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1. 질의요지

(구) 「산지관리법 시행령」(2005. 8. 5 대통령령 제18994호로 개정되기 전의 것) 제36조제2항제3호의 도로, 하천을 「도로법」 제11조에 의한 도로, 「하천법」 제2조제2항에 의한 하천으로 보아야 하는지?

2. 회답

    (구) 「산지관리법 시행령」(2005. 8. 5 대통령령 제18994호로 개정되기 전의 것) 제36조제2항제3호의 도로, 하천은 「도로법」 제11조에 의한 도로, 「하천법」 제2조제2항에 의한 하천으로 보아야 합니다.         

3. 이유

  ○ 「산지관리법」 제28조제1항제3호는 산림청장은 채석허가를 함에 있어서 문화재·공공시설 및 상수원 등의 보호, 도로·철도 등의 가시지역의 보호, 그 밖에 공익상 허가를 하여서는 아니되는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 해당되지 아니하는 경우에 한하여 허가하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  ○ (구) 「산지관리법 시행령」(2005. 8. 5 대통령령 제18994호로 개정되기 전의 것) 제36조제2항제3호는 법 제28조제1항제3호의 "대통령령이 정하는 지역"의 하나로 도로 및 하천으로부터 100미터안의 산지를 규정하고 있었고, 산림청훈령인 「산림의형질변경및채석등에관한규정」 제2조제4호 가목 및 타목은 도로와 하천을 각각 「도로법」 제11조의 규정에 의한 도로, 「하천법」 제2조제2항의 규정에 의한 하천으로 규정하여 내부의 업무처리지침으로 사용해 오다가 2003. 11. 6. 폐지되었습니다.
  ○ 한편, 「도로법」 제11조에서는 도로의 종류로 고속국도(제1호), 일반국도(제2호), 특별시도·광역시도(제3호), 지방도(제4호), 시도(제5호), 군도(제6호), 구도(제7호)를 규정하고 있고, 「하천법」 제2조제2항에서는 하천을 국가하천(제1호), 지방1급하천(제2호), 지방2급하천(제3호)으로 구분하고 있습니다.
  ○ 
그런데, 채석허가의 기준이 되는 도로, 하천의 의미에 대하여 살펴보면 (구) 「산지관리법 시행령」 제36조제2항제3호에서 도로와 하천만을 규정하고, 현행법령과 같이 도로, 하천의 구체적인 범위를 정하고 있지 않다고 하더라도 그 도로, 하천은 법률상의 도로와 하천을 의미하며, 그렇다면 도로, 하천에 대한 일반법인 「도로법」과 「하천법」상의 도로, 하천을 의미하는 것이라고 할 것입니다. 
  ○ 설사 도로와 하천을 각각 「도로법」 제11조의 규정에 의한 도로, 「하천법」 제2조제2항의 규정에 의한 하천으로 규정하고 있던 산림청훈령인 「산림의형질변경및채석등에관한규정」이 이 건 허가시점에서 폐지되었다 하더라도 그 훈령은 행정청의 내부지침에 불과한 것이고, 이를 이유로 행정청이 자의로 도로, 하천의 기준을 설정할 수는 없으며, 무엇보다도 채석허가금지구역에 대한 실체법적 효과에 대하여는 구법과 신법 사이에서 아무런 차이가 없음에도 불구하고, 그 기준이 되는 도로, 하천에 대해서만 명문의 규정도 없이 내부지침에 불과한 훈령의 폐지를 이유로 구법과 신법을 달리 해석하는 것은 합리적인 해석범위를 벗어났다고 할 것입니다. 
  ○ 한편, 2005. 8. 5 대통령령 제18994호로 개정된 「산지관리법 시행령」 제36조제3항제3호 다목 및 마목에서 도로와
 하천에 대하여 「도로법」 제11조의 규정에 의한 도로, 「하천법」 제2조제2항의 규정에 의한 하천의 경계로부터 100미터안의 산지로 각각 규정하여 위 훈령과 동일한 내용을 두고 있는 점을 보더라도, 채석허가금지구역의 기준이 되는 도로, 하천의 법률상 의미가 훈령의 폐지로 변경되었거나 달리 볼 만한 특별한 사정이 있었다고 보기는 어려울 것입니다.
  ○ 따라서, (구) 「산지관리법 시행령」(2005. 8. 5 대통령령 제18994호로 개정되기 전의 것) 제36조제2항제3호의 도로, 하천은 「도로법」 제11조에 의한 도로, 「하천법」 제2조제2항에 의한 하천으로 보아야 합니다.