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1. 질의요지

「담배사업법」 제16조제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 담배 소매인의 지정을 받은 주식회사가 「상법」 제530조의2에 따라 분할하면서 그 담배 소매인의 지위를 분할로 설립되는 회사에 이전하는 내용으로 분할계획서를 작성한 경우, 해당 담배 소매인의 지위를 분할로 설립되는 회사가 승계할 수 있는지?

※ 질의배경

  민원인은 회사분할 전에 주식회사가 지정받은 담배 소매인의 지위를 분할로 설립되는 회사가 승계할 수 있는지에 관하여 기획재정부에 질의하였고, 기획재정부에서 승계할 수 없다고 답변하자 법제처에 직접 법령해석을 요청함. 

2. 회답

  「담배사업법」 제16조제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 담배 소매인의 지정을 받은 주식회사가 「상법」 제530조의2에 따라 분할하면서 그 담배 소매인의 지위를 분할로 설립되는 회사에 이전하는 내용으로 분할계획서를 작성한 경우, 해당 담배 소매인의 지위를 분할로 설립되는 회사가 승계할 수 없습니다.

3. 이유

  「담배사업법」 제12조제2항에서는 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매해서는 안 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조제1항에서는 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말하며, 이하 같음)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 함)으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다고 규정하고 있습니다.

  한편, 「상법」 제530조의2제1항에서는 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제530조의10에서는 분할에 의하여 설립되는 회사(이하 “단순분할신설회사”라 함) 등은 분할회사의 권리와 의무를 분할계획서에서 정하는 바에 따라 승계한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 시장등으로부터 담배 소매인의 지정을 받은 주식회사가 「상법」 제530조의2에 따라 분할하면서 그 담배 소매인의 지위를 단순분할신설회사에 이전하는 내용으로 분할계획서를 작성한 경우, 해당 담배 소매인의 지위를 단순분할신설회사가 승계할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 담배사업법령에서는 주식회사가 「상법」 제530조의2에 따라 회사를 분할하는 경우, 분할 전에 해당 회사가 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 지정 받은 소매인의 지위를 단순분할신설회사가 승계할 수 있는지에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않은바, 그 지위를 단순분할신설회사가 승계할 수 있는지 여부는 같은 항에 따른 소매인 지정의 성격, 「담배사업법」의 입법 연혁 및 취지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다. 

  그리고, 「담배사업법」 제16조제2항제1호에서는 소매인의 결격사유를 규정하고 있고, 같은 법 제16조제2항 단서의 위임을 받아 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항에서는 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정되는 장소를 약국 등 보건의료 관련 영업장 등으로 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 유지하여야 하고(제1호), 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포 등을 갖추어야 한다(제2호)고 규정하고 있습니다.

  한편, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제9항 및 제7조의2제1항에서는 시장등은 소매인 지정 신청서의 접수 순서가 분명하지 않거나 신축된 상가지역 등 일정지역 안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우 등에는 공개추첨의 방법으로 소매인을 결정한다고 규정하고 있고, 같은 규칙 제7조제10항에서는 공개추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우 신청인 중 국가유공자 및 그 가족(같은 주민등록표의 직계존비속 및 배우자를 말하며, 이하 같음)이나 장애인 및 그 가족(이하 “국가유공자등”이라 함)이 있으면 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정한다고 규정하고 있습니다. 

  이처럼 담배사업법령에서는 소매인의 지정과 관련하여 소매인 지정을 받으려는 자가 담배소매업을 할 수 있는 일정한 기준에 적합한 장소를 갖출 것을 물적 요건으로 규정하는 한편, 소매인 결격사유에 해당하지 않는 자 중에서 소매인 지정신청서를 접수한 순서 또는 공개추첨의 방법으로 소매인을 지정하되, 국가유공자등을 우선하여 지정하도록 인적 요건을 규정하고 있으므로 「담배사업법」 제16조제1항에 따른 소매인의 지위는 담배사업법령에서 승계에 관한 명시적 근거 규정을 두고 있지 않는 한 그 성질상 소매인 지정을 받은 자 외의 자에게 승계되기 어렵다고 할 것입니다. 

  한편, 소매인 지위의 승계와 관련하여 담배사업법령의 입법 연혁을 살펴보면, 1957년 1월 14일 대통령령 제1231호로 제정되어 1956년 1월 20일 시행된 「연초전매법시행령」 제43조제1항에서 연초소매의 영업을 “상속”으로 인하여 “계승”한 때에는 상속의 원인이 되는 사실이 생(生)한 날부터 30일 이내에 이를 신고해야 한다고 규정한 이후, 2001년 7월 5일 재정경제부령 제209호로 전부개정되어 같은 날 시행되기 전의 「담배사업법 시행규칙」(이하 “구 「담배사업법 시행규칙」”이라 함) 제12조제2항에서는 소매인의 지정을 받은 자의 소매업을 승계하고자 하는 자는 소매업승계승인신청서에 승계를 증명하는 서류 및 소매인지정서를 첨부하여 시장등에게 제출하고 그 승인을 얻어야 한다고 규정하였으나, 2001년 7월 5일 재정경제부령 제209호로 전부개정되어 같은 날 시행된 「담배사업법 시행규칙」에서는 소매인 지위의 승계에 관한 근거 및 절차 규정을 삭제하여 현재에 이르고 있습니다. 

  그런데, 소매인 지위의 승계 규정인 구 「담배사업법 시행규칙」 제12조제2항을 삭제한 입법 취지는 소매인 지위를 승계 취득이 아닌 신규 지정으로만 취득할 수 있도록 함으로써 구 「담배사업법 시행규칙」 제11조제1항 및 별표 2에 따른 소매인 간의 거리제한으로 인하여 소매인 지위 승계에 관하여 권리금이 형성되는 등 신규 소매인의 진입이 차단되는 문제를 해결하기 위한 데에 있는 점에 비추어 볼 때(2001. 7. 5. 재정경제부령 제209호로 전부개정되어 같은 날 시행된 「담배사업법 시행규칙」 규제개혁위원회 심사안 참조), 담배사업법령은 영업양도·양수와 같은 특정승계 사유뿐만 아니라 상속 등과 같은 포괄승계 사유가 발생한 경우에도 더 이상 소매인 지위의 승계를 허용하지 않는 것으로 보아야 할 것입니다. 

  더욱이, 「담배사업법 시행규칙」 제8조제1항에서는 소매인이 그 영업소의 위치를 변경하려는 때 변경하려는 위치가 속하는 관할구역이 변경 전의 관할구역과 다른 경우에는 새로운 관할구역의 시장등에게 소매인 지정을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 소매인에게 주관적 사유가 아닌 객관적 변경 사유가 발생한 경우에도 새로운 소매인 지정을 받도록 하여 소매인의 지위를 제한적으로 보장하고 있고, 주식회사의 소매인 지위가 단순분할신설회사에 이전되는 것으로 볼 경우에는 회사분할계약에 따른 소매인 지위의 양도·양수가 허용됨으로써 소매인 지위는 신규지정으로만 취득하도록 한 담배사업법령의 입법 취지에 어긋날 수도 있는 점 등을 종합하여 고려할 때, 이 사안과 같이 「상법」에 따른 포괄승계 사유가 발생한 경우까지 소매인 지위가 보장된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 시장등으로부터 담배 소매인의 지정을 받은 주식회사가 「상법」 제530조의2에 따라 분할하면서 그 담배 소매인의 지위를 단순분할신설회사에 이전하는 내용으로 분할계획서를 작성한 경우, 해당 담배 소매인의 지위를 단순분할신설회사가 승계할 수는 없다고 할 것입니다.

 ※ 법령정비 권고사항

  「담배사업법」 제16조제1항에 따라 시장등으로부터 담배소매업을 할 수 있는 소매인으로 지정을 받은 자에게 승계사유가 발생한 경우, 소매인의 지위를 승계할 수 있는지 여부에 대하여 명문 규정을 두지 않아 법령해석상 논란의 소지가 있는바, 소매인 지위의 승계를 제한하는 명문 규정을 둘 것인지에 대하여 입법정책적 검토가 필요합니다.