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법 제 실 무 강 좌 ② 조 정 찬 Ⅰ. 서 나. 법령의 내용에 따른 분류 다. 법령의 위계체계 Ⅱ. 법제업무일반 3. 법형식별 소관사항 1. 법의 본질과 기능 가. 법률의 소관사항 2. 법령의 형식과 법령의 위계체계 나. 대통령령의 소관사항 가. 법령의 형식 다. 총리령·부령의 소관사항 (이상 제434호 게재) 라. 지방자치단체의 조례와 규칙의 소관사항 나. 법령의 내용에 따른 분류 (1) 전통적 분류방법과 행정법의 증가경향 법령을 그 내용에 따라 분류·체계화하는 방법은 다양하나 그중 ①국제법과 국내법 ②공법·사법과 사회법 ③실체법과 절차법 등으로 분류하는 방법이 널리 사용되어 왔다. 이를 [표]로 나타내면 다음과 같다. [표] 법의 분류 개관 ┌ 국제법 ┌ 민 법 ──────┐ │ ┌──── 사 법 ──────┤ │ 법│ │ └ 상 법 ──────┤ └ 국내법─┤ │ │ ┌ 노동법 ──────┤ ├──── 사회법 ──────┼ 경제법 ──────┼─ 실체법 │ └ 사회보장법 ────┤ │ │ │ ┌ 헌 법 ──────┤ └──── 공 법 ──────┼ 행정법 ──────┤ ├ 형 법 ──────┘ ├ 민사소송법 ────┐ │ ├─ 절차법 └ 형사소송법 ────┘ 여기에서 민법·상법·헌법·형법·형사소송법·민사소송법 등은 단행법의 제명이나 그 부속법령들이 많이 있으며(예컨대 민법의 부속법령에는 부동산등기법·호적법·신원보증법·유실물법등 다수가 있다) 한편으로 어떤 하나의 법은 실체적 규정과 절차적 규정을 아울러 담고 있거나 그 법이 위의 분류방법중 어느 법역(法域)에 속한다고 단정하기 어려운 경우도 있다. 결국 이와 같은 분류방법은 실제에 있어 구별의 실익이 적으며 학문적 입장에서 다루어지는 것이라 할 수 있다. 법제실무의 관점에서는 위의 분류중 행정법의 비중이 다른 것보다 현저히 높아지고 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 이러한 행정법령의 증가는 현대국가가 행정국가화 경향을 보이면서 국가기능을 날로 확대시키고 있는 점과 무관하지 아니하다. 현대적 복지국가의 개념이 대두되기 전에는 형법과 민·상법등 비교적 오랜 역사를 가진 법들이 국가기능의 유지와 시민들의 일상생활을 규율하는 기틀이 되어 왔는바, 그 특징은 사적자치(私的自治)의 강조, 법적 책임의 사후적 추궁 등 자유방임적요소에 있었으며 이러한 근대적 시민국가는 국방·치안등 야경국가적 기능수행에 중점을 둔 것과도 관련이 있다. 그 후 자본주의의 심화에 따라 여러 가지 경제·사회적 병리현상이 나타났고 그 결과 노동법·경제법이라는 독특한 법역이 조성되기도 하였다. 그러나 사회구조의 복잡화, 다양한 복지욕구의 증대, 민주주의 이념의 확산, 사인(私人)간 또는 공사(公私)간 이해관계의 첨예한 대립, 국가간 경쟁의 격화라는 현대적 상황은 정부로 하여금 때로는 사인간의 분쟁에 있어 공정한 조정자로서, 때로는 생존과 복지를 책임지는 후견인으로서, 때로는 생명과 안전을 보장해주는 보호자로서의 역할을 수행하게 할 뿐만 아니라 이와 같은 역할수행을 가능하게 하는 경제사회발전과 국력의 배양을 주도하여야 할 주체가 되지 않을 수 없도록 하고 있다. 이러한 국가기능의 확대는 법치주의의 요청과 결합하여 수많은 법령을 양산하게 하였는데 노동법·경제법등 독특한 법역을 형성한 일부 법령을 제외하고는 모두 행정법의 범주에 넣을 수 있다. 이러한 행정법은 대부분 종전에 사적자치에 맡겨져 왔던 영역을 대상으로 국가의 적극적인 개입과 간섭을 가능하게 하고 있다는 점에서 노동법·경제법과 유사한 성격을 가지며 따라서 법을 사법·공법·사회법으로 분류하고 행정법을 공법으로 파악하는 전통적 분류체계도 별 의미가 없게 되었다. 행정법의 또하나의 특징은 종전에 형법이 형벌이라는 수단을 통한 사후교정적 조치에 중점을 둔 것과 대조적으로 자격제도·인허가제도의 도입, 행정처분등 다양한 수단을 통하여 사전예방적 규제에 중점을 두고 있다는 점이다. 물론 이러한 규제법규외에 장려법·촉진법·육성법·진흥법등의 법률 명칭을 갖고 있는 이른바 조성법규도 대거 출현하고 있으나 이 역시 어떤 사회현상이나 법률관계를 사전에 정부가 의도하는 방향으로 유도하고 있다는 공통점을 갖는다. 구체적인 예를 들면 도색영화나 음란비디오테이프를 제작·상영하면 종전에는 형법상의 음화등 제조·배포죄(형법 제243조·제244조)로 처벌하도록 하였는 바, 형법의 위하적(威하的) 효력으로 예방기능을 발휘할 수 있다고 하지만 그것만으로는 충분하지 못하고 도색영화나 음란비디오테이프가 상영된 후에는 형벌로 처벌하더라도 이미 침해된 법익은 회복될 수 없기 때문에 오늘날에는 영화법이나 음반및비디오물에관한법률이라는 행정법을 제정하여 영화제작업·비디오물제작법 자체를 인·허가 대상으로 하고, 영화·비디오물의 사전심의를 의무화하며, 무허가영업 또는 심의거부 자체를 처벌하도록 하고, 각종 위반행위에 대하여 행정처분을 내릴 수 있도록 하며, 우수 영화나 비디오물에 대하여 포상 또는 보조금을 지급하도록 하는 등 다양한 방법을 통하여 도색영화나 음란비디오테이프의 출현을 사전 예방하도록 하고 있다. 오늘날 민·상법이나 형법은 개정빈도가 낮은 반면 행정법령은 빈번한 개정을 보여주고 있는 점도 주목을 끈다. 민사특별법·형사특별법의 제정·개정이 가끔 눈에 띠기는 하지만 행정법령의 빈번한 개정과는 비교할 수 없다. 그리고 민·상법이나 형법은 법률의 형식으로 되어 있고 하위법령이 없으나 행정법령의 경우에는 하위법령에 대한 의존도가 크다는 점도 특기할만 한데 그 까닭을 보면 행정법령은 전문성·기술성의 요구가 너무나 크고 날이 다르게 변천을 거듭하는 현실에 부합되도록 하기 위하여 빈번한 개정이 필요하며 따라서 위임입법의 형식을 취하여 하위법령에서 상세한 내용을 규정하지 않을 수 없기 때문이다. 한편 행정법령중 상당수가 규제법령이라는 점에서 최근 규제완화를 위한 법령의 개폐문제가 대두되고 있다. 규제법규의 입법에 있어서는 헌법이 정한 공공복리·질서유지 등을 이유로 한 당해 규제가 불가피한 것인지, 규제를 하더라도 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 아닌지, 최소한의 필요한 범위 내에서 규제가 행하여 지는 것인지 등을 검토하여야 할 것이지만 행정의 속성이 규제를 강화하려는 경향이 있고 이는 행정조직 내지 권한의 확대와 밀접한 관련을 맺고 있기 때문에 법령심사에 있어서 정책의 타당성 여부까지를 검토하려는 적극성을 보여줄 필요가 있다. (2) 일반법과 특별법의 구분 한편 법은 그 내용에 따라 일반법과 특별법으로 나누는 방법이 있는데 이는 실무상 중요한 의미를 갖는다. 일반법과 특별법의 구별은 법이 규율하는 범위에 따른 분류라고 할 수 있다. 즉, 일반법은 그 법의 효력이 미치는 범위에 특별한 제한이 없고 특별법은 일정한 범위안에서만 효력을 갖는다. 일반법과 특별법을 구별하는 실익은 법의 적용에 있어 동일한 사항을 일반법과 특별법이 모두 정하고 있는 경우에는 특별법이 일반법에 우선하여 적용된다는 점에 있다. 즉, 「특별법은 일반법에 우선한다」(Lex specialis derogat egi generali). 따라서 양자가 서로 저촉될 때에는 특별법의 규정이 적용되어야 하며 입법시 이와 같은 점을 고려하여야 한다. 일반법과 특별법의 구별은 대개 다음 3가지 방법이 있다. 첫째, 법이 적용되는 지역적 범위를 표준으로 하여 전국에 적용되는 법을 일반법, 한 지방에만 적용되는 법을 특별법이라고 할 수 있다(예 : 국토건설종합계획법과 특정지역종합개발촉진에관한법률 및 제주도개발특별법). 둘째, 법이 적용되는 인적 범위를 표준으로 하여 모든 사람에게 적용되는 법을 일반법, 특수한 범위의 사람들에게만 적용되는 법을 특별법이라 한다(예 : 형법과 군형법, 형사소송법과 군사법원법 등). 셋째, 법이 규율하는 사항을 표준으로하여 민법과 같이 개인의 사법관계를 일반적으로 규율하는 것이 일반법인데 대하여 상법과 같이 상인들이 상거래를 규율대상으로 하는 것을 특별법이라고 할 수 있다. 그리고 일반법과 특별법의 구별은 법령상호간에 있어서 뿐 아니라 동일한 법령안에서 조항 상호간에도 존재한다. 예컨대 채권에 관한 일반 소멸시효를 규정하고 있는 민법 제162조제1항에 대하여 단기소멸시효를 규정하고 있는 동법 제163조 이하의 규정은 특별법이라고 할 수 있고 또 형법 제250조제2항의 존속살인죄의 규정은 동조 제1항의 보통살인죄에 대한 특별법의 관계에 있다. 일반법과 특별법의 관계는 입법실무상 또는 법령의 집행·해석상 매우 중요한 문제인 바, 법령 상호간의 모순·저촉에 해당되므로 입법적 해결이 바람직스럽다. 법령전체가 특별법의 성격을 갖는 때에는 당해법령의 총칙부분에 「적용범위」또는 「다른 법률과의 관계」등의 조문을 두어 양자의 적용관계를 명확히 하고, 법령중 특정 조문이 문제될 때에는 「○○법 제○조의 규정에 불구하고」등의 표현을 사용하며, 특히 일반법이나 특별법의 어느 한쪽을 개정할 때에는 다른 쪽에 미치는 영향을 검토하여야 한다. 여기에 관하여서는 뒤에 다시 설명하기로 한다. (3) 원칙법과 예외법 한편 일반법과 특별법의 구별과 유사한 구분으로서 원칙법과 예외법의 구분이 있다. 이는 법의 효력범위를 기준으로 한 것으로서 원칙법이란 일정한 사항에 대하여 일반적으로 적용되는 법을 말하고 예외법(Ausnahmerecht)이란 그 일정한 사항에 관하여 특별한 사정이 있는 경우에 그 제외례(원칙법의 적용을 완전히 배제하는 예)를 정한 법을 말한다. 따라서 원칙법은 예외법에 대하여 보충관계에 서지 않는다. 예컨대 민법 제5조제1항에서는 미성년자의 행위능력을 일반적으로 제한하여 놓고 그 단서에서는 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 예외로 한다고 규정하였는데 이 단서가 예외법에 해당한다. 일반법과 특별법이 원칙법과 예외법의 구분과 다른 것은 후자가 어떤 특정한 사항에 관하여 그 원칙과 예외를 정하는 법인데 전자는 이보다 훨씬 넓은 범위에서 그 효력을 확정한다는데 있다. 따라서 전자는 대개 법령과 법령 사이의 구별이나 후자는 동일한 법령 안에서 혹은 동일조항 안에서의 구별이라 할 수 있다. 일반법과 예외법을 구별하는 실익으로서는 「예외법은 엄격히 해석하여야 한다」라는 해석원칙에 따라 예외규정을 함부로 확장해석하는 것은 금지된다는 것과 거증책임에 있어서 원칙법의 적용의 전제조건인 사실의 거증책임은 피고 또는 피청구자에게 있다는 것(거증책임의 전환)을 들 수 있다. (4) 처분적 법률에 관한 문제 처분적 법률(Massnahmegesetze)이라함은 어떤 처분이나 조치와 같은 구체적·개별적 사항의 규율을 그 내용으로 하는 것으로서, 별도의 행정적·사법적 조치를 매개로 하지 않고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률을 말한다. 처분적 법률의 유형을 보면 ①일정한 범위의 소수 국민만을 그 대상으로 하는 대인적 처분법률(부정선거관련자처벌법·정치활동정화법·부정축재처리법 및 정치풍토쇄신을위한특별조치법등) ②개별적·구체적 상황 또는 사건을 그 대상으로 하는 개별 사건적 법률(긴급금융조치법·긴급통화조치법등) ③적용기간이 한정된 한시적 법률(재외국민취적·호적정정및호적정리에관한임시특례법·부동산소유권이전등기등에관한 특별조치법·혼인신고에관한특례법등)로 나눌 수 있다. 오늘날 국가기능의 확대로 인하여 불특정 다수인에게 적용되는 추상적인 내용의 법률만으로는 국민의 생존과 복지를 충분히 배려할 수 없을 뿐만 아니라, 비정상적·위기적 상황에 적절하게 대처할 수 없다는 점을 이유로 처분적 법률의 제정이 적지 않다. 그러나 이론적으로는 처분적 법률은 권력분립의 원리에 모순되고 평등의 원칙에 위반되는 것이라는 문제가 있다. 권력분립의 원리와 관련된 문제는 일반적·추상적 법규범의 정립을 목적으로 하는 입법과 개별적 처분을 본질로 하는 행정 및 실질적 재판을 본질로 하는 ``사법은 서로 구별되어야 한다는 것을 전제로 한다. 따라서 이 문제는 입법이 어느 정도의 개별적·구체적 처분이나 재판을 그 내용으로 할 수 있느냐 하는 입법의 한계에 관한 문제를 의미하기도 한다. 여기에 관하여 다수설은 A를 국무총리에 임명하거나 B를 사형에 처한다는 식의 극단적인 개별적·구체적 처분이나 재판을 그 내용으로 하는 것이 아니면 처분적 법률도 복지국가적 요청 때문에 부득이한 것이라고 한다. 평등의 원칙에 관한 문제는 처분적 법률이 일정한 범위의 사람, 일정한 범위의 사항만을 대상으로 하는 것이어서 곤란하다는 지적이지만 평등의 원칙에서 평등이란 실질적 평등·상대적 평등을 의미하고 복지국가적 이념을 실현하기 위하여 특정범위의 국민을 대상으로 하여 그들의 생존을 배려하기 위하여 필요한 경우에는 개별적·구체적 조치를 내용으로 하는 처분적 법률을 제정하는 것도 합리적인 이유가 있는 경우이므로 평등의 원칙에 위배되지 않는 것으로 보는 것이 다수설이다. 처분적 법률은 앞에서 본 특별법과도 유사한 일면을 갖고 있는 바, 특별법의 제정이 불가피하게 증가하고는 있으나 법체계적 측면에서 권장할 만한 일은 못되는 것처럼 처분적 법률도 부득이한 경우에만 제정되도록 하여야 할 것이며, 법령의 입안심사시 개별조항에 처분적 성격의 내용이 들어가지 않도록 유의할 필요가 있다. 다. 법령의 위계체계 일반적으로 「법령」이라 함은 성문의 국내법을 의미한다. 이런 의미에서의 법령 가운데 헌법이 최고의 위치에 있음은 물론이다. 헌법보다 하위의 법형식에 관하여서는 앞에서 본 바와 같다. 이와 같이 입헌주의적 법치국가에서는 헌법을 쟁점으로 하여 수많은 법령들이 하나의 통일된 체계를 이루고 있는 것이다(H.Kelsen의 법단계구조설). 각종 법령들은 존재형식(法源)이 다양하고 생성시기가 상이하며 그 제정이유 내지 법적 이념이 일치하지 아니할 뿐만 아니라 각 법령의 소관부처를 달리하고 있기 때문에 법령 상호간의 상충을 초래할 소지가 있으며 따라서 이들을 일정한 기준에 따라 분류하고 정돈하여 이론적으로 일관성있게 체계를 정립함으로써 법률생활의 원활과 확실성을 도모할 필요가 있다. 또한 법이 사회질서를 유지하기 위한 규범으로서 통일된 국가의사를 표현하고 보편적으로 타당한 것이어야 한다면 다수의 법령은 그 상호간에 통일된 법체계로서의 질서가 있어야 하며, 서로 상충이 생겨서도 안된다. 법령 상호간에 상충이 생기는 경우에는 어느 한 법령의 규정이 다른 법령에 당연히 우선하는 것으로 해석하여야만 통일적 체계가 유지될 수 있을 것이라는 점에서 법령의 위계체계라는 개념을 생각할 수 있는 것이다. 법령을 체계화할 경우 어떠한 사실관계에 적용될 법규를 검색하는데 소요되는 시간과 노력을 절약할 수 있고 또한 하나의 사실관계에 여러 법규가 관련될 경우 모순·상충이 일어날 가능성을 해소하는 데 기여한다. 아울러 입안과정에 있어서도 새로운 법령의 내용은 기존의 법체계와 통일을 이루어야 하며 또한 모순·상충되는 법령들은 그때마다 정비되어야 한다. 이와같이 법령 상호간의 체계를 확립하는 것은 해석·집행에 있어서나 입법 실무상 매우 중요한 문제이다. 법령이 법규범으로서의 존재 근거를 어디서부터 받았는가에 따라 법령 상호간의 위계체계를 형성할 수 있다. 첫째, 최고의 규범은 헌법이다. 이는 주권자인 국민이 직접 인정한 법규범이기 때문이다. 이 헌법에 의하여 다른 모든 법형식이 인정된 까닭에 헌법 외에 모든 다른 법형식은 헌법에 종속하는 것이 되어 헌법보다는 열등한 지위에 있게 된다. 대통령령은 법률에서 위임된 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항만을 규정할 수 있게 되어 있으므로(헌법 제75조 참조) 대통령령의 지위가 법률보다 높을 수 없다. 총리령과 부령 역시 법률이나 대통령령에서 위임된 사항과 그 집행을 위하여 만들어 질 수 있는 것이므로(헌법 제95조 참조), 총리령과 부령의 지위는 대통령령의 다음이 된다. 국회규칙·대법원규칙·감사원규칙은 각각 법률의 규정에 벗어나지 아니하는 범위내에서 일정 사항을 규정할 수 있게 되어 있으므로 그 지위는 법률의 다음이 되며, 따라서 대통령령과는 동열에 있다고 볼 수 있다(중앙선거관리위원회규칙은 앞에서 설명한 바와 같다). 지방자치단체의 조례는 법령의 범위안에서 만들어져야 하기 때문에(헌법 제117조제1항) 법형식이라는 측면에서는 일반적으로 법령(법률·대통령령 및 총리령·부령)보다 하위에 있는 것으로 이해되고 있다. 지방자치단체의 규칙은 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 만들어져야 하는 것이므로(지방자치법 제16조), 조례보다 하위에 있게 된다. 이와 같은 위계에 관한 관념에 따르면, 정부에서 일반적으로 접하게 되는 법령의 위계체계는 헌법, 법률, 대통령령, 총리령·부령(총리령과 부령은 같은 지위에 있는 것으로 일반적으로 이해되고 있다), 조례 및 지방자치단체의 규칙의 순서가 된다. 이 순서에 따라 상위법과 하위법이 정하여지며, 하위법의 내용이 상위법과 상충되는 경우에는 하위법은 효력이 없는 것으로 취급되고 상위법이 적용된다는 원칙에 의하여 각종의 법형식은 관념적으로 통일된 체계를 형성하게 된다. 이러한 위계체계에 관한 관념은 법형식을 기준으로 한 것이므로, 현실생활에서는 모든 부령은 언제나 대통령령보다 하위에, 모든 조례는 언제나 부령보다 하위에 있는 것은 아니라는 점을 주의해야 한다. 예를 들어 법률의 명시적인 위임을 받아 부령이나 조례가 제정되었다면 그 부령이나 조례는 법률적 효력을 갖게 되기 때문에 이에 상충되는 대통령령이 있는 경우에도 대통령령보다 부령이나 조례가 우선하게 되는 사례도 있을 수 있다(이러한 상황은 위임입법의 경우에만 발생할 수 있는 것으로 여기에서 설명하는 위계체계에 대한 예외가 되는 것은 아니다). 법제실무의 면에서 보면, 이러한 법령의 위계체계에 관한 인식은 법령으로 규정하고자 하는 내용을 어떤 법형식에 담아야 하는가를 판단하는 기준이 된다. 예를 들면, 어떤 대통령령에 규정되어 있는 내용에 대한 특례를 규정하여야 하는 경우에는 이러한 특례가 되는 내용을 최소한 대통령령 이상의 법형식에 담아야 한다는 것이다. 특례가 되는 내용을 대통령령보다 하위의 법형식인 부령등에 규정하는 경우에는 하위의 법형식인 부령이 상위의 법형식인 대통령령에 우선하여 적용될 수 없는 까닭에 비록 부령 등으로 특례를 규정하였다 하더라도 부령에 규정된 특례의 구실을 할 수 없기 때문이다. 한편 대통령령과 총리령 및 부령 상호간의 위계에 있어서는 주의할 점이 있다. 헌법 제75조에서는 법률의 위임이 있거나 또는 법률의 집행에 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있음을 규정하고 헌법 제95조에서는 법률 또는 대통령령에서 위임한 사항을 총리령 또는 부령으로 정할 수 있음을 규정하고 있는 바, 여기에서 법률의 직접적인 위임에 따라 정하여진 총리령이나 부령(법률의 위임을 받아 제정된 대통령령에서 재위임된 사항 또는 법률의 집행을 위하여 제정된 대통령령에서 위임된 사항을 정한 총리령이나 부령을 말하는 것이 아님)의 효력은 법률의 위임을 받아 정하여진 대통령령의 효력과 아무런 차이가 없다고 보아야 하며 따라서 법률에서 어떤 사항을 대통령령에 위임할 것인지 총리령이나 부령에 위임할 것인지는 그 위임대상의 성질에 따라 선택되어져야 하는 것이다. 이와 관련하여 살펴보아야 할 문제는 예컨대 A법에서 어떤 사항을 대통령령에 위임하였는데 A법에 대한 특별법의 관계에 있는 B법에서 어떤 사항을 하위법령에 위임하고자 할 경우에는 이를 총리령이나 부령에 위임하는 것보다 대통령령에 위임하는 것이 바람직스럽지만 실제 총리령 또는 부령에 위임하였다면 그것을 일반법의 지위에 있는 A법의 대통령령에 대한 특례로 보아 효력을 인정하는 것은 부득이하다고 하겠다. 법령의 위계체계를 표로 정리하면 다음과 같다. [표] 행정법령의 위계체계 +--------+ | 헌 법 | +--------+ +----------------------------------------+ 법률과 | 법률(헌§53), 대통령긴급명령등(헌§76),| 같은 효력 | 국제조약 및 국제법규(헌§6) | +----------------------------------------+ +----------------------------------------+ | 대통령령(헌§75), 국회규칙(헌§64①), | 대통령령과 | 대법원규칙(헌§108), 헌법재판소규칙(헌 | 같은 효력 | §113②), 중앙선거관리위원회규칙(내부 | | 규율관계 : 헌§114⑥) | | ※ 감사원규칙(감사원법§52) | +----------------------------------------+ +----------------------------------------+ 부령과 | 총리령·부령(헌§95) | 같은 효력 | ※ 중앙선거관리위원회규칙(선거사무관계 | | : 헌§114⑥). | +----------------------------------------+ ※ 불문법(不文法) : 관습법, 판례, 조리(條理) 3. 법형식별 소관사항 법령은 그 형식마다 규정할 수 있는 사항이 개략적으로 정하여져 있어 소관에 벗어난 사항을 규정하게 되면 효력을 인정할 수 없는 결과를 가져오는 바, 이를 소관사항의 원칙이라 부른다. 법형식별로 제정권자가 다르기 때문에 이 원칙을 어긴 경우에는 권한이 없는 자가 법령을 제정한 것으로 권한없는 자의 행위가 되는 동시에 권한의 범위를 벗어난 월권행위가 되기 때문에 그 법령의 효력은 인정되지 않는다. 그러나 실제에 있어서 법형식별 소관사항의 경계가 명확하지 않기 때문에 예컨대 대통령령에서 정할 사항을 총리령이나 부령에서 정하였다고 하더라도 그 법령의 효력이 문제되지 않는 경우가 많고, 특히 총리령이나 부령에서 정하여도 되는 사항을 법률 또는 대통령령에서 정하거나 대통령령에서 정하여도 되는 사항을 법률에서 정한 경우는 그 효력에 아무런 문제가 없다. 다만, 다음에서 보는 바와 같이 반드시 법률에서 정하여야 할 사항(입법사항)을 하위법령에서 정한 경우에는 헌법 제37조제2항 등 헌법상의 해당조항 위반으로 무효라거나(예컨대 국민의 요건을 대통령령에서 정하였다면 헌법 제2조제1항 위반으로 무효이다) 모법에 근거가 없는 사항으로서 무효라는 대법원판결이 나오게 될 것이다(헌법 제107조제2항에서는「명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다」라고 하여 이른바 구체적 규범통제를 규정하고 있다). 법형식별 소관사항을 살펴보아야 할 실무상의 이유는 입법절차의 간소화 내지 입법기술적 고려에서 찾아볼 수 있다. 즉, 법률은 국회의 의결까지를 거쳐야 하고 대통령령은 국무회의 심의와 대통령 결재를 받아야 하는 반면 총리령이나 부령은 법제처심사만 받으면 되기 때문에 가급적 하위법령에서 정하려는 경향을 보이게 되며 심지어는 주무부장관이 정하도록 함으로써 훈령·고시·예규 등 행정규칙에서 해결하려는 시도도 있고 실제 그와 같은 입법사례도 적지 않다(훈령·예규도 국무총리의 지시에 의하여 법제처의 사후관리를 받도록 하고 있으나 법령심사에 비하여 형식적으로 이루어지고 있음을 부인할 수 없다). 그리고 수많은 입법내용을 모두 법률에서 규정할 경우 이해하기는 쉬울지 모르나 국회에서 세세한 내용까지 심의할 수 없음에도 그와같이 할 경우 오히려 중요한 부분의 심의를 소홀히 할 우려가 있으며 신중한 심의를 하다보면 입법적기를 놓치는 수도 있고 빈번한 개정 필요성이 있음에도 불구하고 절차의 번잡을 두려워 하여 개정을 회피할 우려도 있기 때문에 전문적·기술적인 내용은 하위법령에서 정하는 것이 입법기술적 측면에서 효율적 내지 경제적이라고 볼 수 있다. 이와 같은 여러가지 사항을 고려할 때 어떤 입법내용이 법률사항인지, 대통령령사항인지, 총리령 또는 부령사항인지를 확실히 구별할 수 있는 능력은 법제업무에서 매우 중요하고 기본적인 요소라고 할 수 있다. 가. 법률의 소관사항 헌법은 국민의 권리와 의무를 규정하면서 일정한 경우 법률로써 국민의 권리를 제한하거나(헌법 제12조·제23조·제33조제2항·제35조·제37조 등), 국민에게 의무를 부과할 수 있게 하고 있으므로(헌법 제38조·제39조 등), 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 것은 원칙적으로 법률의 소관사항이라고 할 것이다(보통「입법사항」이라 한다). 따라서, 법률의 위임이 없이 대통령령이나 총리령·부령으로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하게 되면 이는 소관을 어긴 것으로 위헌이 되어 그 효력이 부정되게 된다. 물론 법률에서 명시적으로 위임한 경우에는 대통령령 등으로도 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 있지만, 위임된 범위를 벗어나면 같은 문제가 생긴다. 그 밖에 헌법에서 행정각부의 설치·조직과 직무범위(제96조)등 특정한 사항을 법률의 소관사항으로 하도록 정하고 있는 것도 있으므로, 이러한 사항에 대하여는 그 기본적인 사항을 법률로 정하지 않으면 안된다. 현행 헌법상 기본권에 관한 사항 외에 법률의 소관사항으로 정한 것이 대략 40여가지에 이른다. 1. 총 강 ○ 국민주권 및 주권의 행사(§1②) : 대통령선거법, 국회의원선거법, 국민투표법, 지방의회의원선거법 등 ○ 국민의 요건(§2②), 재외국민보호(§2②) : 국적법, 해외이주법, 재외국민보호법(가) ○ 대한민국의 영토(§3) : 영해법 ○ 외국인의 지위(§6②) : 외국인의토지취득및관리에관한법률, 광업법(§6) ○ 공무원제도(§7) : 국가공무원법, 지방공무원법, 경찰·소방·교육·외무공무원법, 국가안전기획부직원법, 군인사법, 군무원인사법, 군인보수법, 공무원연금법, 공무원교육훈련법, 공직자윤리법, 검사의보수에관한법률 등 ○ 정당제도(§8) : 정당법, 정치자금에 관한 법률, 선거관리위원회법, 헌법재판소법, 대통령선거법, 국회의원선거법, 국민투표법 등 ○ 전통문화계승(§9) : 문화재보호법, 박물관및미술관법, 전통건조물보존법, 전통사찰보존법, 향교재산법 2. 기 본 권 ○ 평등권(§11,§31①,§32④,§36①,§41①,§67①,§119② 등) 민법(가족제도 등), 형법(정조보호·존속살인 등), 소득세법·조세감면규제법 등 각종 세법(과세대상·세율 등), 근로기준법·남녀고용평등법, 국회의원선거법(투표가치의 평등) ○ 신체의 자유(§12,§13,§37③④,§28 등) - 형사소송법, 군사법원법, 형법, 경찰관직무집행법, 행형법(체포·구속 및 심사절차에 있어 피고인·피의자의 보호, 죄형법정주의 등) - 사회보호법, 소년법, 사회안전법, 갱생보호법, 마약법, 윤락행위등방지법, 대마관리법, 전염병예방법, 후생성면역결핍증예방법(보안처분) - 전시근로동원법(강제노역 부과) - 즉결심판에관한절차법(자백의 증거능력 특례) - 형법, 특정범죄가중처벌등에관한법률(고문금지) ○ 주거·이전의 자유(§14) - 계엄법, 해군기지법, 공군기지법, 군사시설보호법, 소방법, 민방위기본법, 검역법, 전염법예방법, 결핵예방법, 파산법 등(국내에서의 제한근거) - 국가보안법, 해외이주법, 여권법, 외국환관리법, 출입국관리법(국외에 대한 제한근거) ○ 직업선택의 자유(§15) - 변호사법, 도선법, 의료법 등(각종 자격제) - 광업법, 식품위생법, 자동차운수사업법 등(각종 인·허가제) ○ 주거의 자유(§16) - 우편법(§5①), 국세징수법(§26), 근로기준법(§103①), 경찰관직무집행법(§7), 소방법(§55,§59 등), 전염병예방법(§42) : 주거출입허용 - 형사소송법(§114①,§216,§220) ○ 사생활의 비밀과 자유(§17) - 국정감사및조사에관한법률, 형법, 정기간행물등록등에관한법률, 방송법 등 ○ 통신의 비밀(§18) - 우편법, 통신비밀보호법 - 국가보호법(§8), 형사소송법(§91,§107), 행형법(§18), 파산법(§180), 전파관리법(§77) ○ 양심의 자유(§19) : 형사소송법(§161,§147 등), 병역법(집총거부) ○ 종교의 자유(§20) : 교육법(§5②) ○ 언론·출판·집회·결사의 자유(§21) - 정기간행물의등록등에관한법률, 방송법, 유선방송관리법, 종합유선방송법, 출판사및인쇄소의등록에관한법률, 군사기밀보호법, 형법, 국가보호법, 국가안전기획부법, 광고물등관리법, 경범죄처벌법, 계엄법, 외국간행물수입배포에관한법률 등 - 집회및시위에관한법률, 사회단체신고에관한법률, 의료법, 변호사법, 상공회의소법 등 ○ 학문과 예술의 자유(§22) - 교육법, 사립학교법, 교육공무원법, 학술진흥법 - 영화법, 공연법, 저작권법, 과학기술진흥법, 발명보호법, 특허법, 컴퓨터프로그램보호법, 국가기술자격법, 문화예술진흥법, 문화보호법 ○ 재산권보장(§23) : 토지수용법, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 등 ○ 선거법(§24), 공무담임권(§25) : 대통령선거법, 국회의원선거법, 국민투표권 등 ○ 청원권(§26) : 청원법 ○ 재판청구권(§27) : 형사소송법, 민사소송법, 행정소송법, 군사법원법, 소송촉진등에관한특례법, 즉결심판에관한절차법 등 ○ 형사보상청구권(§28) : 형사보상법 ○ 국가배상청구권(§29) : 국가배상법, 민법(§758), 철도법(제4장), 우편법(제5장), 우편물운송법(§11), 공중전기통신사업법(§90) ○ 범죄피해자구조(§30) : 범죄피해자구조법 ○ 교육을 받을 권리 등(§31) : 교육법, 사립학교법, 사회교육법 등 ○ 근로의 권리 등(§32) : 근로기준법, 선원법, 최저임금법, 직업안정법, 직업훈련기본법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 남녀고용평등법, 국가유공자등예우에관한법률 ○ 노동3권(§33) : 노동조합법, 노동쟁의조정법, 방위산업에관한특별조치법, 노동위원회법, 노사협의회법 등 ○ 인간다운 생활을 할 권리(§34) : 국민연금법, 의료보험법, 공무원연금법, 군인보호법, 생활보호법, 경찰보호법, 사회복지사업법, 아동복지법, 모자보건법, 노인복지법, 청소년육성법, 심신장애자복지법, 풍수해대책법, 기상업무법, 특정다목적댐법, 재해구호법 ○ 환경권 등(§35) : 환경정책기본법, 수질환경보전법, 대기환경보전법, 소음진동규제법, 환경영향평가법, 자연환경보전법, 폐기물관리법, 해양오염방지법, 주택개발촉진법 등 ○ 보건권(§36) : 보건소법, 의료법, 전염병예방법, 결핵예방법, 약사법, 모자보건법, 공중위생법, 식품위생법, 검역법, 마약법 ○ 납세의 의무(§38) : 국세기본법, 국세징수법, 조세감면규제법, 기타 각종 세법 ○ 국방의 의무(§39) : 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등 3. 권력구조 ○ 국 회 - 조직과 운영(§43∼§53,§62,§64,§65) : 국회법, 국회사무처법, 국회의원수당등에관한법률, 국회에서의증언·감정등에관한법률 - 국정감사 및 조사(§61) : 국정감사및조사에관한법률 - 예산제도(§54∼§59) : 예산회계법, 기업예산회계법, 보조금의예산및관리에관한법률, 각종 특별회계법, 기금관리기본법, 각종 기금법, 각종 세법 - 법령의 공포(§53①) : 법령등공포에관한법률 - 국회의원선거(§41) : 국회의원선거법 ○ 행정부 - 정부조직(§66④,§71,§88,§96 등) : 정부조직법, 대통령경호실법, 국가안전기획부법, 검찰청법 등 - 대통령선거(§67) : 대통령선거법 - 대통령의 권한 · 국민투표회부권(§72) : 국민투표법 · 외교에 관한 권한(§73) : 대한민국재외공관설치법, 정부대표및특별사절의임명과권한에관한법률 · 국군통수권(§74) : 국군조직법 · 계엄선포권(§77) : 계엄법 · 공무원임면권(§78) : 각종 공무원법 · 사면권(§79) : 사면법 · 영전수여권(§80) : 상훈법 - 전직대통령예우(§85) : 전직대통령예우에관한법률 - 대통령자문기구(§90∼§93, §127③) : 국가안전보장의회법, 민주평화통일자문회의법, 국민경제자문회의법(가), 과학기술자문회의법(가) - 감사원(§97∼§100) : 감사원법, 정부투자기관관리기본법, 각종회계관계법 ○ 법 원 - 사법부의 조직(§101∼§105, §108, §109) : 법원조직법, 각급법원의설치와관할구역에관한법률 - 법관징계(§106①) : 법관징계법 - 법원의 재판권 : 민사소송법, 형사소송법, 행정소송법, 민사조정법, 비송사건절차법, 가사심판법 - 행정심판(§107③) : 행정심판법, 국세기본법, 특허법 등 - 군사재판(§110) : 군사법원법, 군형법 ○ 헌법재판소(§111∼§113) : 헌법재판소법 ○ 선거관리(§114∼§116) : 선거관리위원회법, 각종 선거법, 국민투표법, 정당법, 정치자금에관한법률 등 ○ 지방자치(§117∼§118) : 지방자치법, 지방의회의원선거법, 서울특별시행정특례에관한법률, 지방재정법, 지방세법, 지방교부세법, 지방양여금법 등 4. 경 제 ○ 국민경제의 균형발전(§119②) : 물가안정및공정거래에관한법률, 최저임금법, 자본시장육성에관한법률 ○ 시장지배와 경제력 남용방지(§119②) : 상법, 독점규제및공정거래에관한법률, 하도급거래공정화에관한법률, 부정경쟁방지법 ○ 지하자원·수산자원·수력등 개발제한(§120) : 광업법, 온천법, 어업자원보호법, 수산업법, 특정다목적댐법, 풍수해대책법, 전기사업법, 전원개발에관한특례법, 해저광물자원개발법, 해외자원개발사업법 ○ 농지제도(§121) : 농지개혁법, 농지임대차관리법, 농지의이용및보전에관한법률 ○ 국토개발(§122) : 국토건설종합계획법, 국토이용관리법, 공유수면매립법 ○ 농어촌개발(§123①) : 농업기본법, 농촌진흥법, 농촌근대화촉진법, 농어촌소득개발촉진법, 농업협동조합법, 농어민후계자육성기금법, 농어촌지역개발기금법, 잠업법, 축산법, 낙농진흥법, 축산업협동조합법, 초지법, 수산진흥법, 내수면어업개발촉진법, 수산업법, 수산업협동조합법, 산림법, 임업협동조합법 등 ○ 지역경제균형개발(§123②) : 수도권정비계획법, 특정지역종합개발촉진에관한특별조치법, 지방공업개발법, 도로정비촉진법, 제주도개발특별법 등 ○ 중소기업육성(§123③) : 중소기업기본법, 중소기업진흥법, 중소기업사업조정법, 중소기업계열화촉진법, 중소기업협동조합법, 중소기업창업진흥법 ○ 농수산물가격 안정(§123④) : 농수산물유통및가격안정에관한법률, 농산물가격유지법, 양곡관리법 ○ 소비자보호(§124) : 소비자보호법, 약관의규제에관한법률, 공산품품질관리법, 전기용품안전관리법 ○ 대외무역(§125) : 대외무역법, 수출보험법, 외국환관리법, 농수산물수출진흥법, 수출자유지역설치법 ○ 과학기술(§127①) : 과학기술진흥법, 원자력법, 기술개발촉진법, 기술용역육성법, 국가기술자격법, 특정연구기관육성법, 소프트웨어개발촉진법 ○ 국가표준제도(§127②) : 계량법, 표준시에관한법률 법률의 소관사항과 관련하여 특히 유의하여야 할 사항은 헌법에서 정한 죄형법정주의 내지 조세법률주의의 문제이다. 이와 같은 원칙은 봉건시대 군주권과 의회세력의 다툼에서 가장 중심을 이루었던 쟁점인데 오늘날에는 그 의미가 많이 변질되었다. 먼저 조세법률주의를 보면 「조세의 종목과 세율」을 법률로 정하도록 하였으나 납세자에게 관심이 있는 것은 세액으로서 세액은 과세표준에 세율을 곱하여 산출하기 때문에 세율만을 법률로 정하도록 한 것은 별 의미가 없게 되었다. 과세표준은 법률에서 대강을 정하고 대통령령이나 부령, 심지어는 국세청장의 고시에 위임한 경우가 많은 바, 조세법률주의의 본래 취지에는 맞지 않지만 조세행정의 현실에 비추어 어쩔 수 없는 것으로 인식되고 있다. 다음으로 죄형법정주의의 경우에도 행정형벌의 경우에는 커다란 변질을 겪었는 바, 형법에서는 죄형법정주의의 요청에 따라「죄」 즉 범죄의 구성요건과「형」 즉 형벌의 종류와 형량은 법률에서 정하게 되고 따라서 형법에는 하위법령 자체가 불필요한 것으로 인식되고 있다. 행정형벌의 경우를 보면 형벌의 종류와 형량은 법률에서 정하고 있으나, 구성요건의 경우 하위법령에 위임하는 경우가 종종 발생한다. 예컨대 산업안전보건법을 살펴보기로 한다. 제23조(안전상의 조치) ①사업주는 사업을 행함에 있어서 발생하는 다음 각호의 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. 1. 기계·기구 기타 설비에 의한 위험 2. 폭발성·발화성 및 인화성 물질등에 의한 위험 3. 전기·열 기타 에너지에 의한 위험 ②사업주는 굴착·채석·하역·벌목·운송·조작·운반·해체·중량물 취급 기타 작업에 있어 불량한 작업방법등에 기인하여 발생하는 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. ③사업주는 작업중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소, 토사·구축물등이 붕괴할 우려가 있는 장소, 물체가 낙하·비래할 위험이 있는 장소 기타 천재지변으로 인하여 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. ④제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항은 노동부령으로 정한다. 제67조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다. 1. 제23조제1항 내지 제3항 ……의 규정에 위반한 자 2. (생 략) 여기에서 안전상의 조치위반에 관하여 벌칙을 부과하고 있는 바, 그 구성요건을 정한 제23조제1항 내지 제3항에서 상당히 구체적인 내용을 정하고 있는 것처럼 보이지만 실은 안전상의 조치를 취하여야 할 대상을 규정하고 있는 것에 지나지 않고 안전상의 조치에 관한 구체적 내용은 동조 제4항에서 노동부령에 포괄적으로 위임하고 있으며 여기에 따라 제정된 산업안전기준에관한규칙(노동부령 제61호로 제정)은 편·장·절의 구성에 504개 조문으로 되어 있고 그 내용 가운데 어느 하나라도 위반하면 3년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처하도록 하는 것이어서 결국 범죄의 구성요건을 노동부령에 포괄위임한 결과가 되고 있다. 한편, 자동차관리법·선박안전법등의 경우를 보면 자동차 또는 선박의 구조를 교통부령 또는 해운항만청장의 고시에서 정하도록 하고 있는데 벌칙은 자동차 형식승인 또는 선박의 안전검사를 받을 의무를 위반한 데에 대하여서만 부과하고 있기 때문에 위의 산업안전보건법에서와 같은 벌칙의 하부위임문제는 생기지 않는다고 볼 수 있으나 형식승인 또는 안전검사의 기준이 바뀔 경우 처벌범위가 달라진다는 점에서 죄형법정주의의 본래 취지에 완전히 부합된다고 보기 어려운 점이 있다. 이와 같이 행정형벌의 구성요건을 부령에 위임하게 되면 수사 및 공소권을 가진 검찰당국의 입법의견이 사전에 반영되기 어렵다는 입법절차상의 문제가 생기게 된다. 특히 경과조치없이 구성요건을 완화할 경우 이미 소추된 위반자에게 면소판결을 내리게 되고(형사소송법 제326조) 복역중인 자를 석방해야 하는 등(형법 제1조제항) 검찰권 행사에 큰 영향을 미치게 됨에도 불구하고 사전에 아무런 준비를 할 수 없게 되어 커다란 어려움을 겪게 할 수 있다. 따라서 구성요건을 하위법령에 위임할 경우에는 그 규정방식에 상당한 주의를 기울여 위의 자동차관리법등의 경우처럼 우회적으로 규정하는 방안을 모색하고 부득이하게 직접적으로 하위법령에 위임할 경우에는 국무회의심의를 통하여 법무부 내지 검찰의 의견이 반영될 수 있도록 대통령령에 위임하도록 하며 부령에 위임함이 불가피하다면 그 부령을 제정·개폐하고자 할 경우에는 법무부장관과 사전협의를 거쳐야 한다는 필요적 협의규정을 법률에 마련하는 방안을 강구하여야 할 것이다. 나. 대통령령의 소관사항 헌법 제75조에서 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이러한 사항을 대통령령의 소관사항이라고 할 것이다. 현실적으로 하나의 대통령령중에 위임명령에 해당하는 사항과 집행명령에 해당하는 사항이 모두 포함되는 것이 일반적이며, 위임명령과 집행명령을 따로 제정하게 되는 것은 아니다. 대통령령안은 국무회의의 심의를 거치도록 한 것과 관련하여 정부 각 부처사이의 의견조정이 필요한 사항은 반드시 대통령령에 위임하도록 하여야 한다. 대통령령중에는 모법이 없거나 애매한 경우가 많이 있는데 모법이 없는 경우 그 대통령령의 성격이 문제된다. 예를 들면 모법이 없는 경우로서 대한민국국기에관한규정·국새규정·나라문장규정·국립묘지령·군기령·군예식령·각종기념일등에관한규정·정부표창규정·경찰공무원기장령등 각종 기장령, 군인복제 등 각종 복제에서 보는 바와 같이 의식(儀式)·전범(典範)등에 관한 규정이 있고(각종기념일등에 관한규정은 국경일에관한법률과 상통하는 면이 있으나 모법관계에 있지는 않다) 법령안입법예고에관한규정·행정감사규정·정부청사관리규정·관용차량관리규정·사무관리규정·보안업무규정·관보규정·법령집등편찬및간행규정등 행정사무처리와 직접·간접으로 관련된 여러 규정도 있으며(민원사무처리규정은 행정규제및민원사무기본법의 제정으로 그 모법이 마련되게 되었다) 그 밖에 정부를통하여파견하는해외연구생에관한규정·장학금규정·군위탁생규정·군장학생규정등 여러가지 사례를 찾아볼 수 있다. 모법이 애매한 경우로서 위수령(일반적으로 국군조직법이 모법이라고 주장되고 있다)·군인복무규율(국군조직법 또는 군인사법등 국군의 조직 및 인사에 관한 다수법률이 모법에 해당한다고 볼 수도 있다). 관공서의공휴일에관한규정(공휴일인 공무원의 복무와 관련된 것이므로 국가공무원법등 각종 공무원법이 모법이라고 볼 수도 있다)등을 들 수 있다. 이와 같이 모법이 없는 경우에는 헌법 제75조에서 「대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다」라고 규정한 바와 같은 대통령령이라고 보기는 어렵고, 대통령이 행정부의 수반의 지위에서 모든 행정부소속 공무원에게 발령하는 훈령의 성격으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 공포형식을 대통령령으로 하고 본래 의미의 대통령령과 공포번호를 통산하고 있는 것은 잘못된 것으로 여겨진다. 따라서 이와 같은 경우는 대통령령이 아니기 때문에 대통령령의 소관사항과는 아무런 관련이 없다고 보아야 한다. 한편 사면법에서는 일반사면·감형·복권을 대통령령에 의하여 행하도록 하였고 이에 따라 다수의 일반사면령·감형령 및 복권령이 발령되었는데 사면·감형 및 복권은 헌법에 의하여 대통령이 행하는「처분」이므로 이를 반드시 법규형식으로 발령할 필요가 없으며 사면법이라는 법률의 위임 내지 그 집행을 위하여 발령하는 것으로 보기 어려우므로 헌법 제75조의 대통령령에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 다. 총리령·부령의 소관사항 헌법 제95조에서 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이러한 사항이 총리령과 부령의 서관사항이 되지만, 그 규율범위는 소관사무에 관한 사항에 관한 사항으로 한정된다. 소관사무를 벗어나서 총리령이나 부령을 발령한 경우에는 위헌이 된다. 예컨대 법무부장관이 법무부령으로 재무부장관의 소관사무인 국유재산의 관리에 관한 사항을 정하였다면 이는 소관사항의 원칙을 어긴 것은 그 효력이 인정되지 않는다. 소관사무의 범위에 대하여는 정부조직법 및 각 부처의 직제를 기준으로 하여 개별 법률에서 창설한 각종 행정사무의 소관관청을 구체적으로 조사해 보면 알 수 있다. 그리고 총리령이나 부령으로 정하여야 할 사항을 일단 대통령령으로 위임하고 대통령령에서 이를 받아 총리령이나 부령을 다시 위임한 법률도 눈에 띤다. 예컨대 항공법 제107조제3항에서「제2항의 규정에 의하여 지정·고시된 지역 안에서는 대통령령이 정하는 바에 따라 시설물의 설치를 제한할 수 있다」라고 규정하고 동법시행령 제42조제1항에서는 「교통부장관은 법 제107조제3항의 규정에 의하여 제41조의 규정에 따라 지정·고시된 지역 안에서 소음영향도에 따라 교통부령이 정하는 바에 의하여 시설물의 설치 또는 용도를 제한하거나 일정한 조건을 붙여 제한을 완화할 수 있다」라고 하였으며 동법시행규칙에서는 제274조와 별표29 및 별표30에서 상세한 제한내용을 두고 있는데 동법시행령에서는 시설물의 설치 제한에 관하여 「소음영향도에 따라」라는 표현과「용도를 제한하거나 일정한 조건을 붙여 제한을 완화할 수 있다」라는 표현을 사용하여「대통령령이 정하는 바에 따라」라는 요청에 응하고 있으나 구체적인 시설물의 설치제한은 동법시행규칙 별표29에 규정되어 있으므로 그럴 바에는 차라리 처음부터 법률에서 「교통부령이 정하는 바에 따라」라고 규정하였어야 함을 보여 준다(물론 시설물의 설치 제한은 건설부등 관련 부처의 의견을 반영하여야 할 필요도 있으므로 대통령령에서 상세히 정하는 것이 옳다고 볼 수도 있다. 그리고 용도제한이나 조건부 제한완화등은 시설물의 설치제한과 다른 내용이므로 위임근거가 문제된다고 볼 수 없다). 이와 같은 현상은 법률의 입법시 다른 부처와의 협의과정에서 관련부처가 시일촉박등으로 충분히 검토를 하지 못하여 일단 대통령령으로 위임하고 대통령령 입법시 검토한 결과 부령에서 정하도록 하여도 자기 부처에 아무런 영향이 없다고 판단하여 다시 재위임 하도록 한 것이라고 볼 수 있다. 또한 대통령령으로 정하려다보니 대통령령에서 규정할 내용으로는 너무 양이 많고 또 그 내용이 기술적이며 경미한 사항이라고 하여 부령에 재위임한 것으로 볼 수도 있는데 이와 같은 이유는 설득력이 없으며 법률의 입법 당시에 하위법령에서 정할 내용을 미리 파악하고 그 내용에 따라 대통령령 소관인지, 총리령 또는 부령 소관인지를 분명히 하는 것이 바람직스럽다고 본다. 다음으로 입법실무상 유의하여야 할 또 한 가지 예를 들기로 한다. 제6조(제3자 발행형 상품권의 발행자) ①(생략) ②제1항의 규정에 의하여 인가를 받고자 하는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 인가신청서류를 재무부장관에게 제출하여야 한다. 1. - 3. (생략) 4. 기타 재무부령이 정하는 사항 ③(생략) ④제1항의 규정에 의한 인가를 받은 자는 제2항 각호의 사항중 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 할 때에는 재무부장관의 변경인가를 받아야 하며, 그 외의 사항을 변경할 때에는 지체없이 재무부장관에게 신고하여야 한다. 제3조(제3자 발행형 상품권의 발행자의 요건) ①-③(생략) ④다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 법 제6조제4항의 규정에 의하여 변경인가를 받아야 한다. 1. 자본금 또는 출자금을 축소변경하는 경우 2. 법 제6조제2항제4호의 규정에 의한 사항중 재무부령으로 정하는 사항 제2조(인가신청서류에 기재할 사항등) ①(생략) ②영 제3조제4항제2호에서 "재무부령으로 정하는 사항"이라고 함은 최대주주 또는 최대지분소유자가 변경되거나 발행주식 총액 또는 출자지분의 10퍼센트이상을 소유하게 된 자가 있는 경우를 말한다. ③·④(생략) 여기에서 상품권법 제6조제2항제4호에서는 인가사항으로서 「기타 재무부령이 정하는 사항」이라고 하여 부령에 위임하였는데 동조제4항에서 변경인가사항은 대통령령에 위임하고 동법시행령 제3조제4항제2호에서는 인가사항중 재무부령에 위임한 사항도 변경인가사항으로 규정하려는 목적에서 「재무부령으로 정하는 사항」이라고 표현하고 있으나 여기에서의 재무부령은 아직 입법되지도 않은 상태에 있기 때문에 앞뒤가 맞지 않은 결과를 초래하였다. 따라서 변경인가사항을 대통령령에 위임하고자 한다면 인가사항도 대통령령에 위임하였어야 할 것이고 위와 같이 대통령령에 규정된 변경인가사항이 자본금 또는 출자금의 축소변경에 지나지 않는다면 차라리 법 제6조제4항에서 재무부령에 위임하였더라도 별 문제가 없었으리라고 생각된다(물론 법률의 입법당시 재무부령에 위임한 인가사항중에는 변경인가사항이 없으리라고 판단하였겠지만 나중에 부득이하게 변경인가사항에 포함시키고자 할 때 문제가 되는 것이다). 라. 지방자치단체의 조례와 규칙의 소관사항 헌법 제117조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 조항은 일반적으로 조례의 제정근거로 이해되고 있으며, 지방자치법에서는 이를 다소 구체화시키고 있다. 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무(고유사무)와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무(단체위임사무)를 처리하므로(지방자치법 제9조제1항) 이러한 사무에 대하여는 조례를 제정할 수 있다(법 제15조). 지방자치법은 지방자치단체의 사무배분에 관하여 예시적 포괄수권방식을 채택하여 그 사무를 직접 예시하고 있으며(법 제9조제2항) 아울러 지방자치단체의 종류별로 사무배분기준을 정하고 있다(법 제10조, 시행령 별표1). 지방자치법은 이와 같이 동법에서 예시하고 있는 사무를 지방자치단체의 사무로 하되, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하도록 규정하고 있다(법 제9조제2항단서). 이는 동법에서 예시하고 있는 지방자치단체의 사무중 어느 것을 법률이 국가나 다른 지방자치단체 또는 공공단체의 사무로 규정하고 있는 경우에는 당해 지방자치단체의 사무에서 제외된다는 것이다. 예컨대 최근 소방법이 전문개정됨에 따라 1992.1.1부터 소방사무가 광역자치 단체의 사무로 일원화된 것과 같다. 이러한 예는 상당수 존재하는 바, 지방자치법이「농림·상공업등 산업진흥에 관한 사무」를 지방자치단체의 사무로 정해 놓았지만, 농촌근대화촉진법, 농업협동조합법, 중소기업협동조합법등의 법률에 의하여 이미 국가나 다른 공공단체의 사무로서 정해놓은 것이 많으며, 따라서 그들 사무에 속하는 사항은 원칙적으로 지방자치단체의 조례규정사항에서 제외된다고 할 것이다. 한편 조례는 지방자치단체의 사무에 관하여 정할 수 있는 것이기 때문에 지방자치단체의 장이 국가의 보통지방행정기관의 지위에서 국가의 사무를 위임받아 처리하는 기관위임사무는 조례규정사항의 범위에서 제외된다. 현행 법형식상 법률의 위임근거조항에 의거 시행령에서 개별사무를 시·도지사등 지방자치단체의 장에게 위임한 사무가 기관위임사무라는 점에 대하여는 이론이 없으나, 이와 같은 위임형식을 취하지 아니하고 개별법령에서 시·도지사등 지방자치단체의 장의 권한으로 바로 규정하고 있는 경우에는 해석상 논란의 소지가 있다. 이는 해석상 기관위임사무로 보는 견해도 있고 지방자치단체의 사무로 보는 견해도 있을 수 있다. 이와 같은 사무의 기관위임사무 해당여부는 앞으로 법령에서 명시적으로 정비하여야 할 것이나 당분간은 ①개별법령의 취지와 내용을 구체적으로 판단하여 해당사무가 주무부장관의 통제하에 전국적 기준에 의하여 처리되어야 하는 사무는 국가의 법정적 기관위임사무로, ②해당사무가 앞에서 지방자치단체의 사무로 예시되어 있는 사무속에 포함되어 있고(또는 없더라도 특히) 지역적 특성에 따라 자율적으로 처리되는 것이 바람직한 사무는 지방자치단체의 사무로 보아야 할 것이다. 다음으로 어떤 사항이 자치법규 소관사항이라고 하더라도 조례의 소관사항인지 규칙의 소관사항인지가 문제될 수 있는데 조례로 규정할 사항의 일반적 기준을 예시하면 ①주민의 권리의무·재정부담에 관한 사항 ②지방자치단체의 조직이나 일반사무처리에 관한 사항(시정자문위원회조례, 권한위임조례등) ③공공시설의 설치관리에 관한 사항(공원설치관계조례등) ④특히 의회의 의결을 거침으로써 주민의 의사를 반영시킬 필요가 있는 사항 ⑤기타 법령에 의하여 조례로써 정하도록 지정된 사항등이 있다. 규칙에 있어서도 법령이나 조례의 위임이 있는 경우에는 주민의 권리의무 등에 관한 사항을 정할 수 있음은 물론이다. 한편 개별법령에서 시·도지사등 지방자치단체의 장의 권한으로 바로 규정하고 있는 사무중 법정적 기관위임사무에 해당하지 아니하는 지방자치단체의 사무에 대하여는 어느 정도 조례를 제정할 수 있는가에 관하여서도 살펴볼 필요가 있다. 종래의 예를 살펴보면, 예컨대 종전의 광고물등관리법(1990. 8. 1 옥외광고물등관리법으로 전문개정)은 「시·도지사는 ……광고물설치등의 금지·제한은 시·도규칙」으로 정하도록 규정(제3조제2항·제4조제2항)하고 있었다. 이러한 규정태도는 광고물등의 설치에 대한 금지·제한은 시·도지사의 사무이기 때문에 조례가 아닌 규칙으로 정하도록 한 것이라 볼 수 있다(광고물등관리법을 옥외광고물등관리법으로 전문개정하면서 전국적인 통일성 내지 균형을 확보하기 위하여 종전에 시·도 규칙으로 정하던 금지·제한사항을 모법과 시행령에서 정하도록 하고, 시·도지사가 시행령에 규정된 일반적 기준보다 더 규제를 강화하고자 할 때에는 시·도 지방의회의 의결을 요하는 자치법규인 조례가 정하는 바에 의하도록 함으로써 획일적인 전국적 기준과 지방자치에 의한 자율적인 기준정립과의 조화를 도모하고 있다. 옥외광고물등관리법시행령 제12조제2항; 제1항의 규정에 의한 특정구역의 지정 및 광고물등의 표시제한내용에 관하여는 서울특별시·직할시 또는 도의 조례로 정한다). 이러한 광고물등관리법의 예는 지방자치단체의 장에게 법령이 바로 권한을 부여한 경우에는 이를 지방자치단체의 장의 사무로 보아 원칙적으로 규칙사항(지방자치법 제16조 참조)으로 판단하고 있는 것이라 하겠다. 그러나 지방자치단체에 대한 현행 법령의 권한부여형식이 장에게 권한을 부여하는 형식을 취하는 경우가 통례이고(이는 전통적인 행정청 관념의 소산이라 할 것이다), 앞에서 이미 언급한 바와 같이 단체사무와 장의 사무가 법령상 명확히 구분되어 있지 아니한 것이 현실이며, 또한 이러한 견해는 주민자치에 의한 지방자치제의 의의를 반감시키는 것이라는 점을 감안할 때 법령에서 지방자치단체의 장의 사무로 규정하고 있는 모든 경우를 지방자치단체의 자치법규 중에서 규칙으로만 규정할 수 있다고 보는 것은 받아 들이기 어렵다 할 것이다. 따라서 이 경우에도 해당 법령의 입법취지와 내용을 구체적으로 파악하여 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 해당하는 사항(예컨대, 법령에서 규칙으로 정하도록 명시된 사항과 직결되는 사항등)이 아닌 경우에는 조례로 규정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만, 조례는 법령우위의 원칙·법률유보의 원칙등에 의하여 그 규율범위가 제한되어 있기 때문에 현실에 있어서 법령의 위임이 없는 이러한 경우에 정해지는 조례는 주민의 권리의무사항을 정할 수 없는 이른바 행정규칙적 성격만을 갖는 한계가 있음을 유의하여야 한다. 다음으로 자치법규와 법령과의 관계를 살펴보기로 한다. 지방자치단체의 조례는 「법령의 범위안」에서 규정할 수 있다(헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조본문). 조례가 비록 지방자치단체의 자치입법으로서 각 지방자치단체의 관할구역안에서만 시행되는 것이라 하더라도 그것은 성질상 행정입법으로서 국가의 법령과 모순 또는 저촉되어서는 아니된다. 이는 법치행정의 원리상 당연한 한계라 하겠다. 여기에서 『법령』의 의미는 헌법과 법률 및 그 시행법령을 의미한다. 행정규칙(훈령·고시·공고·예규등)도 법령의 위임이 있는 경우 그 법령의 효력과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 되므로, 법령에는 법령의 위임에 의하여 발한 행정규칙도 포함된다고 할 것이다. [판 례] 법령의 구체적 위임사항을 규정한 행정규칙은 법규명령으로서의 효력을 가진다는 판례 - 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직의 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한의 행사나 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다할 것이므로, 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.(86누484, 1987.9.29, 대판) 다음으로 「법령의 범위 안에서」의 의미를 살펴보면 이는 조례가 법령의 명문의 규정이나 전체적 입법취지와 모순·저촉되지 아니하는 범위 안에서 제정될 수 있음을 의미한다. 따라서 반드시 법령의 위임이 있어야 한다는 의미는 아니며 법령에서 전혀 규율하고 있지 아니한 사항(이른바 「국법상 공백상태에 있는 사항」)에 대하여도 조례를 제정할 수 있다. 다만, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 주민의 권리의무나 벌칙에 관한 사항은 우리 헌법상의 법률유보의 원칙이나 죄형법정주의등에 의하여 반드시 법률(위임을 받은 시행법령 포함)의 위임이 있어야 한다(법 제15조단서). 조례가 법령에 위반되는지의 여부는 우리나라의 국법체계 전반에 비추어 판단할 문제지만, 일단 그 일반적 기준을 예시하면 다음과 같다. ①지방자치단체의 사무가 아닌 사무 또는 조례규정대상사무가 아닌 사무에 관하여 규정한 경우 ②명문의 법령에 위반한 경우 ○ 법령으로 이미 규정하고 있는 규제기준보다 강한 규제내용을 규정한 경우 ○ 법령의 위임이 있는 경우 그 위임의 한계를 일탈하여 규정한 경우 ○ 법령으로 규정할 것을 명백히 하고 있거나 조례로 규정하는 것을 금지하고 있는 사항을 규정한 경우 ○ 조례로써 규정할 사항에 대하여 법령으로 조건 또는 제한기준을 정하고 있는 경우 그 조건 또는 제한기준을 위반한 경우 ③ 법령의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무 또는 벌칙을 부과하는 내용을 규정한 경우 ④ 구체적 규정위반여부는 불명확하더라도 법령의 전체적 입법취지에 비추어 볼 때 비록 주민의 권리·의무나 벌CLR과 직결되는 사항은 아니라 하더라도 입법의 소관원칙상 조례가 아닌 상위법령에 규정되어야 할 사항을 규정한 경우 [판 례] ① 권리·의무·벌칙에 관한 것이 아닌 경우에는 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다는 판례 - 지방자치법 제7조에 보면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으므로 그 내용이 주민의 권리의무에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 것이 아닌 한, 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다(청주시의토지구획정리사업집행상환지절차를 시행하기위한조례제정; 69 다2121, 1970.2.10 대판) ② 법률과 달리 불복절차를 규정한 조례의 규정은 무효라는 판례 - 도시계획법에 의하여 수익자부담금 징수에 관한 사항이 조례로 정하도록 위임되었다고 할지라도 그 불복절차를 소원법에 의한 소원으로 한정한 도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수는 없다고 할 것이므로 이와 달리 부담금 납입통지서를 받은 날부터 10일이내에 이의신청을 하여야 한다고 정한 광주시도시계획사업수익자부담금징수조례 제20조는 무효이다.(82 누348, 1983.3.22 대판) ③ 상위법령에서 규정할 사항을 하위법령에서 규정한 경우는 무효라는 판례 - 구헌법(48.7.12 제헌 헌법) 제74조는 행정각부 장관은 그 담임한 직무에 관하여 직권 또는 특별한 위임에 의하여 부령을 발할 수 있다고 규정하고 있으므로 행정각부 장관이 부령으로 제정할 수 있는 범위는 법률 또는 대통령령이 위임한 사항이나 혹은 법률 또는 대통령령을 실시하기 위하여 필요한 사항에 한정되므로 법률 또는 대통령령으로 규정할 사항이 부령으로 규정되었다고 하면 그 부령은 무효임을 면치 못하는 것이다.(4294 민상 9, 1962.1.25 대판) 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제15조단서)는 원칙에 관하여 좀 더 살펴보기로 한다. 이는 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니하도록 하는 죄형법정주의(헌법 제12조제1항), 국민의 자유와 권리는 법률에 의해서만 제한할 수 있도록 하고 있는 법률유보의 원칙(헌법 제37조제2항), 조세의 종목과 세율은 법률로 정하도록 하고 있는 조세법률주의의 원칙(헌법 제59조)등에 따른 것으로 우리 헌법규정상 당연하다 할 것이며, 지방자치법 제15조본문의 「법령의 범위안에」의 당연한 내용을 이룬다고 할 것이다. 따라서,「법령에 위반되지 아니하는 한」 조례를 정할 수 있도록 하여(일본 지방자치법 제14조제1항) 관계법령이 없는 경우에는 조례가 법률에 준하는 지위(조례준법률설)를 갖게 하는 일본의 경우와는 상당한 차이(일본에서는 주민의 권리의무제한이나 벌칙사항의 제정에 있어서 법률의 위임이 있어야 한다 규정이 없다)가 있음을 유의하여야 한다. 즉, 우리나라의 조례와 일본의 조례의 제정범위를 같은 차원으로 보아 법률의 위임이 없이도 주민의 권리·의무와 벌칙에 관한 사항을 조례로 규정할 수 있다고 생각하여서는 안될 것이다. [판 례] 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 법률의 위임없이 제정된 조례는 위법이라고 한 판례 - 신원보증계약은 그 성립일부터 5년간 그 효력을 가진다고 하였으므로 신원보증법 제2조에 구애됨이 없이 신원보증인의 의사여하를 묻지 아니하고 신원보증계약의 기한은 5년마다 이를 갱신한다고 규정하여 신원보증인의 책임을 과중하게 지우는 대구시조례 제4조는 지방자치법 제7조에서 말하고 있는 주민의 권리의무에 관한 사항에 속하여 반드시 법률의 위임이 있어야 할 것이므로, 이 조례 제1조 및 제4조는 지방자치법 제7조에 위반됨과 동시에 신원보증법 제2조에 위반된 것이므로 그 효력이 없다.(63 다874, 1964.5.5 대판) 다음으로 조례에서 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제15조 단서)는 점에 관하여 살펴보기로 한다. 이는 우리 헌법상의 죄형법정주의에 따라 벌칙은 법률로 정하는 것을 원칙으로 하되, 법률(위임을 받은 하위법령 포함)에서 구체적으로 범위를 정하여 조례에 위임한 경우에는 조례에서 벌칙을 정할 수 있음을 의미한다. 벌칙을 규정할 수 있는 조례의 범위를 보면 개별법률의 구체적인 위임이 있는 경우에 한하여 시·도의 조례로서만 벌칙(특히 행정형벌)을 규정할 수 있다. 시·군 및 자치구의 조례도 개별법률에서 구체적으로 위임한 경우에는 행정형벌을 규정하지 못할 바는 없다고 보여지나 행정형벌의 지역별 불균형의 심화등을 고려하여 볼 때 바람직하지는 못하다고 할 것이다(1989.12.30 개정전 소방법 제13조제2항등에서 1만원이하의 벌금·구류 또는 과료의 벌칙을 시·군조례에서 정할 수 있도록 위임한 사례가 있었다). 한편 지방자치법 제20조에서는 「시·도는 당해 지방자치단체의 조례로써 3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원이하의 벌금, 구류, 과료 또는 50만원이하의 과태료의 벌칙은 정할 수 있다」고 규정하고 있는데, 이를 근거로 하여 법률의 특별한 위임없이 시·도조례로 벌칙을 정할 수 있는지가 문제되고 있다. 지방자치법 제20조가 정한 범위 안에서는 그 자체 벌칙규정이 위임된 것으로 보아 법률의 특별한 위임을 요하지 아니한다는 견해도 있을 수 있으나, 이는 법률의 위임이 없더라도 벌칙의 제정이 가능한 일본 지방자치법 제14조제5항(보통지방공공단체는 법령에 특별히 규정된 경우를 제외하고, 그 조례중에 조례를 위반한 자에 대하여 2년이하의 징역이나 금고, 10만원이하의 벌금, 구류 과료 또는 몰수의 형을 과하는 규정을 정할 수 있다)의 규정에 관한 해석을 비교법적 검토없이 우리 지방자치법 제20조의 해석에 그대로 원용한 결과이며, 형벌 법규를 하위법령이나 조례에 위임할 경우에는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 할 것이므로 구성요건의 범위를 정하지 아니하고 처벌의 상한만을 정한 지방자치법 제20조를 동법 제15조단서에서 말하는 법률상의 위임규정으로 볼 수 는 없으며, 지방자치법 제20조만을 근거로 다른 법률의 특별한 위임없이 조례로 벌칙을 정할 수는 없다고 할 것이다. [판례] 벌칙의 위임은 특정한 사항에 관한 특정위임이어야 한다는 판례-수산업법 제48조제1항이 규정한 대통령령의 위임은 특정사항에 관한 특정위임으로서 위임사항에 아무 제한없는 포괄적 위임 내지는 어떤 백지위임이라고 볼 의심은 전혀없다.(72도 1137, 1972. 9. 12, 대판) 따라서, 동조는 처벌대상을 법령이 정하면서 벌칙은 지역실정에 맞게 시·도조례가 정하는 바에 의하도록 하는 경우에 그 처벌이 최고한도를 규정한 것으로 보아야 할 것이며, 또한 개별법률에서 시·도조례에 의한 벌칙을 정할 때 그 상한기준을 제시하는 정도로 보아야 할 것이다.(이러한 이유에서 '92. 6. 5 정부가 국회에 제출한 지방자치법중개정법률안 뿐만 아니라 '92. 9. 26 민주당이 제안한 동법개정안에서도 현행 제20조는 삭제하는 것으로 되어 있다) 그밖에 사기 기타 부정한 방법으로 사용료등의 징수를 면한 자등에 대한 과태료부과규정(제130조)이 있는 바, 이는 행정질서벌인 과태료를 부과하겠다는 것으로서 죄형법정주의와 직접적으로 관련되지는 아니하며, 사기등 특정한 경우에 과태료를 부과할 수 있도록 한 제130조는 지방자치법 제15조단서의 「법률의 위임」을 과태료에 관한 한 지방자치법에 구체적으로 위임(처벌대상행위 및 처벌한도)하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우에 한하여 별도 법률의 위임없이 제130조를 근거로 과태료를 부과하는 규정을 조례로 정할 수 있다고 할 것이다. 지방자치법 제17조는 「시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다」라고 규정하여 자치법규간의 체계상 시·군2 및 자치구의 조례는 시도의 조례나 시·도시자가 제정하는 규칙에 위반할 수 없도록 하고 있다. 이는 지방자치법상 시·도나 시·군·자치구는 다같이 독립된 별개의 법인으로서 지방자치단체로서는 그 지위에 있어서 상하관계가 없고, 시·도조례가 시·군·자치구의 사무에 관한 조례를 규정할 수 없는 법상근거가 없으므로, 시·군 및 자치구가 시·도로부터 위임받은 사무(단체위임사무)나 시·도와 공동으로 행하는 사무 기타 특수사무에 대하여 조례로 정하는 경우 그 조례는 시·도의 조례나 규칙에 위반할 수 없다는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 규칙은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 자치법규이다(지방자치법 제16조). 규칙의 규정사항을 보면 ①법령에 의하여 규칙으로 제정할 수 있도록 규정된 사항 ②기관위임사무에 관한 사항 ③지방자치단체의 사무중 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 속하는 사무에 관한 사항 ④조례의 위임 또는 시행에 관하여 필요한 사항 ⑤기타 지방의회나 다른 집행기관의 권한에 속하지 아니한 지방자치단체의 사무에 관한 사항등이 있다. 규정제정의 한계로서는 ①법령에 의하여 조례규정사항으로 지정된 사항과 지방의회의 권한에 속하는 사항은 규칙으로 정할 수 없고 ②주민의 권리·의무에 관한 사항은 법령 또는 조례의 위임이 있어야 하며, ③시장 ·군수 및 자치구의 구청장이 제정하는 규칙은 시·도의 조례나 시·도지사가 제정하는 규칙에 위반하여서는 아니되고(법 제17조) ④규칙이 당해 지방자치단체의 조례를 시행하기 위한 것인 경우에는 조례에 위반될 수 없다는 것 등이다. 한편 시·도교육감이 시·도의 교육·학예에 관한 사무에 대하여 법령 또는 조례의 범위안에서 제정하는 자치법규(지방교육자치에관한법률 제35조)로서 교육규칙이 있는데 그 성질·제정한계등은 지방자치단체의 장이 제정하는 규칙과 같다. (제2국 법 제 관)