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1. 질의요지

노래연습장업자가 「음악산업진흥에 관한 법률」 제22조(노래연습장업자의 준수사항 등) 위반으로 영업정지 1월(30일)의 처분을 받아 이에 대해 행정심판(집행정지신청 포함)을 제기하여 「행정심판법」 제32조제3항에 따라 직접 영업정지기간을 감경(20일)하는 재결과 처분청으로부터 남은 영업정지기간에 대한 재처분을 받은 경우,   「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조 및 별표 2 행정처분 기준 1. 일반기준 가목에 따른 행정처분 차수 적용의 기준이 되는 행정처분일은 최초의 처분일인지, 아니면 재처분을 받은 날인지?

2. 회답

   노래연습장업자가 「음악산업진흥에 관한 법률」 제22조(노래연습장업자의 준수사항 등) 위반으로 영업정지 1월(30일)의 처분을 받아 이에 대하여 행정심판(집행정지신청 포함)을 제기하여 「행정심판법」 제32조제3항에 따라 직접 영업정지기간을 감경(20일)하는 재결과 처분청으로부터 남은 영업정지기간에 대한 재처분을 받은 경우,   「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조 및 별표 2 행정처분 기준 1. 일반기준 가목에 따른 행정처분 차수 적용의 기준이 되는 행정처분일의 기산일은 최초의 영업정지처분일입니다.

3. 이유

  ○ 「음악산업진흥에 관한 법률」 제22조제1항제4호 및 제27조제1항제5호에 따르면, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 노래연습장업자가 남녀를 불문하고 접대부를 고용·알선하거나 호객행위를 하여 준수사항을 위반한 경우에는 그 영업의 폐쇄명령, 등록의 취소처분, 6개월 이내의 영업정지명령, 시정조치 또는 경고조치를 할 수 있습니다.
  ○ 위 행정처분의 기준에 관한 사항을 규정하고 있는 「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조 및 별표 2 행정처분의 기준 1. 일반기준 가목에 따르면, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 위반행위를 적발한 날 이전의 최근 1년 동안 동일위반행위(개별기준의 위반사항 및 행정처분기준이 동일한 경우의 위반행위를 말함)로 행정처분을 받은 경우에 적용하되, 이 경우 적용기준일은 행정처분일로 하고, 같은 시행규칙 제15조 및 별표 2 행정처분의 기준 2. 개별기준 마목 4에 따르면, 같은 법 제22조에 따른 노래연습장업자의 준수사항을 위반하여 접대부(남녀불문)를 고용·알선한 경우에 있어서 1차 위반 시에는 영업정지 1월로, 2차 위반 시에는 영업정지 2월로, 3차 위반 시에는 등록취소·영업폐쇄로 행정처분기준을 정하고 있습니다.
  ○ 한편 「행정심판법」 제32조제3항에 따르면, 재결청은 취소심판의 
청구가 이유 있다고 인정할 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명하고, 같은 법 제37조제1항에 따르면, 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다고 규정하고 있습니다.
  ○ 「행정심판법」 제32조제3항에 따라 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 직접 영업정지처분을 감경하는 재결을 함에 따라 처분청이 남은 영업정지기간에 대한 통고를 한 경우, 그 이후 행정처분시 위반행위 횟수를 판단하는 적용기준일이 최초의 처분일인지 재결 후 통고일인지 여부는 재결 후 통고행위가 행정처분의 성격을 가지는지에 따라 결정된다 할 것입니다.   ○ 우선, 「행정심판법」 제32조제3항에 따른 재결은 처분청에 의한 별도의 처분을 기다릴 필요 없이 행정법관계에 직접적인 변동을 초래하는 효력으로서 제3자에 대하여도 미친다고 할 것인바, 취소심판청구의 결과 처분취소재결이 있는 경우에는 재결청에 의하여 취소된 최초 처분은 처분당시로 소급하여 효력을 상실하고, 처분변경재결이 있는 경우에는 최초 처분은 효력을 상실하며 그 재결로 인하여 변경된 새로운 처분은 새로이 변경된 내용에 따라 제3자의 권익을 침해하지 않는 한 소급하여 효력이 발생한다 할 것입니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 98도 4239 판결,
 대법원 1993. 6. 25. 선고 93도 277판결 참조).
  ○ 한편, 영업정지처분에 대하여 행정심판 청구시 집행정지신청을 하여 받아들여진 경우, 행정심판의 대상이 된 처분은 재결서의 송달이 있을 때까지 그 집행이 정지되고, 이후 당해 영업정지처분을 직접 변경하는 행정심판재결서의 송달이 있을 때에 집행정지는 종료하고 변경된 영업정지처분을 기준으로 남은 영업정지처분의 효력이 계속됩니다.
  ○ 따라서, 처분청의 남은 영업정지기간에 대한 통고행위는, 그 기간을 정확하게 통지함을 전제로 재결에 의해 행정처분의 내용이 곧바로 변경되었으므로 영업정지기간을 명확히 안내하여 알리는 것일 뿐으로, 새로운 처분이라 할 수 없습니다.
  ○ 그러므로, 행정심판이 최초의 처분을 직접 변경하는 재결을 한 경우에는 최초 영업정지처분 대신에 그 재결로 인하여 변경된 새로운 처분이 효력을 발생하며, 재결 이후에 남은 영업정지기간을 통고하는 것은 새로운 처분이라 할 수 없으므로, 이후의 새로운 영업정지처분을 할 때 동일위반행위를 판단하는 적용기준일은 최초의 영업정지처분일이라고 할 것입니다.
  ○ 덧붙여, 행정청이 법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우에도, 변경처분에 의하여 당초 처분
은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니라는 것이 판례(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결 참조)의 취지입니다.    ○ 결국, 이 질의 사안에 있어서의 「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조 및 별표 2 행정처분 기준 1. 일반기준 가목에 따른 행정처분 차수 적용의 기준이 되는 행정처분일의 기산일은 최초의 영업정지처분일이라 할 것입니다.