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1. 질의요지

「건축서비스산업 진흥법」 제21조에 따른 발주방식에 따라 발주청(「건축서비스산업 진흥법」 제2조제1항제5호에 따른 공공기관으로 한정함)으로부터 「건축사법」 제2조제3호에 따른 설계에 관한 용역(「건설기술 진흥법」 제35조제1항에 따른 규모 이상인 경우로 한정함)을 도급받은 자로서 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자가 해당 용역을 하도급하려는 경우 「건설기술 진흥법」 제35조제4항에 따라 발주청의 승인을 받아야 하는지?

※ 질의배경

  국토교통부는 법제처 2017. 12. 27. 회신 17-0558 해석례(「건설기술 진흥법」 제35조제2항 본문에 따라 발주청으로부터 건축설계용역을 도급받은 자가 이를 하도급하려는 경우 같은 조 제4항에 따라 발주청의 승인을 받아야 한다고 회신함)와 관련하여, 「건축서비스산업 진흥법」 제정으로 현재 건축설계용역은 같은 법 제21조에 따라 발주되고 있는데, 이 경우에도 「건설기술 진흥법」 제35조제4항이 적용되어 하도급 시 발주청의 승인을 받아야 하는지 의문이 있어 법령해석을 요청함.

2. 회답

  「건축서비스산업 진흥법」 제21조에 따른 발주방식에 따라 발주청(「건축서비스산업 진흥법」 제2조제1항제5호에 따른 공공기관으로 한정함)으로부터 「건축사법」 제2조제3호에 따른 설계에 관한 용역(「건설기술 진흥법」 제35조제1항에 따른 규모 이상인 경우로 한정함)을 도급받은 자로서 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자가 해당 용역을 하도급하려는 경우 「건설기술 진흥법」 제35조제4항에 따라 발주청의 승인을 받지 않아도 됩니다.

3. 이유

  「건설기술 진흥법」 제35조제1항에서는 발주청(「건설기술 진흥법」 제2조제6호 및 같은 법 시행령 제3조에 따른 국가, 지방자치단체, 공기업ㆍ준정부기관, 지방공사ㆍ지방공단, 국가ㆍ지방자치단체의 출연기관, 공유수면 매립면허를 받은 자, 발전사업자, 신항만건설사업 시행자 등을 말함)은 건설기술용역사업 또는 「건축사법」 제2조제3호에 따른 설계(이하 “건축설계”라 함) 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업을 시행할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 집행계획을 공고해야 한다고 규정하고 있고, 「건설기술 진흥법」 제35조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 공고된 사업은 대통령령으로 정하는 사업수행능력평가에 의한 선정기준 및 선정절차에 따라 선정된 건설기술용역업자(건축설계에 대해서는 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자를 말하며, 이하 이 조에서 같음)에게 맡겨 시행해야 하되(본문), 같은 법 제36조에 따라 건설기술을 공모(公募)하는 경우에는 그렇지 않다(단서)고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조제4항에서는 건설기술용역업자는 같은 조 제2항에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역을 도급받은 경우 발주청의 승인을 받아 그 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급할 수 있다고 규정하고 있습니다.

  한편, 「건축서비스산업 진흥법」(이하 “건축서비스법”이라 함) 제21조제2항에서는 공공기관(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 국가, 지방자치단체, 공공기관, 지방공기업을 말함)은 우수한 건축물과 공간환경(이하 “건축물등”이라 함)을 조성하기 위해 대통령령으로 정하는 용도 및 규모에 해당하는 건축물등의 설계(「건축사법」에 따른 설계를 말함)를 발주하는 경우에는 공모방식을 우선적으로 적용해야 하며, 공모방식의 적용대상ㆍ기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 공공기관이 같은 조 제2항에 따른 공모방식 우선 적용대상에 해당하지 않는 경우로서 대통령령으로 정하는 규모의 설계를 발주하는 경우에는 대통령령으로 정하는 사업자 선정 기준 및 절차 등에 따라야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식에 따라 발주청(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 공공기관으로 한정함)으로부터 건축설계에 관한 용역(「건설기술 진흥법」 제35조제1항에 따른 규모 이상인 경우로 한정함)을 도급받은 자로서 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자가 해당 용역을 하도급하려는 경우 「건설기술 진흥법」 제35조제4항에 따라 발주청의 승인을 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것인바(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조), 건설기술용역업자가 도급받은 건설기술용역의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 경우 발주청의 승인을 받도록 하고 있는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 건설기술용역의 하도급을 제한하는 규정이므로 그 적용 범위는 가급적 한정적으로 해석하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.

  또한, 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 “같은 조 제2항에 따라 발주청이 발주한” 용역을 하도급하려는 경우에 적용되는 규정임이 같은 조 제4항의 문언상 명백하다는 점, 같은 조 제2항에 따른 발주와 건축서비스법 제21조에 따른 발주는 그 주체(전자: 발주청, 후자: 공공기관)와 방식(전자: 사업능력평가가 원칙, 후자: 공모가 원칙)에 차이가 있다는 점 등을 고려할 때, 같은 조 제2항에 따른 발주방식이 아니라 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식으로 건축설계에 관한 용역을 도급받은 자가 해당 용역을 하도급하려는 이 사안의 경우에는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항이 적용될 수 없다고 할 것입니다.

  한편, 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 건설기술용역(건축설계에 관한 용역을 포함함)의 하수급인들이 불공정한 하도급 거래로 인해 피해를 보는 것을 막기 위해 도입된 것으로서 그 용역의 발주방식에 따라 해당 조항의 적용 여부에 차이를 둘 이유가 없으므로 이 사안에도 같은 조 제4항이 적용될 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 하수급인 보호의 필요성이 있는 경우 그 관련 규정을 건축서비스법에 따로 마련하는 등 입법적으로 정비하는 것은 별론으로 하고, 그러한 필요성이 있다는 이유로 앞서 본 바와 같이 침익적 규정을 그 문언과 달리 해석할 수는 없다고 할 것이므로, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  따라서, 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식에 따라 발주청(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 공공기관으로 한정함)으로부터 건축설계에 관한 용역(「건설기술 진흥법」 제35조제1항에 따른 규모 이상인 경우로 한정함)을 도급받은 자로서 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자가 해당 용역을 하도급하려는 경우에는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항에 따라 발주청의 승인을 받지 않아도 된다고 할 것입니다.