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1. 질의요지

「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 시행전에 생성되어 동결보관 중인 배아 중에서 생성일부터 5년이 경과한 배아를 동법 제16조제2항에 따라 폐기하여야 하는지 여부

2. 회답

    「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 시행과 동시에 현존하는 모든 배아는 동법의 적용대상이라고 할 것이므로 동법 시행전에 생성되어 동결보관중인 배아 중에서 생성일부터 5년이 경과한 배아도 동법 제16조제2항에 따라 폐기하여야 합니다. 

3. 이유

  ○ 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」은 급격히 발전하고 있는 생명과학기술에 있어서의 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 것을 방지하고, 생명과학기술이 인간의 질병 예방 및 치료 등을 위하여 개발ㆍ이용될 수 있는 제도적 장치를 마련하고자 2004년 1월 29일 제정ㆍ공포된 법률로서 2005년 1월 1일부터 시행(제11조, 제12조, 제49조, 제50조, 제51조제1항제1호ㆍ제2호의 규정은 공포한 날부터 시행함)하고 있고, 동법 제3조에서는 생명과학기술에 있어서의 생명윤리 및 안전에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 동법에 의하도록 규정하고 있습니다.
  ○ 또한 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 제16조제1항의 규정에 의하면, 배아의 보존기간은 5년으로 하되, 동법 제15조제1항의 규정에 의한 동의권자(정자제공자ㆍ난자제공자ㆍ인공수태시술대상자 및 그 배우자를 말한다)가 보존기간을 5년 미만으로 정한 경우에는 이를 보존기간으로 하고, 동조 제2항의 규정에 의하면, 위 보존기간이 도래한 배아중 동법 제17조의 규정에 의한 연구목적으로 이용하지 아니하고자 하는 배아는 폐기하여야 하고, 이를 위반시에는 동법 제53조제2호의 규정에 의하여 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 
  ○ 그런데, 동법 부칙 제2항에서는 동법 시행전에 생성된 잔여배아로서 생성후 5년이 지났고, 동의권자의 동의를 얻은(소재불명 등으로 동의권자의 동의를 얻을 수 없는 경우를 제외한다) 잔여배아는 발생학적으로 원시선이 나타나
기 전까지에 한하여 동법 제17조 각호의 1의 목적으로 이용할 수 있다고만 규정하고 있고, 동법 시행전에 생성된 배아의 보존기간이나 폐기 등에 관하여는 규정하고 있지 아니하고 있어 동법 시행일 이전에 생성된 배아에 관하여 동법을 적용할 수 있는지 여부가 문제될 수 있으나, 
  ○ 인간복제로 진행되어 결과적으로 인간의 존엄성을 침해할 우려가 있는 인간배아의 연구에 관하여 동법 제정전에는 이를 규율하는 아무런 법령이 없어 법적 상태가 불확실하다가 동법의 제정으로 비로소 이에 관한 엄격한 관리규정을 두게 되었는바, 비록 동법 시행전에 생성된 배아라 하더라도 동법 시행일 이후에까지 동결보관된 상태로 현존해 있다면 이에 대하여 동법을 적용할 필요성은 동법 시행일 이후에 생성된 배아와 다를 바가 전혀 없고, 아울러 동법에서 동법 시행전에 생성된 배아의 보존기간이나 폐기 등에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 것은 동법 시행과 동시에 시행당시 현존하는 모든 배아를 동법의 적용대상으로 삼고자 하는 입법자의 의도가 반영된 것이라 할 것입니다.
  ○ 한편, 법치주의 원리상 법령의 소급적용은 개인의 권리ㆍ자유에 부당한 침해를 가하며, 법률생활의 안정을 위협하는 것이어서 이를 허용하지 않는 것이 원칙이나, 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 있는 경우에는 진정소급입법도 가능하다는 헌법재판소의 결정(헌법재판
소 1998. 9. 30. 97헌바38 전원재판부 결정 참조)에 비추어 볼 때, 동법 제정후 시행일까지 약 1년간이라는 비교적 긴 기간을 두었고, 위와 같은 동법의 입법취지 및 목적상 동법 시행전에 생성된 배아에 대하여 동법을 적용함으로써 달성할 수 있는 이익 즉, 배아에 대한 엄격한 관리를 통하여 급격히 발전하고 있는 생명과학기술에 있어서 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 보장하고 인체의 위해를 방지하고자 하는 매우 중대한 공익상 이익에 비하여 동법 시행전에 생성된 배아에 대하여 동법을 적용함으로써 동의권자에게 돌아가는 배아에 대한 처분권 제한이라는 불이익 내지 배아의 보존기간에 대한 신뢰의 이익을 제한함에 따르는 불이익은 아주 경미하다 할 것이므로 동법 시행전에 생성된 배아를 동법의 적용대상으로 삼는다고 하더라도 법치주의의 원칙에 반하는 것은 아니라고 할 것입니다.
  ○ 따라서, 동법 시행전에 생성되어 동결보관중인 배아 중에서 생성일부터 5년이 경과한 배아라 할지라도 동법 시행과 동시에 동법의 적용대상이라고 할 것이므로 동법 제16조제2항에 따라 폐기하여야 합니다.