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행정심판재결례 ◈지하철매표업무위탁의 도급요건 해당 여부를 판단함에 있어 업무상 독립성은 매표소의 공간상 독립성 및 업무상 의존성 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 지하철역사가 가지고 있는 한정된 공간을 고려하여 볼 때 역무실과 독립된 매표소의 신규설치가 공간적, 경제적으로 곤란하다면 이를 반드시 도급인 또는 위임인으로부터의 독립성을 판단함에 있어 절대적인 기준으로 삼기 어렵다 할 것이고, 매표직원의 노무관리에 있어서도 스스로의 기획 전문성 경험이 필요한 것으로 인정되는 바, 청구인은 고시가 정하고 있는 도급의 요건을 모두 충족하여 근로자파견사업이 아닌 도급 등을 수행한 것으로 보임. (가) 공단의 2002년 6월자 제안요청서에 의하면 지하철유관기관 경력자 또는 운송분야 등에서의 경험 및 전문적 지식이 있는 자를 수탁자의 자격요건으로 명시하고 있고 청구인을 계약당사자로 정함에 있어서도 이러한 점을 고려하였으며 매표직원의 공석이 발생하지 아니하도록 고용, 출퇴근, 휴가 등 노무관리에 있어 스스로의 기획, 전문성, 경험이 필요한 것으로 인정되 는 바, 위 고시 제3조제2호다목 후단의 요건이 충족된다 할 것이다. (나) 한편, 피청구인은 34개 매표소 중 23개 매표소가 역무실을 통과하여야 하며, 잔돈교환 및 보관 수표조회 등에 있어 역무실의 협조를 받아야 하기 때문에 업무상 독립성을 인정할 수 없다고 주장하나, 업무상 독립성은 매표소의 공간상 독립성 및 업무상 의존성 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 지하철매표업무위탁에 따라 역무실과 독립된 매표소의 신규설치가 지하철역사가 가지고 있는 한정된 공간을 고려하여 볼 때 공간적, 경제적으로 곤란하다면 이를 반드시 도급인 또는 위임인으로부터의 독립성을 판단함에 있어 절대적인 기준으로 삼기 어렵다 할 것이며, 위 인정사실에 의하면 잔돈교환 및 보관 수표조회 등에 있어서 매표소가 독립적으로 수행할 수 있도록 시정조치를 취하였는 바, 이러한 사실에 비추어 볼 때 청구인에게 위탁된 매표업무의 독립성을 인정할 수 있을 것이다. (다) 그렇다면 청구인은 고시가 정하고 있는 기준을 모두 충족하여 근로자파견사업이 아닌 도급 등을 수행한 것으로 보일 뿐만 아니라, 지하철매표업무를 위탁하게 된 경위가 당시 국가적인 경제위기를 극복하기 위한 경영혁 신의 일환으로서 기획예산처 등 정부기관의 지시에 의하여 외부기관의 자문을 받아 추진한 것이라는 점을 고려하여 보면, 지하철매표업무가 근로자파견대사업무가 아님에도 근로자파견사업을 하였다는 이유로 피청구인이 행한 이 건 처분은 위법 부당하다고 할 것이다. 사건 : 03-02223 근로자파견사업영업정지처분취소청구(2003. 12. 15. 의결) 주문 피청구인이 2003. 3. 6. 청구인에 대하여 한 3월(2003. 3. 20. ～ 2003. 6. 19.)의 영업정지처분은 이를 취소한다. 청구취지 주문과 같다. 이 유 1. 사건개요 가. 청구인은 ○○○○공단(이하 “공단”이라 한다)이 경영혁신차원에서 추진 중인 지하철매표업무위탁추진계획에 따라 공단과 지하철역사매표업무 위탁용역에 관하여 2002. 7. 16. 1차 계약서를 작성하였고, 이후 2002. 12. 31. 2차 계약서를 작성 체결하였다. 나. 피청구인은 2003. 1. 14. 청구인에게 파견해당 요인을 시정하여 완전도급으로 전환하거나 사용업체에서 직접 고용토록 하는 등을 내용으로 하는 경고 및 개선명령을 하였다. 다. 청구인이 2003. 2. 11. 매표거스름돈, 열쇠 및 소형금고 보관, 수표조회, 기타 불법파견요소에 대하여 조치를 취하였으나, 피청구인은 2003. 3. 6. 현재까지 시정조치가 취하여지지 아니하였다는 이유로 3월(2003. 3. 20. ～ 2003. 6. 19.)의 영업정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 파견근로자보호법 제2조제1항에 의하면 청구인과 공단이 체결한 계약이 도급계약인지 근로자파견계약인지를 구분하기 위한 중요한 기준은 근로자에 대한 지휘, 명령권의 귀속주체이고, 또한 근로자파견제도에 대한 노동부설명자료에 의하더라도 근로자파견제도의 핵심이 “고용과 사용의 분리”라고 정의하면서 파견사업과 도급사업간의 분명한 구별기준으로 “근로자 지휘, 명령 등 노무간섭권”을 들고 있는 바, 피청구인도 “용역업체(청구인)가 근로자들에 대한 노무관리권을 가지고 있음”을 인정하고 있으므로 청구인과 공단이 체결한 위탁용역계약을 근로자파견계약으로 볼 수 없다. 나. 청구인이 공단과 체결한 업무위탁용역계약서를 보면, 공단이 청구인에게 지급하던 회전자금의 무상제공규정을 삭제하였고, 청구인이 관련법규에 따라 사업주로서 근로관계에 기한 일체의 책임을 부담하는 것으로 약정되어 있으며, 지하철 매표업무는 지하철역사의 배치상황, 구간의 계산, 역사내 안내, 외국인 승객에 대한 대응 등 다양한 경험을 필요한 것으로서, 당초 업무위탁계약을 체결하기 위하여 수탁자를 정하는 기준으로 지하철 유관기관 경력자나 관련 서비스업종에 일정기간 종사한 경력자 등을 그 대상으로 한 점 등을 감안하더라도, 지하철매표업무위탁은 “근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시”(이하 “고시”라 한다)상의 도급요건을 모두 갖추고 있으므로, 이를 근로자파견계약으로 볼 수 없다. 다. 공단이 청구인에게 거스름용 회전자금 30만원을 제공하고 각종 시설 및 설비를 무상제공하는 점, 승차권자동발매기에서 나오는 동전을 매표소의 지폐와 교환해 주는 점, 매표소열쇠 및 소형금고를 역무실 금고에 보관하는 점 등 지적된 요인은 이미 시정하였고, 매표소 등 고정시설물을 무상으로 사용한다는 이유만으로 매표업무위탁을 불법파견으로 보는 것은 부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인과 공단간의 계약서 제7조에 의하면 ①역사매표소 및 매표소 내 부대시설, ②역무자동화설비, ③매표업무 위탁용역 수행에 필요한 사무실, ④매표업무수행에 필요한 규정, ⑤승차권, 승차권 원지 및 장표 등 기초자료와 회전자금, ⑥역무자동화 설비 운용에 소요되는 물품 등을 청구인이 무상으로 사용할 수 있도록 공단이 제공한다고 규정하고 있어, 청구인이 고시가 정하고 있는 바와 같이 자기책임과 부담으로 제공되는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하고 있는 것으로 볼 수 없다. 나. 청구인이 수행하는 지하철매표업무는 승차권 판매, 교통카드 충전 등 단순업무로서 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 수행한다고 볼 수 없는 점, 매표원이 근무하는 34개 매표소 중 23개 매표소가 공단직원이 근무하는 역무실을 통과하여야 출입이 가능하여 공간적으로 완전 분리되었다고 볼 수 없고 매표원 1명만 근무하고 있는 점, 거스름용 회전자금 30만원을 공단이 무상으로 청구인에게 제공하여 잔돈을 교환해 주며 역무실 금고에 보관하는 점, 매표소 내에는 외부와 통화할 수 있는 일반전화가 없어 고객이 제시하는 수표조회 등을 역무실에 의뢰하는 점 등을 고려할 때 청구인이 공단과 독립하여 업무를 수행하고 있다고 볼 수 없어 청구인과 공단간의 계약은 형식상 도급계약으로 되어 있으나 사실상 위장도급으로서 파견근로자보호법 제2조제1호의 근로자파견에 해당된다. 다. 고시 제3조는 수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 다음 각호에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 동조제1호각목 및 제2호각목 모두를 충족시키는 경우가 아니면 이를 도급이나 위임으로 보지 않고 근로자파견사업을 행하는 것으로 보아야 할 것으로 노동부가 질의회시하였으므로 고시 제3호각호각목의 요건을 모두 충족하지 않을 경우 청구인의 근로자를 공단의 지하철매표업무에 종사하게 한 것은 파견근로자보호법상의 근로자파견으로 해석함이 타당하고, 따라서 청구인은 파견근로자보호법상 근로자파견대상이 아닌 업무에 근로자를 파견한 것이므로 이 건 처분은 적법 타당하다. 4. 이 건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 파견근로자보호등에관한법률 제2조, 제5조, 제7조, 제12조, 제37조, 제46조 동법시행령 제2조, 별표 1. 동법시행규칙 제7조, 별표 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 업무위탁계약서, 수정계약서, 청원서, 고발장, 조사보고서, 질의회시공문, 처분문서 등의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 1999. 12. 17. 기획예산처는 “정부보조기관 등 경영혁신 추진계획”을 건설교통부에 송부하면서 해당 기관별로 세부 추진계획을 수립하여 제출할 것을 지시하였고, 1999. 12. 21. 건설교통부는 공단에 “경영혁신 세부추진계획”을 수립하여 제출하라고 지시하였으며, 2001. 1. 30. 정부혁신추진위원회가 “2001년 정부산하기관 경영혁신 추진지침”에서 외부위탁 또는 민영화의 추진, 경영진단을 실시하여 그 결과를 토대로 경영혁신을 추진할 것을 지시하자, 공단은 청구외 ○○회계법인으로부터 2001. 9. 12.부터 2002. 1. 9.까지 경영진단을 받았고 위 회계법인은 경영혁신방안 중 하나인 아웃소싱 개선방안으로 매표업무 등을 외주용역으로 할 것을 제안하여, 2002. 3. 26. 공단은 건설교통부에 매표업무를 민간위탁할 것을 내용으로 하는 경영혁신계획을 제출하였고, 2002. 4. 24. 기획예산처장관은 이러한 내용을 포함한 “2002년 경영혁신추진계획”을 확정하였다. (나) 청구인은 1999. 1. 15. 고객상담, 고객관리 서비스업 등을 목적으로 하여 설립되었고 자본금은 2억5천만원이며 1999년 2월부터 근로자파견업 허가를 받아 근로자파견사업을 시작하였다. (다) 공단은 2002년 6월 일반인에게 “매표업무용역 제안요청서”를 제시하여 입찰등록을 하게 하였으며, 위 제안요청서에 의하면 수탁자가 다음과 같은 자격요건을 갖출 것을 요구하고 있다. ○ 개인 - 철도(도시철도)역의 부역장급 이상 직급으로 3년 이상 경력자, 철도청(지방청포함) 7급 이상 직급으로 운수영업분야 3년 이상 경력자, 지하철 운영기관 본사(현업)의 운수영업분야 과장급 이상 또는 공단 과장급 이상으로 3년이상 경력자 - 운송 및 여행알선 기획부분, 백화점 등 유통업의 기획부문, 항공사 승무원으로서 근무경력이 10년 이상인 자 ○ 사업자 - 입찰공고일 현재 서비스업자로 등록되어 있을 것 - 개인 수탁자자격을 구비한 자와 고용을 전제로 한 근로계약을 체결하고 그 계약서를 제출 (라) 공단은 2002. 7. 16. 청구인을 ○○지하철 2호선 12개역의 매표업무위탁 용역업체로 하여 계약기간을 2002. 7. 26.부터 2005. 12. 31.까지로 하는 “역사매표업무위탁용역계약”을 체결하고, 2002. 12. 31.에는 일부조항을 수정하여 2차계약을 체결하였다. (마) “○○지하철 민간위탁 저지와 시민을 위한 경영제도 도입을 위한 ○○시민대책위원회” 소속 청구외 ○○○ 등 3인은 2002. 8. 16. 공단의 지하철 매표업무민간위탁이 불법근로자파견임을 주장하는 청원서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 2002. 11. 1. 공단의 지하철 매표업무위탁이 불법근로자파견이라고 ○○지방검찰청에 고발조치하자 ○○지방검찰청장은 위 고발에 대하여 ○○○경찰서장에 수사하도록 지시하였고 ○○○경찰서장은 수사한 후 2003. 2. 10. 청구인의 행위에 달리 범죄 혐의점을 인정하기 어려워 불기소(혐의없음) 의견으로 ○○지방검찰청에 사건송치하였다. (바) 피청구인은 2002. 9. 27. 노동부장관에게 고시 제3조제2호 “가. 소요자금을 자기 책임하에 조달 지급하는 경우, 나. 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우” 중 가목, 나목을 제외한 다목에 해당하지 아니한 경우 그 업무를 파견사업으로 분류하여야 하는지 여부에 관하여 질의하였고, 노동부장관은 2002. 10. 25. 위 고시 제3조제1호, 제2호의 각목 모두를 충족시키는 경우가 아니면 근로자파견사업을 행하는 것으로 보아야 한다고 회시하였으며, 노동부장관은 2003년 9월 사실조회에 대한 회신에서 “도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우”로 인정되기 위하여는 위 고시 제3조제2호 각목의 요건을 모두 충족시켜야 하고, 위 다목은 전단과 후단으로 구분되는 바 “자기 책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재를 사용하거나”(전단), “스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우”(후단) 중 한가지 요건을 충족하면 다목의 요건을 충족하는 것이고, 다목의 후단과 관련하여 “스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험”은 업무의 내용에 대한 제공방법을 규정한 것으로 보아야 한다고 회신하였다. (사) 피청구인은 2003. 1. 14. 청구인에게 “근로자파견대상업무가 아닌 업무(지하철매표업무)를 수행중인 파견근로자에 대하여 이를 공단이 직접 채용하게 하거나 거스름돈 회전자금 30만원과 각종 시설 및 설비의 무상제공, 잔돈교환(공단이 승차권자동발매기에서 나오는 동전을 매표소의 지폐와 교환해 주는 것), 열쇠 및 금고를 역무실 금고에 보관하는 점 등 파견해당요인을 시정하여 완전도급으로 전환할 것”을 명령하였다. (아) 청구인은 2003. 1. 10. 공단이 제공하였던 거스름돈 회전자금 30만원을 반납하고, 2003. 1. 11. 매표소열쇠 및 소형금고를 청구인이 자체관리하고, 자체적으로 잔돈을 교환하고, 매표소에서 직접 수표를 조회하도록 조치하고 그 결과를 2003. 2. 11. 피청구인에게 보고하였다. (자) 피청구인은 2003. 3. 6. 청구인에게 청구인이 파견근로자보호법 제5조제4항을 위반하여 근로자파견대상업무가 아닌 업무에 대하여 근로파견사업을 행하였다는 이유로 3월(2003. 3. 20.～2003. 6. 19.)의 영업정지처분을 하였다. (2) 파견근로자보호법 제2조제1호에 의하면 “근로자파견”이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하며, 동법 제5조, 동법시행령 제2조제1항, 별표 1 근로자파견대상업무 및 동법시행규칙 제7조, 별표 행정처분기준 2. 개별기준 (1)에 의하면 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 하며, 대상업무가 아닌 업무에 대하여 근로자파견사업을 행하는 경우 1차 위반의 경우 경고, 2차 위반의 경우 영업정지 3월, 3차 위반의 경우 허가를 취소하도록 규정하고 있고, 고시 제3조는 다음 각호의 요건에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견을 행하는 것으로 보고 있고, 동고시 동조제1호는 “가. 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항, 나. 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항. 단 근로시간 관련사항의 단순한 파악은 제외한다. 다. 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련된 사항”에 대하여 근로자를 직접 지시하고 이용하는 경우, 동고시 동조제2호는, “가. 소요자금을 자기 책임하에 조달 지급하는 경우, 나. 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공”하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우를 들고 있다. (3) 이 건 매표업무위탁이 고시 제3조제1호의 요건을 충족시킨다는 점에 대하여 청구인 및 피청구인간에 다툼이 없으므로 고시 제3조제2호각목의 요건을 충족하는지 여부를 살핀다. (가) 우선 이 건 매표업무위탁계약이 고시 제3조제2호가목의 요건과 관련하여, 위 인정사실에 의하면 공단과 청구인간의 2002. 7. 16.자 매표업무위탁계약시 청구인이 공단으로부터 회전자금 30만원을 지급받았으나 2002. 12. 31.자 계약시 위 회전자금 지급규정을 삭제하고 2003. 1. 10. 위 회전자금을 반납한 사실이 인정되므로 가목의 요건은 충족된다 할 것이다. 다음으로 고시 제3조제2호나목의 요건에 관하여 지하철매표업무위탁계약서상 청구인이 사업주로서 모든 책임을 부담하도록 규정하고 있고 이 점에 관하여 청구인 및 피청구인 사이에 다툼이 없으므로 이 요건은 충족된다 할 것이다. 마지막으로 고시 제3조제2호 다목은 전단과 후단으로 구성되어 있고 문언상 전단 또는 후단의 규정을 충족하면 다목의 요건이 충족되는 것으로 해석되는 바 후단의 요건을 살피건대, 공단의 2002년 6월자 제안요청서에 의하면 지하철유관기관 경력자 또는 운송분야 등에서의 경험 및 전문적 지식이 있는 자를 수탁자의 자격요건으로 명시하고 있고 청구인을 계약당사자로 정함에 있어서도 이러한 점을 고려하였으며 매표직원의 공석이 발생하지 아니하도록 고용, 출퇴근, 휴가 등 노무관리에 있어 스스로의 기획, 전문성, 경청이 필요한 것으로 인정되는 바, 위 고시 제3조제2호다목후단의 요건이 충족된다 할 것이다. (나) 한편, 피청구인은 34개 매표소 중 23개 매표소가 역무실을 통과하여야 하며, 잔돈교환 및 보관 수표조회 등에 있어 역무실의 협조를 받아야 하기 때문에 업무상 독립성을 인정할 수 없다고 주장하나, 업무상 독립성은 매표소의 공간상 독립성 및 업무상 의존성 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 지하철매표업무위탁에 따라 역무실과 독립된 매표소의 신규설치가 지하철역사가 가지고 있는 한정된 공간을 고려하여 볼 때 공간적, 경제적으로 곤란하다면 이를 반드시 도급인 또는 위임인으로부터의 독립성을 판단함에 있어 절대적인 기준으로 삼기 어렵다 할 것이며, 위 인정사실에 의하면 잔돈교환 및 보관 수표조회 등에 있어서 매표소가 독립적으로 수행할 수 있도록 시정조치를 취하였는 바, 이러한 사실에 비추어 볼 때 청구인에게 위탁된 매표업무의 독립성을 인정할 수 있을 것이다. (다) 그렇다면 청구인은 고시가 정하고 있는 기준을 모두 충족하여 근로자파견사업이 아닌 도급 등을 수행한 것으로 보일 뿐만 아니라, 지하철매표업무를 위탁하게 된 경위가 당시 국가적인 경제위기를 극복하기 위한 경영혁신의 일환으로서 기획예산처 등 정부기관의 지시에 의하여 외부기관의 자문을 받아 추진한 것이라는 점을 고려하여 보면, 지하철매표업무가 근로자파견대상업무가 아님에도 근로자파견사업을 하였다는 이유로 피청구인이 한 이 건 처분은 위법 부당하다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈ 근로자에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지의 여부에 따라 판단하여야 하나, 종속관계인 지의 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지의 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지의 여부, 업무의 대체성 유무, 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임. 청구인 회사의 여론조사업무수행자중 전화조사원, 검증원 및 코딩원의 경우 청구인과의 사이에 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자라고 할 수 있을 것이나, 면접조사원 및 펀칭업무종사원은 출퇴근에 대하여 특별한 제한을 받지 않으며, 업무의 수행기간 동안 다른 곳의 업무를 수행할 수도 있고, 자신의 업무를 다른 사람에게 대체수행하게 할 수 있으며, 청구인으로부터 업무수행방법을 교육받은 사실이 있으나, 이는 업무수행을 위한 최소한의 교육에 불과하여 업무수행에 관하여 직접적인 지휘 감독을 받는다고 인정되지 않는 점 등을 종합하면 이들은 청구인과 사용종속관계 하에 있는 근로자로 인정할 수 없을 것이다. 따라서 피청구인이 청구인소속의 면접조사자 등 여론 조사업무수행자 모두를 근로자로 보고 산재보험료와 임금채권부담금 및 그 가산금을 부과한 처분은 위법 부당하다 할 것이다. 더구나 고용보험법은 1월간 소정의 근로시간이 80시간 미만인 자와 주간학생에 대하여는 그 적용을 배제하고 있는 바, 청구인 소속의 전화조사원, 검증 원 및 코딩원의 경우 1월간 소정근로시간이 80시간 미만인 경우가 대부분인 일용근로자로서 고용보험법의 적용대상이 아니므로, 피청구인이 임금총액산정의 전제가 되는 1월간 소정근로시간이 80시간 이상인 근로자를 구체적으로 확정하지 아니하고 청구인이 1월간 소정 근로시간이 80시간 미만의 근로자로서 고용보험법의 적용대상이 아니라고 제출한 자 중에서 일부가 1월간 소정근로시간이 80시간 이상이라는 이유로 청구인 소속의 모든 전화조사원, 검증원 및 코딩원에 대하여 고용보험 적용대상자로 간주할 수 없다 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인 소속의 모든 면접조사자, 펀칭업무종사자, 전화조사원, 검증원 및 코딩원중 1월간 소정 근로시간이 80시간 미만인 자까지를 고용보험법의 적용대상으로 간주하여 청구인이 이들에게 지급한 급료를 임금총액에 포함시켜 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 위법 부당할 것이다. 사건 : 03-03178 산업재해보상보험료등부과처분취소청구(2003. 12. 15. 의결) 주문 피청구인이 2002. 12. 30. 청구인에 대하여 한 1999년도 산업재해보상보험 확정보험료 부족분 983만 7,680원, 가산금 98만 3,760원, 임금채권부담금 부족분 49만 1,880원, 가산금 4만 9,180원, 고용보험료 부족분 2,956만 6,010원, 가산금 295만 6,590원 등 합계 4,388만 5,100원의 부과처분은 이를 취소한다. 청구취지 주문과 같다. 이 유 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 보고 납부한 1999년도 산업재해보상보험(이하 “산재보험”이라 한다) 확정보험료, 임금채권보장부담금(이하 “부담금”이라 한다) 및 고용보험료의 산출근거인 임금총액을 산정함에 있어 여론조사업무 수행자들중 근로자에 해당하는 여론조사업무 수행자들에게 지급한 수수료 부분을 임금총액에 포함시키지 아니하였다는 이유로 2002. 12. 30. 1999년도 산재보험 확정보험료 부족분 983만 7,680원, 가산금 98만, 3,760원, 임금채권부담금 부족분 49만 1,880원, 가산금 4만 9,180원, 고용보험료 부족분 2,956만 6,010원, 가산금 295만 6,590원 등 합계 4,388만 5,100원을 부과(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인 회사는 여론조사를 주업무로 하면서, 주요 업무처리는 설문지의 작성, 조사실시(면접조사, 전화조사, 좌담회), 선행조사에 대한 검정, 통계처리를 위한 조사내용의 코딩, 전산입력 및 전산처리, 보고서 작성의 과정을 통하여 이루어진다. 나. 면접조사는 청구인 회사와 도급계약을 체결한 면접조사원이 재량과 능력에 따라 각 가정을 방문하는 방식으로 실시하고, 청구인 회사는 면접조사원에 대하여 기본급 또는 고정급 없이 완성된 설문조사의 수량에 따라 대가를 지급한다. 다. 전화조사는 청구인 회사가 필요한 경우에 수시로 모집한 자에게 전화조사에 관한 요령을 설명한 후, 이들 조사원이 청구인 회사의 조사룸에서 전화를 통하여 조사를 실시하는데, 전화조사원에 대한 보수는 기본급없이 각자에게 배분된 전화조사 설문지의 처리량에 따라 대가를 정산 지급하고, 업무를 빨리 끝낸 전화조사원은 다른 업무를 하지 아니하고 그대로 귀가하는 도급제로 운영되고 있다. 라. 검증업무는 조사원이 제출한 설문지가 사실에 근거한 것인지의 여부를 확인하는 작업으로서 청구인 회사가 수시로 모집한 자에게 검증업무에 관한 요령을 설명한 후, 이들 검증원이 청구인 회사의 검증룸에서 전화를 통하여 검증을 실시하는데, 검증원에 대한 보수는 기본급없이 각자에게 배분된 설문지의 처리량에 따라 대가를 정산 지급하고, 업무를 빨리 끝낸 전화검증원은 다른 업무를 하지 아니하고 그대로 귀가하는 도급제로 운영되고 있다. 마. 코딩업무는 설문지의 질문 내용중 개방형(주관식) 문항의 전산통계처리를 위하여 내용별로 부호화 또는 코드화시키는 작업으로서 청구인 회사의 지정된 장소에서 수행하며, 이들 코딩업무 종사자에 대한 보수는 기본급없이 각자에게 배분된 설문지의 처리량에 따라 대가를 정산 지급하고, 업무를 빨리 끝낸 업무종사자는 다른 업무를 하지 아니하고 그대로 귀가하는 도급제로 운영되고 있다. 바. 펀칭업무는 코드화된 설문을 전산에 입력하는 과정으로서 펀칭업무를 전문으로 하는 프리랜서가 이를 수행하는 바, 이들 프리랜서는 설문지를 자신의 집이나 사무실로 가져가서 자신의 컴퓨터로 업무를 하고, 지정된 기일에 결과물을 디스켓에 담아 청구인 회사에 제출하고, 청구인 회사는 수행한 업무량에 따라 대가를 지급하고 있다. 사. 위에서 본 바와 같이 청구인 회사에서 조사업무를 수행하는 자는 전속으로 이 업무에만 종사하기 어려운 학생이거나 주부로서 위임 또는 도급 형태로 업무를 수행하고 있고, 청구인 회사의 취업규칙 복무규정 인사규정 등의 적용을 받지도 않으며, 업무수행과정에서 청구인 회사로부터 조사방법에 대한 설명을 듣는 외에는 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받지도 않기 때문에 청구인 회사에서 조사업무를 수행하는 자의 근로자성을 인정할 수 없다. 아. 노동부가 발행하고 있는 고용보험업무편람에 의하면, 학업을 위주로 하는 아르바이트 학생인 경우는 학업을 주업으로 하는 자로서 계속적으로 근로를 제공한다고 보기 어렵고, 실직시에도 실업급여의 수급요건을 충족하기 어려워 보험료만 납부하고 실업급여를 받지 못할 가능성이 크기 때문에 피보험자에서 제외시키고 있을 뿐만 아니라, 1월간 소정의 근로시간이 80시간 미만인 자 역시 고용보험적용제외대상으로 하고 있는 바, 청구인 회사가 수시로 모집하여 조사업무를 수행하도록 하는 자는 학업을 위주로 하는 학생일 뿐만 아니라, 1월간 소정 근로시간이 80시간에도 미치지 못하는데, 이들에 대하여 지급한 수수료를 임금으로 간주하고, 보험료 등을 부과한 것은 잘못이다. 자. 전화조사원, 코딩 및 검증업무 종사원이 설사 근로자에 해당한다 하더라도 이들은 학업을 위주로 하는 아르바이트 학생이거나 월간 소정 근로시간이 80시간에 미달하므로 이들에게 지급한 수수료부분(3억 9,831만 9,660원)에 대해서는 보험료를 삭감해 주는 것이 타당하다. 차. 이와 같이 청구인 회사에서 여론조사업무를 수행한 자들은 그 고용관계가 지나치게 짧고, 본업이 아닌 부업에 해당할 뿐만 아니라, 이들이 이 업무를 그만두더라도 이를 실업으로 인정하기도 어렵고 피보험기간이 단기간이기 때문에 이들이 실업급여를 받을 수 있는 요건을 충족시킬 수 없음에도 불구하고, 청구인 회사가 이들 여론조사업무수행자들에게 지급한 수수료를 잡급노무비 계정으로 처리하였다는 것을 빌미로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 근로기준법상 근로자라 함은 근로제공을 위한 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지의 여부에 따라 판단하여야 하는 바, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해지고 취업규칙 복무규정 인사규정 등의 적용을 받으며, 사용자로부터 구체적 직접적으로 지휘 감독을 받는지의 여부, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고, 근로자가 이에 구속을 받는지의 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등의 업무의 대체성이 있는지의 여부, 보수가 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가지며, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지의 여부, 근로소득세가 원천징수되는지의 여부, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무 및 정도, 사회보장제도에 관한 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지의 여부 등에 의하여 근로자로서의 성격이 정해진다. 나. 청구인 회사의 면접조사원은 할당된 지역에서 정해진 진행경로와 리스트를 가지고 응답자를 찾아 면접조사를 하고, 청구인 회사는 매일 설문지를 배부 회수 및 검토하는 등 1일통제 체제를 사용하였으며, 청구인 회사는 원천징수이행상황신고를 할 때 이들을 일용근로자로 신고하였고, 이들에게 지급한 보수는 노무비중 잡급비로 계정처리하였다. 다. 전화조사원은 청구인 회사의 전화 룸에서 업무를 수행하면서 평일에는 오후 4시부터 오후 9시 또는 10시까지, 휴일에는 오후 1시 또는 2시부터 오후 7시 또는 8시까지 업무를 수행하고 시간당 3,300원의 보수를 지급받았고, 석식은 별도로 제공받았으며, 청구인 회사는 원천징수이행상황신고를 할 때 이들을 일용근로자로 신고하였고, 이들에게 지급한 보수는 노무비중 잡급비로 계정처리하였다. 라. 검증원은 청구인 회사의 검증룸에서 업무를 수행하면서 시간내(09:00 ～ 18:00) 근무를 할 때에는 시간당 3,125원, 시간외(18:30 ～ 21:30) 근무를 할 때에는 시간당 4,700원의 보수를 받았고, 청구인 회사는 원천징수이행상황신고를 할 때 이들을 일용근로자로 신고하였고, 이들에게 지급한 보수는 노무비중 잡급비로 계정처리하였다. 마. 코딩원은 청구인 회사의 지정된 장소에서 업무를 수행하면서 시간내(09:00 ～ 18:00) 근무를 할 때에는 시간당 3,125원, 시간외(18:30 ～21:30) 근무를 할 때에는 시간당 4,700원의 보수를 받았고, 청구인 회사는 원천징수이행상황신고를 할 때 이들을 일용근로자로 신고하였고, 이들에게 지급한 보수는 노무비중 잡급비로 계정처리하였다. 바. 청구인이 펀칭업무를 프리랜서로 하여금 수행하게 한다고 주장하나, 이를 증명할 수 있는 계약서 등을 제공하지 않아 펀칭업무를 수행하는 자의 업무장소는 명확하지 않고, 청구인 회사는 원천징수이행상황신고를 할 때 이들을 일용근로자로 신고하였으며, 이들에게 지급한 보수는 노무비중 잡급비로 계정처리하였다. 사. 전화조사원, 검증원, 코딩원은 청구인 회사의 지정된 장소에서 업무를 수행하고, 대략적인 근무시간이 정해져 있으며, 특히 검증원과 코딩원은 시간외 근무를 할 때에는 할증된 보수를 지급받은 것으로 볼 때, 이들은 청구인에게 소속된 근로자임이 분명하고, 이들에게 지급된 보수에 대하여는 산재보험료를 부과하는 것은 당연하다. 아. 청구인은 전화조사원, 코딩원, 검증원 등이 학생인지를 판단할 수 있는 자료를 제출하지도 않았고, 청구인의 아르바이트 모집공고문에도 고졸이상의 여성은 누구나 지원할 수 있도록 되어 있는 것으로 볼 때, 이들이 학생이라고 할 수 없다. 자. 청구인은 청구인 회사에서 전화조사원 등으로 업무를 수행한 사람의 근무시간과 보수에 관한 자료를 제출하지 않아 피청구인이 그 내용을 제대로 파악하지 못하였으나, 청구인 회사에서 전화조사원으로 근무한 청구외 ○○○ 및 청구외 ○○○은 각각 1월간 87시간 및 81시간을 2달 이상 근무하였음에도 불구하고, 청구인은 이들을 1월당 80시간 미만 근무자로 분류하여 신고한 것으로 볼 때 청구인 회사에서 전화원 등으로 업무를 수행한 사람이 1월 당 80시간 미만 근무한 것으로 볼 수 없다. 차. 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 정당한 처분이다. 4. 이 건 처분의 위법 부당 여부 가. 관계법령 산업재해보상보험법 제5조 제62조, 제67조, 제70조 고용보험법 제7조, 제8조 임금채권보장법 제3조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 인터넷 홈페이지 출력물, 조사보고서 샘플, 1999년도 결산서 중 용역원가명세서 및 원천징수이행상황신고서, 아르바이트 모집공고문, 이의신청 처리를 위한 자료보완요청회신문, 80시간 이상 근무자 샘플, 사업자등록증, 조사징수통지서 및 납부고지서, 1999년도 대차대조표, 잡급신고 내역, 면접조사에 대한 프로젝트보고서, 전화조사/코딩/검증업무 수수료 관련자료 및 펀칭업무수행자 확인서 등을 종합하여 보면, 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인 회사의 사업자등록증에 의하면, 청구인 회사는 사업의 종류는 업태가 “서비스, 부동산 서비스”로, 종목은 “데이타베이스업, 임대, 시장조사”로 되어 있다. (나) 청구인 회사의 면접조사원은 매일 할당된 설문지를 가지고 일정한 지역의 가정을 방문하여 설문조사를 실시하였다. (다) 전화조사원은 청구인 회사의 전화룸에서 업무를 수행하면서 시간당 3,300원의 보수를 지급받았고, 석식은 별도로 제공받았다. (라) 검증원은 청구인 회사의 검증룸에서 업무를 수행하면서 시간당 3,125원 또는 4,700원의 보수를 지급받았다. (마) 코딩원은 청구인 회사의 지정된 장소에서 업무를 수행하면서 시간당 3,125원 또는 4,700원의 보수를 지급받았다. (바) 청구인이 제출한 1999년도 전화조사/코딩/검증업무 수수료 관련 자료에 의하면, 1999년도에 청구인 회사에서 전화조사/코딩/검증업무에 종사한 자 및 그들에 지급한 보수는 다음 표와 같다.(표생략) (사) 청구인의 용역원가명세서에 의하면, 청구인은 여론조사업무에 종사한 자들에게 지급한 보수를 노무비중 잡급비로 처리하였다. (아) 1999년도 청구인의 용역원가계산서상 노무비중 잡급비는 다음 표와 같다.(표 생략) (자) 피청구인의 결산조사보고서에 의하면, 청구인 소속의 일용근로자에 대한 실업급여보험료산정임금총액은 청구인이 지급한 노무비 중 잡급비 19억 9,531만 60원에서 공제금 3억 5,574만 7,605원(일부 면접조사원 및 좌담회 조사요원에 대한 임금분)을 차감한 16억 3,956만 2,455원이다. (차) 청구인이 관할세무서에 제출한 원천징수이행상황신고서에 의하면, 청구인은 1999년도 근로소득 원천징수분중 일용근로자징수분으로 신고한 금액은 다음 표와 같다.(표 생략) (카) 청구인이 2002. 12. 4. 인터넷에서 게시한 채용 및 아르바이트모집 광고에 의하면, 청구인은 전화조사 아르바이트를 상시 모집하고, 전화조사 아르바이트 지원자격은 고졸이상의 여성이면 지원할 수 있으며, 근무조건은 보통 주말이나 휴일에는 오후 1～2시부터 오후 7～8시까지, 평일에는 오후 4시부터 오후 9～10시까지 진행되는 경우가 많으며, 석식은 수당외에 별도로 제공한다고 되어 있다. (타) 청구외 ○○○, 청구외 ○○○ 및 청구외 ○○○이 제출한 확인서에 의하면, 위 ○○○ 등이 1999년도에 청구인으로부터 질문지 펀칭업무를 위탁받아 수행하고, 펀칭실적에 의거 지급받은 금액은 각각 다음 표와 같다.(표 생략) (파) 피청구인이 이 건 산재보험료 부족분등을 부과하기 위하여 산정한 임금총액의 차액은 피청구인이 산정한 1999년도 청구인의 임금총액 33억 571만 8,985원중 청구인이 1999년도 임금총액으로 신고한 금액 16억 6,610만 6,530원을 차감한 16억 3,961만 2,455원이다. (하) 2002. 12. 30. 피청구인은 1999년도 산재보험 확정보험료 부족분 가산금, 임금채권부담금 부족분 가산금 및 고용보험료 부족분 가산금 등 합계 4,388만 5,100원을 부과하는 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 산업재해보상보험법 제5조의 규정에 의하면, 산업재해보상보험은 근로자를 사용하는 모든 사업에 대하여 적용하고, 임금채권보장법 제3조의 규정에 의하면, 이 법은 산업재해보상보험법 제5조의 규정에 의한 사업 또는 사업장(이하 “사업”이라 한다)에 적용하며, 고용보험법 제8조제2호 동조제3호 및 동법시행규칙 제2조의 규정에 의하면, 1월간의 소정근로시간이 80시간 미만인 자 및 일용근로자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니하도록 되어 있고, 근로자에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지의 여부에 따라 판단하여야 하나, 종속관계인 관계가 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지의 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지의 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 위 인정사실에 의하면 청구인 회사의 전화조사원, 검증원 및 코딩원의 경우 매일 일정한 시간에 출퇴근을 하는 점, 청구인이 지정하는 장소에서 청구인이 제공하는 전화 등을 사용하여 업무를 수행하는 점, 청구인으로부터 업무수행방법을 교육받아 일정한 업무를 수행하는 점, 근무시간에 따라 급료가 지급되는 점, 근로자가 제3자를 사용하여 그 업무를 대신하게 할 수 없는 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 전화조사원, 검증원 및 코딩원은 일응 청구인과의 사이에 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자라고 할 수 있을 것이나, 면접조사원은 청구인이 제공하는 조사용지로 일정한 지역에서 설문조사를 하고, 조사한 설문지의 수량에 대하여 일정한 보수를 지급받고, 펀칭업무종사원은 청구인이 위탁한 설문지의 펀칭업무를 일정한 기간에 수행하여 제출하고 설문지 수량에 대하여 일정한 부수를 지급받고 있으나, 출퇴근에 대하여 특별한 제한을 받지 않으며, 업무의 수행기간 동안 다른 곳의 업무를 수행할 수도 있고, 자신의 업무를 다른 사람에게 대체수행하게 할 수 있으며, 청구인으로부터 업무수행방법을 교육받은 사실이 있으나, 이는 업무수행을 위한 최소한의 교육에 불과하여 업무수행에 관하여 직접적인 지휘 감독을 받는다고 인정되지 않는 점 등을 종합하면 이들은 청구인과 사용종속관계 하에 있는 근로자로 인정할 수 없을 것이다. 따라서 피청구인이 청구인소속의 면접조사자 등 여론조사업무수행자 모두를 근로자로 보고 산재보험료와 임금채권부담금 및 그 가산금을 부과한 처분은 위법 부당하다 할 것이다. 더구나 고용보험법은 1월간 소정의 근로시간이 80시간 미만인 자와 주간학생에 대하여는 그 적용을 배제하고 있는 바, 청구인 소속의 전화조사원, 검증원 및 코딩원의 경우 1월간 소정근로시간이 80시간 미만인 경우가 대부분인 일용근로자로서 고용보험법의 적용대상이 아니므로, 피청구인이 임금총액산정의 전제가 되는 1월간 소정근로시간이 80시간 이상인 근로자를 구체적으로 확정하지 아니하고 청구인이 1월간 소정 근로시간이 80시간 미만의 근로자로서 고용보험법의 적용대상이 아니라고 제출한 자 중에서 일부가 1월간 소정근로시간이 80시간 이상이라는 이유로 청구인 소속의 모든 전화조사원, 검증원 및 코딩원에 대하여 고용보험 적용대상자로 간주할 수 없다 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인 소속의 모든 면접조사자, 펀칭업무종사자, 전화조사원, 검증원 및 코딩원중 1월간 소정 근로시간이 80시간 미만인 자까지를 고용보험법의 적용대상으로 간주하여 청구인이 이들에게 지급한 급료를 임금총액에 포함시켜 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 위법 부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈ 산업재해보상보험법 제9조 소정의 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우”라 함은 독립적으로 기능을 발휘할 수 있는 하나의 최종목적물을 완성하기 위하여 원수급인의 사업장과 사회관념상 동일한 위험권 내에서 수차의 도급관계가 이루어지는 경우를 말한다고 할 것이고, 따라서 청구인의 철골 제작 작업장이 원수급인의 이 건 전체공사 현장과 동일한 위험권 내에 있다고 볼 수 있으면 청구인의 작업장은 원수급인이 보험자로 가입되어 있는 산업재해보상보험의 적용을 받게 되므로 청구인은 별도의 산업재해보상보험에 가입하지 않아도 된다 할 것임. (가) 청구인이 원수급인인 ○○○종합건설(주)로부터 재하도급 받은 이 건 공사는 ○○○종합건설(주)가 발주자로부터 도급 받은 이 건 전체공사의 일부이고, 그 내용이 위 시설 신축에 필요한 철골을 제작하여 이를 조립 설치하는 것으로서, 그 작업 자체의 성격상 철골 제작 작업과 그 설치 작업이 반드시 이 건 전체공사 현장에서 함께 이루어져야 한다기 보다는 이 건 전체공사 현장이 협소한 관계로 철골 제작 작업의 안정성과 효율성을 확보하기 위하여 이 건 전체공사 현장과는 장소적으로 떨어진 곳에서 철골을 제작한 다음 이 건 전체공사 현장으로 이를 운반하여 조립 설치하는 것이 충분히 예상된다 할 것이고, 오히려 철골 제작 작업과 그 설치 작업이 장소적으로 분리되어 이루는 것이 일반적이라 할 것이며, 철골 제작 작업은 그 자체로서 독립된 기능을 행한다기 보 다는 청구인이 도급 받은 업무의 완성이라고 할 수 있는 철골의 설치를 위한 일련의 과정에 불과하여 철골설치 작업과 시간적 기능적으로 서로 밀접하게 연관된 단일한 공사에 해당한다 할 것이어서 철골제작 작업장은 철골설치 작업 현장인 이 건 전체공사 현장과 사회관념상 동일한 위험권 내에 있다고 할 수 있다. (나) 따라서, 청구인이 수행한 철골 제작 작업은 청구외 ○○○종합건설(주)로부터 재하도급을 받은 것으로서 원수급인의 건설공사에 포함되는 것이고, 사회관념상 원수급인의 이 건 전체공사 현장과 동일한 위험권 내에서 이루어지고 있다고 보는 것이 타당하여 청구인의 철골 제작 작업장은 산재보험법 제9조에 따라 원수급인이 가입한 산재보험의 적용을 받게 되므로, 청구인이 산재보험관계성립신고를 태만히 한 기간 중에 업무상 재해가 발생하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법 부당하다고 할 것이다. 사건 : 03-08626 산업재해보상보험급여액징수처분취소청구(2003. 12. 29. 의결) 주 문 피청구인이 2003. 5. 30. 청구인에 대하여 한 4,270만 5,000원의 산업재해보상보험급여액징수처분은 이를 취소한다. 청구취지 주문과 같다. 이 유 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 산업재해보상보험(이하 “산재보험”이라 한다)관계성립신고를 태만히 한 기간 중에 발생한 청구외 ○○○의 업무상 재해에 대하여 보험급여(유족보상급여)가 지급되었다는 이유로 2003. 5. 30. 위 보험급여액 8,541만원의 100분의 50에 해당하는 4,270만5,000원의 산업재해보상보험급여액징수처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구외 ○○○종합건설(주)는 발주자인 ○○○○유통센타로부터 “○○○ 근린생활시설 신축공사”(이하 “이 건 전체공사”라 한다)를 9억8,101만1,373원(부가세 제외)에 도급 받았고, ○○기업은 위 ○○○종합건설(주)로부터 위 공사 중 철골 공사를 8,000만원(부가세 제외)에 하도급 받았으며, 청구인은 다시 위 ○○기업으로부터 “철골 제작 및 설치공사”(이하 “이 건 공사”라 한다)를 자재비(H빔)를 제외한 1,330만원에 재하도급 받았다. 나. 청구인이 재하도급 받은 철골 공사는 원수급인인 ○○○종합건설(주)에 의해 시공되는 이 건 전체공사의 일부 공정 중 하나로서, 하수급인인 ○○기업으로부터 H빔을 제공받아 이를 공사 설계도에 맞추어 절단하고 용접한 뒤 공사현장에 시공하는 것으로서, 공사현장이 협소하여 부득이 공사현장 이외의 장소인 청구외 ○○○의 사업장에서 작업을 진행하였을 뿐이며, 피청구인은 청구인이 하도급인인 ○○기업으로부터 지휘명령을 받지 않고 독자적으로 작업을 하였다고 주장하나, 주재료인 H빔 공급, 공사 설계도에 의한 H빔 조립 등에 비추어 볼 때, 청구인이 상시적으로 고유제품(철골 구조)을 생산하는 것은 아니므로, 위 이 건 전체공사와 별도로 구분되는 사업으로 볼 수 없다. 다. 가사 피청구인의 주장대로 청구인이 산재보험 가입대상 사업주에 해당한다고 하더라도 청구인은 청구외 ○○기업으로부터 하도급 받은 철골제작을 2003. 1. 28.부터 청구외 ○○○의 사업장에서 실시하였고, 청구외 ○○○의 재해는 2003. 2. 4. 발생하였으므로, 위 재해는 산재보험법 제12조 보험관계의 신고기간 이내에 발생한 재해로서 청구인이 산재보험 가입신고를 태만히 한 기간 중에 발생한 재해라고 볼 수 없으므로, 피청구인의 이 건 처분은 위법 부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 철골 제작 전문업자로서 2002. 10. 1.부터 청구외 ○○○이 임차한 철골 H빔 제작공장에서 위 ○○○으로부터 원자재를 제공받아 지휘명령을 받지 않고 독자적으로 근로자를 채용하여 상시적으로 철구조물을 제작하여 왔으나 산재보험법 제9조에 의거하여 별도의 산재보험 가입대상이 되지 아니하였고 원수급인인 청구외 ○○○이 산재보험 가입대상이 되었다. 나. 청구인의 이 건 공사는 청구외 ○○○의 철골 H빔 제작공장에서 이루어진 것이어서 원수급인인 ○○○종합건설(주)가 시공하는 이 건 전체공사와는 분리되는 것이고, 청구인이 동 제작공장에서 청구외 ○○○으로부터 철골 제작을 재하도급 받아 상시적으로 철골 제작 작업을 해 온 사실이 인정되므로 위 이 건 전체공사와는 동일한 위험권 내에 있다고 볼 수 없다. 다. 이 건 공사에 대한 청구외 ○○기업과 청구인의 재하도급 계약관계로 미루어 볼 때, 청구인이 수행하는 철골제작 및 설치작업은 산재보험법시행규칙 제5조(생산제품의 설치공사에 대한 적용특례)의 규정에 의거하여 별도의 산재보험 가입대상에 해당된다. 라. 피청구인은 청구인의 진술, 청구인이 관리하던 출근부자료, ○○기업 사업주의 확인서, 최초 원자재 공급일을 확인할 수 있는 거래명세서 등을 확인한 결과, 청구인이 2003. 1. 15.부터 상시 1인 이상의 근로자를 채용한 것으로 판단되어 산재보험법 제5조 및 동법시행령 제3조에 의거하여 청구인의 산재보험 성립시점을 2003. 1. 15.자로 하였으므로, 이 건 처분은 적법 타당하여 청구인의 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법 부당 여부 가. 관계법령 산업재해보상보험법 제5조, 제7조제1항, 제9조제1항, 제10조제1호, 제12조제1항 및 제72조제1항 동법시행령 제78조제1항 동법시행규칙 제5조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 도급계약서, 중대재해발생보고서, 거래장부 및 거래명세서, 검사증명서, 출근부, 조사보고서, 문답서, 출장보고서, 산업재해보상보험관계성립통지서, 산업재해보상보험급여액징수통지서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구외 ○○종합유통센타(주)는 ○○○ 근린생활시설 신축공사의 발주자로서 2002. 7. 31. 청구외 ○○○종합건설(주)와 이 건 전체공사에 대하여 착공년월일을 “2002. 8. 5.”로, 준공예정년월일을 “2002. 11. 20.”으로, 계약금액을 “10억7,911만2,510원”으로 한 도급계약을 체결하였다. (나) 청구외 ○○○종합건설(주)는 2002. 8. 30. 청구외 ○○기업과 위 공사 중 “철골제작 및 설치공사”에 대하여 공사기간을 “2002. 9. 1.부터 2002. 10. 30.까지”로, 계약금액을 “8,800만원”으로 한 하도급계약을 체결하였다. (다) 청구외 ○○기업은 철골제작 및 설치공사를 하는 업체로서 2002년 9월 말경 청구인과 청구외 ○○○종합건설(주)로부터 하도급 받은 “철골제작 및 설치공사”에 대하여 톤당 19만원(제작부문: 11만원, 설치부문: 8만원), 총 70톤을 하도급하기로, 원자재는 별도로 제공하기로 구두계약을 체결하였다. (라) 위 ○○○ 근린생활시설 신축공사는 청구외 ○○종합유통센터(주)의 사정으로 2002년 10월 초에 공사가 중지되었다가 2002년 12월 말경 공사가 재개되었고, 준공예정일이 2003. 5. 30.이며, 청구인은 ○○기업의 대표자인 청구외 ○○○로부터 2003. 1. 13.부터 철판 및 H빔 등의 자재를 공급 받아 2003. 1. 15.경부터 청구외 ○○○의 철골 H빔 제조공장에서 위 ○○○의 허가를 얻어 청구외 ○○기업으로부터 하도급 받은 철골제작을 실시하였다. (마) 청구외 ○○○는 청구인 소속의 근로자로서, 2003. 2. 4. 08:30경 위 ○○○의 철골 H빔 제조공장에서 청구인이 하도급 받은 철골제작업무인 H빔 제단작업을 하다가 갑자기 쓰러져 병원으로 후송하였으나 사망하였고, 청구외 ○○○의 유족은 피청구인에 대하여 유족급여를 신청하였으며, 피청구인은 이에 대하여 8,541만원을 지급하였다. (바) 피청구인은 2003. 5. 12. 청구인에 대하여 성립일자를 “2003. 1. 15.”로 한 산재보험관계 성립통지를 하였고, 청구인이 산재보험관계성립신고를 태만히 한 기간 중에 발생한 청구인의 근로자인 청구외 ○○○의 업무상 재해에 대하여 보험급여가 지급되었다는 이유로 2003. 5. 30. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (사) 피청구인은 2002. 10. 31. 이 건 전체공사의 원수급인인 청구외 ○○○종합건설(주)에 대하여 공사명을 “○○○ 근린생활시설 신축공사(○○종합유통센타)”로, 성립일자를 “2002. 8. 5.”로, 사업의 종류를 “건축건설공사”로 한 산업재해보상보험관계 성립통지를 하였다. (아) 청구외 ○○○종합건설(주)의 대표이사 ○○○의 사실확인서에 의하면, 위 ○○○는 청구외 ○○성기업이 2002년 9월 초 이 건 전체공사 현장에서 철골작업을 시행하던 중 동년 10월 초 공사가 중지되었다가 2002년 12월 말경 다시 위 공사가 재개된 후 위 현장이 협소하여 현장 내에서 철골작업을 시행하지 못하고 다른 장소에서 철골 작업이 진행되었다고 확인하였다. (2) 이 건 처분이 적법 타당한 지에 대하여 살펴본다. (가) 산업재해보상보험법 제12조의 규정에 의하면, 사업주는 동법 제7조의 규정에 의하여 보험의 가입자가 되거나 사업의 폐지 종료로 인하여 보험관계가 소멸한 때에는 각각 사업개시일 또는 보험관계 소멸일부터 14일 이내에 이를 근로복지공단에 신고하도록 되어 있고, 동법 제72조제1항제1호 및 동법시행령 제78조제1항의 규정에 의하면, 공단은 사업주가 동법 제12조의 규정에 의한 보험가입신고를 태만히 한 기간 중에 발생한 재해에 대하여 보험급여를 지급하는 경우에는 그 지급한 급여액의 100분의 50에 해당하는 금액을 보험가입자로부터 징수하도록 되어 있으며, 한편 동법 제9조제1항의 규정에 의하면, 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 당연히 원수급자가 보험가입자가 되고, 다만, 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 보험료의 납부를 인수하게 하는 경우에는 원수급인의 신청에 의하여 근로복지공단이 이를 승인한 때에 그 하수급인이 보험가입자가 된다고 되어 있다. (나) 동법 제9조의 규정은 사업주를 하수급인으로 할 경우 업종이 지나치게 세분되어 보험관리상의 어려움이 뒤따르고, 또한 단일한 작업장 내에서 하수급인의 업무가 수시로 바뀔 경우 그때마다 업종을 달리하는 보험관계를 새로 설정하여야 하는 번거로움이 있기 때문에 사업의 범위를 원수급인을 기준으로 하여 보다 포괄적으로 설정함으로써 산재보험관리상의 편의를 도모하는데 그 목적이 있는 것으로서, 동법 제9조 소정의 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우”라 함은 독립적으로 기능을 발휘할 수 있는 하나의 최종목적물을 완성하기 위하여 원수급인의 사업장과 사회관념상 동일한 위험권 내에서 수차의 도급관계가 이루어지는 경우를 말한다고 할 것이다. 따라서 청구인의 철골 제작 작업장이 원수급인의 이 건 전체공사 현장과 동일한 위험권 내에 있다고 볼 수 있으면 청구인의 작업장은 원수급인이 보험자로 가입되어 있는 산업재해보상보험의 적용을 받게 되므로 청구인은 별도의 산업재해보상보험에 가입하지 않아도 된다고 할 것이다. (다) 그런데 위 인정사실에 의하면, 청구인이 원수급인인 ○○○종합건설(주)로부터 재하도급 받은 이 건 공사는 ○○○종합건설(주)가 발주자로부터 도급 받은 이 건 전체공사의 일부이고, 그 내용이 위 시설 신축에 필요한 철골을 제작하여 이를 조립 설치하는 것으로서, 그 작업 자체의 성격상 철골 제작 작업과 그 설치 작업이 반드시 이 건 전체공사 현장에서 함께 이루어져야 한다기 보다는 이 건 전체공사 현장이 협소한 관계로 철골 제작 작업의 안정성과 효율성을 확보하기 위하여 이 건 전체공사 현장과는 장소적으로 떨어진 곳에서 철골을 제작한 다음 이 건 전체공사 현장으로 이를 운반하여 조립 설치하는 것이 충분히 예상된다 할 것이고, 오히려 철골 제작 작업과 그 설치 작업이 장소적으로 분리되어 이루는 것이 일반적이라 할 것이며, 철골 제작 작업은 그 자체로서 독립된 기능을 행한다기 보다는 청구인이 도급 받은 업무의 완성이라고 할 수 있는 철골의 설치를 위한 일련의 과정에 불과하여 철골설치 작업과 시간적 기능적으로 서로 밀접하게 연관된 단일한 공사에 해당한다 할 것이어서 철골제작 작업장은 철골설치 작업 현장인 이 건 전체공사 현장과 사회관념상 동일한 위험권 내에 있다고 할 수 있다. (라) 따라서, 청구인이 수행한 철골 제작 작업은 청구외 ○○○종합건설(주)로부터 재하도급을 받은 것으로서 원수급인의 건설공사에 포함되는 것이고, 사회관념상 원수급인의 이 건 전체공사 현장과 동일한 위험권 내에서 이루어지고 있다고 보는 것이 타당하여 청구인의 철골 제작 작업장은 산재보험법 제9조에 따라 원수급인이 가입한 산재보험의 적용을 받게 되므로, 청구인이 산재보험관계성립신고를 태만히 한 기간 중에 업무상 재해가 발생하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법 부당하다고 할 것이다. (마) 한편, 피청구인은 청구인의 철골 제작 작업이 산재보험요율표 및 산재보험법시행규칙 제5조에 의거하여 제조업에 해당하므로 별도로 산재보험에 가입하여야 한다고 주장하나, 청구인은 철골제품을 상시적인 고유제품으로 생산하여 판매하는 제조업자가 아니고, 청구외 ○○기업으로부터 이 건 전체공사 중 철골 공사만을 하도급 받은 다음 철골 설치공사를 시행하기 위하여 위 하수급인이 제공하는 철근을 재료로 하여 철골을 제작한 것에 불과하여 청구인의 철골 제작 작업은 청구인의 철골 설치 작업으로 이어지는 일련의 과정에 속한다고 할 것이므로, 청구인의 철골 제작 작업을 이 건 전체공사와 별도로 분리된 제조업으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다. (정리 : 법제처 행정심판관리국 채향석 사무관)