소유권이론의 변천과 그 현대적 개념 전 윤 철 +-------------------------------------------차-------례----------------------------------------------+ | 1. 소유권이론의 기본질서성과 문제점 4. 소유권의 제한 | | 1. 사회적·경제적 및 법적질서와 소유권관념 1.법률에 의한 소유권의 제한 | | 2. 소유권이론구성에 관한 현대적과제 2. 민법상의제한 | | 2. 근대적소유권관념의 성립과 소유권절대의 원칙 ⑴ 상린관계 | | 1. 근대이전의 소유권개념 ⑵ 권리남용금지 | | 2. 근대적 소유권 개념의 성립 ⑶ 타인의 긴급행위에 의한 제한 | | 3. 소유권절대의 원칙 3. 공법상의 제한 | | ⑴ 의의 ⑴ 소유권에 대한 공법상제한의 본질 | | ⑵ 소유권절대원칙의 법적보장 ⑵ 소유권의 이전과 정지 | | 3. 소유권이론의 현대적관념 ⑶ 타인의 침해에 대한 인용의무 | | 1. 소유권절대원칙의 수정의 필요성 ⑷ 소유권행사의 제한 | | 2. 소유권이론의 현대적 구성 ⑸ 소유자의 적극적인 행위의무 | | ⑴ 소유권이론의 현대적구성원리 4. 소유권제한과 보상 | | ⑵ 현대적소유권이론의 법적 표현형태 | +----------------------------------------------------------------------------------------------------+ 1. 소유권 이론의 기본질서성과 문제점 1. 사회적·경제적 및 법적질서와 소유권관념 소유권의 개념과 그 규제의 문제가 법질서의 영역을 훨씬 넘는다는 것은 역사적으로 증명된 사실이다. 즉 법질서가 경제질서나 사회질서와 밀접한 연관관계를 가진 것이라 함은 소유권에 관하여 가장 뚜렷하게 나타난다. 그것은 소유권이 우리의 모든 경제적·사회적 및 법적 질서의 기초이기 때문이다. 첫째로 소유권은 경제질서의 기초이다. 즉, 토지·동산·생산수단·기업 등에 대하여 사소유권이 승인되느냐 또는 제한되느냐 또는 부정되느냐에 따라서 그 나라의 경제질서는 각각 그 양상을 달리하게 되는 것이다. 그러나 사소유권이 승인되는 범위가 어떠하든 간에 사소유권의 승인과 그에 대한 법적보호는 언제나 개인의 경제활동의 전제가 되는 것이다. 둘째로 소유권은 사회질서의 기초이다 왜냐하면 사소유권이 승인되는 정도에 따라서 사회질서도 또한 다르게 형성되기 때문이다. 즉 토지·건물·기업 및 자본에 대하여 사소유권이 인정되느냐 어떠냐에 따라서 사회구조가 달라지는 것이며 또한 그러한 재화가 모든 개인에게 개방되어 있느냐 또는 특수계층에 의하여 독점되어 있느냐도 사회질서에 대하여 중요한 영향을 미치는 것이다. 소유권은 한 나라의 경제적·사회적 및 법적질서에 있어서 위와 같이 중요한 영향을 미치는 것이기 때문에 그것은 오래전부터 경제적 ·사회적 투쟁의 초점이 되어 온 것이며 우리나라는 헌법으로써 소유권의 내용·행사한계·제한가능성을 규정하고 있고 또한 오늘날 자유세계와 공산세계와의 대립도 이 사소유권에 대하여 어떠한 태도를 취하느냐로부터 출발된 것이라고 할 수 있다. 2. 소유권이론구성에 대한 현대적과제 앞에 설명한 바와 같이 소유권이론은 한 나라의 경제적·사회적 및 법적질서의 기초가 되는 것이며, 경제적·사회적 및 법적질서를 포함한 이른바 국가적총체질서는 당연히 특정국가의 역사적 소산인 것이다. 자연법론자들이 거론하는 바와 같은 영구불변의 질서라고 하는 것은,시대 사조의 변천과정을 도외시한 독단인 것이기 때문이다. 그러한 이데오로기의 역사성과 공간성은 자유세계의 헌법사에 있어서 자유와 평등을 헌법질서의 지도이념으로 삼았던 근대시민국가로부터 국민전체의 생존권확보를 위하여 인격에 천부적으로 부여되었다는 형식적자유와 평등을 지양하고, 자유와 평등의 실질화 내지 인간의 보호를 이상으로 하는 현대국가로의 변천과정에서 발생하는 갈등을 해소하기 위한 조치로 자유와 평등의 제한가능성을 일반적으로 헌법에 설정한 이 유와, 그 역사적 배경을 검토하여도 알 수 있는 것이다. 어떻든 소유권이론의 신성불가침성이 근대 봉건사회의 각종 신분적제약이나 질곡으로부터 인간을 사회적으로 해방하는데 절대적공헌을 한 것은 사실이나, 아직도 그 절대성을 신화처럼 신봉하는 사조가 우리사회에 온존하고 있다는 것은 우리 나라 경제정책·사회정책 내지 입법정책에 있어 커다란 애로요인이 아닐 수 없는 것이다. 국가사회의 발전과정에 있어서는 변증법적사고에 의한 이론구성이 언제나 국가 목표와 밀착되어 있어야 한다. 즉 국가목표의 수립과 그 집행은 법치주의를 요체로 하는 국가에 있어서는 자의에 따라 행하는 것을 단호 거부하게 되는 것이요, 법질서라고 하는 것은 행정의 지도 형상이며 한 나라의 역사적 이상을 집중표현한 것이기 때문에 여기에는 세계관에 따라 주의와 주장이 있을 수 있을 것이다. 따라서 국가목표의 수립과, 집행은 시대적으로 형성된 주의와 주장을 무시할 수 없으며, 이를 무시하여 자유로운 행정을 일반화할 때 이것은 독재 또는 독선이 되어 버리는 것이다. 그러므로 주의와 주장을 내세울 때에는 그 시대적 성격을 예의검토하고, 국가 사회의 발전과정에 역행되도록 형성하여서는 안되는 것이며, 이는 역사적 과오이기 때문이다 따라서 근대적이론과 사고는 현대의 갈등과 문제점을 해결하기 위하여 그 창조적 파괴를 반복하여야 하는 숙명적인 것이며, 정책입안자는 이를 위하여 집요한 노력을 경주해야 하는 것이다 이상적세계관이라고 하는 것이 현실을 반영하지 못한 괴리를 노정할 때 이는 무가치한 것이기 때문이다. 1930년대 자본주의 경제질서의 순환과정에 발생하는 세계적공황이 경제질서의 파탄을 가져왔을 때, 세계각국은 근대적시민법질서에 의하여 이를 해결할 수 없는 각종의 현실적문제를 결과하였으며, 특히 미국의 루즈벨트대통령이 이러한 당면의 현안문제를 해결하기 위하여 다양한 경제정책 및 사회정책을 입안하여 집행하려 하였으나 번번히 미국대심원으로부터 위헌판결에 의한 저지를 당하였던 사례가 허다히 있었다. 이것은 기존의 이상 즉, 경제적·사회적 및 법적질서가 현실을 반영하는 것이 될 수 없었기 때문이었다. 그러면 우리 나라의 경제·사회적 여건은 어떠한 것인가. 우리 나라는 근대시민국가로부터 현대국가로 순탄한 발전을 한 구미각국과 같은 역사적변천과정이 없었다. 왕조시대에서 시민국가의 형성을 이루지 못한체 일제의 공백기를 가졌고, 해방과 더불어 고도로 발전된 선진국의 찬란한 문화유산으로서 이른바 자유주의와 민주주의를 이식하였다. 이러한 역사적사실로 인하여 우리사회는 전근대적요소와 근대화요소가 병존하는 이른바, 사회구조의 이중성(Dual system)을 그 본질로 하고 있다. 이를 정치학에서 프리즘적사회구조라고 하며, 전근대적사회구조요인과 근대적 사회구조요인이 상호병존하면서 갈등을 일으키고 있기 때문에 우리의 가치관확립 내지 세계관형성은 실로 어려운 것이다. 전근대적요인은 근대화시켜야 할 것이요, 근대적요인은 이를 현대적으로 수정하여야 할 것이기 때문이다. 이러한 여건으로 말미암아 특히 소유권이론의 구성에 있어서 헌법 제20조의 재산권보장규정을 위요하고 근대시민법 질서에 있어서의 소유권신성불가침을 원칙적으로 주장하는 입장과 소유권의 본질적 제한가능성을 주장하는 입장의 첨예한 대립이 학계는 물론 정책입안자 사이에 일어나고 있다. 그러나 경제적 후진성을 극복하기 위하여 다양한 경제개발정책을 시도하고 있는 우리의 현 시점에서 종래 근대시민법 질서하에서 환영 받았던 소유권에 관한 신성불가침원칙에 대하여는 냉정한 비판과 반성이 있어야 할 것으로 사료되는 것이며, 이것은 소유권이론구성에 관한 현대적과제이기도 한 것이다. 따라서 필자로서는 우선 근대적소유권이론의 형성 및 그 변천과정을 고찰하고 현대적 소유개념을 확립하여 보므로써 정책입안자의 실무에 필요한 참고가 되었으면 하는 것이고, 우리나라 경제개발정책의 일환으로 시도되는 각종의 혁신적국가목표를 옳게 이해하는데 필요한 자료가 된다면 더없이 영광이 아닐 수 없겠다. 2. 근대적소유권관념의 성립과 소유권절대의 원칙 1. 근대이전의 소유권개념 어느 민족의 법제에 있어서나 물건에 대한 완전한 지배권으로서의 소유권은 처음에는 동산에 대하여만 인정되었으며, 부동산에 대하여서까지 이 소유권이 인정되게 된 것은 휠씬 후의 일이었다. 즉 동산에 대한 소유관계는 유목시대에 가축에 대한 지배에서 시작하였고 또한 그때부터 성립하였다고 하나, 소유권의 역사적발전에 있어서 동산소유권은 큰 의의가 없다. 소유권의 역사적발전은 토지 즉, 부동산을 대상으로 하여서 논하여지고 있으며, 토지에 대한 소유관계의 역사적변천을 이해하므로써 비로서 현대소유권의 본질을 이해할 수 있는 것이다. 토지소유권은 유목시대를 거쳐 한곳에 정착하여 농업을 경영하는 시대에 싹트기 시작했다. 그러나 그 초기에는 택지에만 소유권이 인정되었고 농경지는 씨족단체 또는 촌락주민의 총유에 속하는 것이었다. 중세에 들어오면서 봉건제도가 확립되어 감에 따라 촌락공동체의 토지총유제는 붕괴하여가고, 고대의 촌락공동체가 가졌던 토지에 대한 관리·처분의 권능을 그 내용으로 하는 단체적권리는 봉건영주의 수중에 귀속하였고, 고대 촌락주민의 토지에 대한 자유로운 이용권은 영주에게 소작료 기타 각종의 공과 또는 공조를 지급하여야 하는 부담부이용권으로 변하였다. 이 경우에 법제사학자들은 영주의 소유권을 상급소유권, 농민의 소유권을 하급소유권이라고 한다. 이러한 현상은 게르만법제에 있어서 현저히 반영되어 있었다. 즉, 게르만법상의 소유권은 완전한 지배권이 아니라 많은 제한을 당연히 내포한 것으로 생각되었고 따라서 소유권과 제한물권은 확연히 구별할 수 없는 성질의 것이었다. 또 위에 말한 바와 같이 계층적으로 구분된 상급소유권과 하급소유권에 있어서 하급소유권은 영주에 대한 신분적구속 내지 의무를 그 내용으로서 포함하고 있었다. 즉 부동산소유권에는 사람에 대한 지배권과 미분화상태로 결합되어 있었으니 예컨대 장원영주의 토지에 대한 소유권과 그 장원에 대한 지배권은 결합하여 하나로 생각되었으며 이는 공법과 사법의 미분화현상을 말하는 것이다. 그리고 소유권의 구속성의 사상은 기독교로부터 영향을 받은 바도 크며, 이러한 소유권의 구속성의 사상은 봉건시대를 통하여 유지되었다. 이러한 중세의 토지소유관계가 모든 봉건적구속을 벗어난 근대의 개인소유권으로 지양하기 위하여서는 중세적인 영주와 농민간의 신분적예속 관계를 깨뜨린다는 것이 필요하게 되었다. 이러한 중세의 봉건토지제도가 무너지고 시민적개인 소유권이 성립하는 계기가 된 것은 12세기에서부터 발달하기 시작한 도시문화의 발흥이었다. 도시가 발달하고 그것이 상업의 중심지가 되자 도시에서는 신분적예속관계라든가 또는 그것을 기반으로 하는 토지소유관계는 사회관계의 기반이 될 수 없고, 인간의 의사의 활동 즉, 개인과 개인의 자유의사에 기한 결합이 사회관계의 기반이라고 생각하게 되었으며, 여기서 모든 사람은 평등한 관계에서 거래를 할 수 있게 되었다. 그리하여 도시영주의 상급소유권은 영구적인 토지부담으로서 지대청구권으로 변하여 갔으며, 이 지대청구권도 18세기 이후에는 소각되어 자유롭고 부담 없는 완전한 개인소유권으로 될 수 있게 되었다. 2. 근대적소유권개념의 성립 위와 같은 과정을 밟아 나온 토지소유관계는 그것이 로마법의 소유권관념에 의하여 그 법률 개념이 구성되었고, 근대법원리에 의하여 자유로운 소유권개념으로 인정되게 되었던 것이다. 18세기 말기의 자유주의 운동은 모든 봉건적 속박을 불식하려는 것이었고, 따라서 그것은 필연적으로 개인의 자유활동에 대한 질곡으로 생각되었던 소유권에 부착되었던 속박성을 제거하게 하였다. 그것은 자유주의의 한 표현인 경제적자유주의는 아무런 봉건적 속박도 없고 자손에게 상속할 수 있는 소유권을 개인의 인격의 자유로운 발전으로서 요구하였기 때문이며, 또 이것은 생산의 증가와 이에 따라서 국민복지의 향상을 촉진하는 것이라고 생각되었다. 개인활동의 자유의 이념은 농민해방을 결과하였고 영주에 대한 각종의 부담을 폐지하였으며 소유권을 이른바 자유소유권으로 전환시켰다. 이로써 비로서 소유자는 그 목적물을 자유로이 처분할 수 있게 되었다. 이리하여 사소유권은 거의 모든 봉건적 구속과 속박으로부터 해방되었고, 로마법에 있어서와 같이 물건에 대한 무제한의 지배권으로 생각되게 되었다. 이러한 자유주의 운동이 완성하고 개인의 창의가 최고도로 존중되게 된 것은 19세기이다. 어떻든 이러한 근대적사소유권이 성립하는 과정에 있어서 중요한 역할을 한 것이 둘이 있다. 그 하나는 근세 초기의 계몽사상과 자연법사상이다. 즉 근세자연법은 국가나 법이전에 역사적으로나 논리적으로 선행되는 인류의 자연상태를 상정하여 그곳에서의 인간의 자유·평등을 승인하고 국가에 의하여서도 그것은 제한될 수 없는 것이라고 하였다. 다른하나는 근세초기에 있어서의 로마법의 계수(繼受)이다. 로마법의 계수는 근대적사소유권의 법이론구성을 가능하게 하였다. 로마법에 있어서의 소유권(Dominium)은 물건에 대한 전면적·포괄적인 완전 지배권이었다. 그것은 물건에 대한 완전한 권력(Plena in re Potestas)으로서 그것으로부터 사용(Uti)·수익(Frui)·처분(AButi)의 제권한이 유출한다고 하였다. 따라서 타물권의 설정으로 일시 소유권이 제한되더라도 그러한 타물권이 소멸하면 소유권은 그 탄력성에 의하여 당연히 이전의 원만한 상태에 복귀한다. 또한 소유권은 영구성이 있으며 기한부 소유권은 인정되지 않았다. 그리고 로마의 법학자는 공법과 사법을 뚜렷하게 구별하였던 결과 소유권을 순전한 사권으로 파악하고 이를 모든 공법적지배와 완전히 대립시켰던 것이다. 3. 소유권절대의 원칙 (1)의 의 근대시민사회에 있어서의 일반법원리는 개인주의와 자유주의사상을 그 기조로 하여 성립하였다. 개인주의라 함은 보편 주의 내지 전체주의에 대응하는 말이며 사회에 있어서 가장 근원적이고 제1차적인 것은 개인이기 때문에 개인본위의 사회질서를 존중하자는 것이요, 자유주의의는 봉건질서로부터 개인을 해방시켜 개인의 자유의사에 의한 자유활동에 대하여 국가라 하더라도 간섭하지 못한다는 국가불간섭주의를 의미한다. 이와같이 근대적개인주의·자유주의사상은 개인을 봉건적구속에서 해방하여 그 인격을 존중하는 것을 지상의 이념으로 하기 때문에 당연히 개인의 자유와 평등을 강조하게 된다. 이와같은 개인의 자유와 평등의 이념은 근대적자본주의사회구조를 기반으로 하여 근대법원리에 있어서 소유권절대의 원칙·개인의사자유의 원칙 및 과실 책임의원칙을 확립하였다. 여기서 소유권절대원칙이라 함은 다음과 같다. 즉 개인의 자유와 평등의 이념은 무엇보다도 개인의 재산권을 존중함으로써 이루워진다. 봉건사회에 있어서는 사람은 각기 신분에 따라 재화를 지배할 수 있었을 뿐, 모든 개인에 대하여 자유로운 재화의 지배를 인정한 것은 아니었다. 근대시민사회는 이와 같이 재화의 지배에 있어서의 신분적지배를 타파하고 소유권을 국가이전부터 존재하는 이른바 신성불가침의 권리로 상정하여 국가라 하더라도 함부로 이것을 제한하거나 침해하지 못하게 하였으며, 오직 소유자에게만 재화의 자유로운 지배를 가능하게 하였다. 이것이 소유권절대의 원칙 또는 개인소유재산존중의 원칙인 것이다. (2)소유권절대원칙의 법적보장 소유권은 국가보다도 먼저 존재하는 환언하면 법이전에 존립하는 신성불가침의 것이며, 국가에 의하여서도 아무런 제약을 받지 않는다는 이른바 소유권절대의 원칙 또는 사유재산절대의 원칙은 개인의사 자치의 원칙과 더불어 근대사법의 기본원칙을 이루고 있었다는 것은 전술하였다. 이 원칙이 입법에 채용된 것은 영국의 권리장전(Bill of Rights)에 싹트고 있었으나, 그것이 명확하게 천명된 것은 1789년의 불란서 인권선언과 그 뒤를 이은 불란서의 헌법과 민법에서 이다. 인권선언 제17조는 「소유권은 불가침이고 또한 신성한 권리이며, 공공의 필요가 그것을 요구하고 있다는 것이 법률에 의하여 명백히 인정되고 또한 정당한 보상이 지급된다는 조건하에서만 이를 박탈할 수 있다」고 하였으며, 불란서 헌법이 이문언을 채용하였고 그 후 근세각국의 헌법에 다소의 표현의 차는 있어도 채용규정되었던 것이다. 한편 사법체계에 있어서도 불란서민법 제544조는 「소유권은 법률 또는 규칙에 의하여 금지된 사용을 하지 않는 한 절대무제한으로 물건을 수익·처분하는 권리이다」라고 하므로써 이 원칙을 명언하였고, 그 후의 각국의 근대민법은 대체로 같은 규정을 두고 있다. 그러나 위의 불란서법의 규정에서도 볼 수 있는 바와 같이 전혀 제한이 없는 자유 소유권이란 생각할 수 없는 것으로서 특히 다수의 행정법규에 의하여 실질적으로는 제한되어 있었음은 부정할 수 없다. 그러나 근세초기의 입법에 있어서는 그것은 어디까지나 소극적인 부득이한 범위의 제한에 지나지 않는다는 견해가 지배적이었다. 즉 그러한 제한은 소유권의 절대성을 손상하는 것은 아니었으며, 또한 소유권이 법령의 제한내에서만 존립한다는 것을 표시하는 것도 아니었다. 요컨대 근대적사소유권이 확립된 초기에 있어서는 그의 자유로운 행사를 방임한다는 것이 공공복지에도 적합한 것으로 생각되었으며, 그 당시에는 공공의 복지와 소유권의 자유는 서로 대립하는 것이 아니었다. 어떻든 이 원칙이 근대자본주의물질 문명의 향상발전에 기여한 바는 무시할 수 없으며, 특히 그것이 중세기 정체적문명을 타파하여 가경할 만한 생산력의 증대를 초래한 점은 차원 높은 인간의 승리를 의미하는 것이었다. 그러나 이러한 원칙과 인간의 승리도 당시에만 환영 받았던 역사적 이데오르기이었다는 점이 강조되어야 하는 것이다. 3. 소유권이론의 현대적관념 1. 소유권절대원칙의 수정의 필요성 개인주의와 자유주의를 기조로 한 소유권절대의 원칙은 인간을 봉건적제구속에서 해방하고 근대자본주의경제의 급격한 발전을 결과하는 원동력이 되었으나 근대적자본주의는 이것이 산업자본주의에서 금융자본주로 고도의 발전을 하는 과정에서 스스로 내포하는 결합과 폐해를 여지없이 폭로하고 말았다. 즉 개인과 개인 사이에 메꿀 수 없는 빈부의 현격한 차이를 일으켰으니, 농민해방으로 농민의 지위향상을 기도했었으나 자본주의 발달은 농토를 농민으로부터 이탈하게 하고 도시에서는 프로레타리아 계급의 형성을 보게 되었으며, 절대적소유권은 이를 가지는 자가 가지지 않는 자를 지배하는 도구로 이용되었으며, 개인에게 최대의 자유만 보장해 주면 그는 그 인격을 자유로이 발전시킬 것이고, 그 자유를 사회전체의 이익에 적합하도록 행사하게 될 것이라고 하였던 낙관주의는 옳지 않다는 것이 증명되었다. 그것은 근본적으로는 근대적개인주의와 자유주의가 인간을 순전히 추상적이고 고립적으로 파악하였다는데 기인하는 것이다. 다시 말하면 근대의 개인주의는 인간을 그 생활의 터전인 사회와 절연시켜 순수하게 추상적고립적으로 관념하므로써 그들에게 형식적인 자유와 평등을 부여하려고만 애써왔던 것이다. 그러나 구체적인 개인은 결코 전체자 즉 사회와 유리된 고립적존재가 아니었고 또한 실질적으로 자유평등한 것도 아니다. 인간은 갱인으로서 주체성을 가지는 동시에 전체자로서의 국가 내지 사회의 구성원임에 틀림없는 것이며, 현실적 인간에는 사회적 경제적으로 엄연한 차이가 존재한다는 것은 부인할 수 없는 것이다. 이와같이 18·19세기적 개인주의 인간상은 인간의 존재 성격의 파악에 있어서 중대한 과오를 범하였으며 따라서 자본주의 경제의 난숙과 더불어 변질되어 가는 사회의 실질적지도력을 상실하게 되었다. 여기에 이르러 이것을 극복하고 개인주의와 자유주의법사상을 수정하여 보다 나은 복지사회를 건설하기 위하여 20세기적 사회본위의 단체주의적법사상이 대두하였으며 이와 같은 사회본위의 법사상은 종래의 추상적이고 형식적인개인의 자유와 평등을 지양하여 구체적인 인간에 대하여 실질적인 자유와 평등을 보장하므로써 그들에게 보다 인간다운 생활(Menschenwuerdiges, Leben)을 향유시키는 것을 그 이상으로 한다. 그러므로 소유권절대의 이념도 이와같이 변천하여 가는 사회적경제적 현실에 적응하기 위하여서는 새로운 사회본위주의 단체주의적 법사상의 지도하에 필연적으로 수정되지 않을 수 없는 운명에 놓이게 된 것이다. 2. 소유권이론의 현대적 구성 (1) 소유권이론의 현대적구성원리 위와같이 19세기말이래로 자본주의의 폐단을 시정하기 위하여 개인의 무제한의 자유에 대하여 제한을 가하여야 한다는 운동이 전개되었으며, 이 운동은 필연적으로 소유권개념의 재검토를 요구하게 되었다. 이리하여 사회주의는 자본과 기업자의 자유를 부정하고 공산주의는 더 나아가 사소유권제도 그 자체를 부정하게 되었던 것이다. 그러나 여기까지 나가지 아니한 나라에 있어서도 개인의 활동에 대한 국가의 간섭은 불가피한 것으로 되었고, 개인의 양심만 가지고 되지 아니 하는 곳에 사회의 양심이 발동하지 않을 수 없었던 것이다. 이리하여 소유권에 대하여도 여로모로 제한이 가하여 지게 되었다. 19세기말 이후 점차로 늘어간 소유권에 대한 제한은 제2차세계대전까지는 개별적으로 증가되어 갔을 뿐, 그 전체를 통일적으로 종합하여 파악하는 사상은 아직 존재하지 못하였다. 그러나 전후에 전시경제가 평화경제로 전환되면서 하나의 지도이념으로 사회화 내지 사회성이 제창되어 오늘에 이른 것이다. 다만 사회주의국가나 공산주의국가에서처럼 자본과 기업과의 소유권을 부인하거나 사소유권 그 자체를 전적으로 부인하는 것은 있을 수 없다. 민주주의의 기초인 개인인격의 자유로운 발전을 위하여서는 사소유권제도는 유지되어야 하기 때문이다. 따라서 경제질서 내지 법질서가 문제로 하여야 할 것은 개인의 이기심을 제거하려고 하는 데에 있어서는 아니될 것이고, 모든 개인은 직접으로는 자신의 행복을 위하여 활동하지만 그것이 동시에 전체의 이익과 합치되도록 모든개인의 이기심을 조직화하는데 있어야 할 것이다. 이와같이 오늘날에 있어서는 소유권을 절대적 무제한의 지배권으로 생각할 여지가 전혀 없음은 명백한 것이며, 그것은 사회협동생활을 위하여 많은 제한을 받는 것이고 동시에 소유권은 권능 뿐만 아니라 의무를 그 내용으로 포함하고 있는 것이다. 그러면 이론상 이러한 제한이 소유권에 내재하는 것이냐 아니면 외부로부터 가하여지는 예외적인 것이냐 하는 문제가 있다.19세기말이후 오늘에 이르기까지 소유권에 대하여 가하여지는 중대한 제한의 대부분은 공법상의 것이었다. 따라서 공법과 사법을 준별하는 법체계에 있어서는 공법상의 제한은 외부로부터의 제한으로 생각하고, 사법의 영역내에서는 소유권은 여전히 그 원칙적자유를 유지하고 있다고 생각할 수도 있다. 그러나 오늘날 소유권에 대한 제한의 정도는 매우 높으며, 그것을 예외적인 것이라고 생각하는 것은 적당하지 않고 또한 현행 헌법 제20조나 민법 제211조가 모두 법률에 의한 제한의 가능성을 처음부터 예정하고 있으니, 이러한 소유권에 대한 제한은 소유권의 개념에 내재하는 원칙적인 것이라고 사료되어야 하는 것이다. 이러한 이론구성이 오늘날 소유권이론에 관하여 중요한 과제가 되는 것이다. (2) 현대적소유권이론의 법적표현형태 소유권이론에 관하여 위와 같은 변천과정은 입법형태에 있어서도 반영되고 있다. 즉 1919년 바이말헌법 제153조는「소유권은 헌법에 의하여 보장되며 그 내용 및 한계는 법률에 의하여 정하고 소유권은 의무를 부담하며 소유권의 행사는 동시에 공공의 복지에 따라야 한다」고 규정하여 최초로 헌법에 사소유권의 공공성과 의무성을 천명하였으며, 독일민법은 그 제1초안에서 소유권을「자의적으로」(Nach Willkuer)이용할 수 있는 권리라고 하였던 것을「임의로」(Nach Belieben)라는 부드러운 표현으로 고치고 다시「법률에 위반하지 아니하는 범위에서」라는 제약을 첨가한 것이다. 또한 우리헌법 제20조는「재산권의 내용과 한계는 법률이 정하는 범위내에서만 보장될 수 있고 또한 공공필요가 있을 때에는 수용 내지 제한대상이 될 수 있음을」밝히고 있다. 그리고 이와같은 헌법정신을 받은 우리민법은 제211조가「소유자는 법률의 범위내에서만 소유물을 사용·수익·처분할 수 있다.」고 하였는 바, 구민법 제206조가 소유권을 「자유로 행사하는 권리」라고 규정한 것을 신민법 제211조에서「자유로」라는 법문을 삭제하였다는 사실에도 반영되고 있다. 또한 민법 제212조는 「토지소유권은 정당한 이익이 있는 범위내에서만 토지의 상하에 미친다」고 규정하고 있어 사권의 공공성과 사회성을 명문으로 선언하고 있는 것이다. 4. 소유권의 제한 1. 법률에 의한 소유권 제한 헌법 제20조와 민법 제211조는 소유권의 내용을 법률로써 제한할 수 있는 것으로 하고 있다. 따라서 명령에 의한 제한은 이를 할 수 없음은 물론이다. 소유권의 행사의 자유를 제한하는 강행법규는 그 대부분이 특별법으로서 제정되며 그 수는 대단히 많다. 그런데 이러한 입법에 의한 제한의 중요한 것은 사회적 내지 사회정책적견지에서 하는 제한과 경제적 내지 경제정책적견지에서 하는 제한이 있다. 주의할 것은 금세기에 들어와서는 그 전단계와는 달리 소유권행사의 자유에 대한 제한이 필요악으로 생각되지 아니하고 공공의 복지라는 명분하에 정정당당히 행하여지게 되었다는 점이다. 뿐만아니라 법원은 법해석에 있어서 권리남용의 법리나 신의성실의 원칙에 의하여서 소유권의 행사를 소극적으로 제한하는 외에 공공의 복지라는 목표아래 적극적으로 소유권의 행사의 자유를 제한할 수 있게 되었다. 현행법상 소유권에 대하여 가하여지는 제한은 한량없이 많고 도저히 이것을 하나 하나 열거할 수는 없는 것이다. 여기서는 그중 중요한 것만을 법영역별로 개관하려고 한다. 2. 민법상의 제한 (1) 상린관계 민법은 제216조 내지 제244조에서 인접하는 부동산소유권의 상호의 권리관계를 규정하였다. 이것을 상린관계라고 부른다. 인접하는 부동산의 모두가 각기 완전히 이용되게 하기 위하여서는 각소유권의 내용을 일정한 범위에서 제한하고 각소유자로 하여금 일정한 범위에서 협력시킬 것이 필요하다. 따라서 소유권의 내용은 일면에서 보면 이 범위에 있어서 소극적인 제한을 받을 뿐만아니라 적극적인 의무를 포함하게 된다. 동시에 타면에서 보면 소유권의 내용은 그 목적부동산의 범위외에 미치며, 또 타인에 대하여 적극적인 행위를 요구할 힘을 가지는 것으로 된다. 이 인접하는 부동산소유권의 공존이라는 목적 때문에 생기는 소유권내용의 확장과 제한이 상린관계의 내용이다. (2) 권리남용의 금지 권리자유의 원칙에 대한 수정이론으로서 처음으로 등장한 원칙이 이른바 시카네(Chicane, Schikane)의 금지이다. 시카네라는 것은 타인을 해할 목적만으로써 하는 권리의 행사이다. 이 금지에 있어서는「타인을 해할 목적」이란 주관적 요건이 강조된다. 그러므로 권리의 객관적인 범위는 본래 무제한이라는 근본원칙에는 변함이 없었다. 기술한 바와 같이 근대초기에는「자기의 권리를 행사하는 자는 누구에게 대하여서도 불법을 행하는 것이 아니다」라는 법언에 의하여 표현되는 것과 같이 권리행사의 자유가 인정되었으며, 권리남용이란 생각할 수 없었다. 이에 대한 반성이 19세기 중엽부터 먼저 불란서에서 있게 되고, 권리행사자유에 대한 수정원칙으로서 권리남용금지의 원칙이 서서히 판례를 통하여 형성되었다. 이리하여 독일민법 제226조는 이른바 시카네의 금지를 명문화하였다. 그러나 불란서의 초기판례가 인정하고 독일민법이 규정하는 이른바 시카네의 금지는 권리행사의 자유를 근본적으로 수정하는 것이 아니였다는 것은 이미 설명한 바와 같다. 권리행사의 자유의 원칙을 수정하는 진정한 의미의 권리남용금지의 원칙을 확립한 것은 권리의 공공성 내지 사회성이 인정되게 되어서부터이다. 그것은 권리의 공공성 내지 사회성을 시인하는 때에 비로소 시카네금지의 법원리에서와 같은 권리자의 주관적의사(가해의 의사 또는 목적)를 표준으로 하지 아니하고 권리 본래의 사회적목적을 벗어난 행사가 있느냐 없느냐를 표준으로 하는 권리남용을 인정할 수 있는 까닭이다. 이러한 견지에서 처음으로 권리남용의 금지를 규정한 것은 서서민법이다. 동법 제2조제1항은 「권리의 명백한 남용은 법의 보호를 받지 못한다」고 규정하고 있다. 즉 이 취지는 권리자의 가해의사 또는 목적이라는 주관적요소는 권리남용을 인정하는데 있어서 꼭 요구되는 것이 아니다. 구민법은 권리남용금지의 원칙을 명문화하지 아니 하였으나 학설·판례는 소유권을 중심으로 하여 권리남용금지의 법리가 전개되었으며 현행민법 제2조는 전기 서서민법과 구민법당시의 학설·판례의 취지를 고려하여「권리는 남용하지 못한다」고 규정하고 있다. 어떻든 이 원칙이 가장 많이 적용되는 법영역은 소유권에 관한 것임을 강조하여 둔다. (3) 타인의 긴급행위에 의한 제한 소유물에 대한 타인의 침해가 그 타인의 침해가 그 타인의 정당방위 또는 긴급피난으로 되는 경우에는 그 타인의 침해행위는 위법성이 없고 따라서 결과적으로 소유권이 제한 되는 것이다(민법 제761조). 3. 공법상의 제한 (1) 소유권에 대한 공법상제한의 본질 로오마법이래 소유권에 대한 공법상제한에 관하여는 그 입법례가 허다히 있었다는 것은 이미 설명한 바와 같다. 그러나 로오마법은 공법과 사법을 준별하는 태도를 취하였으며 이러한 공법과 사법의 엄격한 구별로 인하여 소유권에 대한 공법사의 제한은 어디까지나 외부적이고 예외적인 제한이고, 소유권의 사법상본질은 무제한의 사용·수익권을 그 내용으로 한다고 생각하고 있었던 것이다. 이러한 이론은 18세기말 소유권절대원칙의 확립으로 공법이나 사법에 있어서 소유권에 대한 제한은 할 수 없도록 하는 시대사조에 편승되어 정통적인 것이 되었었으나 금세기 이후 사회구조의 예정조화이론이 파멸을 결과하면서 소유권절대원칙은 그 수정이 불가피 하였고, 이에 따라서 민사법이론에서는 물론 공법이론에 있어서도 소유권은 그 내재적제한성을 본질로 한다는 것은 이미 설명하였다. 뿐만아니라 오늘날 공법과 사법의 준별론에 대하여는 한스켈젠을 비롯하여 많은 공법학자의 의문을 제기하였고, 따라서 공법과 사법의 구별을 전제로 하여 소유권에 대한 공법적제한이 외부적이고 예외적인 것이라는 이론은 부당하다고 사료되는 것이며 공법적제한 역시 오늘의 법이론적으로는 소유권에 관한 내재적제한의 형태로 파악하여야 하는 것임은 재론의 여지가 없는 것이 아닐까. 어떻든 현행 우리나라 공법 즉, 행정법규에 반영된 소유권제한의 형태는 다음과 같이 유형화하여 볼 수 있다. (2) 소유권의 이전과 정지 소유권에 관한 제한으로서 소유권의 귀속 그 자체가 이전되는 이른바 공용수용과 소유권의 귀속에는 변동이 없으나 그 소유권의 행사가 전적으로 정지되는 경우가 있다. 이 중 소유권의 귀속에 변동을 결과하는 수용은 소유자의 자유를 제한하는 정도가 가장 강한 형태이다. 이와 같은 소유권의 병동이나 행사정지에 관하여 규정하는 일반법은 토지수용이다. 토지수용법은 공익사업에 필요한 토지의 수용과 사용에 관한 사항을 규정하여 공공복리의 증진과 사소유권과의 조절을 도모하려는 것으로서 동법 제3조의 규정에 해당하는 공익사업의 경영에 있어서는 타인의 소유권을 수용하거나 사용할 수 있게 하였다. 그리고 동법 제3조의 공익사업의 범위가 한정되었기 때문에 기타의 공익사업의 경영을 위하여 타인의 소유권을 수용하거나 사용하고자 할 경우에는 당해 특별입법에서 규정하고 있는 경우가 있다. 예컨대 농촌근대화촉진법상의 농지개량사업과 이에 필요한 토지의 수용·사용(제15조)·도시계획법(제39조 및 제58조)·초지법(제16조)·측량법(제10조 내지 제13조)·도로법(제48조 및 제49조)·하천법(제34조 내지 제38조)등이 있다. (3) 타인의 침해에 대한 인용의무 소유권제한의 두 번째 범주는 타인의 집해를 인용하여야할 의무를 수반하는 것이다. 바꾸어 말하면 일정한 경우에는 비록 형식적으로는 소유권의 침해인 것과 같은 외관을 보여주지만 소유자가 이를 배척할 힘을 가지지 아니하는 경우가 있다. 예컨대 도시계획법(제15조)·공원법(제21조)·측량법(제9조)·수산업법(제62조)·광업법(제53조)·농경지조성법(제7조)등이 있다. (4) 소유권행사의 제한 소유권제한의 세 번째 범주는 소유권의 내용인 사용·처분권을 자유로 행사하지 못하는 의무를 수반하는 경우이다. 즉, 형식적으로는 소유권의 내용이 되는 것이지만 일정한 경우에는 소유자가 이를 자유로 행사할 수 없는 때가 있다. 예컨대 산림법(제9조)·문화재보호법(제17조 내지 제21조)·전염병예방법(제39조 및 제41조)·의료법(제49조)·건축법(제19조)·농산물검사법(제3조)등이 있는바, 요컨대 소유권행사에 있어서 신고를 하여야 하거나 허가·승인 또는 검사를 받아야 하는 경우가 이에 속한다. 이밖에 경제정책적견지에서 거래가격이 제한되는 경우가 있는바 물가조절에 관한 임시조치법(제2조 및 제3조)·양곡관리법(제17조) 유통질서확립을 위하여 소유자의 처분의 자유를 제한하는 것이라고 볼 수 있는 것이다. (5) 소유자의 적극적인 행위의무 소유권제한의 네번째 범주는 소유자가 적극적인 행위를 하여야 하는 의무를 부담하는 경우이다. 이에 속하는 예는 그 제한의 성질상 당연한 것이나 건축법에는 건축물에 대하여 일정한 설비를 명하는 사례가 허다히 있다. 4. 소유권제한과 보상 현대의 법률사상하에 있어서는 소유권은 벌써 절대불가침의 권리일 수는 없다. 사회공공의 이익을 위하여는 소유권은 양보를 강요당하는 것이다. 그러나 소유권이 양보당하는 경우에 보상을 요구할 수 있느냐 어떠냐는 별개의 문제이다. 헌법 제20조는「공공필요에 의하여 재산권을 수용·사용 또는 제한함은 법률이 정하는 바에 의하여 정당한 보상을 지급하여야 한다」고 천명하고 있다. 그러므로 보상에 관하여는 소유권을 수용·사용 또는 제한하는 법률에서 규정하는 것이 보통이고 원칙적으로 보상을 지급하여야 하고 당해 특별법에서 타인의 소유권을 수용·사용 또는 제한하면서 보상하지 아니 한다거나 정당한 보상을 받을 수 없도록 규정한다면 이는 위헌임을 면치 못하는 것이다.