행정처분에 대한 집행정지의 요건-판례를 중심으로- 이종석 Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 집행정지의 요건 1. 적극적 요건 2. 소극적 요건 Ⅲ. 집행정지의 대상 - 거부처분을 중심으로 1. 제1유형 2. 제2유형 3. 거부처분이 집행정지의 대상이 되는지 여부 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 문제제기 행정소송법 제23조제2항의 규정에 의하면 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 되어 있고, 행정심판법 제21조에도 거의 동일한 내용의 규정이 있으며 차이점은 행정심판법에서는 집행정지신청에 대하여 위원회의 심리·의견을 거치면 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다고 인정될 때에는 위원회의 위원장은 직권으로 심리·의결에 갈음하는 결정을 할 수 있으며 결정 후 위원회에 사후보고하여 추인을 받아야 한다고 규정하고 있다(주석 1). 行政處分으로 말미암아 紛爭이 발생한 경우에 처분이 어떠한 영향을 받느냐는 국가에 따라 다르게 나타난다. 독일의 경우에는 執行停止가 원칙이나, 우리나라나 일본의 경우에는 쟁송으로 인하여 처분은 영향을 받지 않는다(주석 2). 立法論的으로는 독일의 법제와 같이 訴의 제기에 의하여 자동적으로 정지적 효과가 생기도록 하고 예외 적으로 卽時執行을 하도록 하는 것이 바람직하다는 견해도 있으나, 우리 법제와 같이 집행불정지의 원칙을 취하는 것이 좋은지 집행정지의 원칙을 취하는 것이 좋은지는 속단하기 어렵다(주석 3,4). 이러한 執行不停止의 원칙에 대해서는 그것이 행정권을 보호하는 행정권우위의 사상이라는 비판이 없지 않다. 또한, 행정과정에서는 행정청에게 자력집행력이 인정되는 것이 보통이기 때문에 집행정지의 원칙은 현상을 변경할 힘을 가지고 있는 행정청에게 유리할 것임은 부인할 수 없다(주석 5). 일단 행정처분이 발령되고 집행이 행하여 지게 되면 그 처분이 잘못된 것이라는 법원의 판단이 내려지기전까지는 그 처분의 상대방은 대항하지 못하는 것이 원칙이다. 그러나 이렇게 되면 상대방에게 지나치게 가혹한 경우도 없지 않은 바, 이러한 경우 상대방을 구제하는 제도가 집행정지제도이다. 여기서는 우선 판례를 중심으로 판례에 나타난 집행정지의 요건을 검토하여 보고, 억울하게 행정처분을 당한 국민에 대한 유일하다고 할 수 있는 구제수단인 집행정지 제도의 문제점도 아울러 검토해 보고자 한다. Ⅱ. 執行停止의 要件 집행정지결정의 요건은 積極的 要件과 消極的 要件으로 나누어 설명하는 것이 일반적이다. 적극적 요건으로서 판례상 많이 문제되는 것이 '回復하기 어려운 損害豫防의 必要"가 과연 무엇인가 하는 것과 소극적 요건으로서 '本案에 관하여 이유있음'을 인정할 것인가의 여부이다. 여기서는 다른 요건들과 함께 이 두가지를 중심으로 살펴 보겠다. 1. 積極的 要件 ① 本案訴訟이 適法하게 繼續되어 있을 것 행정소송에 있어서의 집행정지는 민사소송의 가처분과는 달리 본안 소송의 계속을 요건으로 한다(주석 6). 행정소송법 제23조제2항이 "취소소송이 제기된 경우에… 본안이 계속되고 있는 법원은 …정지를 결정할 수 있다."라고 규정한 것은 바로 본안소송의 계속이 집행정지의 요건임을 명시한 것이라고 할 수 있다(주석 7). 이러한 규정이 없었던 구법하에서도 집행정지는 집행정지의 원칙이 집행불정지의 예외로써 인정되고 있었고, 또한 본안소송에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에서 당연한 요건으로 보았으며(주석 8), 판례도 같은 입장이다(주석 9). 민사소송법상의 가처분은 본안소송 제기전에 보전수단으로서 신청되는 수가 흔히 있지만, 행정소송법상의 집행정지는 신청시에 본안 소송이 계속되어 있지 않으면 신청이 부적격하게 된다. 그래서 실무상으로는 본안소송과 집행정지신청을 동시에 제출하는 경우가 흔히 있다. 그러나, 집행정지신청시에 본안 소송이 제기되어 있지 않더라도 집행정지결정시까지 본안소송이 계속되면 신청은 적법한 것으로 보아야 할 것이다(주석 10). 본안소송이 적법한 것이어야 하는지의 여부에 관하여는 명문규정은 없지만, 집행정지는 본안소송에서 승소판결을 받기까지 원고의 권리·이익을 가정적 또는 잠정적으로 보전함을 목적으로 하고 있으므로, 본안소송이 명백하게 부적법한 것이면, 집행정지신청도 역시 부적법하게 된다고 보아야 할 것이다. 본안소송이 부적법하다는 것은 대개 소송요건의 흠결이 있는 경우를 가리킨다고 할 수 있을 것이다. 즉, 출소기간을 도과한 경우, 피고를 잘못 정한 경우, 명백하게 소의 이익이 없는 경우, 법령에 반하여 행정심판절차를 거치지 아니한 경우등이 이에 해당한다고 할 것이다. 여기서 문제가 되는 것은 행정심판청구 또는 그 재결을 거치지 않은 채로 본안 소송을 제기하고 집행정지를 신청한 경우이다(주석 11). 우리 법은 아직까지 행정심판전치주의를 취하고 있다. 그러나, 행정심판을 모두 거친 다음에 본안소송을 제기하고 그때 비로서 집행정지신청을 할 수 있다고 한다면, 때를 놓쳐 집행정지의 실효를 거두지 못할 염려가 있다. 그러므로 이러한 집행정지신청을 모두 부적합하다고 각하할 수는 없고 신청인이 집행정지신청과 본안소송을 제기하기 전에 적법한 행정심판을 제기하였거나 기타 사유로 심판전치의 소송요건을 충족하여 흠결을 보정할 수 있을 것이 예견되는 경우에는 집행정지신청을 각하 할 수 없다고 해석하여야 할 것이다(주석 12). ②回復하기 어려운 損害豫防의 必要 (대법 1994.10.11. 94두35결정 : 공 1994,3132를 중심으로) ㉠ 사건개요 신청인인 대성광산은 소외 동인석재산업으로부터 임야를 임대받아 포천군수로부터 임야상의 토석채취허가를 받아 토석채취사업을 하던 중 소외 동인석재산업이 임야소유권을 동아석재산업(피신청인의 보조참가인)으로 이전해 주었고, 이에 피신청인 포천군수는 신청인의 임야에 대한 소유권 및 사용 수익권이 없어져 그 요건을 갖추지 못하게 되었다는 이유로 산림법시행규칙 제95조제1항 및 산림청 예규제372조제11조에 의거하여 신청인의 위 토석채취허가를 취소하는 이사건 처분을 하였다. 또한 보조참가인은 신청인을 상대로 토석채취를 금지하는 민사가처분결정을 받은 상태였다. 원심은 이에 대하여 회복하기 어려운 손해의 발생의 우려가 있다고, 인정하여 신청을 인용하였고, 이에 신청인은 토석채취허가취소처분은 적법한 처분이며, 이 사건에 있어서 보전의 필요성에 대한 아무런 소명이 없고, 특히 보조참가인이 신청인을 상대로 토석채취를 금지하는 민사가처분결정을 받아 집행을 완료하였으므로 이 사건 효력정지를 해 보았자 신청인은 토석채취를 할 수 없는 입장에 있어 결국 이 사건 효력정지신청은 보전의 필요성이 없는 경우에 해당됨에도 불구하고, 그 필요성이 있는 것으로 보아 효력정지를 인용한 것은 법리오해 내지 심리미진이라고 주장한다. ㉡ 판례의 경향 이 사안에서 문제가 되는 것은 본안청구의 대상인 행정처분이 적법한 경우에도 집행정지신청이 받아들여 질 수 있는가와 회복하기 어려운 손해가 무엇인가 하는 점이다. 여기서는 먼저 후자에 대하여 살펴보겠다. 판례는 "회복하기 어려운 손해"라고 함은 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 하고 있으며(주석 13), 이러한 해석은 거의 모든 학자들에 의해 타당한 것으로 받아 들여지고 있다. 회복하기 어려운 손해를 인정한 구체적인 사례를 살펴보면, ㉮ 대법원 1986.3.21, 86두5결정 입찰참가자격을 정지시키는 내용이 부정당업자재처분의 효력이 정지되지 않으면 나중에 본안에서 승소하더라도 그 동안 입찰에 참가하지 못하여 발생하는 손해는 금전으로 보상되는 성질의 것이 아니다. ㉯ 대법원 1987.6.23, 86두18결정 주유소영업정지처분으로 인하여 그동안의 영업수입을 얻지 못하는 손해뿐만 아니라 거래선으로부터의 신용실추로 인한 손해도 상당할 것이고, 이는 쉽사리 금전으로 보상될 수 있는 성질의 것이 아니다. ㉰ 대법원 1989.2.28, 88두18결정 본안에 관하여 신청인이 승소할 지의 여부는 불분명하나, 자동차운전면허취소처분의 효력이 정지되지 아니하면 다액을 투자하여 취득한 개인택시사업면허를 상실하게 되어 신용이 실추되고 그 동안 택시영업을 할 수 없게 되어 수입을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 될 것이고 이러한 손해는 쉽사리 금전으로 보상될 수 있는 성질의 것이 아니다(주석 14). ㉱ 대법원 1991.5.29, 91두9결정 건설업면허취소처분의 효력정지신청사건으로서, 건설업면허취소전에 그 면허에 터잡아 수주한 공사를 면허취소한 후에도 계속 시공할 수 있다 하여 이것만으로 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 없다고 할 수 없다. ㉲ 대법원 1992. 4.29, 92두7결정 현역입영처분이 효력이 정지되지 아니한채 본안소송이 진행된다면 신청인은 입영하여 현역병으로 복무하여야 하므로 이러한 손해는 회복할 수 없는 손해이다. 회복하기 어려운 손해에 해당하지 않는다고 본 예로는, ㉮ 대법원 1991.3.2, 91두1결정 유흥접객영업허가의 취소처분으로 인하여 5,000여만원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 위처분의 존속으로 당사자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다. ㉯ 대법원 1993.3.30, 93두4결정 법인택시운송사업면허를 받고 운송사업을 경영하던 택시운송업자가 일부 택시의 주식을 양도하고 양수인들로 하여금 직접 운행하게 함으로써 운송사업면허취소처분을 당한 경우, 면허취소처분의 집행으로 인하여 택시운송사업자가 입게 될 손해는 면허취소된 택시의 운행수입의 감소에 따른 것으로서 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말하는 행정소송법 제23조의 규정에 의한 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 보기 어렵다(주석 15). ㉰ 대법원 1991.10.26, 91두 28결정 신청인이 사업계획승인과 관광숙박업 건축허가 등을 받은 후 그 사업수행을 위하여 많은 비용을 투입한 경우 승인과 허가의 취소처분이 취소될 때까지 사업을 추진하지 못함으로써 상당한 손해를 입게 될것이기는 하지만, 이러한 사실만으로는 회복하기 어려운 손해에 해당한다거나 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정하기는 어렵다. ㉢ 사안에 대한 판단 위 판례들에 나타난 예를 살펴 볼 때, 판례는 면허, 영업의 정지나 취소처분 등의 사례에서 일정한 사업자가 면허, 영업의 정지나 취소등을 받은 경우에 효력정지가 되지 않으면 그 정지기간 동안 영업을 못한 손해뿐만 아니라 고객의 신용을 잃는 다는 것과 같은 손해도 생긴다고 보아 금전으로 환가하기 어려운 손해가 있다고 본 것으로 이해되는 바, 그러한 판례의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 막대한 장비와 인원 및 자본을 투자하여 준비한 토석채취작업을 못하게 되고 거래선으로부터의 납품계약해제 신용실추 등으로 인해 상당한 손해를 입을 것임은 짐작하기 어렵지 아니한 바, 이와같은 손해는 쉽사리 금전으로 회복할 수 있는 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 본 것은 상당하다고 할 것이다(주석 16). 또한, 보조참가인은 동인이 신청인을 상대로 하여 1994.9.4자로 토석채취금지의 민사가처분결정을 받아 집행을 완료하였으므로, 신청인으로는 이 사건 효력정지를 받아 보았자 토석채취를 할 수 없는 입장에 있으니 결국 이사건으로는 손해발생의 우려라는 것이 없다고 주장하였으나, 민사가처분은 임야의 소유권에 기초한 민사적인 관점에서 결정된 것이어서 행정처분에 대한 가처분과는 그 요건을 같아한다고 할 수 없고, 또 그것은 확정적인 처분이 아닌 임시의 처분에 불과하여 가처분이 취소될 수 도 있으며, 그 가처분이 취소된 경우에 행정처분 효력정지가 없으면 신청인으로서는 여전히 토석을 채취할 수 없는 결과가 되는 관계로, 그러한 경우에 대비하기 위해서도 신청인으로서는 행정처분에 대한 효력정지를 받을 필요가 있을 것이다. 따라서 행정처분 효력정지의 요건은 민사가처분의 존재 여부와 관계없이 그 자체만으로 판단하여야 할 것이라고 본다(주석 17). ㉣ 사견 손해는 일반적으로 재산적 손해와 비재산적 손해로 나누는 데 표현·집회·결사의 자유에 대한 손해, 강제송환에 의한 손해, 교육을 받을 수 없는 손해, 참정권에 손해등은 비재산적(인격적)손해이고 이것들은 그 본질상 금전적 보상에 의하여 신청인이 만족을 얻기가 곤란하므로 극히 경미한 경우를 제외하고는 집행정지가 인정되기에 용이하다 할 것이다. 이에 대하여 토지수용재결, 환지처분, 과세처분 등에 의하여 발생하는 재산적 손해는 원칙적으로 대체성이 있고, 보상금·환부가산금 등에 의한 손해진보가 가능한 경우가 많으므로 회복하기 어려운 손해에는 해당되지 않는다고 볼 수 있을 것이다. 다만, 재산적 손해라 하더라도 신청인이 생활곤란을 받는 경우, 영업허가취소에 의한 사업도산의 염려가 있는 경우 등에는 집행정지가 인정될 수 있을 것이다 (주석 18). 이 사안에서 법원은 토석채취불가로 인한 손해는 일응 재산적 손해라고 할 것이나, 처분의 집행으로 인하여 신용실추, 사업도산 등이 예상되므로 이를 회복할 수 없는 손해로 본 것이다. 판례가 '회복하기 어려운 손해'에 대하여 '금전으로 보상이 불가능한 손해등'이라고 해석하는데 대하여 다른 대안을 제시하는 것은 매우 어려워 보인다. 그러나, 판례의 태도에 대하여는 세가지의 의문점이 생긴다. 첫째로, 위에서 예시한 것중에서 회복하기 어려운 손해라고 본 예중 ㉰와 그렇지 않다고 본 예중 ㉯를 비교하여 보면 판례에 과연 '회복하기 어려운 손해'의 개념에 대한 일관된 기준이 있는지 의문시된다. 사안에서 다른 점은 개인택시라는 점과 법인택시라는 점 및 자동차운전면허취소처분이라는 점과 자동차운송사업면허취소처분이라는 점(주석 19)이다. 그러나, 이러한 차이점이 서로 다른 결론에 도달하게 한 것이라고 인정하는 것은 납득하기 어렵다. 판례는 개인택시의 경우에 처분이 정지되지 않으면 신용실추, 투자액 상실, 수입감소등이 금전으로 보상되지 않는다고 하면서, 법인택시의 경우에는 운행수입의 감소로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해라고 볼 수 없다고 하고 있다. 법인의 택시의 경우가 사업규모면에서 피해가 더 크다면 더 클 것이므로, 판례의 태도는 정당하다고 보기 어렵다. 이러한 사안에서는 차라리 공공복리에 중대한 영향을 미친다는 요건을 드는 것이 더 타당하지 않았나 본다. 개인적인 사견이기는 하지만, 판례는 본안에 관한 판단은 집행정지결정의 판단에 고려되지 않는다고 하면서도 은연중에 본안을 참고하고 있지 않나 한다. 둘째로, 회복하기 어려운 손해라고 보지 않는 사건의 경우에 있어서 판례는 일정한 손해의 발생은 예상되지만 금전으로 보상할 수 있다고 하는 경우에 누가 보상할 것인가와 얼마를 보상할 것인가, 어떠한 절차로 보상할 것인가에 대한 판단은 하고 있지 않다. 국가배상소송을 생각할 수 있겠으나, 일정한 행정처분이 행하여 진 경우에 그 처분이 취소되면 그 처분의 위법성에 대하여는 문제가 없으나, 일정한 사실관계에 따라서 이루어진 경우에 공무원의 과실을 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 예를 들자면, 공무원이 자동차운수사업법제31조등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙에 따라서 처분한 것을 법원이 위법하다고 취소한 경우에 공무원에게 고의 또는 과실을 인정할 수 있을 것인가 하는 문제이다. 인정할 수 없다면 결국 금전으로 보상받지 못하는 경우에 해당되는 것은 아닌가 하는 것이 필자의 의문이다. 신청인 스스로의 노력으로 보상받을 수 있다고 해석하는 것이라면 그것은 결국 금전으로 보상받지 못하는 것과 다를 것이 없다고 보여진다. 셋째로, 정지처분의 경우, 집행의 정지가 결정되었으나, 본안에 관하여 패소한 경우에 판결한 때로부터 집행정지결정은 효력을 상실하므로 그때부터 다시 처분을 집행한다면 커다란 문제점은 없으나, 취소처분의 경우는 다른 문제점이 발생한다. 취소처분에 대한 집행정지가 결정되면 처분의 집행이 정지되므로 신청인은 계속적으로 영업을 하는 등 처분전과 큰 차이가 없게 된다. 그런데, 본안에 관하여 패소하게 되면, 마찬가지로 집행정지결정의 효력은 상실되고 처분이 집행된다. 그러면, 신청인은 정지결정시로부터 본안 판결시까지 일정한 이익을 얻게 되는데 이를 환수할 법적 장치는 全無하다. 본 사안은 취소처분이며, 민사소송에서 가처분이 인정되지 않았다면 신청인은 집행정지인용결정에 따라서 계속적으로 토석채취를 하게 될 것인데 이로 인하여 발생하는 이익은 어떠한 방법으로 신청인으로부터 회수할 수 있을까 다른 경우를 예로 들자면, 위에서 예시한 자동차운전면허취소처분사건에서 집행정지가 인용되어 신청인이 계속적으로 개인택시영업을 하게 된다면 상당한 수입을 발생시킬 것인데 이후 신청인이 본안에서 패소한다면 그 이익을 환수할 수 있을까 집행정지가 기각되었으나, 본안에서 승소한 경우에 신청인이 문제된 행정처분으로 인한 손해를 회복하기 곤란하다거나, 집행정지가 인용되었으나, 본안에서 패소한 경우에 그로 인한 신청인의 이익을 회수할 방법이 없는 현실이라면 입법론적으로 이에 대한 제도를 신설하는 것은 별론으로 하고, 결국 집행정지를 결정함에 있어서 정지처분의 경우에는 비교적 관대하게 집행정지를 인용하고 취소처분의 경우에는 본안의 이유의 유무를 고려하여야 하지 않나 하는 생각이 든다. 이 문제는 뒤에서 다시 논의해 보겠다. ③ 긴급한 필요성의 존재 긴급성은 집행정지의 필요성이 절박하는 것, 즉 회복곤란한 손해의 발생이 절박하여 본안판결을 가디릴 여유가 없는 경우를 말한다(주석 20). 법문상 '긴급의 필요성'은 '회복하기 어려운 손해발생의 염려'와는 별개의 요건과 같이 보이나 양자는 일체로서 판단되어지는 경우가 많고, 통상 '회복하기 어려운 손해'가 존재하는 경우에는 거의 집행정지의 '긴급의 필요성'도 인정된다고 볼 것이다(주석 21). 2. 소극적 요건 ①공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없을 것 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있을 때에는 다른 요건이 충족되더라도 허용되지 않는다. 여기서 공공복리는 행정처분이 직접달성하려고 하는 행정목적인 공공의 이익 내지 공익을 의미한다. 이에 대하여는 처분청이 주장·소명책임이 있다는 것이 판례의 입장이다(주석 22). 본안의 이유 유무와 관련하여 본안에서 이유가 있는 것처럼 보이는, 즉 처분의 위법성에 대한 소명이 높은 경우에는 당해 처분을 유지함에 의한 공공복리의 중대성은 저하된다(주석 23). 이는 집행정지가 공공에 미치는 영향과 처분의 집행이 신청인에게 가하는 손해를 비교형량하여 결정할 일로서, 비례원칙의 적용에 신중을 기할 필요가 있다(주석 24). 판례에 나타난 구체적 예를보면, 公設火葬場移轉設置處分의 집행정지신청에 대하여 화장장은 시체처리 등으로 교육행정 기타 공공복리에 중대한 영향을 미친다고 한 예 (대법원 1971.3.5 71두2결정), 집단시위행위에 대하여 경찰서장의 도로교통법에 의한 조건부허가에 대한 조건의 효과정지 신청이 도로에 있어서 일반교통이 광범위하게 걸쳐 현저히 저해될 우려가 있다고 한 예 (日大判地決昭 43.10.21), 변호사에 대한 징계처분의 효력을 정지한다면 무효인 소송행위를 누적시키는 것이 되어 절차의 안정을 해하고 소송을 紛糾시키고 관계 당사자에게 불측의 손해를 입게하여 그 효력을 정지하는 것은 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있을 때에 해당한다고 한 예 (日東京地決昭 43.3.27)등이 있다(주석 25). ②본안에 대하여 이유가 없음이 명백하지 아니할 것 (대법원 1986.8.11, 86두 결정을 중심으로) 일본행정사건소송법 제25조제3항에서는 본안에 대하여 이유가 없다고 보일 때에는 집행정지를 할 수 없도록 하여, 본안에 대한 이유있음을 집행정지의 소극적 요건의 하나로 규정하고 있다. 명문의 규정이 없는 우리 행정소송법에서도 이를 집행정지의 요건으로 볼 것인가의 문제이다. ㉮ 사건개요 신청인 학교법인 상북학원은 울산시에서 편도 80리 떨어진 곳에 상북중·고등학교를 설립·운영하는 데, 버스 3대를 이용하여 울산에서 통학하는 학생들로부터 1인당 14,000원을 받고 자가용자동차를 유상으로 운행하였다는 이유로 버스 3대에 대하여 90일간 운행정지처분을 내렸다. 이에 신청인은 버스운행의 중단으로 학생들의 지각이 속출하고 수업에도 막대한 지장을 초래한다는 이유로 이건 처분이 그대로 집행될 경우 회복하기 어려운 손해가 생길 염려가 있고 또 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 하여 본안에 대한 취소송을 제기함과 함께 집행정지신청을 하였다. ㉯ 대법원의 판단 행정처분의 효력정지나 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 제23조제2항 소정의 요건의 존부가 판단대상이 된다고 할 것인바, 기록에 의하면 상대방 학교법인은 울산시에서 편도 80리 떨어진 곳에 상북중·고등학교를 설립운영하면서 울산시에서 통학하는 학생 약 240명의 교통편의를 위하여 이 사건으로 문제된 버스 3대를 운행하여 오던 중 피신청인은 상대방 학교법인이 이 사건 버스를 이용하는 학생들로부터 1인당 월 금 14,000원씩의 탑승료를 받고 유상으로 운송하여 자동차운수사업법 제58조를 위반하였다 하여 1986.2.6자로 이 사건 버스 3대의 운행을 같은 달 15일부터 그해 5.14까지 90일간 정지하는 처분을 한 사실, 울산시에서 학교까지는 세 번이나 버스를 갈아타야 하고 시간도 많이 걸려 버스의 운행이 정지되자 이를 이용하던 학생들의 지각이 속출하는 등 크나 큰 불편을 줌은 물론 수업에도 막대한 지장을 초래하고 있다는 사실은 인정할 수 있고, 상대방 학교법인의 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 위 정지처분을 그대로 집행할 경우 위 학교법인과 그 이용 학생들에게 회복하기 어려운 손해의 발생이 예상되고 또 그 예방을 위한 긴급한 필요가 있다고 보이는 바 원심의 조치는 정당하다고 할 것이다. ㉰ 판례평석 本案敗訴의 가능성을 집행정지의 소극적 요건으로 볼 것인지의 여부에 관하여 3가지 견해가 대립된다. 제1설은 집행정지절차는 臨時的·暫定的 救濟節次이므로 집행정지의 단계에서 본안에 관한 이유의 유무를 따질 필요는 없다는 입장을 전제로, 본안 이유의 유무는 집행정지의 요건과는 관계가 없다는 견해이다. 제2설은 본안에서 승소할 가능성이 전혀 없는 데도 불구하고 집행정지신청을 인용하는 것은 제도의 취지에 어긋난다는 입장에서, 본안패소의 가능성을 집행정지의 소극적 요건으로 보아야 한다는 견해이다. 제3설은 본안에 관하여 이유가 있다고 인정되는 때를 오히려 집행정지의 적극적 요건으로 보아야 한다는 견해이다(주석 26). 본안 이유의 유무나 본안패소의 가능성을 집행정지의 要件과 관계없다고 보는 제1설의 입장은 행정소송법의 문리에는 충실한 해석이라고 할런 지 모른다. 그러나 집행정지제도의 목적이 본안소송에서 승소판결을 얻기까지 사이에 원고의 지위를 잠정적으로 보호하려는 데 있고, 본안 소송에서 승소판결을 받은 원고의 권리 또는 이익이 무의미하게 되는 것을 방지하려는 데 있는 이상, 본안에 관한 원고의 주장이 이유없다고 일단 인정되는 경우까지 집행정지를 용인하는 것은 실질적인 국민의 권리보호와 원할한 행정운영의 확보와 조정을 목표로 하는 집행정지제도의 이념에 반하고, 그 권리보전적 성격에 모순된다고 할 수 있다(주석 27). 또한, 본안 이유의 존재를 집행정지의 적극적 요건으로 보는 것은 그 주장과 소명의 책임을 신청인측이 부담하여야 할 것이고, 권리구제의 신속성이라는 제도의 취지에도 반한다고 할 것이므로, 제3설도 긍정하기 어렵다. 판례는 "집행정지신청사건에서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 처분의 집행정지에 관한 요건의 존부만을 판단하여야 한다"는 입장을 유지하면서도 "본안청구가 이유없음이 기록상 분명하지 아니한 것"이 집행정지의 요건이 됨을 명백하게 판시하고 있다(주석 28). 따라서 본안청구가 이유 없음이 명백하거나, 또 부적합한 소로서 판단되는 경우에는 집행정지신청을 각하하여야 할 것이다(주석 29). 본 사안에서는 신청인 학교법인이 자동차운수사업법상 금지되어 있는 유상운송을 한 사실이 명백함으로 처분이 일응 정당하다고 보여진다. 그러나, 과징금부과처분이 가능함에도 불구하고 운행정지처분을 한 것이 여러 사정(주석 30)으로 보아 재량권의 한계내에서 행하여 진 것인지는 보다 심도 있는 심리가 필요하다고 보여진다. 사정이 이와 같다면 이건 처분은 정지처분이고, 또 본안에서 반드시 패소한다고 보기도 어려우므로 법원의 판단은 타당하다고 보여진다. 여기서 문제가 되는 것은 어떤 경우에 본안패소의 가능성이 있다고 볼 것인가 함이다. 집행정지결정은 본안소송의 판결과는 달리 시간적 여유가 없이 한정된 자료만으로 판단하여야 하는 것이므로, 승소 또는 패소의 가망이 확실하게 인정되어야 하는 것이 아니다. 따라서 ① 집행정지신청이 신청인의 주장자체에 의하여 부당한 경우, ② 신청이 그 주장사실에 관하여 전혀 소명하지 못하는 경우, ③ 상대편이 처분등의 적법성에 관하여 소명한 경우에는 패소의 가능성이 있다고 보아 집행정지신청을 기각함이 상당하다고 생각한다(주석 31). Ⅲ. 執行停止의 對象 - 거주처분을 중심으로 행정청이 행한 行爲가 모두 執行停止의 대상으로 되는 것은 아니다. 집행정지의 대상이 되는 행정청의 행위는 '處分등의 效力이나 그 執行 또는 節次의 續行'이다. (행정심판법 제21조제2항 및 행정소송법 제23조제2항)즉, 本案인 取消訴訟의 대상인 행정처분과 동일한 바, 집행정지의 대상인 處分性 有無의 판단은 本案인 取消訴訟의 대상인 처분성유무의 판단에 귀착한 다고 말할 수 있다. 그 개념은 公正力을 갖는 전통적인 行政行爲槪念이라고 보고 있지만 최근에 이르러 행정활동의 방식의 다양화는 취소소송에 있어서 처분성 개념의 擴大化傾向을 초래하면서 처분성개념에 관한 문제와 논의를 불러 일으키고 있다. 집행정지에 있어서도 같은 문제가 발생한다. 따라서, 집행정지의 대상판단에 있어서도 事實行爲, 獨立된 附款 및 連續하는 行政行爲에 있어서 先行處分등이 문제될 수 있으나, 여기서는 拒否處分의 유형을 둘로 나누어 이를 중심으로 살펴보겠다. 1. 제1유형 (사법시험제1차시험불합격처분 취소청구집행정지신청 - 국행심 1994.5.15, 94-200-1결정) ①사건개요 신청인 설○○은 제36회 사법시험에 응시한 자로서 응시과목 8개과목에서 평균80.00점을 획득하여 합격점인 80.31점에 미달하여 불합격하였는 바, 신청인은 헌법과목에서 세 개의 문항에 정답이 없거나 또는 정답이 두 개 이상인 것이 있다고 주장하면서 청구인은 합격에 필요한 충분한 점수를 얻었음에도 피신청인인 총무처장관의 출제상 과오 또는 채점상의 과실로 불합격하였다고 주장하며, 신청인에 대하나 불합격처분의 취소와 94.6.28부터 시행되는 제2차시험에 응시할 수 있도록 신청인에 대한 불합격 처분의 집행정지를 신청하고 있다. ②행정심판위원회의 판단 총무처장관이 신청인에 대하여 합격을 거부하는 불합격처분을 한 경우에 이 처분을 집행정지하더라도 이로 인하여 소관행정청에 합격을 명하는 것이 되는 것이 아니고, 또 당연히 합격이 되는 것도 아니므로 집행정지의 필요성이 없다고 할 것이므로 이 건 신청은 집행정지를 신청할 이익이 없으므로 각하한다(주석 32). 2. 제2유형 (투전기업소갱신허가불허처분효력정지-1992.2.13 1두 47결정) ①사건개요 신청인 이○○은 피신청인 서울특별시장으로부터 19○○년 월 일 투전기영업허가를 받아 영업하던 자로서 영업허가기간이 만료하여 계속 영업하고자 갱신신청을 하였으나 피신청인이 이를 거부하였다. ②대법원의 판단 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불구하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. 이 사건에서 사행행위규제법 제7조제2항의 규정에 의하면 사행행위영업허가의 효력은 그 유효기간의 만료로 소멸하고 그 만료후에도 계속하여 영업을 하고자 하는 자는 다시 허가를 받아야 하도록 되어 있고 당초의 유효기간 만료후에도 다시 허가를 받을 때 까지 허가의 효력이 지속된다고 볼 수 없으므로, 재항고인의 허가갱신 신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 재항고인에게 허가의 효력이 회복되거나 또는 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것은 아니다. 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 투전기업소갱신허가불허처분의 효력정지로서는 재항고인이 입게될 손해를 피하는 데에 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 불허처분의 효력정지를 구할 이익이 없다는 이유로 이 사건 신청을 각하한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 拒否處分이 執行停止의 對象이 될 수 있는 지의 여부 형행법상의 집행정지제도는 이미 행하여진 침해적 행정처분에 대한 假의 구제에 지나지 않고 적극적으로 假의 지위를 창설하는 것과 같은 假의 구제제도는 아니다. 독일에서 인정되는 假命令(Einstweilige Anordnung)제도는 인정되지 않는다 할 것이다(주석 33, 34). 따라서 수익적행정처분의 신청에 대한 거부처분·각하처분·불허가처분등은 집행정지의 대상이 되지 않는다 하겠다. 왜냐하면, 거부처분 그 자체는 국민의 구체적인 권리의무에 변동을 가져다 주는 것이 아니고 신청전의 상황을 그대로 지속시켜 주는 데 불과하므로 거부처분은 침해적 행정행위라 할 수 없고 또한 거부처분에 대하여 설령 집행정지가 이루어 진다고 하더라도 그에 의하여 거부처분등이 행하여지지 않는 상태가 회복되어 짐에 그치고 당해 신청이 허가된 것과 동일한 상태가 형성되어진 것은 아니기 때문에 집행정지신청의 이익은 없고 따라서 신청은 각하되어야 한다는 것이 판례의 확립된 태도이다(주석 35). 사법시험불합격처분의 집행이 정지된다고 하더라도 신청인에게 바로 합격처분이 행하여 진다고 볼 수는 없을 것이므로 이 행정심판위원회의 재결이 타당하다고 생각된다. 그러나, 1차 시험이 불합격한 상태에서는 2차시험에 응시할 수 없으므로 회복 할 수 없는 손해를 무엇으로 보던 간에 신청인에게 상당한 불이익이 발생하리라는 것은 당연히 예견되는 것이고, 신청인에게 2차 시험에 응시하도록 한다고 하더라도 공공복리 (시험관리에 중대한 영향을 미치는 등)를 해친다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 다른 집행정지의 요건은 모두 충족하고 있다고 할 것이다. 또 다른 경우로 허가갱신신청불허가 처분의 경우에도 심각한 문제가 생긴다(주석 36). 그것은 결국 가구제가 없는 것이 되며, 본안판결시까지는 불안정지위가 계속되어 2차시험에 응시할 수 없다던가, 또는 종전의 영업을 중단하여야 하기 때문이다(주석 37). 여기서 이러한 불합리한 결과를 극복하려는 두가지의 시도가 있다. 첫 번째 방법은 신청의 이익의 문제로 합리적인 결과를 도출하려는 경우이다(주석 38). 즉, 거부처분이라 하더라도 구체적 상황에 따라서 그 의의·기능이 동일하지 않고 집행정지에 의하여 거부처분이 행하여지지 않았던 상태로 복귀함으로써 신청인에게 어떠한 법적이익이 인정되는 경우가 있고 이와 같은 경우에 예외적으로 신청의 이익이 있는 것으로 보아 신청을 인정하는 방법이다. 이러한 방법은 현행 집행정지제도의 기능적 한계를 신청의 이익에 관한 해석론을 매개로 하여 어느 정도 극복하려는 것이다. 일본의 판례중에서는 거부처분에 신청의 이익을 인정한 사례로서 예컨대 ①법령의 규정에 의하여 거부처분이 없는 때의 신청자의 지위가 보호받는 경우, ②면허·허가등에 붙여진 기간의 성질이 조건의 존속기간으로 보여지는 경우 (예를 들자면, 초단파 방송을 하는 실용화시험국의 면허에 3개월의 기간을 붙인 경우에 동 기간종료 직전에 행하여진 동기간만료후는 면허하지 않는다는 취지의 통고에 관한 소화 42.11.27의 동경지법의 결정), ③허가의 성질이 실질적으로는 신고제라고 해석되는 경우, ④신청에 대한 허가처분이 행하여 지기 까지는 신청인의 지위를 위법한 것으로 보고 그 후의 절차를 진행할 수 없다고 보여지는 경우 (예를 들면, 外國人의 在留期間更新不許可處分에 관한 大阪地法의 昭和 55.9.19결정)가 있다. 두 번째로, 민사소송법상의 가처분규정을 준용할 것인가 문제된다. 적극설은 현행의 행정소송법이 동법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법을 준용한다는 규정 (행정소송법 제14조)을 두고 있으며, 준용하는 것이 위법한 행정작용으로부터 국민의 권익구제를 목적으로 함과 동시에 법치행정주의 확보를 도모하려는 사법의 본질에 반하지 않는다고 한다(주석 39, 40). 반면 소극설에서는 공법관계에서도 가처분제도를 부인할 이유는 없다 할 것이나, 민사소송법이 규정하고 있는 가처분에 관한 규정을 당연히 공법상의 법률관계에 그대로 적용할 수 있는 것은 아니라고 하면서(주석 41), 특히 행정권에 의한 공권력의 발동으로서 행해지는 행정처분에 대해서 민사소송법상의 가처분에 의하여 그 집행내지 효과의 발생을 정지시킨다는 것은 그러한 가처분제도가 원래 민사소송의 목적이 사법상의 재산상의 권리 등을 사인상호간에서 보전하는 수단으로서 정해진 것이라는 점과, 또한 행정처분의 집행이나 정지는 제일차적으로는 행정권의 작용으로서의 성질을 가지며 사법권의 고유한 작용에 속하는 것이 아니라는 점을 감안한다면 그것은 소극적으로 이해하지 않으면 아니 된다는 것이 지배적인 입장이라 할 수 있다. 원래 假處分制度는 집행정지제도의 경우처럼 본안절차의 一環으로서가 아니라 본안과는 별도의 절차로서 행해질 뿐 아니라, 그 효과도 소극적으로 집행이나 효력의 정지에 그치지 않고, 보다 광범한 처분을 할 수 있는 제도로서 이론상 집행정지 제도와는 별개의 것이라 할 수 있지만, 현실적으로는 행정소송에 있어서의 가처분제도의 부적용은 집행정지제도채택과 表裏關係에 있다고 볼 수 있으며, 집행정지제도에 의해 代償되었다고 볼 수 있는 것이다. 이러한 관점에서 볼 때 물론 이러한 결정이 신청인에게는 매우 가혹하다는 점은 인정할 수 있으나, 사법시험불합격처분집행정지신청을 각하한 것은 현행 법제상 당연한 결론이 아닐까 한다. 그러나, 투전기업소면허갱신불허가처분은 민사상의 가처분제도를 적용하지 않더라도 신청의 이익이 있다고 보아 집행정지를 인용할 수 있지 않을까 본다. Ⅳ. 結論 이상에서 집행정지의 요건에 대하여 판례를 중심으로 살펴보았다. 미흡한 점이 너무 많고 의문점만 제시하고 해결책을 제시하지 못한 데 아쉬움이 남는다. 위에서 제시한 내용들을 정리하면서 결론에 대신 하고자 한다. 우리가 범죄용의자로 지목되어 체포·구속되면 구속적부심·보석등의 제도가 인정된다. 그리고 이러한 제도로 석방되지 않고 법원의 판결에 의하여 무죄로 인정되면 구속된 기간에 대하여 일정한 보상이 행하여 진다. 행정처분을 이에 한번 비교해 보면, 처분이 발령되는 것은 체포·구속되는 것에 해당하는 것이 아닐까 구속적부심이라던가, 보석제도는 집행정지에 해당되는 것이 아닌가 구속적부심이 기각된다던가 보석이 불허된다는 것은 집행정지신청이 기각되는 것과 같은 것이 아닐까 판결에 의하여 무죄로 석방된다는 것은 처분이 위법하다는 것이 되는 아닌가 그런데 무죄로 석방되면 일정한 보상을 정부로부터 받는데 반하여 처분이 위법한 것으로 인정된 뒤에도 처분으로 인하여 영업을 하지 못하여 입게된 손해는 보상받지 못한다. 이러한 관점에서 볼 때, 행정소송은 민사소송 보다는 오히려 형사소송에 가까운 점이 많으며 입법론적으로 민사소송규정을 준용할 것이 아니라 형사소송규정을 성질이 허용하는 한 준용하는 것이 타당하지 않나하는 의문이 생긴다. 또한 법문상의 집행정지의 요건은 충족되나 실질적으로 본안에 관하여 승소할 수 없는 경우에 집행정지를 결정하면 신청인에게 부당한 이익을 주게 되고 이를 회수할 방법은 全無하다. 또한 거부처분의 집행정지가 인정되지 않는다면 살펴본 바와 같이 타당하지 못한 결론에 도달한 가능성이 매우 높다. 이와 같은 문제점들은 결국은 입법적으로 해결되어야 하겠지만, 현행 법아래서는 집행정지를 결정함에 있어서 정지처분의 경우에는 집행정지의 모든 요건을 완화하여 적용하고 취소처분의 경우에는 본안에 관한 이유의 유무도 충분히 고려되어야 하지 않을까 생각한다. 거부처분의 경우도 일률적으로 부정할 것이 아니고 면허갱신과 같은 경우에는 집행정지를 인정하는 것이 타당하다고 본다. 1)위원장의 단독결정을 가능하도록 한 이 규정은 이번 행정심판법 개정에서 추가된 것으로 지금까지 실무상 이용되던 방법을 법제화한 것인데 집행정지사건의 신속한 처리를 위하여 바람직한 방향으로 개정된 것으로 보인다. 2)독일의 경우 집행정지가 원칙이라고는 하나 단행법에서 많은 예외를 두고 있어 독일에서도 무엇이 원칙인지에 대하여 독일에서도 논의가 분분하다고 한다. 3)박윤흔, “최신행정법강의(상)”, 국민서관 ,1995, p.942 4)행정심판의 인용률 (1985.10.1- 1995. 9.30)은 전체적으로는 17.1%이며, 행정심판을 거친 사건중 행정소송이 제기되는 경우는 24.5% 이며 행정소송에서 청구인이 승소하는 경우는 33.7%라고 한다. (행정심판 10년사, 법제처 1995, pp. 98∼100). 그렇다면 전체 행정쟁송이 벌어진 경우중 행정청의 처분이 위법이라고 판단되는 경우는 1,000건중 약 240건이 위법하다는 법원의 판단이 내려진다. 다시 말하면, 760건은 정당하다는 것이 된다. 5) 서원우, “현대행정법론(상)”, p.834, 박영사, 1985 6) 김남진, “행정법 Ⅰ”, p.734, 법문사, 1996. 서원우, 같은 책, p.835 7) 최광율, “집행정지의 요건과 본안이유와의 관계”, p.99 8) 서원우, 같은 책, p.835 9) 대판 1970.11.30. 고지 70그5 결정, 1975.11.11 선고 75누97 판결, 1980.4.30 고지 79두10결정. 10)정태웅, “행정처분의 집행정지”, 사법논집 제8집, p.556 11)서원우, 같은 책, p.835 12)최광율, 같은 논문, p.100 13)동지의 판례 : 대결 1986.3.21 86두5 결정, 1987.6.23 86두18등 다수 14)동지의 판례 1986.8.11, 86두9결정 15)동지의 판례 1990.7.16, 90두11결정 16)최광율, 같은 논문, p.481 17)최광율, 같은 논문, p.482 18)이석연, 같은 논문, p.45 19)개인택시의 경우 그 운전자의 운전면허가 지방경찰청장에 의하여 취소되면 이 사실은 개인택시 사업의 면허권자 (시·도지사)에게 통보되어 그 개인택시의 운송사업면허가 취소되게 된다. 운전면허는 개인택시사업을 하는 데 있어서 중요한 면허의 조건이기 때문이다. 20)김남진, 같은 책, p.735 21)이석연, “행정처분의 집행정지에 관한 고찰”, 순간법제, p.47 22)김남진, 같은 책, p.735 23)이석연, 같은 책, p.47 24)김남진, 같은 책, p.735 25)이석연, 같은 논문, p.47 26)김도창 27)渡部吉隆, 園部逸夫 (편), 행정사건소송법체계, 1985, p.437 28)대법원 1986.3.21. 86두5결정 29)서원우, 같은 책, p.835 30)정지기간이 다른 유사한 경우와 비교하여 상당한 지의 여부, 신청인의 과거의 위반여부, 행정청이 사전에 경고등을 하였는지의 여부등이 고려대상이 된다고 본다. 31)室井力(편), 행정구제법, 1986, pp.294∼296 : 山村恒年·阿部泰隆(편), 행정사건소송법, 1984, p.253 32)동지의 대법원 판례 :1963.6.29. 62두9결정, 1973.7.23, 73그1결정, 1991.5.2, 91두15결정 33)이석연, “행정처분의 집행정지에 관한 고찰”, 순간법제, p.42, 1989.1 34)가명령제도란, 법원의 현존상태의 변경으로 신청인의 권리실현이 불가능하거나 그 실현이 현저히 곤란하게 될 우려가 있는 때 또는 계속적인 법률관계에 있어서 중대한 불이익을 피하기 위해서나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타의 이유로 필요하다고 인정하는 때에는 신청에 의하여 쟁송사항에 관하여 또는 계정법률관계에 잠정적인 지위를 정하기 위하여 가명령을 발할수 있도록 하고 있다. (독일 행정법원법 제123조제1항) 반면 일본의 행정사건소송법 제44조는 행정청의 공권력작용에 대한 가처분을 명시적으로 배제함으로써 행정소송에 있어서의 가구제수단으로서의 적극적 가처분을 부인한다. …… 이상규, 신행정쟁송법, 법문사, p.427 35)이석연, 같은 논문, p.44 36)대판 1992.2.13, 91두47 투전기업소갱신허가불허처분효력정지 … 사행행위규제법 제7조제2항의 규정에 의하면 사행행위영업허가의 효력은 그 유효기간의 만료로 소멸하고 그 만료후에도 계속하여 영업을 하고자 하는 자는 다시 허가를 받아야 하도록 되어 있고 당초의 유효기간 만료후에도 다시 허가를 받을 때까지 허가의 효력이 지속된다고 볼 수 없으므로, 재항공인의 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 재항고인에게 허가의 효력이 회복되거나 또는 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것은 아니다. 37) 박윤흔, “최신행정법강의(상)”, 국민서관, 1995, p.947 38) 이석연, 같은 논문, pp.42 ∼ 45 39) 이상규, “신행정소송법(상),”, 법문사, 1994, p.860 40) 김남진 교수님은 서울특별시의회의 의장·부의장의 당선결정을 가처분으로 정지하여 그의직권 행사를 저지한 사례 (서울고결 1958.9.20.4191행갑60)과 전입학자에 대한 등교거부처분을 가처분으로써 정지시킴으로써 학생들의 등교를 계속할 수 있게 한 사례 (서고결 1964.11.9, 64부90)를 가처분을 긍정한 판례로 들고 계신다. 41) 서원우, 같은 책, p.842