회사 [피고, 피상고인] 서울특별시 노원구청장 [원심판결] 서울고법 1997. 8. 21. 선고 96 구45162 판결 [주 문] 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. [이 유] 상고이유를 본다. "채증법칙 위배의 점에 관하여" 원심이 거시증거에 의하여, 원고는 주택건설촉진법(이하 '법'이라한다) 제6조 소정의 등록을 마친 주택건설사업자로서 신축분양한 이 사건 아파트 370세대분에 다수의 하자가 있어 1993. 8. 9. 입주가 시작되면서부터 입주자로부터 여러 차례 보수요청을 받았으나 이를 제대로 보수하지 못한 사실, 그러다가 이 사건 아파트의 입주자대표회의가 구성되면서 그 대표회의와 관리소장이 1994. 9.경 사업주체인 원고에 대하여 위 아파트의 전반적인 하자발생에 관하여 정식으로 통보하고 그 보수를 요구한 사실, 그럼에도 원고가 통보받은 하자에 대한 보수를 지체하자 위 입주자대표회의는 사용검사권자인 제천시장에게 이를 통보하였고 이에 제천시장이 1995. 2. 8.자로 원고에게 기간을 정하여 하자의 보수를 명하였으나 원고는 입주가 시작된지 3년여가 경과하도록 이 사건 아파트의 하자 중 일부만 보수하고 원심판시 별지 제1 내지 4 목록 기재의 각 하자에 대하여는 보수하지 아니한 채로 남겨두자 피고는 1996. 10.21. 사용검사권자의 하자보수지시를 이행하지 아니하거나 지체한 때에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 1996.10.22.부터 1997. 1.21.까지 3개윌간 영업을 정지시키는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실 오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. "재량권남용에 관한 법리오해의 점에 대하여" 원심은 행정청이 이른바 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 정지 등의 사유가 있다고 하더라도 그 권한의 행사는 기득권의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다고 판시하는 한편, 이 사건 처분의 근거가 된 법 제7조 및 같은 법 시행령(이하 '시행령'이라 한다) 재10조의3제1항 [별표 1]의 제2호9타목(1)의 규정이 행정처분의 기준을 정하였다 하더라도 이는 형식상으로는 대통령령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리기준을 정한 것에 불과한 것으로서 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 법 제7조제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니라고 보고, 이 사건 처분이 재량행위임올 전제로 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 위법이라 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하며(대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결 등 참조),한편 이 사건 처분의 기준이 된 시행령 제10조의3제1항 [별표 1]은 법 제7조제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이다(대법원 1995.10.17. 선고 94누14148 판결참조). 따라서 이 사건 처분이 재량행위인지 여부를 결정함에 있어서는,먼저 그 근거가 된 시행령 제10조의3의 규정과 같은 조 제1항 [별 표]의 규정형식이나 체제 또는 문언을 살펴야 하는바, 이들 규정들은 영업의 정지처분에 관한 기준을 개개의 사유별로 그에 따른 영업정지기간을 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하고 있고 다만 영업정지 사유가 경합되거나(시행령 제10조의3제2항제2호) 사업실적미달로 인하여 영업정지사유에 해당하게 된 경우(같은 조 제3항)에 한하여 예외적으로 그 정지기간 결정에 재량의 여지를 두고 있을 뿐이므로, 이 사건의 경우와 같이 등록을마친 주택 건설업자가 "법 제38조제14항의 규정에 의한 하자보수를 정당한 사유없이 사용검사권자가 지정한 날까지 이행하지 아니하거나 자체한 때"에는 관할 관청으로서는 위 [별표 1]의 제2호 (타)목 (1)의 규정에 의하여 3개윌간의 영업정지처분을 하여야 할 뿐 달리 그 정지기간에 관하여 재량의 여지가 없다고 할 것이다. 그러함에도, 원심이 이 사건 처분을 재량행위로 보고 재량권의 일탈 또는 남용의 위법 여부까지 나아가 판단한 것은 이 사건 처분의 법적 성질을 오인한 잘못을 저질렀다고 할 것이나 그로 인하여 판결 결과에 영향이 없으므로, 거기에 소론과 같은 재량권의 일탈 내지 남용에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. III. 위 대법원판결에 대한 필자의 소견 1. 처분기준을 정한 위임명령을 법규명령으로 판시하였음은 획기적인 일이다. 위 대법원판결에 있어 가장 주목받을 만한 대목은 대법원이 이 사건에서 "처분기준을 정한 위임명령으로서의 대통령령"을 "행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다"고 판시한 점이다. 이 사건에서의 원심은 종전의 대법원의 판례에 따라 위 위임명령으로서의 대통령령(주택건설촉진법시행령 제10조의 3제1항[별표 1])에 대해 "이는 형식상으로는 대통령령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 법 제7조제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다"라고 하였는데, 그 점은 위 대법원의 판례에 인용되어 있는 바와 같다. 이 사건에서 대법원이 원심과 달리 처분기준에 관한 위임명령을 "법규명령"으로 판시한 점이 돗보일 뿐 아니라, 그 동안은 대법원도 이 사건에서의 원심과 마찬가지로 "처분기준으로서의 위임명령(대통령령·부령 등)"을 행정명령으로 판시하였던 것인데, 이 사건에서 대법원이 종전의 입장을 바꾸어 그 처분기준으로서의 위임명령을 "행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다"고 한 점이 특기할만한 일인 것이다. 이미 이 글의 서두에서 밝힌 바와 같이, 필자는 그 동안 대법원이 위임명령(행정청의 처분기준에 관한 그것)을 행정규칙(행정명령)으로 보고 있는 점에 관하여 강한 의문을 가지며, 그러한 생각을 판례평석, 저서 등을 통해 표명하여 왔다. 그러던 차에 이번의 대법원판례(판례변경)를 접하게 됨으로써 크게 고무된 바 있으며, 이 판례의 존재와 의의를 높이 평가하며 널리 알리고 싶은 생각을 가지게 된 것이다. 2. 위임명령을 행정규칙으로 본 종전의 대법원판례 이미 앞에서 지적한 대로, 대법원은 "처분기준에 관한 위임명령"을 행정명령(행정규칙)으로 보는 입장을 오래동안 견지해 왔는데 다음의 판례가 그것을 여실히 보여 준다. ① [자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소처분등의처분에관한규칙(1982 7.31. 교통부령제724호)은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내의 사무처리준칙올 규정한 것에 불과한 것이므로, 이는 교통부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한, 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라 할 것이다](대법원 1984. 2. 28. 선고 83누551 판결)(주석2) ②[구 유기장업법시행규칙(1984. 9. 22. 보건사회부령 제755호) 제9조( 및 별표 2)는 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 유기장영업허가의 취소처분등에 관한 사무처리기준 등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 행한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라고 할 것이고, 따라서 이 규칙은 행정조직 내부에서 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라고 할 것이다](대법원 1990. 7. 13. 선고, 90누2284). ③[공중위생법 제23조제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민을 기속하는 것은 아니다] (대법원 1991. 3. 8. 선고, 90누6545 판결)(주석3) ④[도로교통법시행규칙 제53조제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이므로 (대법원1991.6.11. 선고 91누2083 판결, 1993.2.9. 선고 92누15253 판결, 1995.4.7. 선고 143360 판결 등 참조), 이사건 자동차운전면허취소처분의 적법 여부는 위 운전면허행정처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 도로교통법의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 할 것이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94 누14360 판결, 1996.4.12. 선고 95누10396 판결 등 참조)] (대법원1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결). 위에 소개한 여러 판례를 통해서 알 수 있는 바와 같이, 행정처분기준을 정한 위임명령을 대외적 효력이 없는 행정명령(행정규칙) 으로 보아 온 것이 그동안의 대법원의 입장이었다 할 수 있다. 이점은 바로 앞에 소개한 96누5773판결에서 부령(위임 명령인 도로교통법시행규칙인 운전면허행정처분기준)에 대해 대법원이 "부령의 형식으로 되어 있으나... 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이므로] 하는 대목에 명확히 나타나 있다고 할 수 있다. 바로 그와 같은 "대법원의 확립된 판례"를 본 판례에서 변경하였다는 점이 획기적인 의의를 가지는 셈이다. 3. 판결문 가운데의 의문점 이 사건에서 대법원이 종전의 입장을 바꾸어 처분기준을 정한 위임명령을 "대외적 기속력이 있는 법규명령"으로 보았음은 참으로 획기적인 일이며, 크게 환영하는 바이다. 그런데 위 판결문 가운데에는 이해하기 어려운 대목이 여러 개 있다. 아래에서 그 점에 관하여 살펴 보기로 한다. (1) "대법원 1995.10.17. 선고 94누14148 판결"이 본 판례의 선례가 될 수 있는가 위에 인용한 판결문을 보게 되면, 대법원이 위임명령인 대통령령에 대해 "법 제7조제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이다"라는 말에 이어 괄호를 통해 "대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 판결 참조"라고 적어 놓고 있다. 그 대목을 보는 순간 필자는 놀라움과 당혹감을 느꼈다. "그토록 중요한 판례를 간과하였던가"하는 느낌을 갖지 않을 수 없었기 때문이다. 그리하여 서둘러 당해 판례를 찾아 보았던 바, 놀라움은 더욱 커졌다. 대법원이 당해 판례를 잘못 새기고 있다고 판단되었기 때문이다. 다시 말하여, 당해 판례 역시 종전의 판례와 경향을 같이 한다고 새겨지는 것이다. 직접 관련되는 대목만 인용해 보면 다음과 같다. [규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고 그 처분이 위 규칙(주석4)에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고, 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적·구체적으로 판단하여야 한다]. 다른 한편, 위 대법원판결에는 위에 인용한 판결문에 이어 "다수의견"과 "반대의견"이 실려 있는데, 그 내용이 위임명령의 법적성질론 과 무관계함은 다음에 보는 바와 같다. [다수의견] : 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정 처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼만 한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 이익이 없고 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반횟수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 법률상의 이익이 있는것으로 볼 수는 없다. [반대의견] : 과거에 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 행정처분을 받게 될 경우에 정상관계의 한 요소로 참작되는 것에 불과하다면 그 장래 받게 될 행정처분에 미치는 영향의 유무 및 정도가 명확하다고 할 수는 없으므로 이는 단순한 사실상의 불이익을 받는 것에 불과할 뿐 이를 법률상의 불이익이라고 할 수는 없으나,제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 처분을 받을 경우에 가중요건으로 법령에 규정된 것은 아니더라도 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 등으로 되어 있어 그러한 규칙의 규정에 따라 실제로 가중된 제재처분을 받은 경우는 물론 그 가중요건의 존재로 인하여 장래 가중된 제재처분을 받을 위험이 있는 경우 선행의 제재처분을 받은 당사자가 그 처분의 존재로 인하여 받거나 장래에 받을 불이익은 직접적이고 구체적이며 현실적인 것으로서 결코 간접적이거나 사실적인 것이라고 할 수는 없으므로 그 처분을 당한 국민에게는 그 취소처분을 통하여 불이익을 제거할 현실적 필요성이 존재한다(이하 생략). 위에 인용된 판결문을 통해서 볼 때, 당해 판례(94누14148 판결)가 "위임명령을 법규명령으로 판시한 선례(판례)"로서의 의의를 가 질 수 없음은 명백하다. 그렇다면, 이 글의 대상판결(97누15418 판결)이 당해 판결을 지지하는 판례로서 "대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148판결"을 참조하도록 지시한 것에는 착오가 있다고 할 것이며, 어떻게 하여 그와 같은 판결이 나올 수 있었는지에 대해 의문을 가지는 바이다.(주석5) (2) 기속재량·자유재량의 구분이 의미있는 것인가 이 사건에서의 쟁점의 하나는 이 사건에서의 처분(피고에 의한 영업정지처분)이 재량행위인가 기속행위인가 하는 점이다. 被告가 住宅建設促進法 제7조 등에 근거하여 행한 原告에 대한 3개월 영업정지처분(이하 "이 사건 처분"이라 함)을 原審이 재량행위로 판단한 것은 同法 제7조제2항에 의거하여 제정된 處分基準(대통령령인 동법시행령 제10조의3제1항 [별표1])을 대외적 구속력이 없는 行政命令(행정규칙)으로 본 데에 기인하는 것으로 보인다. 處分의 근거법률인 住宅建設促進法 제7조제1항은 당해 법률 또는 당해 법률에 의한 명령에 위반한 자 등에 대하여 "1년이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다"라는 식으로 행정청에게 재량(결정재량·선택재량)을 인정하고 있으므로, 상술한 處分基準을 法規가 아닌 行政規則으로 보는 한 "이 사건 처분"을 재량행위로 볼 여지가 있는 셈이다. 그러나 大法院은 原審의 판단과는 달리 위 處分基準을 法規로 보는 동시에 해당 조항이 처분청에게 복수행위간의 선택의 자유(재량권)를 인정하고 있지 않음을 이유로 "이 사건 처분"을 기속행위로 판단하고 있는 바, 그 점에 대해서는 공감을 표시하는 바이다.(주석6) 문제는 그 다음에 있다. 즉 대법원은 이 사건에서 "어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는..." 식으로 재량을(또는 재량행위를) 자유재량과 기속재량으로 구분하고 있는 데, 과연 자유재량·기속재량의 구분이 필요하며 의미있는 것인가에 대해 의문을 제기하는 바이다. 學界에서도 과거에는 재량을 자유재량과 기속재량(또는 공익재량,편의재량)으로 구분하는 입장이 유력하였으며, 현재에도 없지는 않다. [재량행위는 法技術的인 요청에 따라 羈束裁量(法規裁量이라고도한다)(Ermessen der Rechtma''ssigkeit)과 自由裁量(公益裁量·便宜裁量 또는 目的裁量이라고도 한다) (freies Ermessen)으로 나누어 보는 것이 보통이다],(주석7) [오늘날에도 羈束裁量과 自由裁量의 구별이 전혀 의미가 없게 되었다고는 말할 수 없게 되었다. 그것은 각각에대한 法院의 審査方式에 약간의 차이가 있다고 할 것이기 때문이다](주석8) [그런데, 재량행위는 법기술적인 요청에 따라 다시 羈束裁量(法規裁量이라고도 한다)(Ermessen der Rechtma''ssigkeit)과 自由裁量(公益栽量 또는 便宜裁量이라고도 한다)(freies Ermessen)으로 나누어 보는 것이 보통이다].(주석9) [자유재량행위와 기속재량행위의 구분은 상대화되었지만, 그 區分의 必要性은 있다. 그 구분의 기준을 어디에 둘 것이냐에 관하여는 다음과 같이 要件栽量說, 效果裁量說, 判斷餘地說 등 여러 설이있다](주석10) 등이 그에 속한다. 그러나 그 "자유재량과 기속재량의 구분"은 무의미하며, 裁暈의 올바른 의미를 이해하는데 방해가 된다고까지 말하고 있는 필자이 기에, 여기에서도 그 점에 관해 간단히 언급하고자 한다. 그러면 왜 필자는 "자유재량과 기속재량의 구분"을 무의미하다고 보는 것인가 그 이유는 모든 재량에는 한계가 있으므로 그 한계에 의한 '기속'을 받을 수밖에 없는 반면에, 그 한계내에서는 '자유'로운 것이므로 모든 재량은 자유재량·기속재량의 양면을 가진다는 점을 그 논거로 하고 있다. 아울러 決定裁量(ob에 관한 재량)·選擇裁暈(wie에 관한 재량)의 구분을 통해서만 재량에 관련된 여러 법적문제("재량권의 영으로의 수축", "무하자재량행사청구권" 등의문제)를 올바로 이해하며, 설명할 수 있음을 강조하고 싶다.(주석11) 그러한 의미에서, 무의미하고 자칫 裁量과 羈束의 문제를 올바로 이해하는데 방해가 될 우려가 있는 "자유재량·기속재량의 구분"을 버리기를 감히 권하는 바이다. 과거와는 달리, 현제 우리의 學界에 필자와 견해를 같이 하는 학설이 늘어나고 있는데 [행정행위는 그 근거법규와의 관계에서 羈束行爲와 栽鼻行爲로 구분할 수는 있으나, 재량행위를 다시 羈束栽暈行爲와 公益(自由)栽量行爲로 구분하는 것은 논리적 근거도 없고 또한 그 구별의 실익도 없는 것으로서, 이러한 二分論은 止揚되어야 한다](주석12) [기속재량·자유재량 구분론은 초기의 재량행위론시절에 재량행위라 하여 무조건 사법심사의 대상에서 배제하는 것을 시정하고 재량행위 중 기속재량 위반행위는 사법심사의 대상에 포함시킴으로써 재판을 통한 국민의 권리구제의 기회를 넓혀 주려는 배려에서 주장 되었던 것이나, 오늘날에는 ①자유재량행위도 무한정의 재량이 아니며, 그 일탈·남용의 경우에는 違法으로 보아 사법심사의 대상으로 하고 있으므로 이와 같은 배려는 불필요하게 되었으며, ②기속재량행위를 위와 같이 정의하는 이상 이는 사실상 기속행위와 다른 바 없기 때문에 굳이 양자를 구별할 필요성이 없게 되었다](주석13) 등의 학설이 그에 해당한다.(주석14) 學說의 대다수가 그 자유재량·기속재량의 구분에 대해 부정적 입장을 취하는 현실을 감안하여, 法院도 그 양자의 구분에 대해 재음미가 있기를 당부하는 바이다. (주석15) (3) 部令·地方自治團體長의 規則이 行政命令인가 대법원은 이 사건에서 위임명령인 대통령령을 법규명령으로 인정하면서도 "부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단쳬의 규칙과 같이... 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라"라는 말을 통해 部令(시행령)과 地方自治團體長의 規則이 행정명령(행정규칙)인 것으로 판시하고 있는데, 그 점에 대해서도 의문을 표시하는 바이다. (가) 施行令인 部令이 行政命令인가 앞에서 밝힌대로 대법원은 본 판결에서 [부령인 시행규칙....과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라...]라는 말을 통해 시행규칙(시행령)으로서의 部令을 행정명령인 것으로 보고 있다. 그러나 필자로서는 그 뜻을 이해할 수가 없다. 과거의 판례에 있어서와 같이, 大統領令·部令 등을 그 내용(실질)에 따라 법규명령과 행정명령으로 구분하는 입장을 취하면 또 모르겠으나, 본 판례에 있어서와 같이, "법률(주택건설촉진법 제7조제2항)의 위임규정에 터잡은 규정형식"을 기준으로 하여 관련 대통령령을 법규명령으로 보는 입장을 취하는 이상, 역시 "법률 또는 상위 법규명령의 위임에 터잡은 部令(시행령, 시행규칙) 역시 대통령령과 마찬가지로 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다"라고 표현했어야 타당하지 않느냐 하는 것이다. 다른 말로 표현하면, 위임명령 또는 집행명령으로서의 大統領令이 법규명령이라면, 위임명령·집행명령으로서의 部令 역시 법규명령이라고 하여야만 이론의 일관성을 유지할 수 있지 않느냐 하는 것이다. 설마, "위임명령 또는 집행명령으로서의 大統領令은 법규명령이나, 위임명령 또는 집행명령으로서의 部令은 행정명령(행정규칙)이다" 하는 奇想天外의 이론( )이 대법원의 입장이 아니기를 바라는 바이다.(주석16) 아울러 법규명령의 이해에 도움이 될 것으로 생각되어 아래에 헌법재판소의 판례 하나를 적어 놓기로 한다. [위임입법이란 법률 또는 상위명령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 법규로서의 성질을 가지는 일반적·추상적 규범을 정립하는 것으로서 형식적 의미의 법률(국회입법)에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 가지는 법규의 정립이기 때문에...](헌법재판소 1993.5.13, 선고, 92헌마80 결정). (나) 地方自治團體(長)의 規則이 行政命令인가 이 또한 앞에서 살펴 본 바와 같이, 대법원은 본 판결에서 [지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라...]라는 말을 통해. "지방자치단체의 규칙", 정확하게 말해서 "지방자치단체의 장의 규칙"이 행정명령 (행정규칙)에 해당하는 듯이 말하고 있다. 과연 그러한가 우선 "지방자치단체의 규칙"이라는 것이 존재하는가 하는 점부터 고찰할 필요가 있다. 결론부터 말한다면, "지방자치단체의 조례"는 존재하지만, "지방자치단체의 규칙"은 존재하지 않는다고 말하지 않을 수 없다. 이 점은, 條例에 관하여는 地方自治法이 [地方百治團體 는 法令의 범위안에서 그 사무에 관하여 條例를 재정할 수 있다] (제15조)라고 규정하고 있는데 대하여 規則에 관하여는 [地方自治團體의 長은 法令 또는 條例가 委任한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 規則을 제정할 수 있다] (제16조)라고 규정하고 있는 것에 명확히 드러나 있다. 물론, 지방자치법도 제17조에서 [市·郡 및 自治區의 條例나 規則은 市·道 의 條例나 規則에 위반하여서는 아니된다]라고 규정하고 있는 점에 비추어 보아 "지방자치단체의 규칙"이라는 표현이 반드시 틀렸다고까지는 말할 수 없다고 할 수 있다. 그러나 대법원의 권위를 위하여 "지방자치단체의 규칙" 이라는 표현보다는 정확하게 "지방자치단체의 장의 규칙" 또는 "지방자치단체장의 규칙"이라는 표현을 사용하는 것이 나을 것으로 생각된다는 점만 적어 두기로 한다. 그 점은 여하간에, 과연 "지방자치단체장의 규칙"이 "통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는다"라고 말할 수 있는 것인가 그동안 대법원은 지방자치단체장의 규칙이 훈령(행정규칙)에 지나지 않는다는 식으로 판시한 예가 있기는 하다. [부산직할시지하철공제조례시행규칙 제9조제1항은 행정조직 내부에 있어서 훈령에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것은 아니라 할 것이므로, 위 규정을 들어 위 채권매입이 인·허가 등 신청서의 접수요건이라 할 수 없다] (대법원 1985.7.9. 선고, 83누189 동지판결:대법원 1985.12.23.선고, 84누343 판결)와 같은 판결이 그에 해당한다. 그러나 이미 본 바와 같이, 지방자치법은 지방자치단체의 장이 "法令 또는 條例가 委任"한 범위안에서 規則을 제정할 수 있다고 규정하고 있다(제16조). 따라서, 지방자치단체장의 규칙은 委任命令 으로서의 성질을 가지는 셈이며, "委任命令은 法規命令이다"라고 하 는 명제는 여기에도 타당하다고 하지 않을 수 없다.(주석17) 그리고, 본 판례에서 대법원이 "위임명령으로서의 대통령령"을 법규명령으로 보는한 "법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 제정되는 지방자치단체장의 규칙" 역시 법규명령에 해당한다고 하여야만 논리의 일관성을 기하는 것이 된다고 판단된다. Ⅳ. 맺는 말 본 판례에서 大法院이 종전과 달리, 위임명령(대통령령)인 처분기준을 행정명령(행정규칙)으로 보지 아니하고 法規命令으로 판시하였음은 획기적인 의의를 가진다. 그리고 앞으로도 대법원이 그와같은 입장을 견지하기를 간절히 바라고 싶다. 그러나 다른 한편으로 본 판례에서 대법원이 그 判例變更의 점을 명확히 하지 아니한 점. 방론으로나마 아직도 무의미하며, 자칫 혼란을 야기시킬 수 있는 자유재량·기속재량의 구분을 하고 있는 점, 시행령(시행규칙)인 部令 및 地方自治團體長의 規則을 행정명령(행정규칙)으로 보고 있는 점 등에 대하여는 강한 의문올 표시하는 바이다. (順天鄕大 待遇敎授, 法學博士) (國務總理行政審判委員會 委員) 1) 졸고, 判例評釋, 法律新聞 제2020호(1991. 5. 20) 및 處分基準을 정한 部令의 性質과 效力,法律新聞 제2429호(1995. 8. 14); 졸저, 行政法의 基本問題 제4판 1051면이하 및 行政法 Ⅰ, 제6판 188면 등. 다른 한편, 필자와 견해를 같이 하는 입장(이른바 積極設)이 학설의 다수(金逍昶, 一般行政法論(上) 제4全訂版325면; 金東熙, 行政法 Ⅰ 新訂版 142면 등)를 차지하는 가운데, [당해 行政立法이 形式을 法規命令으로 하고 있더라도 行政規則으로서의 성질은 변하지 않는다고 보는 것이 타당할 것이다. 따라서 內容을 중심으로 검토하는 견해에 따른다](柳至泰, 行政法新論 제2판 209면), [행정내부의 사무처리기준을 주된 내용으로 하는 경우에는 이를 형식적으로 명령의 형식으로 규정되었다고 하여 곧바로 모든 경우에 국민과 법원을 구속하는 법규범으로 보기 보다는 실질적인 법률에 해당하는 법규명령과는 일응 성질이 다른 유동적인 효력이 인정되는 제3의 유형인 행정명령의 개념을 인정하여도 무방하리라고 본다](김용섭, 법규명령의 재검토 -행정판례의 분석을 중심으로-, 법제 통권 451호(1995. 7) 등의 견해도 제시되고 있음을 적어 두기로 한다. 2) 이 대법원판결의 대상이 된 "자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소처분등의처분에관한규칙"은 본래 교통부장관의 훈령으로 정해져 있었다. 그런데 대법원이 그 훈령의 내부적 구속력(하급행정청의 재량권의 행사에 대한 구속력)을 부인하는 판결을 행한 바 있다(대법원 1983. 9. 13. 선고, 82누285판결). 그리하여 행정부(당시의 교통부)측에서 당해 훈령의 구속력(효력)을 강화할 의도에서 같은 내용의 部令(1982. 7.)을 제정하였던 것인데, 대법원이 그 部令에 대해 訓令으로서의 효력만 인정한 것이 이 판례의 취지인 셈이다. 이러한 점에 관하여는 졸저 상게서(行政法 Ⅰ)189면 주 22) 참조. 3) 이 판례에 대한 필자의 비판적 평석에 대하여는 졸고, 法律新聞 제2020호(1991. 5. 20) 및 졸저, 行政法의 基本問題 제4판 1051면이하 참조. 4) 여기서의 "규칙"은 판결의 내용에 비추어 볼 때, 택시운전자격의취소등처분기준을 정한 교통부령인 "자동차운수사업법시행규칙"을 가르킨다고 새겨진다. 5) 필자의 이와 같은 추론에 대해서는, 대법원이 "94누14148 판결"을 참조하라고 한 것은 "위임명령을 법규명령으로 판시한 판례"로서 참조하라는 취지가 아니고, "부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙은 행정명령에 지나지 않는다고 한 판례"로서 참조하라는 취지이다라고 하는 반론이 제기될런지도 모른다. 문리해석으로는 그러한 해석이 전혀 불가능하지는 않다고 생각된다. 만일에 그와 같은 반론이 제기된다면, 필자로서는 "그렇다면, 위임명령으로서의 대통령령은 법규명령인데 대하여 위임명령(시행령)으로서의 부령 등은 행정명령이라는 것이 대법원의 뜻인가 "라는 식으로 반문하지 않을 수 없는데, 그에 대한 상론은 뒤에서 별도로 하기로 한다. 6) 기속행위와 재량행위를 어떠한 기준에 의해 구분하는가에 관하여는 여러 가지 견해가 제시되고 있다. 그 가운데 필자는 무엇보다도 "법의 규정을 중시해야 한다"는 점을 강조하고 있다. 그에 따라 법이 "하여야 한다" 또는 "한다"등으로 규정하고 있는 경우, 그에 의거한 행정행위는 일반적으로 기속행위로 볼 수 있으며, 법이 "할 수 있다"라고 규정하고 있는 경우에는 그에 의거한 행정행위는 일단 재량행위로 볼 수 있다는 입장을 취하고 있다(상세는 졸저, 전게 行政法 Ⅰ 231면 참조). 그리고 이 사건에서 대법원은 바로 그와 같은 기준에 입각하여 기속행위와 재량행위를 구별하고 있다고 새겨지므로 찬의를 표시하는 바이다. 7) 朴鈗炘, 最新行政法講義(上) 改正版 1997 320면. 8) 상게서 322면. 9) 李尙圭, 新版 新行政法論(上) 1997 337면. 그러나 다른 한편으로, 같은 著者가 기속재량·자유재량에 관해 설명한 끝에 [그러나 기속재량의 경우에는 행정청은 법의 구체적 뜻을 판단하는 것일 뿐이지 다수의 행위 중에서 선택할 수 있는 여지가 부여되어 있는 것은 아니므로, 기속재량은 엄격한 의미에서는 재량권의 행사가 아니라 법개념의 충족에 지나지 않으며, 따라서 羈束裁量은 엄격히 본다면 羈束行爲的인 것이다. 그러므로 기속재량은 기속행위에 포용시키는 것을 전제로 羈束行爲와 裁量行爲로 양분하여 재량행위의 한계 및 통제의 문제를 고찰하는 것이 유익한 것이라고 하겠다](상게서, 338면)라고 기술하여, 사실상 그 자유재량·기속재량의 구분을 포기하고 있음을 밝혀 두기로 한다. 10) 金學世, 行政訴訟의 體系 1995 174-175면. 11) 상세는 졸저, 行政法 Ⅰ 상게서 227면이하 참조요망. 12) 金東熙, 行政法 Ⅰ 新訂版 222면. 13) 劉尙炫, 韓國行政法(上) 196면. 14) 그밖에도 그 자유재량·기속재량의 구분에 대해 부정적 입장을 취하는 설이 현재에는 우리나라에서의 압도적 다수설이라 할 수 있다. 상세는 姜求哲, 講義行政法 Ⅰ 362면; 柳至泰, 行政法新論 68면; 朴鍾局, 새로운 行政法理論(總論) 281면; 石琮顯, 一般行政法(上) 237면; 洪井善, 行政法原論(上) 276면; 홍준형, 행정법총론 190면 등 참조. 15) 자유재량·기속재량을 구분하는 법원은 "기속행위와 기속재량행위에 붙인 부관은 무효이다"라고 거듭 판시하고 있는데(대법원 1988. 4. 27. 선고, 87누1107 판결; 1995. 6. 13. 선고, 94다56883 판결 등), 그 점에 대해서도 재음미가 있기를 당부하고 싶다. 상세는 졸저, 行政法 Ⅰ 282면이하; 行政法의 基本問題 983면 이하 등 참조 16) 주지하는 바와 같이 法規命令과 行政規則의 구분에 관하여서는 여러 학설이 있다. 그러나, 우리나라에 있어 긴급명령·위임명령 및 집행명령을 법규명령으로 보는 것이 필자를 포함하여 절대적다수설임을 지적하고(졸저, 行政法 Ⅰ 160면이하 등 참조), 그 문제에 대해서는 그 이상 상론하지 않기로 한다. 17) 이러한 점 및 지방자치단체장의 규칙에 관련된 기타의 문제에 관하여는 졸저, 行政法 Ⅱ 129면 등 참조.