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1. 질의요지

가. 「건축법」 제80조제1항에 따라 이행강제금을 부과하기 위하여 시정명령의 이행에 필요한 상당한 기한을 정하여 통보하는 행위(이하 “이행기간의 부여”라 함)에 대해 「행정절차법」 제21조에 따른 사전 통지를 해야 하는지?

 나. 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행기간의 부여는 반드시 같은 조 제3항에 따른 계고와 별개의 절차로 해야 하는지? 

 다. 「건축법」 제80조제5항에 따라 허가권자가 이행강제금을 재부과하려는 경우 같은 법 제79조제1항에 따른 시정명령을 다시 거쳐야 하는지?

※ 질의배경

  국토교통부에서는 위 질의요지와 관련하여 내부 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. 

2. 회답

 가. 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행기간의 부여에 대해 「행정절차법」 제21조에 따른 사전 통지를 하지 않아도 됩니다.

 나. 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행기간의 부여는 같은 조 제3항에 따른 계고 절차에 포함하여 할 수 있습니다. 

 다. 이 사안의 경우 「건축법」 제79조제1항에 따른 시정명령은 다시 거치지 않아도 됩니다. 

3. 이유

 가. 질의 가에 대하여

  「행정절차법」 제21조제1항에서는 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 미리 처분의 제목(제1호), 처분의 내용 및 법적 근거(제3호) 등을 당사자등(각주: 「행정절차법」 제2조제4호에 따른 당사자등을 말하며, 이하 같음.)에게 통지하도록 하는 처분의 사전 통지 절차를 규정하고 있는바, 이 사안에서는 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행기간의 부여가 의무를 부과하는 처분에 해당하는지가 문제됩니다.

  「행정절차법」 제2조제2호에서는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 “처분”이라고 정의하고 있는 반면, 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행기간의 부여는 같은 법 제79조제1항에 따른 시정명령을 통해 부여된 의무에 대해 일정 기간 내에 이행하지 않으면 이행강제금이 부과될 수 있다는 사실을 통지하는 것에 불과하고, 같은 법 제80조제1항에서 일정 기한까지 이행하도록 한 시정명령은 같은 법 제79조제1항에 따른 시정명령인바, 이행기간의 부여로 인해 새롭게 의무가 부과되는 것으로 볼 수 없습니다.

  따라서 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행기간의 부여는 「행정절차법」 제21조에 따른 사전 통지 대상에 해당하지 않는다고 보아야 합니다.

  아울러 「행정절차법」 제21조제1항에 따른 처분의 사전 통지 절차는 처분의 원인과 처분의 내용 등을 사전에 안내하여 미리 방어의 기회를 부여함으로써 당사자등의 권익을 보호하기 위한 것인데, 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행기간의 부여의 경우에는 그에 앞서 같은 법 제79조제1항에 따른 시정명령 및 해당 시정명령의 사전 통지 등 이행기간 부여의 상대방이 인지할 수 있는 절차가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

 나. 질의 나에 대하여

  「건축법」 제80조제1항에서 허가권자는 같은 법 제79조제1항에 따른 시정명령을 받고 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 않은 건축주등(각주: 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 말하며, 이하 같음.)에 대해 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 않으면 이행강제금을 부과한다고 규정하고, 같은 조 제3항에서는 이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고해야 한다고 규정하여, 이행강제금을 부과하기 전에 이행기간의 부여와 계고를 이행하도록 하고 있으나 이행기간의 부여를 반드시 계고와 별도의 절차로 하도록 명시하고 있지는 않습니다.

  또한 계고의 절차를 규정하고 있는 입법례(각주: 「행정대집행법」, 「도로법」, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 등)를 살펴보면 시정명령을 이행하지 않은 자에 대해 이행강제금을 부과하기 전에 상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 않는 경우 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고하도록 하여 이행기간의 부여와 계고를 함께 규정하는 것이 일반적인바, 이행강제금 부과를 위한 이행기간의 부여 및 계고가 절차적 성격상 반드시 별도로 이루어져야 하는 것으로 보기 어렵다는 점을 고려할 때, 「건축법」 제80조제1항 및 제3항에서 조문을 분리하여 규정하고 있다는 이유만으로 이행기간의 부여를 반드시 계고와 별개의 절차로 해야 한다고 보는 것은 타당하지 않습니다.

 다. 질의 다에 대하여

  「건축법」 제80조제5항에서는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 같은 조 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다고 규정하고 있는데, 「건축법」 제80조제1항(각주: 「건축법」 제80조제2항은 같은 조 제1항에 따른 이행강제금을 가중할 수 있는 근거 규정임.)에서는 같은 법 제79조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 않은 건축주등에 대해 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 않으면 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있는바, 「건축법」 제80조제5항에 따라 반복하여 부과․징수할 수 있는 이행강제금은 문언상 이미 같은 법 제79조제1항에 따른 시정명령을 받고도 이를 이행하지 않은 경우를 전제로 하는 것입니다.

  또한 이행강제금은 일정 기한까지 의무를 이행하지 않을 때 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행 수단으로서,(각주: 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌바140 전원재판부 결정례 참조) 의무 이행의 실효성을 확보하기 위해 이행강제금을 반복하여 부과․징수할 수 있도록 하는 것이므로, 이행강제금의 부과 전에 이행기간의 부여를 통해 의무를 이행할 수 있는 기회를 제공한 이상 반복하여 이행강제금을 부과․징수할 때마다 시정명령 절차부터 다시 거쳐야 한다고 볼 수는 없습니다.(각주: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012두20397 판결례 참조)

건축법
제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.  
  ② ～ ⑥ (생  략)
제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. (단서 및 각 호 생략)
  ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 100의 범위에서 가중할 수 있다. 
  ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. 
  ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. 
  ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 
  ⑥ㆍ⑦ (생  략)

행정절차법
제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
  1. 처분의 제목
  2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소
  3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거
  4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법
  5. 의견제출기관의 명칭과 주소
  6. 의견제출기한
  7. 그 밖에 필요한 사항
  ② ～ ⑦ (생  략)
<관계 법령>