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중국의 노동계약 체결과 노동계약기간에 관한 법제 ― 상해시의 노무관리에 대한 실무를 중심으로 ― 이규철* 차 례 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 외상투자기업의 중국인 노동자 채용 1. 외상투자기업의 중국인 노동자 채용방법 2. 외상투자기업의 노동자 모집절차 3. 외상투자기업의 채용조건 4. 중국측 투자자가 추천한 노동자 채용 Ⅲ. 노동계약의 체결 1. 총 론 2. 노동계약 체결까지의 절차 3. 노동계약의 규정내용 4. 노동계약 체결 후의 수속 Ⅳ. 단체계약 1. 단체계약의 의의 2. 단체계약의 기재내용 3. 단체계약의 체결 4. 단체계약 체결 후의 수속 5. 단체계약과 노동계약의 관계 6. 단체계약제도와 기업에 대한 영향 7. 기업의 단체계약제도에 대한 대응책 Ⅴ. 노동계약기간 1. 노동계약기간의 종류 2. 고정노동계약 기간제도 3. 무고정노동 기간제도 4. 특정작업완료 기간노동제도 5. 노동계약기간 만료와 종료의 제한 Ⅵ. 실습기간 1. 실습기간의 의의 2. 실습기간의 설정 3. 단위의 실습기간 기능 4. 실습기간과 노동계약의 해제의 제한 Ⅶ. 노동계약기간 및 실습기간의 이용 1. 개별 노동자의 노동계약 종료 문제 2. 우수노동자의 전직에 관한 문제 Ⅷ. 맺은 말 * 상해외대 초빙교수 법학박사 Ⅰ. 머리말 중국에서 외상투자기업이 설립하여 노 1) 또한 각 외상투자기업의 노동계약의 표준계약은 노동사회보장국의 심사, 인증을 받아야 하며, 개별적으로 체결된 노동계약도 사후적으로 노동사회보장국의 인증을 받아야 한다. 2) 노동계약기간의 설정에 대해서는 근속년수 등에 대응하여 일정한 제한이 있지만, 기본적으로 기업과 노동자의 자유로운 합의에 따라 결정될 수 있고, 특히 외상투자기업의 노동자관리를 고려한 경우에는 매우 중요한 의의를 가진다. 3) 노동계약 관계의 초기 단계에서 해당 노동자의 노동적성, 직업자질을 판단하는 것도 기업에 있어서는 중요한 사항이고, 실습기간의 설정 및 실습기간 중에 있는 노동자의 선별도 우수한 노동자를 채용하기 위한 중요한 제도라고 말할 수 있다. 동자를 고용하는 경우에 원칙상 외상투자기업과 각 노동자 사이에 노동계약을 체결해야 한다. 그리고 그 노동계약은 중국의 관계법규에 부합해야 한다. 위와 같이 개별적 노동계약을 체결하는 외에 외상투자기업이 대외서비스회사(對外服務公司)와 노무계약(노무수출계약)을 체결하고, 노동력을 구하는 사례도 볼 수 있다. 이 경우 외상투자기업과 파견노동자 사이의 법률관계가 이론적으로 복잡하게 되고, 노동법 등의 관련법규 및 기업이 제정한 취업규칙 등이 어떻게 외상투자기업과 파견노동자와의 사이에 적용되는가, 대외서비스회사의 노무계약과 노동법 등의 관련법규는 어떤 관계가 있는가, 공회(工會: 노동조합)의 조직권은 어떻게 고려하면 좋은가 등 법적으로는 여러 가지 문제가 있다. 특히 2004년 5월 1일부터 시행되는 단체계약규정에 따라 공회로부터 단체계약의 체결을 위한 협의 신청을 받은 경우에, 외상투자기업은 어떻게 대응할 필요가 있는가, 또 필요한 수속 등, 기업측에 충분한 이해가 없을 경우에 부당한 내용의 단체계약을 체결하게 되어 기업의 노무관리뿐만 아니라, 경영 그 자체에 영향을 주는 경우도 있을 것이다. 따라서 일반적인 노동계약 및 외상투자기업이 공회와 체결하는 단체계약에 대하여 검토한다. 한국의 경우와 달리, 외상투자기업이 노동자와 노동계약을 체결하여 노동관계를 형성하는 경우, 노동계약에는 필요적으로 노동계약기간을 규정하게 된다. 노동계약기간은 고용자인 기업이 해당 노동자와의 노동계약 관계를 종료 시키는 기본적인 기간이 된다. 노동기간은 단순한 특정기간이라는 일반적인 기간뿐이 아닌, 특정작업의 완료기간 등의 기간도 있고 특수한 노동수요에 대해서는 다른 노동기간제를 실시하는 것도 가능하다. 또 최근 합자기업 등에서 과거부터 문제시되고 있는 중국측 파트너의 기존 이적 노동자의 노동계약기간(재직기간의 합산)의 문제도 새로운 노동자와 노동계약 체결의 경우와 동일하게 처리되고 있고, 특히 노동계약기간의 설정에 의한 노동관리는 그 중요성이 커졌다고 본다. 따라서 한국기업이 중국 현지법인을 설립하고 노무관리 중 위와 같은 문제점들에 부닥치게 되는데 실무적인 차원에서 검토 해설 하고자 한다. Ⅱ. 외상투자기업의 중국인 노동자 채용 1. 외상투자기업의 중국인 노동자 채용방법 4) 외상투자기업노동관리규정 제5조 5) 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제5조 6) 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제5조, 제8조 등 외상투자기업이 중국인 노동자를 모집하는 경우에 현지의 노동행정부문 (일반적으로는 노동사회보장국이 된다)에 승인 받은 취업소개센터를 통해 모집하는 것을 원칙으로 하고, 노동사회보장국의 동의를 얻은 경우는 직접 지역 내 또는 외지 지역에서 모집할 수도 있다. 그러나 상해시를 포함한 많은 도시 등에서는 이미 외상투자기업의 직접모집을 인정하고 있고, 상해시 경우 다음의 채용방법을 인정하고 있다. ① 중국측 투자기업 및 기업주관부문의 계열 내에서 추천하는 인원 중에서 채용 ② 각종 대학, 전문하교, 기술학교의 졸업생 중에서 채용 ③ 상해시 내에서 공개모집 2. 외상투자기업의 노동자 모집절차 외상투자기업이 중국인 노동자의 모집을 진행하는 경우의 절차는 아래와 같다. ① 동사회(이사회)가 채용계획을 확정하고 구(區)나 현(縣)의 노동사회보장국에 신고하여 “상해시 외상투자기업 노동자 모집증명”을 발급 받아 기업 모집의 증거로 한다. 신문광고 등의 공개모집을 하는 경우에 이 “상해시 외상투자기업 노동자모집증명”의 제시 등을 통하여 내용을 신문사 등에 확인해야 하고, 또 노동계약 체결 후 노동사회보장국에서 인증 채용등록 시에는 노동계약 등과 함께 제시하게 된다. 상기 채용계획은 외상투자기업의 설립 시 및 년도검사를 하는 때에 다음해 1년간의 인원 채용계획을 노동사회보장국에 신고한다. 인원 채용계획에는 외국인의 초청인수, 중국인의 초청인수 외에 그 직위 등을 기재하여 신고 하도록 되어 있다. ② 외상투자기업이 신문광고 등으로 상해시에서 모집하는 경우(최근에 늘어나는 추세임), “노동자모집광고”에 대해서는 구(區)나 현(縣)의 노동사회보장국 비준을 받아야 한다(다만, 현실적으로 광고대리점 등이 상기 “노동자모집광고”에 대해 구 또는 현의 노동사회보장국 비준신청의 대행을 진행하는 경우도 있어서, 외상투자기업이 직접 이러한 수속을 진행하지 않는 경우도 있다. 3. 외상투자기업의 채용조건 외상투자기업이 중국인 노동자를 채용하는 경우의 일반적 제한은 아래와 같다. ① 노동자가 상해 호적일 경우(상해시 기업 등의 노동자 모집 채용에 대해서는 “우선 도시지역 후에 농촌지역, 우선 상해시, 후에 그 외 지역”의 원칙이 있고, 농촌호적 또는 외지역 호적인 인원의 채용에 대해서는 각종 제한이 있다. 7) 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제6조 8) 구체적인 의미는 모르겠지만, 아마 노동계약 관계 및 법규에 기초하는 노동관계의 확립, 실행과 같은 의미가 아닌가 생각된다. ② 학생이 아닐 것 ③ 만 16세 이상일 것(그러나 유독, 유해작업 및 특별한 체력을 요하는 직종에 대해서는 18세 이상) 4. 중국측 투자자가 추천한 노동자 채용 상해시의 기업과 합자, 합작에 의해 외상투자기업을 설립한 경우에는 우선 중국측 파트너의 기존 인원 또는 추천한 자 중에서 모집해야 하고, 이것이 충분하지 않을 경우에 주관부문소속의 계열내의 기업에서 모집해야 한다고 규정되어 있다. 이와 같이 중국측 투자 파트너에 의한 노동자의 우선모집 및 채용을 하는 경우가 많다. 이 경우에 중국측과 과거부터 잘 알고 있는 관계이고, 중국측 투자자에 대한 귀속의식도 있기 때문에 사후 문제가 발생하는 경우도 많다. 위 규정은 중국측 투자자의 노동자를 우선순위 모집하는 것으로 법적으로 의무화되어 있는 것처럼 해석되지만, 이것은 우선모집에 관한 의무이지 채용에 관한 의무는 아니라고 본다. 중국측 투자자의 노동자를 시험 등으로 선별한 뒤에 임의로 임의 인원수를 채용하는 것도 가능하다고 본다. 그러나 합자에 의한 중국측 투자자의 보유자산(토지사용권, 공장건물 등)의 출자와 함께 해당 자산 내에서 또는 이것에 관련된 일을 과거에 진행해온 인원의 취업확보의 관점에서 합자교섭 당초부터 일정수의 노동자를 중국측 투자자의 노동자로부터 채용하는 것을 의무화하고, F/S, 합자계약 등에 규정하는 경우가 종종 있다. 이 경우에는 위의 우선모집 및 채용의 의무가 계약상 의무로 될 가능성도 있다는 사실에 대한 충분한 주의와 검토가 필요하다. Ⅲ. 노동계약의 체결 1. 총 론 (1) 노동계약제 중국에서는 노동분배제도의 영향을 받아 국유기업 등에서 노동계약에 기초하지 않는 노동관계가 형성되어 고용자와 노동자 사이의 권리 의무관계가 명확하지 않는 경우가 있다. 다른 측면에서 보면 전인민소유제를 전제로 노동자의 각종권리가 극도로 보장되어 기업의 경영을 압박해온 사실로부터 노사간의 권리의무관계를 뚜렷이 하기 위하여 사회주의시장경제노동제도의 확립 등을 목표로 하여 노동계약제도가 실시되고 있다. (2) 외상투자기업의 노동계약제 그러나 외상투자기업에 대해서는 위의 노동분배제도 등 과거의 경위가 없기 때문에 “노동법”, “외상투자기업노동관리규정”, “상해시외상투자기업노동인사관리조례” 등의 관련법규는 노동계약의 체결을 당연한 전제로 하고 있고, 또 이 노동계약의 체결을 법적인 의무로 하고 있다. 따라서 외상투자기업은 개별적 노동자와 적정하게 노동계약을 체결해야 하는 것이 법적으로 의무화 되어 있다. (3) 대외서비스회사 등의 파견계약 9) 여기서 노동계약제도란 일반적으로 시장경제에 부합되게끔 모든 노동자가 노동계약을 체결하는 것에 의해 형성되는 노동관계제도를 말하고, 노동계약의 규정내용은 노동법 외에 관련법규에 부합되고 이것을 실시해야 하는 것으로 본다. 10) 중외합자경영기업법 제6조, 중외합작기업법 제13조, 외자기업법 제12조 등 참조 11) 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제11조 위의 외상투자기업 노동계약체결 의무에도 불구하고 현실적으로 일부 외상투자기업은 일반적 조건으로서 노동자 채용과 관련하여 노동보험, 노동복리 등의 노동자 관련 부담을 경감하고 노무관계의 종료를 쉽게 할 목적으로 대외서비스회사 등과 인원의 파견계약을 체결하고, 이 계약조건에 따른 노동관계를 처리하고 있는 사례가 있다. 외상투자기업과 대외서비스회사의 위의 인원파견 규정은 확인할 수 없고, 명확히 이것을 금지하는 규정도 없다. 또 이 파견계약의 체결 자체를 문제화된 사례를 들어본 적이 없다. 그러나 전술한 바와 같이 외상투자기업에게는 노동계약의 체결이 의무화 되어 있고 각 외상투자기업은 이 노동계약의 체결을 기점으로 관련법규에 따라 노동자에게 복리제공, 노동안전보장의 실시, 공회 등의 조직 신청에 대한 수락 등의 법적의무를 부담하게 된다. 그렇기 때문에 이러한 노동계약의 체결을 전제로 하지 않는 노무관계의 확립은 결코 건전한 것이라고 말할 수 없다고 본다. 또 독자기업의 일부는 노동계약을 체결한 뒤에 양로보험, 의료보험 등의 납부대행을 위탁하고, 또 대외서비스회사 등이 제공하는 노동자의 복리후생제도를 이용하고, 나아가서는 공회의 편성에 대해서도 대외서비스회사 등의 공회 참가를 의뢰하는 형태로 대외서비스회사를 이용하는 기업도 있다(특히 구미계열의 기업이 많다). 이 경우에 노동계약을 체결하고 외상투자기업이 노동자에게 부담할 노동보험, 노동보장 등의 의무를 독자로 진행하고 있는 경우가 되기 때문에 이 점이 위의 단순한 대외서비스회사를 이용하는 경우와는 다르지만, 공회의 조직 등 법이 명확하지 않은 문제도 포함하고 있기 때문에 금후 이러한 형식에 대하여 어떠한 법규제가 생길지는 불투명하다. 12) 상해시노동계약규정 제6조 (4) 노동계약 미체결 경우의 처리 노동계약은 노동계약서라는 서면에 하는 것으로 되어 있지만, 노동계약을 서면으로 체결하지 않거나 또는 노동계약의 갱신을 서면으로 진행하지 않는 등, 서면에 의하지 않는 경우에는 그 처리가 문제로 된다. 이 점은 노동자가 관련법규에 따른 채용조건(연령 등)에 부합되고, 외상투자기업이 이것을 채용하여 노동의무를 제공하고 있다는 실태가 있을 경우는 관련법규, 취업규칙, 단체계약, 당사자의 약정 등을 근거로 법률관계를 판단하게끔 되어 있기 때문에 실제 상황에 기초하여 노동계약 관계가 판단된다고 본다. 이러한 노동자와 사이에서 노동문제가 생기고 노동중재의 신청이 발생될 경우, 노동중재위원회는 이것을 접수하고 위의 근거에 따라 판단하고 노동법률 관계를 기초로 필요한 판단을 진행하게 된다. 따라서 외상투자기업은 노동계약의 미체결 등을 이유로 노동자에 대하여 관련법규 등이 규정하는 노동복리, 노동보험, 노동안전보장 등의 의무를 면할 수는 없다. 2. 노동계약 체결까지의 절차 (1) 표준계약의 인증, 감독, 검사 외상투자기업이 작성한 노동계약의 표준계약은 외상투자기업이 상해시의 노동사회보장국 및 상해시 총공회에 신고하도록 되어 있고(그러나 실제로는 노동사회보장국에만 신고함), 상기 각 부문은 표준계약의 내용을 인증하고 이후 각각 그 집행상황을 감독, 검사한다. 또 노동계약의 표준계약을 개별적 노동계약 체결 시에 사용하지 않으면 안 된다는 규정은 없지만, 제도의 취지에 따르면 표준계약을 사용하는 것이 바람직 하다고 생각한다. 그러나 표준계약의 내용은 단체계약과 다르고 그것이 개별적으로 체결하는 노동계약의 최저한계라는 획일적 또는 해석 등을 통해 필요적으로 보충되는 것으로는 이해되지 않기 때문에 개별적 노동계약의 체결이 표준계약과 다른 조항을 규정했다고 해서 그것만을 가지고 위법, 기타 어떤 법적효과가 발생한다고는 보지 않는다. (2) 노동계약서의 사전교부 노동계약을 체결할 경우, 외상투자기업은 정식 체결 일의 7일 전까지 노동계약서를 노동자에게 교부하는 것이 원칙인데, 당장 노동자가 노동계약의 체결을 요청한 경우 위의 제한은 받지 않는다. 3. 노동계약의 규정내용 노동계약에는 아래와 같은 내용을 규정하여야 한다. ① 노동계약기간 ② 노동보수, 보험복리대우 ③ 직무내용 ④ 노동보호 및 노동조건 ⑤ 노동기율, 상벌, 퇴직 사직의 조건 ⑥ 노동계약종료의 조건 ⑦ 노동계약위반의 조건 13) 상해시노동계약규정 제6조 단서 14) 상해시외상투자기업인사관리조례 제11조 15) 상해시노동계약규정 제9조 16) 외상투자기업노동관리규정 제9조, 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제9조 17) 상해시단위직원전직수속의 의견 참조 ⑧ 기타 쌍방이 규정할 필요가 있다고 생각하는 사항 위의 노동계약 필요적 기재사항 이외에 법규상은 임의적인 기재사항으로서 실습기간에 관한 조항, 고용단위의 상업비밀의 유지조항, 교육양성, 주택분배가 있을 경우의 관련사항에 관한 권리와 의무를 든다. 비밀보수에 관한 계약, 양성 주택분배에 관한 계약은 노동계약 체결 후 별도의 계약으로 이것을 규정해도 문제가 없다고 생각되지만, 실습기간의 조항에 대해서는 노동계약의 이행과 동시에 사용기간이 시작되고, 노동계약기간에 따라 실습기간의 길고 짧음도 제한을 받게 되므로 노동계약에서 규정하는 또는 이것과 동시에 체결하는 것이 바람직하다. 또 이 임의적 기재사항은 제한적인 열거라고 생각되지 않기 때문에 고용단위와 노동자는 상기 이외의 조항에 대해서도 관련법규에 저촉하지 않는 범위에서 합의할 수 있다. 4. 노동계약 체결 후의 수속 외상투자기업이 노동계약을 체결한 경우, 체결 후 1개월 이내에 노동사회보장국의 인증, 채용의 등록을 받아야 한다. 그러나 외상투자기업이 인증을 받은 표준노동계약을 사용하고 있는 경우에 그 내용에 대하여 처리를 요구 받는 경우가 많지 않은 것은 사실이다. 또 정규적으로 취업하고 있는 노동자가 전직할 경우에 상기의 노동사회보장국에 등록 시 노동자의 귀속 단위 등을 명확히 하고, “노동수첩(手帳)”, 개인이력서 관리 등의 적정화를 도모하기 위해 원래의 취업단위(이하 “재직기업”이라고 함) 및 새로운 취업단위(이하 “전직기업”이라함)와의 사이에서 아래와 같은 절차를 밟는 것이 필요하다. ① 직원이 전직을 희망하는 경우, 재직기업 및 전직기업의 동의를 얻고 재직기업은 “상해시직원전직표”를 작성한 후, 전직기업에 교부한다. ②전직기업이 “상해시직원전직표”를 확인한 후, 이것을 재직기업에 반환하고, 이것이 반환된 때부터 2주 이내에 노동계약 해제의 관련수속을 종료하고, “상해시 직원퇴직 통지단”을 작성 발행하고 1부를 재직기업의 인사당안으로 편찬하고, 1부를 전직기업에 교부한다. ③ 전직기업은 아래의 서류를 제출하고 노동자의 인증 채용 등록을 진행한다. 그 서류는 “상해시직원전직표”, “상해시직원퇴직통지단”, 직원의 “노동수첩”, 노동계약, 영업허가증(부본) 등이다. 18) 노동법 제33조, 공회법 제20조 ④ 개인당안의 이전을 재직기업 및 전직기업은 협의에 따라 결정한다. 단지, 통상의 전직수속에서 노동자는 재직기업의 퇴직수속(노동계약의 해제)을 진행한 뒤, 새롭게 전직기업과 노동계약을 체결하는 방법을 취하고 있기 때문에 “상해시직원전직표”의 기입, 기업간의 수수 및 노동인사행정부문의 인증 채용등록 시 제출이 없는 경우가 많다. 또 중국인 노동자의 개인당안은 중국측 투자자 또는 인재센터 등이 관리하고 있기 때문에 한국측 외상투자기업의 인원 등은 당안의 관리 등의 수속에도 참가하지 않게 된다. 단지, 위의 경우에도 노동자 개인의 당안관리, 노동보험관리 등을 위해 “상해시퇴직통지단” 및 “노동수첩”의 새로운 단위에서 처리가 필요하기 때문에 이런 것을 적정하게 재직기업으로부터 취득해 놓을 필요가 있다. Ⅳ. 단체계약 1. 단체계약의 의의 단체계약이란 일반적으로 노동자의 대표인 공회와 사용자가 집단협의(단체교섭)을 통하여 체결하는 노동협약이다. 실무상 단체계약은 다음 3가지 형식을 갖고 있다. ① 총괄적 단체계약: 노동보수, 노동시간, 휴식휴가, 노동안전 위생 및 보험복리 등 종업원의 이익에 관계되는 모든 사항을 내용으로 한다. ② 특수단체계약: 주로 임금협의를 말한다. ③ 단일적 단체계약: 주로 다음 2가지를 말한다. 첫째, 집단협의에서 일부 조항에 합의할 수 없는 경우에 이미 합의한 부분 또는 단일 항목 내용에 대해서만 단체계약을 체결한다. 둘째, 중단 결손 등의 사유로 기업이 총괄적인 단체계약을 체결할 수 없는 경우에 종업원이 관심을 갖고 있는 부분에 대하여 단일 항목의 협의서를 체결하는 것이다. 단체계약의 법적인 의의는 사용자와 사이에서 약자가 되기 쉬운 노동자의 합법적 권익보호를 도모하고, 공회조직이 사용자에게 일정한 제약을 함으로써 노동법에 의한 노동관계 기율의 실시를 완전히 이루는 것이라 본다. 단체계약은 노동 사회보장부에서 2004년 1월 20일에 단체계약규정이 새롭게 공포되었다. 이 규정은 2005년 5월 1일부터 시행되고, 동시에 현재 시행되고 있는 단체계약규정은 폐지된다. 원래의 구 규정에서는 기업측에 집단협의 응할 법적의무를 규정하는 명문은 없었지만, 신 규정에서는 그 의무가 명문화 되었다. 즉 기업측이 종업원측으로부터 집단협의 할 것을 요구 받은 경우, 20일 이내에 서면의 형식으로 하여야 하고, 정당한 이유없이 집단협의를 거절하거나(신규정 제32조) 또 기업이 정당한 이유없이 종업원 측의 집단협의 요구를 거절하는 경우에 공회법 및 관련 법령의 규정에 따라 처리하도록 되어 있다(신규정 제56조). 19) 집단협의 및 단체계약제도의 실행에 관한 통지 제2조 등 20) 노동법 제35조 등 21)단체계약규정 제6조, 공회가 평등협의 및 단체계약 체결에 참가하는 것에 관한 시행방법 제15조, 제16조 등 (1) 노동조건의 최저한계 기능 단체계약에 규정된 사항(노동조건)은 노동계약의 적법성을 판단할 때의 최저 표준이고, 개별적 노동계약에 있어서 단체계약을 하회하는 노동조건을 규정할 수 없다. 그러나 단체계약은 종합적인 성질을 띠므로 개별적 문제에 대해서는 그 문제의 특수성에 따라 개별적 노동계약 등에서 합의할 수는 있다. (2) 노동계약에 규정하지 않은 사항을 보충하는 기능 단체계약은 노동자 전원과 기업에 대하여 구속력을 가지고 있기 때문에 개별적 노동계약에 규정되지 않은 사항 또는 해석이 불분명한 사항에 대해서 단체계약이 당연히 보충적용 또는 해석기초로서 기능 하게 된다. 2. 단체계약의 기재내용 단체계약에는 다음 사항을 필요적으로 기재해야 한다. ① 노동보수: 급여의 분배방식, 지급방법, 증감의 폭, 최저급여, 급여계산표준, 잔업수당 등의 계산표준, 특수 상황하의 급여 계산표준 등을 규정한다. ② 노동시간: 일, 주(周)의 노동시간, 잔업시간, 야근시간, 교체 노동의 형식 시간 등을 규정한다. ③ 휴식휴가: 노동일의 휴식, 주휴, 법정휴일, 유급휴가 등을 규정한다. ④ 보험복리: 노동사고, 의료, 양로, 실업, 출산 등의 사회보험의 처리, 기업의 보충보험 처리, 자금의 부담조건 및 표준, 노동자가 사망한 경우 유족의 대우, 기업의 보상, 구제, 복리시설의 건설, 문화 체육활동의 경비부담, 노동자의 주택조건 개선 등을 규정한다. ⑤ 노동안전 및 위생: 노동안전 위생목표, 노동보호의 구체적 조치, 작업환경 표준, 건강진단의 실시, 노동 보호용품의 지급조건, 위험 작업인원의 안전보호 등을 규정한다. ⑥ 계약기한: 1년 내지 3년으로 되어 있다. 기간갱신 등에 관한 규정은 없지만, 단체계약이 비교적 단기의 기간 제한을 받고 있는 것을 고려하면 갱신 시에는 내용 등에 변경이 없어도 체결과 동일한 수속이 원칙상 필요하다. 22) 단체계약규정 제16조, 제18조, 제20조 23) 단체계약규정 제17조 24) 단체계약규정 제15조 25) 단체계약규정 제8조, 제9조 ⑦ 단체계약의 변경, 해제, 종료에 관한 협의수속: 단체계약의 변경, 해제는 일방 당사자가 협의를 신청하여, 7일 이내의 협의를 하고 그 합의에 따라 진행하는 것이 원칙이다. 또 단체계약의 종료는, 계약기간의 만료 또는 단체계약에 규정한 종료 조건의 성취의 경우로 되어 있다. ⑧ 계약당사자 쌍방의 단체계약 이행에 관한 권리 및 의무 ⑨단체계약의 이행에서 분쟁이 생길 경우의 협의처리 약정 단체계약에 관한 위약책임 계약당사자가 협의 약정한 기타내용: 각종 내용이 고려된다. 실무적으로는 기업의 입장에서 노동계약 해제의 조건, 감봉의 조건, 자택대기의 경우의 조건 등을 규정하는 것을 고려할 수 있다. 3. 단체계약의 체결 단체계약은 집단협의에 기초하여 집단협의 당사자 쌍방의 수석대표에 의해 체결되는 계약이다. 그 전제로서 집단협의가 적정하게 진행되는 것이 필요하다. 집단협의는 이하와 같은 원칙에 따라 진행해야 한다. (1) 집단협의 구성 각 당사자의 대표(노동자대표는 공회의 대표 또는 공회가 없는 경우에는 재적 직원 과반수의 동의에 의해 선출된 직원 대표이어야 한다)는 3인 내지 10인으로 하고, 쌍방의 인원수는 대등해야 하며 또 각 당사자는 수석대표를 확정해야 한다(수석대표는 공회주석, 기업대표 또는 이들이 위촉한 사람이 취임한다). 또 쌍방은 기록인원을 별도 지명하는 것이 필요하다. (2) 집단협의 수행의무 집단협의의 수행은 의무적으로, 대표가 불가항력에 의해 참가할 수 없는 경우에는 대리대표를 임명할 필요가 있다. (3) 노동자대표의 노동계약의 해제금지 26) 단체계약규정 제10조 27) 단체계약규정 제11조 28) 단체계약규정 제13조 29) 단체계약규정 제14조 30) 공회가 평등협의 및 단체계약 체결에 참가하는 것에 관한 시행방법 제22조 31) 단체계약규정 제22조, 상해시단체계약심사관리방법 제4조, 공회가 평등협의 및 단체계약 체결에 참가하는 것에 관한 시행방법 제23조 32) 상해시단체계약심사관리방법 제6조 노동자대표로 집단협의에 참석한 노동자는 대표가 된 날로부터 5년간은 노동계약을 해제할 수 없다. (4) 개최장소, 시간 및 관련자료의 제출 집단협의의 개최장소, 시간 등은 당사자 쌍방이 협의에 의해 결정하고, 또 협의를 위해 필요한 자료는 기업비밀 등의 비밀을 침해하지 않는 범위 내에서 쌍방이 함께 상대방에 대하여 제출할 의무가 있다. (5) 집단협의 중지 집단협의가 합의에 도달하지 못한 경우, 또는 합의 전에 해결해야 하는 문제가 있는 경우는 쌍방의 동의를 얻고 잠정적으로 집단협의를 중지할 수 있다. 그러나 이 중지기간은 60일을 넘을 수 없고, 또 중지기간 다음 회 개최의 시간, 장소, 내용 등을 합의해 놓지 않으면 안 된다. (6) 단체계약 체결 전의 전체 노동자대회 또는 공회 대표대회에 의한 결의 협의에 따라, 단체계약의 초안 내용에 일치를 본 단계에서 전체 노동자대회 또는 대회 대표대회에서 해당초안을 심의하고 승인의 결의를 거쳐야 한다. 4. 단체계약 체결 후의 수속 (1) 노동사회보장국 등에 심사청구 기업 및 공회의 수석대표가 단체계약을 체결한 후 7일 이내에 기업은 구 또는 현급의 노동사회보장국 및 1급 이상급의 공회에 단체계약의 심사수속을 청구해야 한다. 또 상기 신청 시 다음의 자료를 제출해야 한다. ① 단체계약(1식 3부), ② 심사신청표(1부), ③ 심사신청설명: 쌍방의 협의의 경과, 주요한 의제, 노동자의 심사 청구내용 등이 주요한 내용이 된다(1부). ④ “영업허가증” 및 공회사단법인의 상급기관 비준의 사본(각 1부), ⑤ 쌍방의 협의에 참가한 대표의 성명, 성별, 연령, 부문, 직책, 신분증번호, 노동계약기간 ⑥ 전체노동자대회 또는 공회대표 대회에서 진행되는 단체계약 체결에 관한 결의 (2) 초기심사 위의 신청을 받은 노동사회보장국은 이하의 내용에 대한 초기심사를 진행하고 수리 일시를 결정하여 등록번호를 부여한 후, 기업에 (수리)회답을 교부한다. ① 노동사회보장국이 수리권한이 있는가의 여부 ② 송부자료가 완전한가의 여부 ③ 쌍방의 협의대표가 법정인수에 부합되는가 또 대등한가의 여부 33) 상해시단체계약심사관리방법 제7조 제8조 34) 상해시단체계약심사관리방법 제11조, 제8조 35) 상해시단체계약심사관리방법 제12조, 제13조 36) 상해시단체계약심사관리방법 제14조 ④ 협의의 수석대표 자격에 문제는 없는가의 여부 ⑤ 단체계약이 협의, 심의를 적정하게 했는지, 수석대표에 의해 체결되었는지, 또 공회대표 또는 노동자 전체의 과반수의 동의를 얻은 것인지의 판단이다. (3) 본 심사 노동사회보장국은 신청수리 후 15일 이내에 단체계약의 본 심사를 진행하고 “단체계약심사의견서”를 기업 및 공회에 송부한다. ① 단체계약당사자쌍방의 주체자격 ② 단체계약체결의 목적 및 의거 ③ 노동조건 등의 관련사항의 내용 ④ 단체계약의 변경, 해제, 종료조건의 이행보장 ⑤ 단체계약의 발효수속 및 기한 “단체계약심사의견서”에는 조항의 무효, 조항의 수정건의, 발효동의 3가지 가운데 의견이 부가되고, 당사자 쌍방은 상기 의견에 대한 재차 심의를 진행한 뒤에 “단체계약심사의견서”를 수령한 날로부터 15일 이내에 재차 노동사회보장국에 재차, 심사청구를 진행해야 한다. (4) 노동자에 대한 공고 노동사회보장국의 심사를 종료하고 발효한 단체계약에 대해서는 기업이 공고 또는 기타 방법으로 노동자 전원에 공포해야 한다. 5. 단체계약과 노동계약의 관계 단체계약과 노동계약의 관계에 대해서는 전술한 바와 같이 단체계약이 노동계약 노동조건의 최저한계를 긋는 또 필요적으로 보충되는 것으로 해석된다. 개별적인 노동계약 체결과 동시에 개별적 노동계약을 지배하는 단체계약 내용도 노동계약의 내용으로 되는 것으로 고려되고 있다. 단지, 개별적 노동계약은 노동자의 특성, 직무의 특성에 따라 그 내용이 다를 것이 예상되고 단체계약 체결에 따라 이러한 특수 부분의 합의가 불가능하게 되는 것은 아니다. 그러나 상기한 바와 같이 일반적조항에 대해서는 상당부분이 단체계약의 제약을 받는다고 생각된다. 또 단체계약의 체결에 따라 개별적 노동계약의 체결이 면제되거나 또는 노동사회보장국의 채용등록 등 수속이 필요 없게 될 지도 모르기 때문에 이 점에는 유의가 필요하다. 단체계약은 노동법 등의 관련규정에 따라 기업 및 노동자의 권리의무 관계를 명확히 하는 것이므로 그 내용은 개별적 노동계약의 내용과 유사하게 된다. 그러나 단체계약은 노동계약의 내용의 전제가 되는 규범인 이상 그 규정에 대해서는 어느 정도의 폭, 유연성이 바람직하다고 생각한다. 또 기업의 관리 규범인 취업규칙은 규정사항 및 노동사회보장국에 대한 인증의 수속 등의 점에 있어서 단체계약과 유사하지만(1998년 1월1일 이후에 대해서는 취업규정을 제정하는 경우에 노동계약관리, 급여관리, 사회보험복리대우, 휴식휴가, 상벌 등의 필요적 기재사항을 규정한 다음, 노동사회보장국에 적정성 등의 검사를 받는 것이 필요하다. 법적으로는 노동계약의 체결과 동시에 취업규칙이 노동계약 그 내용을 구성한다고 해석되는 것과는 달리 단체계약은 상술한 바와 같이 계약을 구성하는 것으로 해석되고 있는 점이 크게 다른 점이 아닌가 본다. 이 점에 대해서 단체계약은 기업의 노무관리의 관점에서 조건을 규정하는 것도 법적으로는 제한되어 있지 않기 때문에 일반적인 경우에는 기업의 관리 규범인 취업규칙 등에서 규정하는 기업의 노무관리의 문제를 단체계약에 규정하고 노동계약의 법리에 의해 해결해 간다고 하는 조정도 가능하다고 본다. 6. 단체계약제도와 기업에 대한 영향 객관적으로 보면 단체계약 및 단체계약제도의 실시는 기업에 대하여 총괄적으로 장기적인 영향을 줄 것으로 예상되며 주로 다음과 같은 장 단점들이 있다. (1) 장점 ① 단체계약제도를 설립하는 경우, 기업관리자와 노동자사이의 대화가 잘 이루어지고 안정적인 노사관계의 구축에 유리하다고 본다. ② 단체계약 및 단체계약제도를 실시하는 경우, 노동자의 기업에 대한 민주적인 관리 및 기업관리자에 대한 감독강화에 도움이 된다. ③ 단체계약 및 단체계약제도를 실시하는 경우, 기업관리의 규범화에 도움이 된다고 본다. ④ 단체계약 및 단체계약제도를 실시하는 경우, 노동자의 업무에 대한 의욕을 환기할 수 있다고 본다. (2) 단점 ① 단체계약제도를 실시하는 경우, 시간과 비용이 든다. ② 단체계약 및 단체계약을 실시하는 경우, 공회의 기업에 대한 지위 및 영향력을 강화하여 공회의 기업관리자에 대한 대항능력을 강화할 수 있다고 본다. 예컨대, 기업관리자와 공회의 분쟁이 격화한 경우, 데모 등의 극단적인 노동쟁의가 발생할 가능성이 있다. ③ 단체계약 및 단체계약을 실시하는 경우, 단체계약에 따라 확정된 노동기준, 노동제도는 최저한 것을 규정하고 있기 때문에 기업과 노동자와 별개로 체결되는 노동계약의 탄력성에 영향을 준다고 본다. ④ 단체계약 및 단체계약을 실시하는 하는 경우, 당해 기업의 임금제도 및 기타 구체적인 또는 기준에 대한 기업관리자의 자주결정권에 영향을 준다고 보며, 기업이 부담하는 임금 및 복리비 등의 고용원가가 증가할 가능성이 있다. 37) 노동법 제20조 상술한 바와 같이 단체계약 및 단체계약제도의 실시는 기업에 대하여 심각하고 동시에 장기적인 영향을 주는 것이라고 생각된다. 7. 기업의 단체계약제도에 대한 대응책 중국의 단체계약 및 단체계약제도의 실시 상황에서 보면 기업은 공회와 평등하게 협의할 의무가 있지만, 공회와 단체계약을 체결 의무에 관한 법적 근거는 보이지 않는다. 그러면서 상해시는 1998년경부터 단체계약의 체결 요청이 각급의 공회부터 이루어지고 있고, 금 후 이러한 경향은 점점 강화될 것으로 예상된다. 현재까지 단체계약 체결 및 그 실행은 시행 단계이고 노동계약의 최저한을 도모한다는 관점에서 관련법규, 체결된 노동계약 내용 등의 재확인을 하는 즉 단체계약으로 정리해 가는 경우가 많으리라 본다. 기업이 이러한 사태에 직면한 경우에 단체계약의 체결을 거절할 것이 아니라 단체계약이 갖고 있는 법적 의의를 충분히 이해하고 단체계약제도에서 발생되는 영향을 객관적으로 평가한다. 그 평가 위에서 관련 법규에 기초하지 않은 공회 등의 부당한 요구에 대해서는 적절한 절차에 따라 충분한 이해를 구하면서 적정한 내용의 단체계약을 체결해 간다고 하는 자세를 취하는 것이 중요하다. Ⅴ. 노동계약기간 1. 노동계약기간의 종류 노동계약제를 실행하고 있는 경우, 노동계약기간에는 다음의 종류가 있다. (1) 고정노동계약기간 외상투자기업을 포함하는 단위(이하 “단위”로 함)와 노동자가 노동계약에 계약의 유효기한을 명확히 규정하고, 합의한 기간으로 규정기간이 만료된 노동계약은 당연히 종료된다. 38) 상해시노동계약규정 제8조 참조 39) 단지, 인재교류센터 등의 중개로 채용하는 노동자와의 노동계약 기간에 대해서는 기간을 1`년 이상으로 할 것을 요청하는 경우도 있다. (2) 무고정노동계약기간 단위와 노동자가 그 체결하는 노동계약에 고정노동계약기간을 규정하지 않고 계약을 체결한 것. 그러나 법정 또는 단위 규정의 정년 연령에 도달한 경우, 관련규정에 기초하여 노동계약이 해제된 경우 당사자의 노동계약관계는 종료된다. (3) 특정작업완료기간 노동계약에는 구체적으로 계약의 종료기한이 규정되지 않고, 특정작업이 완료하는 때에 노동계약이 당연히 종료한다는 취지로 규정된 것을 말한다. 2. 고정노동계약 기간제도 (1) 원칙적인 노동계약기간제도 외상투자기업이 노동자와 노동계약을 체결하는 경우, 일반적으로 고정된 노동계약기간을 규정한다. 또 고정노동계약 기간제도는 다음의 각 이유에서 노동계약제도의 원칙적인 제도로 해석된다. ① 가변적이고, 광범위한 단위의 노동관계에 적합한 것 ② 단위와 노동자와의 사이에 기간 중의 노동제공이라는 비교적 안정된 관계를 유지할 수 있는 것 ③ 노동력의 합리적인 유동화를 촉진할 수 있고, 사회에서 적정한 노동분배 실현을 전제로 하는 제도인 것 상술한 바와 같은 이유로 외상투자기업이 체결하는 노동계약에는 일반적으로 노동계약 기간을 필요적으로 규정하는 것이 요구되고 있다. (2) 기간에 관한 제한 고정제노동계약 기간에 대해서 법은 실습기간과의 관계로 6개월 이하의 노동계약기간을 예정하는 것만으로 노동계약기간에 관하여 그 최저기간 및 최장기간 등의 제한을 규정한 법규는 검색할 수 없다. 따라서 고정노동계약 기간제를 채용하는 단위는 임의로 기간 합의를 할 수 있다. (3) 노동계약기간의 시기(始期)와 종기(終期) 40) 노동법 제17조 노동계약기간의 시기와 종기는 노동계약의 시기 및 종기와 부합되는 것이 일반적이다. 노동계약은 관련법규에 따라 적정하게 체결된 동시에 효력이 발생하고, 법적구속력이 발생하는 것이 원칙이다. 그러나 앞에서 서술한 것처럼 노동계약기간을 노동계약의 필요기재사항으로 하는 것과 노동계약의 시기 및 종기에 관한 당사자의 의사자치의 적용을 고려하면 노동계약에서는 계약체결일과 다른 효력발생시간 또는 노동계약기간을 규정해도 법적으로 문제는 생기지 않는 것으로 보고 이 경우에 당사자가 합의한 시기가 노동계약의 시기로 된다. 다른 한편, 종기에 대해서는 노동계약 규정의 노동계약 만료일의 24시를 기준으로 노동계약은 종료하게 된다. (4) 노동계약의 갱신 노동계약기간이 만료한 경우, 노동계약은 당연히 종료하게 되는데 단위와 노동자가 갱신을 동의하는 경우에 갱신된 내용에서 노동계약기간은 연장되게 된다. 노동계약의 갱신 시 그때까지의 노동자의 근무상황, 단위의 상황 등에 따라 노동조건을 변경할 수 있고, 노동계약기간에 대해서도 과거의 노동계약과 다른 합의를 할 수 있다. 노동계약의 갱신을 반복하는 것에 의해 연속근속년수가 누계되어 법적으로는 이 연속근속년수에 의해 노동계약해제의 경우의 경제보상금 등의 지불조건, 의료기간, 의료기간 중의 지불보상금 등의 노동보장조건이 변경된다. 또 노동계약기간이 만료한 것과 관계없이 노동계약의 갱신을 진행하지 않고 실제의 노무제공이 진행되어 노동관계가 진행되고 있는 경우 이 기간은 원래 노동계약 기간이 연장된 것으로 취급된다. (5) 노동계약기간의 중단 등 고정제의 노동계약기간이 특수한 원인으로 중단하는 경우로 노동자가 징병된 경우가 있고, 이 경우에 단위는 노동계약 관계를 유지해야 하고, 이것을 이유로 노동계약을 종료할 수 없다. 퇴역하고 복원한 후에 단위와의 사이에 노동계약 관계가 어떻게 되는가에 대해 명확한 규정은 없지만, 노동자로부터 무고정노동계약기간의 요구가 있은 경우에는 단위는 무고정노동계약기간제를 실시해야 한다고 본다. 또 노동자가 범죄의 혐의를 받고 관련기관에 수용되어 심사, 구류 또는 체포된 경우에 단위는 노동자의 신체가 구속되고 있는 기간, 노동계약의 이행을 잠정적으로 정지할 수 있다. 이 경우에는 노동계약기간도 잠정적으로 정지된다. 3. 무고정노동 기간제도 (1) 무고정노동 기간제도 도입의 유형 무고정노동기간제는 상술한 바와 같이 고정노동기간제도에 대한 예외적 경우로서 다음의 경우에 채용되게 된다. ① 당사자의사에 의한 경우: 당사자가 무고정노동 기간제도를 합의할 때 ② 관련법규의 규정에 의한 경우: 관련법규에 기초하여 노동자로부터 무고정노동 기간제도 실시의 신청이 진행되어 단위가 이것을 접수 할 때 41) 외상투자기업노동자관리 규정의 철저에 관한 관계문제에 대한 회답 22 (2) 관련법규의 규정에 의한 무고정노동 기간제도 단위는 아래와 같은 사유가 있는 경우에 노동자로부터 무고정노동 기간제도의 실시를 신청 받은 경우에는 이것을 실시할 의무가 있다. ① 해당 단위에서의 연속 재직년수가 10년을 넘는 노동자로부터 노동계약의 갱신 시에 무고정노동 기간제도의 실시요구를 받은 경우이다. 여기서 “연속 재직년수가 10년을 넘는다”는 것은 해당 단위와의 노동계약이 발효한 일시로부터 계산하여, 단위와 노동자와의 노동계약 관계가 두절되는 일이 없이 10년 계속된 경우를 말하고, 상기 기간의 도중에 노동계약 관계가 단절된 경우(기타 단위에서의 취직기간이 있음)에는 가령, 단위간 위에서의 재직년수의 합계가 10년을 넘는 경우라도 노동자로부터 무고정노동계약 기간의 실시신청을 진행할 수 없다고 해석되고 있다. 단지, 외상투자기업(합자기업 또는 합작기업)의 경우에 과거, 중국측 투자자로부터 배전 전속된 노동자에 대해서는 상기 “연속재직년수”의 계산에 있어서는 원단위(중국측 투자자)에 있어서 근무한 재직기간과 외상투자기업에서의 재직기간을 합산하여 계산하게끔 되어 있다. 상해시는 이 취급을 변경하여 1998년 3월19일 이후 중국측 투자자로부터 배전 전속 된 노동자에 대해서는 외상투자기업과 중국측 투자자가 특별한 협의 등을 체결하고 있지 않는 한, 외상투자기업과 노동계약관계가 발생한 날부터 연속재직기간을 계산하고, 원단위에서의 재직기간은 합산되지 않게 된 점에 주의가 필요하다. ② 종래, 고정공인으로 노동에 종사하고 있던 노동자에 대하여 단위가 노동계약제로 이행하고, 고정노동계약 기간제도 노동자가 되는 경우에 과거의 근무년수가 비교적 장기적으로 법정 정년 연령까지 10년 이내인 연장 노동자에 대하여 노동자 본인으로부터 무고정노동계약 기간제도 실시의 요구가 있을 때 ③ 단위에서 처음으로 취업하는 농지의 징용을 받은 농민으로 여성은 만 30세, 남성은 35세 이상의 노동자가 노동계약 체결 시 단위에 대하여 무고정노동계약 기간을 요구하였을 때 ④ 퇴역복역군인, 군대의 전문 간부가 처음으로 취업 분배를 받은 경우 ⑤ 우량 운동선수의 인정을 받은 운동선수가 현역은퇴 후 처음으로 단위에서 근무하는 경우에 해당 운동선수로부터 무고정노동계약 기간의 요구가 있을 때 42) 전체에 대해서는≪‘중화인민공화국 노동법’의 철저 집행에 관한 약간의 문제에 대한 통지≫ 34 43) 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제15조 44) ≪‘중화인민공화국 노동법’의 철저 집행에 관한 약간의 문제에 대한 통지≫ 19 4. 특정작업완료 기간노동제도 외상투자기업에서 별로 볼 수 없는 노동기간제도라고 생각된다. 특수한 기능을 가진 자에 대하여 청부보수가 아니고 임금 지불에 의해 특정작업을 완성시키는 것을 목적으로 하는 것과 같은 경우, 노동계약에서 기간을 명확히 규정하는 것이 불가능하기 때문에 완성작업을 특정하고, 노동계약 기간과는 다른 계약의 종료원인(특정작업의 완료)을 당사자가 합의하는 것이 필요하게 된다. 또 이것은 특정작업을 청부하는 청부계약과 유사한 경우가 있다고 생각되지만 어디까지나 노동계약이고 노동계약 관계로부터 생기는 모든 관계(노동보험, 복리 등)는 원칙상 모두 발생하게 된다. 5. 노동계약 기간만료에 따른 종료에 관한 제한 다음의 각 기간 내에 노동계약 기간이 만료한 경우의 처리에 대해서는 노동계약기간은 각 기간의 만료까지 자동적으로 연장되게 된다. ① 노동자가 비업무성의 질병, 상해로 의료기간 내에 있을 때 ② 노동자가 업무성의 질병 상해로 의료기간 내에 있을 때 ③ 여자 노동자가 임신기, 출산기, 포유기에 있을 때 단지, 상기의 노동계약기간의 자동연장은 노동계약 해제 제한기간에 있어서 노동계약기간의 만료를 이유로 노동계약의 해제를 진행할 수 없다는 것을 의미한다. 그리고 노동계약기간 만료 이외 노동자의 중대한 노동기율위반, 중대한 직무상의 실패 등의 이유로 노동계약 해제를 제한하는 것으로는 해석되지 않는다. Ⅵ. 실습기간 1. 실습기간의 의의 실습기간이란 단위와 노동자 상호 이해의 기초 위에 6개월을 넘지않는 범위에서 설치하는 쌍방의 고찰기간을 말한다. 실습기간은 노동계약에서 규정하지 않으면 그 효력이 발생하지 않는다. 또 실습기간은 노동계약 기간에 당연히 포함되는 기간으로 본다. 45) ≪‘중화인민공화국 노동법’의 철저 집행에 관한 약간의 문제에 대한 통지≫ 18 46) 상해시노동계약규정 제8조 실습기간은 위와 같이 단위와 노동자의 고찰기간 기능을 갖고 있기 때문에 그 설정은 단위와 노동자가 새롭게 노동계약을 체결하는 경우, 재차 노동계약을 체결하는 경우로 노동자의 직무를 변경하는 경우 및 이미 노동계약은 체결되어 있지만 노동계약의 갱신 시 노동자의 직무를 변경하는 경우로 설정할 수 있다. 이 외의 경우에 즉 갱신에 대하여 과거의 직무를 계속 진행하고 노동계약상 고찰기간을 설치할 필요가 없는 경우는 재차 실습기간을 설정할 수는 없다. 또 실습기간은 상기 새로운 노동계약의 체결 또는 갱신에 의해 개시되는 노동계약 기간의 개시와 동시에 개시된다. 또 외상투자기업이 중국측 투자자로부터 노동자의 배전 전속을 받는 경우에도 단위가 다른 점을 전제로 노동계약의 체결이 의무화되고 있다. 다른 한편 외상투자기업의 노동관리 관계 관련법규는 중국측 투자자의 배전 전속 인원과는 무관하게 실습기간의 설정을 인정하고 더욱이 실습기간에 대하여 그 설치를 배제하는 명확한 규정이 없는 점에서 보면 당연히 실습기간을 설치할 수 있는 것으로 해석된다. 2. 실습기간의 설정 실습기간은 노동계약 기간에 대응하여 다음의 범위 내에서 설정하는 것이 필요로 된다. ① 노동계약기간 6개월 미만인 경우: 실습기간을 설정할 수는 없다. ② 노동계약기간 6개월 이상 1년 미만인 경우: 1개월 이내 ③ 노동계약기한 1년 이상 3년 미만인 경우: 3개월 이내 ④노동계약기간 3년 이상인 경우: 6개월 이내 상기 기간의 범위 내에서 실습기간을 설정하여 노동계약을 체결한 후 구체적인 노동자의 근무상황 등에 대응하여 단위가 실습기간의 연장을 진행할 수 있는가 없는가가 문제로 된다. 위의 실습기간에 대한 제한은 노동계약기간으로 단위에 의한 일방적인 노동계약 해제권을 제한하는 노동자 보호의 각도에서 본 제한이라고 해석된다. 연장을 진행한 경우에도 원래 실습기간과 연장기간의 합계는 상기 제한의 범위 내에 있어야 한다고 해석되고, 또 실습기간도 노동계약에서 규정한 경우만의 효력을 발생하는 당사자 의사에 기초한 임의적 규정 사항인 경우를 고려하면, 노동계약에 실습기간 연장에 관한 조건 등이 명기되어 있지 않는 경우에는 단위가 일방적으로 실습기간을 연장할 수 없고, 역시 노동계약의 변경(새로운 당사자에 의한 합의)이 필요하다고 본다. 3. 단위의 실습기간 기능 (1) 채용조건에 부합되지 않는 노동자의 노동계약의 해제 47) 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제13조, 제17조 등 48) 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제16조 49) ≪‘중화인민공화국 노동법’의 철저 집행에 관한 약간의 문제에 대한 통지≫ 46 50) 상해시외상투자기업노동인사관리조례 제15조 참조 실습기간의 고찰기간 성질로부터 단위는 실습기간 중에 노동자의 기본적인 취업자질, 그 품행, 직무와의 적합성 등을 점검하고 실습기간 중에 노동자에게 단위의 채용조건에 적합하지 않다는 사실이 명확한 경우, 사전 고지 없이 수시로 노동자에게 통지하여 노동계약을 해제할 수 있다. 다른 한편 노동자도 단위의 상황, 취업조건, 복리대우 등을 검토하고, 그 의사만을 기초로 노동계약을 단위에 사전 고지 없이 해제할 수 있다. 또 상기 해제권의 행사의 시기는 실습기간 중에 행사해야 하고, 실습기간경과 후에 노동자가 실습기간 중에 채용조건에 부합되지 않다고 하여 노동계약을 해제할 수는 없다. (2) 노동계약의 규정과 다른 직종으로 이동 실습기간은 단위와 노동자가 합의한 직무에 관한 초기의 고찰기간이라고 생각되므로 법적으로는 실습기간 중에 단위가 실습기간인 사실을 이유로 일방적으로 노동자의 직무를 변경할 수는 있다. 이 경우에 원래 노동계약을 변경할 필요가 있다. (3) 실습기간 중 또는 실습기간 만료 후 임금의 변경 상기 직종과 동일하게 사용기간 중의 임금 및 그 후의 임금은 노동계약의 규정 사항이고, 사용기간중의 근무상황 등에 따라, 단위가 이러한 것을 일방적으로 변경할 수는 없고, 이 경우도 원래 노동계약을 변경할 필요가 있다. 4. 실습기간과 노동계약 해제의 제한 실습기간 중에 노동계약 해제의 제한 사유가 발생한 경우의 처리에 대해서는 다음과 같이 고려할 수 있다. ① 노동자가 비업무성의 질병, 상해로 의료기간 내에 있는 경우 사용기간 중의 채용조건에 부합되지 않다는 사실을 들어 노동계약을 해제할 수 있다. ② 노동자가 업무성의 질병, 상해로 의료기간 내에 있는 경우 사용기간 중의 채용조건에 부합되지 않다는 사실을 들어 노동계약을 해제할 수 없다. ③ 여성노동자가 임신기, 출산기, 수유기에 있는 경우 사용기간 중의 채용조건에 부합되지 않다는 사실을 들어 노동계약을 해제할 수 있다. 전술한 각 경우에 대하여 노동계약이 해제할 수 있는 경우도 이것은 질병, 임신 또는 이러한 것들에 동반되는 휴가의 취득 등을 이유로 하는 것은 불가능하고, 어디까지나 합의한 직무에 관하여 채용조건에 부합되지 않는 경우에 노동계약의 해제가 가능하다고 해석할 수 있다. 51) ≪외상투자기업의 여자직원이 임신기, 출산가, 포유기인 경우 노동계약의 해제, 종료에 관한 문제에 대한 회답≫ 2 참조 52) 상해시외상투자기업노동인사관리규정 제18조, 외상투자기업노동자관리규정의 철제에 관한 관계 문제에 대한 회답 3 등 Ⅶ. 노동계약기간 및 실습기간의 이용 1. 개별 노동자의 노동계약 종료 문제 외상투자기업의 노무관리에 있어서 각 개별적인 노동자와의 적절한 노동계약관계의 종료는 중요한 과제라고 생각된다. 실제로 노동계약의 종료에 관한 문제로서 다음과 같은 경우가 있다. ① 근무태도나 근무성적이 만족스럽지 않고, 특히 징계해고라는 이유를 발견하지 못했지만 요구하지 않는 인원이 되어 있을 경우 ② 단위의 업무에 관하여 부정한 행위를 진행하고 있는 사실이 의심스럽지만, 명확한 증거 등을 수집할 수 없고, 징계해고를 할 수 없는 경우 ③ 질병으로 지속적인 노동을 제공할 수 없는 경우 ④ 근무성적 등에는 문제는 없지만, 기타 노동자와 잘 어울리지 않고, 노동자사이의 협조관계를 교란하고 있는 경우 등이다. 위와 같은 이유는 무최고 해제(징계해고) 등을 진행하는 것이 법적으로, 또는 현실적 관점에서 어려운 경우로서 또 노동계약기간 도중에 노동계약을 해제하는 경우에는 공회의 의견청취 등을 진행하여야 하고, 수속절차에 있어서도 어려움이 예상된다. 이 경우, 실습기간 중의 채용조건 부적합을 이유로 또는 노동계약 기간의 만료를 이유로 노동계약 관계를 종료하는 것이 법적으로 문제가 발생하는 경우가 적지 않다. 또 이러한 이유로 노동계약을 종료하는 경우에는 경제보상금 등의 지불이 필요하지 않기 때문에 외상투자기업은 개별 노동계약의 종료 시 금전적인 부담을 가질 필요도 없다. 그러나 실습기간의 설정은 노동계약 기간에 따라 제약을 받기 때문에 외상투자기업으로서 노동계약의 초기단계에 종업원의 자질 판단을 장기적인 기간 동안 판단할 수 있기 때문에 노동계약기간, 실습기간을 적정하게 설정하는 것이 중요하다. 외상투자기업은 실습기간의 설정이 노동계약 기간으로 설정되어, 실습기간의 이용이 곤란하기 때문에 노동계약 기간의 최저기간에 제한 없다는 사실과 노동계약기간 만료에 의한 노동계약 종료가 용이하다는 것을 이용하여 노동계약기간을 3개월로 하여 실습기간은 설정하지 않고, 3개월마다 노동계약을 갱신하는 방법을 채용하는 경우도 있다. 이런 노동계약기간의 설정이 적당한가 판단은 구체적인 각 외상투자기업의 실제상황에 근거하여 판단해야 한다고 보지만, 실습기간 및 노동계약기간을 기업의 실정에 맞춰 이용하고 있는 사례라고 말할 수 있다. 2. 우수노동자의 전직에 관한 문제 전술한 바와는 대조적으로 우수노동자가 다른 단위으로 전직을 방지하기 위해, 노동계약기간 등을 이용하는 경우에 노동계약기간을 장기적으로 설정하거나 또는 무고정기간의 노동계약을 체결하는 방법의 유효성이 문제가 된다. 53) 중화인민공화국헌법 제42조, 노동법 제3조 등 참조 54) 노동법 제31조, ≪‘중화인민공화국 노동법’의 철저 집행에 관한 약간의 문제에 대한 통지≫ 32, 33, 상해시외상투자기업노동인사관리규정 제16조 등 이 점에 대해 노동자는 직업선택의 권리를 갖고, 노동계약을 해제하는 경우 30일 전에 그 해제를 서면으로 단위에 통지하는 것으로 진행할 수 있다. 또 노동계약기간 내에 노동자가 노동계약의 해제를 신고한 사실을 갖고 직접 노동계약위반이라고 할 수도 없고, 상기의 노동계약 해제 수속을 밟은 경우 노동계약위반 등에 의한 노동계약 해제로서 배상 등을 청구할 수도 없는 것이 원칙이다. 따라서 노동계약기간을 어떻게 규정해도 단위가 노동계약의 지속을 강제할 수 없고, 이것에 의해 전직을 금지할 수는 없다. 현재까지 단체계약 체결 및 그 실행은 시행 단계이고 노동계약의 최저한을 도모한다는 관점에서 관련법규, 체결된 노동계약 내용 등의 재확인을 하는 즉 단체계약으로 정리해 가는 경우가 많으리라 본다. 기업이 이러한 사태에 직면한 경우에 단체계약의 체결을 거절할 것이 아니라 단체계약이 갖고 있는 법적 의의를 충분히 이해하고 단체계약제도에서 발생되는 영향을 객관적으로 평가한다. 그 평가 위에서 관련 법규에 기초하지 않은 공회 등의 부당한 요구에 대해서는 적절한 절차에 따라 충분한 이해를 구하면서 적정한 내용의 단체계약을 체결해 간다고 하는 자세를 취하는 것이 중요하다. Ⅷ. 맺은 말 외상투자기업들이 중국에 진출하여 역사적 문화적 차이에 따라 가장 문제가 발생하는 것이 노무관리 문제다. 특히 2004년 5월 1일부터 단체계약제도의 실시에 따라 앞으로 단체계약 체결의 요청이 각급의 공회로부터 이루어지리라 보며, 그로 인하여 중국에 투자하여 현지법인을 설립한 외상투자기업들의 전체적이고 장기적인 파장이 예상된다. 단체계약제도를 실시하는 경우에 무엇보다도 공회의 기업에 대한 영향력 행사의 강화문제가 우려된다. 향후 극단적인 노동쟁의가 발생할 가능성이 있다는 점 등외에 기타 고용원가 비용이 상승이라고 하는 문제가 있다. 그러므로 외상투자기업이 이러한 단체계약 협상에 마주하게 되면 그 단체계약 체결을 회피하는 것이 아니고, 적극적으로 단체계약의 법적 성질을 충분히 이해한 가운데 위에서 언급한 단체계약제도의 장점들을 충분히 살려 이 제도로 인해 발생하는 영향의 평가와 적절한 조치를 취하는 자세가 무엇보다 중요하다. 그리고 중국진출의 노무관리에서 가장 큰 문제점의 하나가 노동자들의 잦은 직장의 이동문제다. 이러한 중국 노동자들의 잦은 전직을 방지하기 위해서 노동계약기간을 이용하는 것 보다는 상업비밀유지 등의 계약체결과 기업의 정보유출 등의 부당한 이용을 방지하고 또한 교육 및 배양에 소요된 각종 비용에 대한 배상 등의 방법을 강구하면서 다른 수단을 병행하여 잦은 직장의 이동을 줄이는 전략수립도 하나의 중요한 방법이라고 생각된다. 그리고 사전에 노사간의 충분하고 잦은 대화를 통해 회사와 개인의 비전의 제시와 사원들간의 우애를 돈독히 함으로써 우리사원 우리회사라는 명제 하에 기업의 발전이 기약되리라 본다.