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條例의 法的性質과 規律限界 李 相 喆 Ⅰ. 序言 Ⅱ. 自治立法權의 意義 및 機能 1. 地方自治와 自治立法權 2. 自治立法權의 本質 3. 條例制定權의 憲法的 保障 4. 自治立法權의 機能 Ⅲ. 條例의 立法節次 1. 一般立法節次 2. 條例案審査節次 및 立案·審査基準 Ⅳ. 條例의 法的性質 1. 條例의 法的性質에 관한 學說 2. 自治條例와 委任條例 3. 大法院判例의 見解 Ⅴ. 條例의 規律可能範圍와 限界 1. 條例의 規律可能範圍 2. 條例의 規律限界 3. 大法院判例의 見解 (이상 9월호 게재) Ⅵ. 條例案의 再議·提訴制度와 國家監督 Ⅶ. 條例의 無效原因 Ⅷ. 條例의 實效性確保問題 Ⅸ. 結語 Ⅰ. 序 言 우리나라의 지방자치제도의 역사는 1948년 7월 17일 制定憲法의 공포·시행일까지 거슬러 올라 갈 수 있다. 그 당시에도 이미 지방자치제도에 관한 규정(제정헌법 제96조 및 제97조)을 마련한 바 있었으나, 오랜 세월의 휴면기를 거친 후 1990년대에 들어와서 지방의회의원을 直選制로 선출하면서 다시 새롭게 지방자치의 시대를 맞게 되었다. 지방자치제도를 정착시키는데 있어서는 우리 정부가 맡아 수행하여야 할 여러가지 중요한 정책과 제도의 改善課題가 다수 있다. 그 중에서 지방자치제도의 기초가 되는 자치입법권, 특히 條例를 中心으로 우리 현실에 알맞는 바람직한 방향으로 이를 정착시키고 활성화하여 각 지방마다 개성있고 다양한 지방자치의 문화를 만들어 나아갈 수 있도록 하여야 한다. 이하 자치입법권의 意義와 機能을 먼저 살펴보고, 자치입법권의 핵심요소인 조례의 立法節次와 입안심사기준, 法的性質, 규율가능범위 및 한계, 조례안의 再議·提訴制度와 국가감독, 대법원판례상 나타난 조례의 無效原因, 조례의 실효성확보문제를 중심으로 검토·정리하여 보고자 한다. Ⅱ. 自治立法權의 意義 및 機能 1. 地方自治와 自治立法權 자치행정의 중심영역은 地方自治라고 하겠다.(주석1) 地方自治에 관하여는 역사적으로 2가지의 흐름이 있다. 하나는 영·미국가군이고, 다른 하나는 독·불국가군이다. 영국·미국의 역사와 전통이 독일·프랑스 등 대륙법계 國家들의 그것과는 상당한 차이점이 있고 제도적 뿌리와 특질이 서로 다르므로 영·미의 경우를 정치적 의미의 지방자치라고 한다면, 독·불의 경우를 법적 의미의 地方自治라고 할 수 있다. 영·미에 있어서는 민주주의를 기본원리로 하여 지역주민이 행정에 직접 참여할 수 있도록 한다는데에 큰 의미를 부여하고 있다. 이것을 "住民自治"라고 한다. 住民自治란 지역주민의 일상생활에 관한 행정사무를 國家의 기관에 의하지 아니하고, 당해 지역주민으로 하여금 직접 혹은 그 대표자를 통하여 지역주민들의 의사와 책임아래 자신의 일로 생각하고 처리하는 것을 말한다. 영·미에서는 주민들에게 스스로 행정에 관한 사항을 결정하고 참여하게 한다는 데에 큰 의의가 있다고 생각하며, 地方自治가 풀뿌리 민주주의로서 정착할 때 비로서 국가차원의 민주주의 정치도 실현될 수 있다는 관념이 강하게 지배하였던 것으로 보인다. 住民自治는 주민 전부가 직접 그들의 의사와 책임하에 행정을 처리하는 直接住民自治와 주민이 선출한 명예직공무원이 행정을 처리하도록 하는 代表自治의 두 가지 유형으로 구분할 수 있다.(주석2) 영·미에서는 자치권의 성질을 憲法이전부터 그 지방의 주민이 고유하게 향유하는 자연권적인 권리로 보며, 國家가 지방자치에 관여하는 것에 대하여 원칙적으로 찬성하지 아니하기 때문에 가급적 최소한의 관여 즉 입법적·사법적인 우회적 감독수단의 행사로서 족하다는 것이다. 지방정부의 형태 또한 機關統合型을 채택한다.(주석3) 이를 政治的 意味의 自治行政(Die Selbstverwaltung im politischen Sinne) 혹은 住民自治(Burgerliche Selbstverwaltung)라고 부른다. 이에 반하여 독일을 중심으로 한 대륙법계 國家에서는 地方自治란 國家안에서 각 지역별로 지방공공단체에 의하여 행정을 수행하는 것으로서, 지방공공단체는 國家로부터 독립하여 자신의 의사와 기관에 의하여 자기의 책임 아래에서 지방적 사무를 처리하도록 하는 것을 의미한다. 이는 지방분권주의의 바탕 위에서 團體自治의 이념하에 國家로부터 독립되어 자율적으로 행정사무를 수행하지만, 궁극적으로는 國家의 감독이 불가피하게 요청된다는 데에 그 특징이 있다. 따라서 國家가 관여하는 정도가 매우 적극적이어서 입법적·사법적 감독에서 한 걸음 더 나아가 직접적인 行政的 監督手段을 중요시한다. 독일에서는 이같은 관념이 역사적으로 매우 깊게 자리잡고 있으며, 지방자치행정을 간접적인 국가행정으로 파악하는 경향이 강하다. 이를 法的 意味의 自治行政(Die Selbsverwaltung im juristiischen Sinne) 혹은 團體自治(Korporative Selbstverwaltung)라고 부를 수 있다. 住民自治와 團體自治의 차이점을 비교하여 보자. 우선 住民自治가 민주주의원리와 초실정법적 自然法思想을 바탕에 두고 있는데 반하여 團體自治는 지방분권원리의 사상을 바탕에 두고 자치권은 國家의 법률에 의하여 비로소 인정될 수 있는 實定法上의 권리로서의 속성을 지닌다는 것이다. 住民自治는 地方自治를 "지역주민의 權利"로 인식하고 있는데 반하여 團體自治는 그것을 "地方自治團體의 權利"로 인식하고 있다. 住民自治는 지방자치단체 안에서의 주민과의 관계에 중점을 두는데 비하여, 단체자치는 地方自治團體와 중앙정부와의 관계에 중점을 두고 있다. 住民自治의 지방자치기관은 權力統合主義인데 반하여 단체자치는 權力分立主義와 機關對立型의 首長制를 채택하고 있다.(주석4) 기타, 住民自治는 지방세제에 있어서 "독립세주의"를 취하는데 반하여 단체자치는"부가세주의"를 취하며, 國家의 감독방법에 있어서도 이미 언급한 바와 같이 住民自治는 "입법적·사법적"인 감독에 그치는데 비하여 단체자치는 입법적·사법적 감독은 물론 "행정적" 감독을 중심수단으로 생각하고 있다. 이같은 영·미와 독·불의 대립된 地方自治 觀念은 현대 社會福祉國家의 출현, 교통·통신과 첨단과학기술의 발달을 비롯한 물리적 행정환경의 변화와 아울러 신중앙집권주의의 대두, 의회민주주의의 발달로 점차 통합 보완되어 가는 趨勢(주석5)를 보이고 있다. 國家와 地方自治團體가 모두 권력의 근거를 궁극적으로는 국민에게 두어야 한다는 공통인식하에 오늘날에 와서는 주민자치와 단체자치의 요소중에서 각국의 행정여건에 적합한 것들을 취사선택(주석6)하고 있다. 특히 日本에 있어서는 국가와 지방정부간의 사무재배분론 내지 전략적기능분담론이 활발하게 논의되고 있다. 십산행선교수(주석7)는 기관위임사무제도는 전후 새롭게 탄생한 지방자치제도에 마치 생선의 가시처럼 걸림돌이 된다고 지적하면서 기관위임사무는 폐지되어야 하는 이유를 다섯가지로 제시하고 있다. 첫째 지역주민의 직접선거에 의하여 선출된 대표자인 知事나 市·町·村長이 중앙정부의 하급기관으로서 사무를 집행하지 아니하면 안된다는데에 문제의 본질이 들어 있다. 주무대신(주무부장관)이 그 소관사무의 지휘·감독권을 가지고 있으므로 양자간의 관계가 상하관계가 될 수밖에 없다는 것이다. 둘째, 知事나 市·町·村長이 지방자치단체의 대표자로서의 역할과 국가의 기관으로서의 역할을 二重的으로 수행하는 것이 큰 문제점이라는 것이다. 셋째, 국가의 사무를 지방자치단체에서 집행하므로 행정책임이 불명확하다는 지적이다. 넷째, 중앙정부에서 결정하고 지방자치단체에서 실시하게 하면서 그 재량권의 폭을 매우 협소하게 부여함으로써 중앙정부와 협의하거나 허가(승인)를 얻지 아니하면 아니되므로 코스트와 시간의 낭비가 크다고 지적한다. 다섯째, 郡·道·府·縣과 市·町·村의 상호관계에 있어서 知事가 市·町·村長에 대하여 감독자의 입장에 서게 되므로 郡·道·府·縣과 市·町·村의 상호관계가 상하관계가 될 수 있는 문제점 등(주석8)이다. 따라서 기관위임사무제도를 개혁하되, 중앙과 지방의 역할을 재배분하자는 주장이 제기되고 있다. 하나는 중앙과 지방이 각각 분담하고 있는 업무를 분리하여 각자의 고유업무로 하려는 발상이고, 다른 하나는 전국적 규모의 정책에 관하여 중앙정부는 기획·입안하고, 그것을 전국의 각 지방자치단체가 실시하되 그 실시책임을 해당 지방자치단체가 지도록 하는 방안이다.(주석9) 2. 自治立法權의 本質 가. 關聯學說 단체자치의 본질에 관해서는 종전부터 독일·프랑스를 중심으로 하여 고유권설·수탁권설·전래권설 등이 갈라져 대립하여 오고 있다. 1) 固有權說 고유권설은 지방단체가 비록 일국의 한 지역을 점하는 구성부분에 불과하더라도 그 地方自治團體의 자치권은 원시적이고 고유한 속성을 지니는 것으로 파악한다. 자치입법권은 地方自治團體의 고유한 권리로서 實定憲法의 제정여부와의 관련성보다는 地方自治團體가 본래부터 향유하는 자연권적인 권리 혹은 國家나 憲法이전부터 생성된 권리로서 파악한다.(주석10) 이는 프랑스의 地方權說에서 비롯되었다. 1789년의 프랑스 혁명정부가 國家權(pouvoir national)과 구별되는 地方權(pouvoir municipal)이라는 개념을 도입, 자연법사상의 영향을 받은 프랑스인권선언상의 국민이 향유하는 기본적 인권과 동일한 가치를 가지는 것으로 파악하기 시작하면서 주목받기 시작하였다.(주석11) 프랑스의 혁명정부에 영향을 준 지방권설은 Thouret에 의하여 제창되었으며, 지방단체의 지방권은 개인의 기본권과 동가치적인 것으로 간주되고, 이는 마치 國家統治權이 개인의 기본권을 침해할 수 없듯이 地方自治團體의 지방권 역시 國家統治權이 침해할 수 없다고 주장하였다. 이와 관련하여 일본의 경향을 살펴보면 국가법률의 포괄적인 벌칙위임근거에 의하여 地方自治團體가 條例로써 세부벌칙을 제정할 경우 중앙정부의 위임입법인 政令·省令·部令 등의 제정의 경우와는 달리 주민대표로 구성되는 地方議會에서 제정되는 만큼 國家가 제정하는 법률과 차이점이 없는 것으로 보려는 경향이 강하다.(주석12) 고유권설은 전통적으로 國家統治權에 맞서 地方自治團體의 자치권의 논리를 정립하여 중앙정부의 관료적 통치체제에 대항하기 위한 개념으로 사용된 것이다. 地方自治團體의 자치행정의 실현이야말로 진정한 민주주의를 실천하는 것으로 평가되었을 만큼 확고한 것으로서 이는 벨기에憲法(1830년)(주석13), 오스트리아憲法(1848년) 및 프로이센憲法(1848년) 등에 큰 영향을 주었다.(주석14) 2) 受託權說 수탁권설은 國家의 통치권이 그 필요성에 의하여 법률로 地方自治團體를 창설하고, 그와 같은 地方自治團體에 자치권을 위탁한 것으로 파악한다. 설령 지방단체의 이익을 위한 고유사무를 인정하더라도 결국은 법률에 의하여 당해 地方自治團體가 國家로부터 수탁받은 것으로 본다. 따라서 地方自治團體의 지방사무는 당연히 중앙정부의 강력한 감독을 받아야 하는 입장이라고 주장한다. 자치행정이란 명예직에 의한 國家行政으로 보고, 자치사무는 결국 國家事務일 수밖에 없으며, 地方自治團體의 기관도 이를 間接國家官廳(mittelbare Staatsbehorde)이라고 주장하였다.(주석15) 3) 傳來權說 전래권설은 지방단체의 자치권은 國家가 수여한 전래적 권력이라고 본다. 근대민주주의 國家原理에 의하면 國家의 主權은 국민에게 있고 그 국민이 제정한 憲法에 주권의 의사결정방법과 행사방법이 규정되어 있는바, 國家의 통치구조와 권력은 물론 地方自治團體의 자치권의 경우에도 그 근거는 최고법규범인 憲法에서 찾아야 할 것이고, 이 憲法로부터 地方自治權이 유래하는 것이라고 본다. 지방단체는 독립된 법인격을 가진 공공단체로서 그 이익을 위하여 자기권리로서 國家로부터 전래된 자치권을 행사할 수 있다. 자치행정도 크게 보아 국가행정의 한 부분이라는 점을 부인할 수 없으므로 국가법률에 의하여 자치권의 한계가 설정되고 국가적 관여와 감독을 받는다. 다만, 독립된 법인격을 가진 地方自治團體에 의한 행정이라도 이를 광의의 間接國家行政(주석16)으로 인식하였다. 전래권설은 종전에 독일 공법학자들을 중심으로 주장되었으며 지금까지 학계의 通說이라고 하겠다. 石琮顯교수님은 獨逸基本法 제83조, 日本憲法 제93조·제94조는 물론 우리 憲法 제117조 및 제118조(주석17)의 규정도 전래권설에 바탕을 둔 것이라고 본다.(주석18) 洪井善교수님은 國家權力의 단일성 혹은 國家權力의 배타적 독점성을 인정하여야 하고 그로부터 地方自治權이 유래한 것이라고 본다.(주석19) 3. 條例制定權의 憲法的 保障 가. 憲法的保障의 意義 憲法 제117조는 地方自治團體가 "법령의 범위 안"(주석20)에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 보장하고 있다. 이같이 헌법에서 자치입법제도를 직접 규정·보호함으로써 입법기관인 국회가 이를 폐지하거나 변질·왜곡시킬 가능성을 원천적으로 방지하고 있다.(주석21) 지방자치제도에 관한 사항은 이를 법률수준에서 구체화하도록 하고 있다. 즉 헌법 제117조제1항에서 地方自治團體는 住民의 福利에 관한 事務를 처리하고 財産을 관리하며, 法令의 범위 안에서 自治에 관한 規定을 制定할 수 있도록 하고 있는 내용과 제118조제1항에서 지방자치단체에 지방입법기관인 의회를 설치하도록 한 내용은 헌법 자체로서 자기완성적인 규정의 형식을 취하고 있지만 그 이외에 地方自治團體의 種類를 어떻게 구성할 것인가 하는 사항과 地方議會의 組織·權限·議員選擧와 地方自治團體의 長의 選任方法 기타 地方自治團體의 組織과 운영에 관한 사항은 法律로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 국회는 법률로 留保한 부분, 즉 지방자치단체의 組織과 運營에 관하여는 입법재량을 가지고 선택적으로 이를 형성할 수 있다고 본다. 지방자치단체의 "組織과 運營"에 관한 사항이라는 것은 매우 광범위하고 포괄적인 의미를 담고 있으므로 헌법 제117조제1항과 제118조제1항의 규정사항을 제외하고는 지방자치제도의 틀 대부분을 국회가 재량적으로 형성할 수 있으며, 이는 국회가 광범위한 분야에서 지방자치제도의 운영형식과 방식을 결정할 수 있게 됨을 의미한다. 그러므로 경우에 따라서는 국회가 지방자치제도의 본질적인 내용까지 關與하거나 變質시킬 우려가 없지 아니하다. 그러나, 이는 헌법 제117조제1항에서 제도적으로 보장한 지방자치제도의 本質을 해하는 것이므로 동조항에 반하게 될 것이다. 국회의 입법권 행사는 어디까지나 헌법상 보장된 지방자치제도의 本質을 침해하지 아니하는 범위안에서 운용되어야 한다. 이런 의미에서 자치입법권의 憲法的 保障의 의의는 국회의 입법권으로부터 지방자치제도를 보호하는데 있다. 물론 사법적 심사라는 장치를 통하여 구체적으로 자치입법권의 보장이 유지되고 있다. 나. "自治에 관한 規定"의 범위 헌법의 지방자치제도 보장조항중 "自治에 관한 規定"을 제정할 수 있다고 규정하였는바, 이는 용어상의 혼란을 가져 올 수 있는 점이 있다. 地方自治團體는 그 구성원인 지역주민의 의사에 바탕을 두고 그 지역실정에 적합한 정책을 구현하고 행정서비스를 제공하기 위하여 필요한 자율적이고 自己拘束的인 法規範을 만들고 시행하여야 할 것인바, 이는 곧 이와 같은 법규범을 가리키는 것으로 보아야 할 것이다. 물론 "자치"에 관한 규정이므로 그 "自治"의 구체적 범위를 어디까지로 볼 것인가 여부에 따라서도 憲法 제117조에서 규정하고 있는 "規定"의 범위가 제한될 수 있다. 이에 관하여는 후술하는 바와 같이 자치조례와 위임조례를 모두 포함하는 의미인가 여부에 관하여 의견이 일치하지 아니한다. 구체적으로 地方自治法 제15조에서 地方自治團體는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 條例를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 동법 제16조에서는 地方自治團體의 장은 법령 또는 條例가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 規則을 제정할 수 있도록 하고 있다. 따라서 헌법상의 "規定"은 條例와 規則을 뜻한다고 본다. 日本의 경우에도 일본 헌법 제94조에서 "법률의 범위내에서 조례를 제정할 수 있다."고 규정하여 우리나라의 경우와 법률조문 자체의 표현(주석22)은 유사하다고 볼 수 있으나, 우리나라보다는 매우 광범위하게 조례의 규율범위를 확장하여 보장하고 있다고 본다.(주석23) 미국의 경우에는 우리의 條例에 해당하는 자치입법의 형식을 "일반법(general law)"과 "특별법(special act)"으로 구분·운영하는 州들이 있다. 특별법은 의회 양원에서 3분의 2이상의 찬성을 얻어야 되도록 하고 있다.(주석24) 다. 自治立法權의 本質的 內容保護 한편 地方自治法 제15조 단서에서는 "다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다."라고 규정하고 있어 地方自治團體에서 법률의 위임이 없는 한 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항은 이를 정할 수 없도록 하고 있다. 이같은 地方自治法 제15조 단서의 규정은 憲法 제117조제1항에서 보장하는 자치입법권의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 즉 條例制定權은 憲法 제117조제1항에서 직접 보장하고 있는 地方自治團體의 자치입법권을 바탕으로 하는 것이므로 地方自治團體는 법률의 수권이나 위임이 없을지라도 법령에 위배되지 아니하는 한 그의 사무에 관하여 條例로서 규정할 수 있는 것이 아니냐는 주장이 제기되고 있다. 이 부분에 관하여는 조례의 법적성질과 규율한계에 관한 내용에서 후술하고자 한다. 라. 憲法的 保障裝置의 役割 地方自治制度의 중요한 장치로서 條例를 자율적으로 입법하도록 保障한 것은 결국 해당지역의 주민들이야말로 그 지역실정을 누구보다 소상히 파악하고 애로사항을 절실히 느끼며 깊은 관심을 가지고 있으므로 이같은 지역주민들로 하여금 지역적 행정문제들을 스스로 해결하도록 하는 것이 타당하다고 보기 때문이다. 지방자치단체의 條例制定權은 중앙정부의 立法負擔을 덜어 주는 기능을 수행하는 측면이 강하며, 憲法이 법규범정립 권한을 地方自治團體에 부여하므로써 법규범의 정립자와 수범자와의 거리를 보다 가깝게 하고,(주석25) 국가적인 에너지와 지역적인 에너지의 소모량을 최소화하므로써 국력의 효율화를 도모할 수 있는 측면이 있다. 또한 다양한 지역적 여건과 특성을 입법에 충분하게 반영하고, 행정환경의 변화에 신속하고 신축성있게 대응할 수 있도록 하며, 國家行政과 地方行政간의 유기적인 협력을 이끌어 내고 상호 거리감을 줄이는 기능도 할 것이다. 지역주민들의 참여정신을 고취시키고 자신들이 소속한 지역의 행정에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있게 한다는 측면에서 지역의 민주적 사회실현에 이바지하게 될 것이다. 4. 自治立法權의 機能 가. 現代社會의 다양한 地方立法需要 충족 오늘날 행정환경은 매우 급격하게 변화한다. 예를 들면 정보화사회의 출현은 종전의 거리와 시간의 관념을 일거에 바꾸어 놓고 있다. 따라서 교통·통신이 불편하였던 시대에 요청되었던 地方自治의 必要性의 논거는 많이 사라졌다. 그러나 경제·산업이 발전하고 국민생활수준이 향상됨에 비례하여 국민의 정치적 요구도 증대되고 있다. 지방마다 그에 가장 적합한 행정을 실현하기 위하여 혹은 관련주민이 직접 참여할 수 있는 보다 民主的인 方式의 行政을 하기 위하여는 중앙정부보다는 근거리에 있는 지방자치단체에서 자율적·민주적으로 자치입법을 하고 자치행정을 실시하는 것이 더욱 타당하다는 의견이 더욱 지지를 받고 있다. 특히 오늘날의 도시화·공업화는 廣域行政과 아울러 지방마다 特殊性·多樣性을 최대한 반영할 수 있는 정치제도를 요청하고 있다. 이에 따라 지방자치가 실시되면 지방마다의 다양한 立法需要를 보다 신속하고 적절하게 충족시켜 줄 수 있다. 나. 복합적인 地方自治團體의 구성·운영으로 地方的問題 解決能力 향상 우리나라 지방자치법을 살펴보면, 地方自治團體는 法人으로 되어 있으며, 광역지방자치단체인 특별시·광역시 및 도는 정부의 직할하에 두고, 시는 도의 관할구역안에, 군은 광역시 또는 도의 관할구역안에 두며, 자치구는 특별시와 광역시의 관할구역안에 두도록 하고 있다. 특별시 또는 광역시가 아닌 인구 50만이상의 시에는 자치구가 아닌 구를 둘 수 있고, 군에는 읍·면을 두며, 시와 구(자치구를 포함)에는 동을, 읍·면에는 里를 둔다. 都·農複合形態의 市(주석26)에는 도시의 형태를 갖춘 지역에는 동을, 그 밖의 지역에는 읍·면을 두되, 자치구가 아닌 구를 둘 경우에는 당해 구에 읍·면·동을 둘 수 있도록 하고 있다. 이같이 종적·횡적으로 다양하고 복합적으로 지방자치단체를 구성·운영하므로써 廣域的 행정문제와 狹域的 행정문제를 조화롭게 풀어 나아갈 수 있으며, 다양한 형태와 규모의 사안들에 스스로 적절하게 대응할 수 있다고 본다. 지방자치법은 地方自治團體의 사무처리의 기본원칙으로서 地方自治團體는 그 사무를 처리함에 있어서 주민의 편의 및 복리증진을 위하여 노력하고, 地方自治團體는 조직 및 운영의 합리화와 그 규모의 적정화를 도모하여야 하도록 규정하고 있다. 지방자치단체 스스로 문제해결능력을 향상시켜야 할 것이다. 다. 풀뿌리民主主義의 實踐 오늘날의 地方自治制度의 역사적 근저에는 근대 민주주의 확립기를 통하여 중앙집권적인 국민통합과 통일국가의 완성을 달성하면서 한편으로는 지나친 中央統制 現象은 바람직하지 아니하다는 사상과 지방자치는 통일국가 이전부터 고유하게 그 지역의 주민들이 가지고 있는 권리라는 사상이 자리 잡고 있음을 부인할 수는 없다. 地方自治制度는 나름대로 민주주의의 기초로서 지역의 민주화와 지역주민의 민주주의 훈련을 쌓는데 매우 바람직한 것이다. 역사적으로 地方自治는 풀뿌리 민주주의를 실천하는 교육의 장으로서 기능하여 왔다. 한 지역에서 지방자치가 성공적으로 수행될 때에는 이것이 標準모델로서 기능하므로 다른 여타의 지방자치단체에 模範事例로서 전파된다. 아울러 각 지방마다 원활한 지방자치가 실현되면 이는 국가 전체의 민주주의의 발전을 가져오는 것이다. 넓은 의미의 國家經營은 중앙정부의 합리적인 운영뿐만이 아니라 각 지방마다 국가의 下位體系(sub-systems)로서 어느정도 독자적인 행정운영을 바람직하게 이끌어 나갈 때에 비로소 건전하게 발전하여 나아갈 것이다. 라. 國家統治權의 垂直的分權原理로서의 機能수행 地方自治는 新中央執權主義 추세 속에서 國家機關인 국회나 행정부의 권한확장이나 권한남용 등의 문제점을 해결할 수 있는 하나의 牽制機能을 수행하기도 한다. 지방자치는 국가의 통치권의 垂直的 分權原理로서 작용하는 기능이 있으므로 국가운영의 안전장치로서의 의미를 지니고 있다. 국가가 제정하는 법률은 국민전체의 의사가 무엇인지에 관심을 기울이기 마련이므로 각 지방마다의 고유하고 독특한 文化·傳統·環境·立地 등을 고루 살펴 법률이나 그 하위법령에 일일이 반영할 수 없다. 각 지방마다 또는 광역단체와 기초단체별로 각각 처리하기 적합한 懸案들이 있기 마련인데 이를 모두 국가가 직접 해결하여 주기를 기대하기는 어렵다. 이에 각 지방자치단체별로 그 지방실정과 환경에 적절한 문제해결책을 모색할 수 있도록 自治權을 부여할 필요가 있다. 자치입법권은 자치조직권·자치인사권·자치재정권 등과 함께 지역주민에 좀 더 가까운 근거리에서 주민들의 요구와 의견을 최대한 반영할 수 있게 한다. Ⅲ. 條例의 立法節次 1. 一般立法節次 조례는 地方議會의 의결을 거쳐 지방자치단체의 장이 공포하는 지방자치입법으로서 중앙정부의 법률제정절차와 유사한 점이 많다. 여기서는 조례의 입법절차를 조례안의 발의, 地方議會의 심사·의결, 조례안의 이송 및 공포절차의 순으로 살펴보겠다. 가. 條例案의 發議 우선 조례안의 발의방법은 2가지가 있다. 지방자치법 제58조의 규정에 의하여 ①地方自治團體의 장이나 ②地方議會의 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인 이상의 연서로 발의할 수 있다. 의안은 그 문안을 갖추어 의장에게 제출하여야 한다. 지방자치단체의 장이 발의할 경우에는 地方自治法施行令 제10조의2에서 地方自治團體의 內部審議節次를 마련하여 놓고 있다. 자치행정의 집행기관에서 많은 조례안을 제안할 것인바, 이를 보다 신중하고 합리적으로 처리하기 위한 것이다. 地方議會에 條例案을 제출하고자 할 경우에는 이를 심의·의결하기 위하여 地方自治團體의 장 소속하에 條例·規則審議會를 설치·운영하도록 하고 있다.(주석27) 집행기관에서 조례안을 작성·제안할 때에는 통상 관계부서 협의, 예산협의, 입법예고 등의 절차를 거친다. 상세한 내용은 후술하겠다. 나. 條例案의 審議·議決 및 移送 地方議會에 제출된 조례안은 심의 및 의결을 거쳐야 한다. 地方議會는 재적의원 3분의 1이상의 출석으로 개의하고, 의사는 조례안의 재의결의 경우가 아니면 재적의원과반수의 출석과 출석의원과반수의 찬성으로 의결한다. 재의의 요구가 있을 때에는 地方議會는 재의에 붙여 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 條例案은 條例로서 확정된다. 地方自治團體의 장이 條例案을 이송받은 날부터 20일이내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 條例案은 條例로서 확정된다. 의장은 의결에 있어서 표결권을 가지며, 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다. 地方議會의 회의는 일반적으로 공개하도록 하고 있어 이해관계가 있거나 관심있는 지역주민이 방청할 수 있다. 다만, 의원 3인 이상의 발의로 출석의원 3분의 2이상의 찬성이 있거나 의장이 사회의 안녕질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 공개하지 아니할 수 있다. 조례안에 대하여도 다른 의안과 마찬가지로 회기계속의 원칙과 일사부재리의 원칙이 적용된다. 즉 地方議會에 제출된 조례안은 회기중에 의결되지 못한 이유로 폐기될 수 없다. 다만, 地方議會의원의 임기가 만료되는 경우에는 예외로 하고 있다. 地方議會에서 부결된 조례안은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출할 수 없다. 條例案이 地方議會에서 의결된 때에는 의장은 의결된 날로부터 5일이내에 그 地方自治團體의 장에게 이를 이송하여야 한다. 다. 條例案의 公布 또는 再議要求 地方自治團體의 장이 條例案을 이송받은 때에는 20일이내에 이를 공포하여야 한다. 條例는 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다. 地方自治團體의 장은 이송받은 條例案에 대하여 이의가 있는 때에는 條例案을 이송받은 날로부터 20일이내에 이유를 붙여 地方議會으로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 이 경우 地方自治團體의 장은 條例案의 일부에 대하여 또는 條例案을 수정하여 재의를 요구할 수 없다. 地方自治團體의 장은 地方議會에서 재의결되거나 地方自治團體의 장이 條例案을 地方議會로부터 이송받은 날부터 20일이내에 공포 또는 재의요구를 하지 아니하여 확정된 條例는 이를 지체없이 공포하여야 하도록 하고 있다. 條例案을 地方議會로부터 이송받은 날부터 20일이내에 공포 또는 재의요구를 하지 아니하여 條例가 확정된 후 이를 地方自治團體의 장이 공포하지 아니하거나 또는 地方議會에서 재의결되어 확정된 條例가 地方自治團體의 장에게 이송된 후 5일이내에 地方自治團體의 장이 이를 공포하지 아니할 때에는 地方議會의 의장이 이를 공포하도록 하고 있다. 條例의 공포문에는 前文을 붙여야 한다. 條例의 공포문 前文에는 제정하거나 개정하는 뜻을 기재하여 地方自治團體의 장이 서명한 후 직인을 찍고 그 일자를 명기하여야 한다. 이 경우 條例공포문 전문에는 地方議會의 의결을 얻은 뜻을 기재하여야 한다. 地方議會의 의장이 공포하는 條例의 공포문 전문에는 地方議會의 의결을 얻은 뜻 및 地方自治法 제19조제6항 후단의 규정에 의하여 이를 공포한다는 뜻을 기재하고, 地方議會의 의장이 서명한 후 직인을 찍고 그 일자를 明記한다. 條例의 공포는 당해 地方自治團體의 공보에의 게재로써 한다. 다만, 地方議會의 의장이 공포하는 경우에는 공보나 일간신문에의 게재 또는 게시판에의 게시로써 이를 한다. 條例의 공포일은 그 條例를 게재한 공보나 신문이 발행된 날 또는 게시판에 게시된 날로 한다. 지방자치법 및 동법시행령에 규정한 것외에 條例의 공포등에 관하여 필요한 사항은 당해 地方自治團體의 條例로 정하도록 하고 있다. 2. 條例案審査節次 및 立案·審査基準 가. 條例案審査節次 (1) 條例·規則審議會의 設置·運營 地方自治法施行令 제10조의2에서는 地方自治團體의 장이 지방의회에 條例案을 제출하거나 地方議會에서 의결된 條例案을 공포하고자 하는 경우 및 규칙을 제정·개폐하고자 하는 경우에 이를 심의·의결하기 위하여 지방자치단체의 장 소속하에 條例·規則審議會를 설치·운영하도록 하고 있다.(주석28) 여기서는 이같은 집행기관 내부의 조례안 심의절차를 중심으로 살펴보고자 한다. 심의회의 의장은 지방자치단체의 장이 되고, 부의장은 地方自治團體의 부지사·부시장·군수·구청장이 되며, 위원은 실장·국장 또는 실장·과장이 된다. 심의회의 회의는 의장 및 부의장을 포함한 재적의원 과반수의 찬성으로 의결한다. 지방자치법시행령에 정한 사항이외에 심의회의 운영에 관하여 기타 필요한 세부사항은 내무부령인 條例·規則審議會運營規則에서 정하고 있다. (2) 條例·規則審議會運營規則 條例·規則審議會運營規則은 地方自治法施行令 제10조의2에 근거를 두고 있는 條例·規則審議會의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하도록 하고 있다. 심의회는 정례회의와 임시회의로 구분하되, 정례회의는 매주 1회 소집하고 임시회의는 필요가 있는 때 수시로 소집한다. 그러나 특별히 심의할 안건이 없는 경우에는 의장은 정례회의를 소집하지 아니할 수 있다. 심의회는 地方自治團體의 장이 地方議會에 제출하는 條例案, 地方議會의 의결을 거친 條例公布案 등을 심의하도록 하고 있다. 그외에 동 심의회는 地方自治團體의 장이 제정·개폐하고자 하는 규칙안, 예산안·결산안 기타 地方議會에 제출하는 안건중 地方自治團體의 장이 심의회의 심의·의결이 필요하다고 인정하는 안건에 대하여도 심의·의결하도록 하고 있다. 심의회의 운영에 관하여 세부기준을 살펴보면, 심의회의 의장은 심의회의 회무를 통할하며, 심의회를 소집하고, 이를 주재한다. 의장이 사고가 있는 때에는 부의장(특별시·광역시 및 도의 경우에는 당해 地方自治團體의 직제순에 따른 부의장)이 의장의 직무를 대행하며, 의장과 부의장이 모두 사고가 있는 때에는 당해 地方自治團體의 직제순에 따른 위원이 의장의 직무를 대행한다. 심의회에 특별히 배석할 수 있는 대상자의 범위는 특별시의 경우에는 공보관·기획담당관, 광역시 및 도의 경우에는 공보관·기획관, 실·국이 설치된 시·자치구의 경우에는 문화공보담당관·기획담당관, 군 및 실·국이 설치되어 있지 아니한 시의 경우에는 공보계장·법무계장으로 하고 있다. 그외에 의장이 필요하다고 인정할 경우에는 實務關係 公務員을 심의회에 陪席하게 할 수 있다. 의장은 또한 직속기관·사업소·출장소 및 공공단체의 장이 소관사무에 관하여 심의회에 출석하여 의견을 진술하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 위원이 심의회에 출석하지 못한 때에는 그 실·국·과의 직근 하급자가 대리하여 출석할 수 있다. 대리출석한 자는 의안에 대하여 발언할 수 있으나 표결에는 참가할 수 없다. 의안에 대하여 補充說明이 필요한 때에는 그 의안을 제출한 실·국·과의 관계공무원으로 하여금 설명하게 할 수 있다. 심의회의 서무를 처리하게 하기 위하여 간사 1인을 두되 법무담당관(시·군·자치구의 경우에는 법무계장)이 된다. 회의록은 간사가 작성하며, 법무담당관(시·군·자치구의 경우에는 법무계장)은 회의록을 地方自治團體의 장에게 보고하여야 하도록 규정하고 있다. 의장·부의장 또는 위원은 심의회의 심의사항을 의안으로 제출한다. 심의회에서 중점적으로 심의되어야 할 중요사항에 대하여는 그 심의에 필요한 검토의견등을 당해 의안에 명시하여 제출하여야 하되, 늦어도 그 의안을 상정할 심의회의 개회일 3일전까지 특별시·광역시·도의 경우에는 기획관실에, 시·군·자치구의 경우에는 기획실에 제출하여야 한다. 다만, 條例公布案 기타 긴급한 의안의 경우에는 예외로 한다. 심의회의 회의에 상정할 의안으로서 2인이상의 실·국·과에 관련되는 의안은 미리 관계 실·국·과간에 합의를 얻어서 제출하여야 한다. 다만, 합의를 얻지 못한 때에는 그 사유를 명시하여 심의회에 제출할 수 있다. 나. 立案·審査基準 (1) 立案審査基準의 必要性 條例案의 심의는 形式的 審査와 實質的 審査가 모두 포함되어야 한다고 본다. 그러나 현행 심의회규정을 살펴보면, 주로 형식과 절차를 중심으로 규정하고 있을 뿐 실질적 심사를 위한 내용심사기준에 관하여는 아무런 언급이 없다. 자치입법권의 내실있는 운용을 위하여는 실질적 심사가 충분히 이루어질 수 있도록 필요한 심사기준을 제정·운영할 필요가 있다고 본다. 法制處의 경우를 보면, 정부수립이후부터 오랜 기간 각종 법령안의 심사경험을 바탕으로 하여 "법령입안심사기준"(주석29)을 제정하여 운영하고 있다. 日本 內閣 法制局의 경우에도 "법령심사사무제요"(주석30)와 같은 법령심사의 기준을 제정하여 활용하고 있는 점을 참작할 때 하루빨리 조례제도의 정착을 위한 바람직한 입안심사의 기준정립이 요청되고 있다. (2) 國家法令의 경우: 立案審査基準例(주석31) (가) 法制業務運營規程 및 法制業務運營規程施行指針 중앙정부에서 제정하는 국가법령의 경우를 살펴봄으로써 지방자치단체의 조례입안·심사기준을 정립함에 있어서 하나의 比較基準으로서의 역할을 할 수 있다고 본다. 법령안심사에 관하여는 법령으로 그 일반적 기준을 명시하고 있는 외국의 입법예도 있다. 그러나 우리나라의 경우에는 1980년대까지만 하여도 실정법상 독자적인 규정을 제정한 바 없었다. 다만, 1990. 2. 28 국무총리훈령 제237호로 제정된 政府立法計劃運營規程 제14조에서 법제처장은 법령안을 심사함에 있어서 당해 법령안이 헌법과 상위법령에 저촉되거나 법령상호간에 중복규정으로 체계상의 혼란이 생기거나 법령의 시행과 관련하여 문제점이 발생할 소지가 있는지의 여부를 심사하여야 하며, 하위법령과 관련법령의 개요를 미리 제출받아 一括審議가 이루어지도록 하여야 한다고 규정하였다. 그 후 1995년 8월 국가정책수행의 기본이 되는 법제업무의 원활한 수행을 도모하고 국가정책 수행을 효율화하며 국민의 권익신장에 기여하기 위하여 대통령령인 法制業務運營規程(1995. 8. 10. 대통령령 제14748호)을 제정하면서 그 시행을 위하여 국무총리훈령인 法制業務運營規程施行指針(1995. 12. 28. 국무총리훈령 제325호)을 제정한 바 있다. 우리 정부내의 입법절차를 살펴보면, 법령이 입안되어 심사·공포되기까지는 관계부처의 협의와 당정협의·입법예고를 거쳐야 되고 국무회의 심의를 요하는 경제관련 법령의 경우에는 경제장·차관회의를 거쳐야 하며 이러한 절차를 완료하면 법제처심사를 받아 총리령·부령은 공포절차를 밟게 되고, 대통령령 이상의 법령은 차관회의·국무회의 심의를 거쳐 정부안으로서 확정된다. 종전의 예를 보면, 입법일정의 촉박을 이유로 部處協議등 법제처 심사전에 거쳐야 할 필요한 사전절차를 거치지 아니한 상태에서 법제처에 법령심사를 의뢰하여 놓고 부처협의 등을 진행하거나 법제처 법령심사 기간을 고려하지 아니하고 次官會議·國務會議에 조속히 상정하여 줄 것을 요청하는 경우도 적지 아니하여 법리상 또는 내용상 문제점 검토를 할 수 있는 심사기간 부족으로 법령심사에 어려움이 있었던 경우도 많았다. 따라서 법령안에 대한 충분한 심사를 할 수 있는 시간적 여유를 확보하기 위하여 법제업무운영규정에서는 모든 법령안은 관계기관의 協議와 立法豫告를 거친 후 법제처에 제출하도록 규정하였다(제25조제1항). 그리고 일단 법제처에 제출된 법령안에 대한 충분한 검토를 위하여 국무총리훈령 "정부입법계획운영규정"에서는 법제처에 제출된 법령안을 심사함에 있어서는 당해 법령안이 헌법과 상위법령에 저촉되는지, 법령상호간의 重複規定으로 체계상의 혼란이 생기거나 법령시행과 관련하여 문제점이 발생할 소지가 있는지 등의 여부를 철저히 심사하도록 규정하고 있다(동 훈령 제14조). 이와 관련하여 법제처에서는 입법일정이 촉박한 경우등에 대비하여 졸속입법이 되지 아니하도록 하기 위하여 법령안 주관기관은 법령안 立案段階부터 미리 법제처와 협의하도록 권고하고 있으며 성안된 초안을 事前檢討하는 등 다각적인 협조를 하도록 하고 있다. (나) 立案 留意事項 법령의 입안은 정부의 입법정책이나 의사를 객관적인 언어로 구체화하는 일련의 과정이다. 입안자는 당해 행정기관 또는 제안자의 기본적 목표를 명확히 이해하고 이를 규범화함으로써 그 목표를 달성하도록 하고 있다. 여기서는 법령안 입안에 관한 일반적인 준수원칙을 중심으로 살펴보고자 한다. 입법내용과 시행효과, 부수적 문제점, 선택가능한 대안 및 관련분야에 관한 현행 법제도에의 영향 등에 대한 포괄적인 분석과 전망이 필수적이다. 이와 같은 입안과정을 거치는 법령안은 당초의 일반적 정책목표속에 들어 있던 문제점과 공백, 불명확성 등에 대한 해결책을 강구한 것이어야 하고, 당해 법령의 적용대상이 되는 사람들에게 그 의미가 쉽게 이해되도록 하여야 하며, 일관성 있는 적정한 형식을 갖추도록 하고 있다. 1) 實體的內容의 檢討基準 입안자가 법령안의 政策目標를 정확하게 인식하고 관련사항을 명확하게 파악하기 위하여는 다음과 같은 구체적인 실체적인 내용의 검토기준에 따를 것을 제시하고 있다. ○ 입법적 해결책을 필요로 하게 된 사실문제와 배경 및 법적 문제를 이해하여야 하고, ○ 이에 대응하기 위한 정책의 핵심을 파악하여야 하며, ○ 정책목표를 달성할 수 있는 가능한 수단에 관하여 대안과 그 효과를 분석하고 가장 바람직한 수단을 모색하여야 하고, ○ 집행될 경우 야기될 수 있는 관련 문제를 규명하고 해결책을 강구하여야 한다. 법령안은 일단 입법이 이루어지면 一般的으로 適用되는 性質을 갖기 때문에 입법의 동기가 된 특정사안 뿐만 아니라 적용가능성이 있는 모든 상황까지 두루 고려하여야 하며, 법률의 경우라면 원활한 시행을 위하여 어느 정도의 행정재량과 행정규제를 허용할 것인가를 검토하여야 한다. ○ 새로운 立法措置와 관련되는 분야의 현행법령을 전반적으로 검토하여야 한다. 현행법령과의 관계를 분석하여 불필요하거나 바람직하지 아니한 영향을 미치는 일이 없도록 필요한 입법적 조치를 하여야 한다. ○ 전문적 사항이나 생소한 사항에 대하여는 관계 전문가의 의견을 들어 법령안에 반영하여야 한다. ○ 법령안의 입안은 단순히 文案作成에 그치는 것이 아니라 실체적 정책의 전개를 위한 틀을 만드는 정책형성과정이다. 개괄적 政策目標를 특정적 법령문안으로 轉換시키는 입안과정에서 당해 정책의 법적 문제와 보완 필요성이 도출되는 경우가 많으므로, 설령 입안자가 정책결정에 관여하지 아니하고 입안의뢰만을 받는 경우라 하더라도 위와 같은 제반사항을 검토하고 제안자와 충분한 협의를 하여야 한다. 협의할 시간이 없거나 자구·체계만을 다듬어 달라고 요청받는 경우 등에 있어서는 반드시 당해 법령안의 문제점에 관한 意見書를 첨부하여 제안자로 하여금 문제를 인식할 수 있게 하여야 한다. 제안자가 의도하는 정책목표의 원활한 달성을 위하여 이를 보완하고 다듬어 시행가능하도록 제도화하는 것이 입안자의 핵심적 업무이기 때문이다. 2) 文案作成·整理基準 아무리 실체적 내용에 대한 검토가 잘 되었다고 하더라도 그 내용을 제대로 전달하지 못하거나 부적합하게 규정하는 경우에는 법령안으로서의 의미가 없다. 형식에만 치중하여서는 아니되지만, 실체와 형식이 혼연일체가 되도록 하여야 한다. 일반적으로 입법에 사용되는 標準用語와 양식은 내용의 치밀성을 높이고 의미전달을 쉽게 하는 것이므로 적절히 활용하도록 하기 위하여 다음과 같은 문안작성기준을 제시하고 있다. ○ 적용대상이 되는 모든 사람들이 편안하게 읽을 수 있고 적은 노력으로 이해할 수 있도록 현대적인 용어로 쉽게 쓰여져야 한다. ○ 전달하려는 바를 정확하고 명료하게 나타내어 해석상 이견의 소지가 없도록 하여야 한다. 간결함도 좋은 법령입안의 요건이기는 하나, 내용의 明瞭性을 우선 고려하여야 한다. ○ 하나의 법령안에서는 용어와 표현·체제 등에 있어서 내적 一貫性 및 論理性을 유지하여 언어의 감각차이 등에 따른 해석상의 논란소지가 없도록 하여야 한다. ○ 법령문이 복잡·난해하다는 비판은 복잡한 정책내용을 언어로 客觀化하는데 따른 어려움을 이해하지 못하는 데서 오는 경우도 많으나, 이러한 경우 입안자는 특히 그 내용을 논리의 흐름에 따라 쉽게 서술하면서 정확성과 치밀성을 기하도록 하여야 한다. ○ 유사분야의 좋은 立法先例를 많이 참고하고 활용하여야 한다. ○ 입안자는 제안자의 政策意圖에 동의하지 아니하는 경우에도 그 의도가 시행가능하도록 철저한 객관성을 유지하고, 치우침이 없이 입안에 임하여야 한다. ○ 개개의 조문작성이 끝나면 이들을 연결하여 법령안 전체를 작성하고 이를 수평적·수직적으로 검토하여야 한다. 수평적 검토는 하나하나의 조문에서의 內容·表現의 통일여부, 인용조문의 확인, 오자·탈자의 확인 등의 작업을 말하고, 수직적 검토는 법령안이 상위법이나 현행 법체계에 모순·저촉되지 아니하고 조화를 이루고 있는지를 확인하는 작업을 말한다. ○ 법령안이 완성되면, 입안자는 반드시 당해 분야의 專門家가 아니더라도 그 법령안이 그리고자 하는 전체적 구도에 대하여 제3자적인 객관적 의견을 줄 수 있는 사람에게 평가를 의뢰하여 재고와 수정의 기회를 가져야 한다. (다) 審査 留意事項 법령안이 성안되어 제출되면 審査部署는 당해 법령안이 立法豫告 등 소정의 절차적 요건을 갖추었는지를 검토하고 本案審査에 들어가며, 본안심사시에는 객관적인 시각을 견지하고 정책을 이해하며 이에 대한 법적 가치를 평가하여야 한다. 本案審査 후에는 그 修正事項 등에 대하여 반드시 審査意見書를 작성하여 그 근거를 밝히고 앞으로의 객관적인 비판의 대상이 되도록 하고 있다. 1) 立法豫告 立法豫告는 행정기관이 소관 법령안을 성안함에 있어서 그 적용대상이 되는 국민의 직접적인 의사를 수렴하는 行政立法上의 절차로서 행정법령의 정당성 확보에 중요한 기능을 하는 것이므로, 공익상 입법예고가 부적절하거나 긴급시행의 필요가 있는 경우 등(법제업무운영규정 제15조제2항 및 법제업무운영규정시행지침 제17조)을 제외하고는 반드시 이를 행하도록 確認하고, 본안심사시에 국민으로부터 제시된 의견을 참고하도록 하고 있다. 2) 關係機關 合議 효과적인 행정목표의 달성을 위하여서는 관련기관간의 協調와 調整이 필요하므로, 법령에 의하여 관련기관과의 협의나 승인 등을 요하는 사항이나 위원회등의 審議를 거치도록 되어 있는 사항은 그 합의여부 등을 확인하고 本案審査시에 이를 적절히 반영하도록 하고 있다. 3) 豫算措置 예산을 수반하는 법령안의 경우에는 필요한 豫算措置가 이루어져 있는지 또는 앞으로 예산확보에 문제가 없는지의 여부를 확인하도록 하고 있다. 1) 立法趣旨 및 政策要素의 파악 일반적으로 법령은 행정기관과 국민이 모두 준수하여야 할 국가정책의 최종적 표현으로서 정책과 불가분의 관계에 있는 것이므로, 심사담당자는 법령문의 방식이나 자구에 대한 비판에 앞서 우선 제안된 법령안의 취지와 정책의도를 정확히 이해하도록 하고 있다. 2) 憲法 기타 關係法令檢討 憲法은 우리나라의 기본법이자 최상위법으로서 국가의 지도원리와 기본조직 등을 비롯한 根本原則을 규정하고 있다. 우리 헌법은 국민주권주의, 기본권의 보장과 사회정의의 실현, 권력행사의 통제와 합리적 조정, 시장경제체제의 보장 등을 그 기본원리로 하고 있으므로, 법령안의 내용도 이러한 헌법규정의 취지에 합치되어야 할뿐만 아니라 그 원리를 적극적으로 실현하는 것이어야 한다. 따라서, 법령안의 심사담당자는 심사의 전과정에 걸쳐 이러한 자유민주주의적인 憲法的 價値가 구현되도록 주의할 것을 당부하고 있다. 또한, 대통령령등의 경우에는 그 법령안이 법률의 수권의 범위안에서 법률의 효과적인 시행수단으로 적합한 것인지의 여부를 판단하여야 하며, 判例 등의 動向도 國法秩序 全般의 균형유지라는 측면에서 반드시 파악하여야 한다. 보편적인 立法例는 입법정책상 정립된 입법선례로서 존중되어야 하기 때문에 유사한 사항에 대한 立法例를 조사하여 문안작성시 참고하여야 하며, 이론적으로 다툼이 있거나 현실적으로 쟁점이 되고 있는 사항에 대하여는 전문서적이나 연구보고서·언론기사 등도 아울러 참고하도록 하고 있다. 3) 審査業務의 重要性認識 법령안의 심사는 하나의 정책안을 制度化하는 업무로서 행정의 완벽한 수행과 사회정의 및 공평의 실현을 보장하는 최종적인 제도정립업무를 마무리하는 작업이다. 부적합한 법령안의 입법을 미연에 방지하여 事前的으로 국민의 자유와 권리를 보호하는 중요한 업무임을 감안하여 심사담당자는 그 임무의 중요성을 스스로 인식하고 사명감을 가지고 업무를 수행하여야 한다. 심사담당자는 또한 심사의 전과정이 법령의 집행에 도움이 되고 꼭 필요한 것이라는 인식을 提案部署로부터 얻을 수 있도록 진지하게 조언을 주는 자세로 업무를 수행하도록 하고 있다. 4) 客觀性·公正性 심사담당자는 법령안에 대한 제안부서의 의견을 충분히 수렴하고, 그 政策判斷을 존중하되, 객관적이고 독립적인 입장에서 法令案審査基準에 따라 이를 평가하여야 한다. 또한, 법령안에 대하여 이익집단이나 이해관계인간에 대립이 있는 경우에는 제3자적인 입장에서 公正하게 이를 심사하도록 하고 있다. 5) 迅速性·論理性 법령안이 적시에 시행될 수 있도록 신속히 심사업무를 수행하여야 하며, 대안없는 이견제시등으로 行政力과 시간을 낭비하여서는 아니된다. 문제점을 지적할 경우에도 적어도 어느 부분에 어떠한 문제가 있고 이러이러한 대안이 타당하다는 정도의 구체성이 있는 지적이 되어야 하며, 막연히 법체계상 부적합하다는 등의 지적을 하여서는 아니된다는 점을 강조한다. 그리고, 부적합한 개정문방식 등은 이를 서비스적인 측면에서 직접 알기 쉽게 고쳐 주도록 한다. 제안부서에서 법원칙상 무리한 행정수단에 대한 法制化를 요구할 경우에는 그 불가 내지 수정의 필요성에 대한 충분한 논리적 설명을 하여야 할 것이다. 이 경우 심사담당자는 진지한 자세를 견지하여 제안부서와 심사부서간에 감정적 대립이 없도록 하여야 한다는 점을 지적하고 있다. 1) 審査案 提案理由에는 당해 법령안을 제정·개정 또는 폐지하게 된 전반적인 배경과 사유를 충분히 반영하여야 한다. 우리 법령에 있어서는 입법자의 의도를 본 조문에서 구체적으로 명시하는 경우가 흔하지 아니하기 때문에 법령이 새로 입법된 후 그 정책의도를 공식적으로 파악할 수 있는 것은 이 提案理由와 主要骨子(내용) 뿐이라 할 수 있다. 이는 앞으로의 법령의 적용에 있어서 解釋指針이 될 뿐만 아니라, 장래의 입법조치시에도 참고사항으로 활용될 수 있는 것이므로 심사담당부서는 제안부서의 제안취지를 정확하고 자세하게 공식적 기록으로 남겨두어야 한다. 또한 주요골자의 작성에 있어서도 그것만 읽어보더라도 종전의 제도와 개정된 제도가 어떠한 이유로 어떻게 달라졌는지 알 수 있도록 주요한 입법내용을 충분히 기술하여야 한다. 2) 審査意見書 심사중 주요 修正事項과 爭點事項중 원안을 그대로 반영한 사항 등 특기사항에 대하여는 심사의견서를 반드시 작성하여 당해 법령의 집행과 향후 입법에 참고할 수 있도록 하고 객관적인 비판의 대상이 되도록 하여야 한다. 審査意見書는 심사안의 작성완료와 동시에 제출될 수 있도록 심사과정중의 쟁점검토시마다 미리 작성하여 심사부서의 입장을 정리하고, 이의 작성을 위하여 추가적인 시일이 소요되지 아니하도록 하여야 한다. 제안부서가 법령안의 시안 전체에 대하여 심사부서의 사전의견을 구하는 때에는 그 주요내용별 문제점과 관련법령·판례·학설 및 새로운 입법에 관한 제언등 입법여부 전반에 관한 풍부한 내용의 사전검토의견서를 제시하여 제안부서의 입법추진에 도움을 주도록 하고 있다. (라) 法令立案·審査의 基本原則 1) 立法必要性 새로운 입법조치를 요하는 것으로서 그 내용이 명확히 구체화될 수 있는 것이어야 하며, 그 시행의 효과와 시행에 따른 문제점 여부에 대한 면밀한 분석·검토를 기초로 이를 판단하여야 하고, 입법내용이 그 적용대상이 되는 合理的 平均人의 준수를 기대할 수 있는 강제규범으로서의 실효성을 가질 수 있어야 할 것이다. 2) 正當性 및 法適合性 헌법이념을 구체화하려는 정의와 공평을 실현하는 내용으로서 개인의 지위존중과 공공복리의 요청이 조화를 이루고, 권한행사의 절차와 방법이 공정하여 부당하게 국민의 자유와 권리를 제한하는 일이 없어야 하며, 국민생활에 급격한 변화를 주지 아니하도록 하는 등 사회질서의 安定性과 豫測可能性을 보장하여야 할 것이다. 또한 憲法과 上位法에 모순·저촉되지 아니하도록 하고, 하위법령과 관련하여 위임근거를 명확히 하여야 할 것이다. 3) 統一性 및 調和 다른 법령과의 조화와 균형이 유지되도록 하고, 법령 상호간에 重複·상충되는 내용이 없어야 한다. 입법내용이 당해 법령의 소관사항에 적합한 것이어야 한다. 4) 表現의 明瞭性 및 平易性 입법내용의 의미가 확실하게 이해될 수 있고 立法意圖가 오해되지 아니하도록 정확히 표현하여야 하며, 적용대상이 되는 누구에게나 쉽게 이해될 수 있도록 알기 쉬운 용어를 사용하고, 전체내용을 쉽게 파악할 수 있도록 조문을 배열하여야 할 것이다. Ⅳ. 條例의 法的性質 1. 條例의 法的性質에 관한 學說 가. 固有權的 自主立法設 條例의 법적성질에 관하여는 자치입법권의 본질을 어떻게 파악하느냐의 관점에 따라서 대체로 自主立法設과 委任立法設로 대분된다. 고유권설에 바탕을 두고 있는 자주입법설은 자치입법권은 자연권적 고유권으로서 헌법제정이 없더라도 고유한 地方自治事務의 영역에서는 地方自治團體가 條例를 제정할 수 있다고 주장한다. 地方自治의 고유한 영역에서는 자치입법인 條例와 국가법질서인 법률이 서로 충돌할 경우.(주석32) 條例에 우선적 효력이 있으므로 법률의 효력이 배제될 수밖에 없다고 한다..(주석33) 우리 현행 憲法 제117조에서 "법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정"할 수 있다고 규정하고 있는데, 地方自治團體의 고유사무의 영역에서는 이같은 헌법규정 내용의 의미가 매우 완화된다고 주장한다..(주석34) 생각컨대, 이 固有權的 自主立法設은 자치입법인 條例制定權의 근거를 초헌법적인 자연권에서 찾고자 하는 이론으로서 條例의 제정근거가 헌법상에 있다는 내용을 부인하는 점에서 찬성하기 어렵다. 나. 傳來權的 自主法設 傳來權設에 바탕을 두고 있는 自主立法設에서는 우선 자치입법권 내지 조례입법권은 근대 자유민주주의 憲法체제아래에서 國家의 주권은 국민에게 있고, 憲法제정권자인 국민이 憲法을 제정하며, 國家의 모든 통치권은 최고규범인 憲法으로부터 나오는 것이라는 사상에 바탕을 두고, 地方自治團體가 제정하는 條例 역시 國家의 통치권을 규정하고 있는 憲法에서 國家의 통치권의 한 부분으로서 지방자치단체에 전래된 것이라고 주장한다. 조례는 地方自治團體의 자주법으로서 협의의 국가법령과는 구분되지만 憲法을 정점으로 하는 일국의 국법체계로부터 완전히 독립적·배타적 地方自治의 법체계를 형성하는 것으로 볼 수 없는바, 이는 條例가 憲法체제에서 유래한 것으로서 광의의 일국의 국법질서에 소속되어야 할 것이라고 한다. 우리 憲法 제117조제1항에서 "법령의 범위 안에서" 규정을 제정할 수 있도록 한 내용도 國家 법령체계와 지방의 일정구역을 적용대상으로 하는 해당地方自治團體의 條例가 통일적인 국법질서를 형성하고 있다는 것을 전제로 한다는 것이다. 그러나 條例制定權은 憲法상의 제도적 보장(institutionelle Garantie)에 의한 것으로서 일반적으로 國家행정기관에 부여하는 위임입법권과는 그 성질이 동일하다고 볼 수 없고, 地方自治團體의 고유한 사무에 있어서는 國家법령의 개별위임근거가 없더라도 條例를 제정할 수 있다고 주장한다. 地方自治法 제15조 단서에서 "다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다."라고 규정하고 있는데, 위와 같은 이론을 바탕으로 하여 살펴볼 때 이는 條例 제정시 법률의 개별위임근거를 요하도록 하고 있는 내용으로서 위헌소지가 있다고 주장한다. 아울러 國家법령에서 條例제정에 관하여 제한을 가할 수 있더라도 자치입법권의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다고 주장한다. 다. 委任立法設 委任立法設에서는 條例制定權은 國家권력으로부터 유래하는바, 근대 자유민주주의 체제하에서 최고법규범인 憲法을 정점으로 법률·명령과 條例가 제정되고, 條例도 國家법령의 한 부분을 구성하므로 憲法아래서 통일되고 일관된 국법의 계층체계를 형성하고 있다고 주장한다. 이같은 국법의 일관된 체계를 형성·유지하는 기능은 입법기관과 사법부가 담당한다고 본다. 또한 條例도 역시 통일적인 국법질서의 체계하에서 행정입법인 법규명령과 같이 법률의 위임에 근거하는 일종의 위임입법으로 본다. 따라서 행정입법인 법규명령과 같이 법률의 근거가 있어야만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정할 수 있으며, 그렇다면 현행 地方自治法 제15조 단서는 논리상 당연한 내용을 규정한 것이라고 본다. 그러나, 위임입법설은 條例制定權이 憲法에 의하여 보장된 제도적 보장(institutionelle Garantie)에 해당되며, 憲法에서 행정기관에 대한 위임입법과 자치입법권에 대하여 서로 다른 법적 기능과 지위를 부여한 점을 간과하고 있다. 위임입법은 "구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"에 대하여 입법할 수 있는데 반하여 條例는 "법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 규정하고 있는 차이점을 살펴볼 때에 법령의 위임이 있어야 條例를 제정할 수 있다는 견해에는 찬성하기 어렵다. 2. 自治條例와 委任條例 가. 自治條例 條例는 憲法 제117조제1항 및 地方自治法 제15조 본문에 근거하여 地方自治團體가 그 입법기관인 地方議會의 의결에 의하여 제정하는 법규범이다. 법률적 근거로서는 地方自治法 제15조의 일반조항이외에 地方自治法·지방재정법·지방공기업법·지방세법 등 地方自治 관련법령에서 地方自治의 조직과 운영(주석35)에 관하여, 도시계획법·건축법·농지법 등에서 國家事務의 수행에 따른 지방행정에 관하여 개별위임근거(주석36)를 두고 있다. 이들 조례중 自治條例란 憲法 제117조제1항과 地方自治法 제15조 및 기타 지방자치의 조직·운영에 관한 법령에 근거를 둔 자치사무에 관한 條例를 말한다. 地方自治法 제15조는 지방자치단체의 조례제정권에 관한 일반적 授權事項이라 할 것이고, 이를 근거로 하여 제정하는 條例는 그 성질상 國家行政機關이 제정하는 위임명령과는 엄연히 구별된다. 自治條例는 본래적인 地方自治團體의 自主立法에 해당된다. 조례제정권에 관한 일반적 수권조항인 地方自治法 제15조 이외에 地方自治團體의 조직과 운영에 관하여 정한 규정들의 개별적 授權에 따라 제정하는 條例들도 이를 自治條例로 보아야 할 것이다.(주석37) 이같은 유형의 條例를 제정하는 경우 법률에 의한 수권의 범위는 상대적으로 폭이 넓고 입법재량 역시 상대적으로 크게 주어진다고 본다. 법률의 개별적 授權에 의하여 제정된다는 측면에서는 국가법령의 위임에 의하여 제정하는 委任條例와 유사한 점이 있다. 그러나 이같은 유형의 條例는 憲法에 의하여 제도적으로 보장되는 地方自治制度의 틀속에서 지방자치단체가 자치입법권의 행사로서 정하는 條例라고 보아야 할 것이다. 이같은 점에서는 포괄적·일반적 수권규정인 地方自治法 제15조에 근거하는 條例와 마찬가지로 자치사무의 영역에 있어서의 自主法인 條例에 해당된다고 할 것이다. 나. 委任條例 委任條例란 법령의 각 개별조항에서 국가의 地方的 行政에 관한 일정한 사항의 규율을 條例에 위임하고 있는 경우에 그러한 위임에 따라 제정되는 條例의 유형을 말한다. 위임조례의 성질은 自主立法이라기보다는 國家의 지방적 사무에 관하여 정하는 國家法令의 일부라 할 것이다.(주석38) 委任條例에 대하여는 일반적으로 위임입법에 관한 법리가 적용되지만 반드시 그 적용원리가 동일하다고는 볼 수 없다.(주석39) 委任條例의 경우 당해 지역의 행정여건과 주민의사가 반영될 수 있고, 지방의회는 지역주민이 선출한 대표자들의 구성체인 점을 감안할 때 國家行政機關에서의 위임명령의 제정원리보다 좀더 탄력적인 입법운영이 가능할 것이다. 따라서 법률에 의한 수권의 범위가 비교적 확대될 수 있을 것이고, 지방자치단체의 입법재량의 폭도 보통의 행정입법의 경우보다는 넓다고 볼 수 있다. 오스트리아와 같은 일부 國家에서는 행정사무중 國家事務와 地方自治事務라는 二分法에 의하여 완벽하게 구분할 수 없는 영역 혹은 일정한 사무가 국가사무인 동시에 지방자치사무로서의 중첩적인 성격을 지닐 수 있다는 전제하에 중앙정부와 지방자치단체가 상호 협력하여 중앙정부는 骨格立法을, 지방자치단체는 시행입법 및 집행을 분담하도록 하는 제도를 채택하고 있다.(주석40) 이는 국가행정사무의 委任이라기보다는 行政事務를 중앙과 지방자치단체가 協業體制로 분담하고 있는 형태로 보여지며, 전통적인 중앙정부와 지방자치단체의 對立的 觀念을 克服하려는 것이라고 보겠다. 물론 이 경우 하나의 지방자치단체 안에서 특별한 행정수요가 발생한 경우 중앙정부가 骨格立法을 하지 아니하면, 당해 지방자치단체는 施行立法을 하거나 법의 집행을 원천적으로 수행할 수 없는 입장에 놓이게 되는 문제점이 있다. 따라서 이 경우에는 일정기간내에 중앙정부(입법부)가 骨格立法을 제정하도록 하여 행정의 공백을 방지하고 있다.(주석41) 3. 大法院判例의 見解 가. 條例制定과 立法裁量 기본적으로 地方自治團體는 그 입법권의 범위안에서는 특별한 법령상의 제한이 없는 한 일반적으로 재량권을 가지고 條例를 제정할 수 있다는 입장이다. 이같은 입법의 재량이 주어지지 아니한다면 地方自治制度의 자율적이고 건전한 발전을 저해할 것이기 때문이다. 구체적인 사례로서 淸州市公有財産管理條例中改正條例案無效確認(대법원 96. 5. 14. 선고 96추15 판결)에 관한 판결내용을 살펴보자. 우선 동 조례안은 제7조제1항에서 "법 제78조의 규정에 의한 공유재산심의회에서 심의할 사항은 시정조정위원회에서 대행한다."라고 규정한 내용을 삭제하는 동시에 새로이 "제9장 공유재산심의회"를 신설하여 그 제61조제1항 및 제2항에서 "지방재정법 제78조의 규정에 의한 청주시 공유재산심의회는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계공무원 3명으로 한다. 제1항의 관계공무원은 시장이 임명하고 시의원은 의장의 추천을 받아 시장이 위촉한다."는 내용을 신설하는 것이었다. 지방재정법 제78조제1항에서는 "공유재산의 취득·관리 및 처분에 관한 地方自治團體의 장의 자문에 응하게 하기 위하여 각 地方自治團體에 공유재산심의회를 둔다."고 규정하고, 동조제2항에서 "제1항의 공유재산심의회의 구성과 운영에 관하여는 당해 地方自治團體의 條例로 정한다."고 규정하고 있다. 지방재정법에서 공유재산심의회의 구성과 운영에 관하여 당해 지방자치단체의 條例로 정하도록 위임한 취지는 공유재산심의회의 구성과 운영에 있어서 각 지방자치단체의 특수성을 고려하여 그 실정에 맞게 조직하도록 한 것이고, 따라서 당해 지방자치단체의 공유재산심의회의 구성, 즉 공유재산심의회 위원의 정수 및 그 위원의 구성비를 어떻게 정할 것인가 여부의 문제에 관하여 대법원은 이를 당해 地方議會가 條例로써 정할 立法裁量에 관한 문제로서 條例制定權의 범위 안에 포함된다고 본다. 나. 條例制定과 法律上 個別委任根據 지방자치법 제15조에서 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 條例를 제정할 수 있되, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나, 벌칙을 정할 때에는 法律의 委任이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 法律의 委任이 없더라도 조례를 제정할 수 있다고 본다. 이 점에 관하여 구체적인 판례를 살펴보도록 하자. 1991년도 청주시의 行政情報公開條例案再議決取消등(1992. 6. 23. 제2부 판결 92추17)에 관한 판결내용을 보면, 이에 관한 점을 분명히 하고 있을 뿐만이 아니라 지방자치단체의 固有社務에 관하여는 중앙정부의 立法未備를 이유로 해당 자치사무에 관한 조례제정권을 제한할 수 없음을 밝히고 있다. 1991. 12. 26. 청주시의회에서 재의결한 청주시행정정보공개조례안의 관련내용은 다음과 같다. 즉 행정정보를 집행기관에서의 직무상 작성 또는 취득한 문서, 그림, 도면, 필름, 녹음테이프, 녹화테이프, 컴퓨터에 입력된 자료 등을 관리·보유하고 있는 것으로 정의하고(제2조제1호), 집행기관은 적극적으로 공개대상정보에 대하여 공개할 의무가 있음을 선언하며(제3조), 집행기관은 법령상 공개가 금지되었거나, 개인의 사생활을 침해할 우려가 있거나, 행정집행과정에 관련되었거나, 집행기관이 공익등의 이유로 공개하지 아니하는 것이 명백하다고 판단되는 등의 정보를 제외한 모든 정보는 특별한 사유가 없는 한 이를 공개하여야 한다고 규정하는 내용이었다(제5조). 이에 관하여, 우선 지방자치법 제15조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나, 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다.(주석42) 정보공개조례안은 앞에서 본 바와 같이 행정에 대한 주민의 알 권리 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라 할 것이다. 나아가 지방자치법 제11조제2호에 의하면 지방자치단체는 물가정책·금융정책·수출입정책 등 전국적으로 통일적 처리를 요하는 국가사무는 처리할 수 없게 규정하고 있는바, 정보공개사무의 처리가 반드시 전국적으로 통일을 요하는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 행정정보 공개제도를 악용하는 행위에 대하여는 현행법에 의하여도 그 처벌이나 권리구제가 가능하다. 그럼에도 정보공개조례안 제5조에서 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정하고 있는 정보, 집행기관 내부 또는 다른 기관과의 상호간 의사결정과정에 있는 정보로서 공개하는 것이 적정한 의사결정에 지장을 가져 올 우려가 명백한 정보, 국가 또는 공공단체 상호간 협의에 의하여 작성·취득한 정보로서 공개함으로 인하여 이들간의 협력관계를 손상할 우려가 있는 정보 등을 공개하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로 공익저해나 국가 및 타 자치단체와의 마찰이 발생할 소지가 크다고 할 수 없어 전국적으로 통일·체계화된 법적 기준도 굳이 필요하다고는 할 수 없다. 오히려 行政情報의 公開制度는 이미 오래 전부터 世界各國에서 채택하여 시행되어 오고 있는 실정으로서 우리나라의 경우에도 그와 관련된 입법이 바람직하다는 것은 부인할 수 없으나 정보공개조례안은 국가위임사무가 아닌 자치사무에 관한 정보만을 공개대상으로 하고 있다고 풀이되는 이상 반드시 전국적으로 통일된 기준에 따르게 할 것이 아니라 지방자치단체가 각 지역의 특성을 고려하여 자기 固有社務와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있다고 보여진다. 따라서 구태여 국가의 立法未備를 들어 이러한 지방자치단체의 自主的인 條例制定權의 행사를 가로막을 수는 없다는 것이다.(주석43) 라. 立法機關과 執行機關간의 權限分離 및 配分의 原則 地方議會가 條例를 제정함에 있어서 地方自治法의 입법정신이라고 볼 수 있는 입법기관과 집행기관간의 견제와 균형의 원리에 바탕을 두고 있는 권한분리 및 배분의 원칙이 준수되어야 할 것이라는 입장이다. 地方自治法은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 條例로써 견제의 범위를 넘어서 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없고, 일방의 고유권한을 타방이 행사하게 하는 내용의 條例는 地方自治法에 위배된다고 본다. 그러므로 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적·사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위 안에 드는 경우에는 허용된다고 할 것이나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다고 본다.(주석44) 이같은 立法機關과 執行機關간의 권한분리 및 배분의 原則에 관하여 구체적인 예로서, 앞에서 살펴 본 공유재산관리조례중개정조례안재의결무효확인(1996. 5. 14. 선고 96추15 판결)에 관한 내용을 다시 살펴보면, 공유재산심의회 위원중 9명을 시의원으로 구성하고 그 위원이 될 시의원은 의장이 추천하여 시장이 위촉하도록 한 것은 사실상 인사권을 共同行使하자는 것과 같은 것이다. 이 경우 시장의 자문기관으로서의 사무는 공유재산심의회가 시장의 자문에 응하여 또는 자발적으로 시장의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 시장이 그 의견에 羈束되는 것은 아니라고 하더라도(주석45) 공유재산심의회의 활동은 地方自治團體의 집행사무에 속하고, 그에 대한 책임은 궁극적으로 집행기관의 장이 지게 된다. 따라서, 공유재산심의회 위원이 될 시의원 9명을 의장이 추천하게 하는 것은 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다는 것이다. 마. 條例案의 再議決 全部無效의 原理 條例案의 일부가 무효로 되는 경우 大法院 判例는 당해 條例案 전부의 효력을 부인한다. 이는 의결의 일부에 대한 효력의 배제는 전체적인 의결내용을 변질시킬 우려가 있고, 地方議會의 고유권한을 침해할 우려 등이 있다는 이유때문이다. 의결의 일부에 대한 효력의 배제는 결과적으로 전체적인 의결의 내용을 변경하는 것과 다르지 아니하여 의결기관인 地方議會의 고유권한을 침해하는 것이 될 뿐 아니라, 그 일부만의 효력배제는 자칫 전체적인 의결내용을 地方議會의 당초의 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있으며, 또한 재의요구가 있는 때에는 재의요구에서 지적한 이의사항이 의결의 일부에 관한 것이라고 하여도 의결 전체가 失效되고 재의결만이 의결로서 效力을 발생한다. 또한 의결의 一部에 대한 再議要求나 修正再議要求가 허용되지 아니한다.(주석46) 이같은 점들에 비추어 보면, 재의결의 내용 전부가 아니라 그 일부만이 위법한 경우에도 그 재의결전부의 효력을 부인하여야 할 것이라고 본다(京畿道都市計劃委員會條例中改正條例案無效確認 : 1994. 5. 10. 제2부 판결 93추144)(주석47). Ⅴ. 條例의 規律可能範圍와 限界 1. 條例의 規律可能範圍 가. 條例規律事項 (1) 自治事務 및 團體委任事務 (가) 地方自治法 第15條 本文 현행 地方自治法상으로는 고유사무의 범위를 제9조에서 규정하고 있다. 법 제9조제1항에서는 "地方自治團體는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 地方自治團體에 속하는 사무를 처리한다."고 규정하고, 地方自治法 제15조 본문에서는 지방자치단체는 "그 사무에 관하여" 條例를 제정할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 "그 사무"가 무엇을 의미하는지에 관하여 입법적으로 명확한 표현을 하고 있지는 못하다. 그렇지만 지방자치단체의 사무를 지칭하는 것이고, 이는 곧 지방자치단체의 자치사무와 단체위임사무를 뜻하는 것으로 보는 것이 일반적이다. 따라서 지방자치단체는 스스로 그 자치사무와 단체위임사무에 대하여 條例를 정할 수 있다. 대륙법계 國家중 독일의 경우에는 고유사무의 범위가 전통적으로 한정적이었고, 지금까지도 비교적 엄격하게 제한하려는 특색이 강하다면, 일본의 地方自治制度에서는 이같은 고유사무의 영역을 지속적으로 확대하여 나아가려는 경향이 강하다. 기관위임사무를 폐지하고 國家事務와 地方事務를 재분배하거나, 전략적으로 그 상호기능을 분담하도록 하자는 논의가 활발하게 계속되고 있음은 앞에서 살펴 본 바와 같다.(주석48) (나) 自治事務의 具體的 範圍 현행 地方自治法상으로는 고유사무의 범위를 제9조에서 규정하고 있다. 법 제9조제1항에서는 "地方自治團體는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 地方自治團體에 속하는 사무를 처리한다."고 규정하고, 제9조제2항에서는 "제1항의 규정에 의한 地方自治團體의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다."(주석49)라고 규정하고 있다. 이는 地方自治團體의 고유사무를 모두 망라하여 열거한 것은 아니다. 가장 대표적인 분야를 예시적으로 열거하고 있다고 보아야 할 것이다. 또한 지방자치법 제9조제2항 단서에 따라 국회에서 다룰 법률을 제정하면서 地方自治法 제9조제2항 각호의 예시사무와 다르게 규정한다면 이는 地方自治團體의 고유사무에서 벗어나 國家事務 혹은 다른 地方自治團體의 사무로 그 성질이 변경될 수 있음을 뜻한다. 실제로 우리나라의 시·도의 廣域地方自治團體나 시·군 자치구의 基礎地方自治團體의 사무의 유형별 분포를 보면 그와 같은 사례를 많이 찾아볼 수 있다. 따라서 國家의 법률입법과정에 의하여 地方自治團體의 고유사무의 범위가 변경될 수 있도록 하고 있는 것은 고유사무의 범위를 매우 불안정하게 하는 점이 있다. 地方自治團體는 그 사무를 처리함에 있어서 주민의 편의 및 복리증진을 위하여 노력하여야 함을 기본원칙으로 하고 있다. 地方自治團體는 조직 및 운영의 합리화에 노력하고 그 규모의 적정화를 도모하여야 한다. 地方自治團體는 당연히 법령이나 상급 地方自治團體의 條例에 위반하여 그 사무를 처리할 수 없다. 地方自治法에서 일반적으로 예시·열거하고 있는 地方自治團體의 구체적인 사무범위는 우선 地方自治團體의 區域·組織 및 行政管理 등에 관한 사무로서 관할구역안 행정구역의 명칭·위치 및 구역의 조정, 條例·규칙의 제정·개폐 및 그 운영·관리, 산하 행정기관의 조직관리, 산하 행정기관 및 단체의 지도·감독, 소속 공무원의 인사·후생복지 및 교육, 지방세와 지방세외 수입의 부과 및 징수, 예산의 편성·집행 및 회계감사와 재산관리, 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선, 공유재산관리, 호적(주석50) 및 주민등록관리, 地方自治團體가 필요로 하는 각종 조사 및 통계의 작성등을 들고 있다. 둘째, 주민의 福祉增進에 관한 사무로서는 주민복지에 관한 사업, 사회복지시설의 설치·운영 및 관리, 생활곤궁자의 보호 및 지원, 노인·아동·심신장애자·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진, 보건진료기관의 설치·운영, 전염병 및 기타 질병의 묘지·화장장 및 납골당의 운영·관리, 공중접객업소의 위생개선을 위한 지도, 청소와 오물의 수거, 지방공기업의 설치 및 운영 등을 들고 있다. 셋째, 농림·상공업등 産業振興에 관한 사무로서는 소유지·보등 농업용수시설의 설치 및 관리, 농림·농업자재의 관리, 복합영농의 운영·지도, 농외소득사업의 육성·지도, 농가부업의 장려, 공유림관리, 가축전염병 예방, 지역산업의 육성·지원, 소비자 보호 및 저축의 장려, 중소기업의 육성, 지역특화산업의 개발과 육성·지원, 우수토산품 개발과 관광민예품 개발 등을 들고 있다. 넷째, 地域開發 및 주민의 生活環境施設의 설치·관리에 관한 사무로서는 지역개발사업, 지방 토목·건설 도시계획사업의 시행, 지방도·시군도의 신설·개수 및 유지, 주거생활환경개선의 장려 및 지원, 농촌 자연보호활동, 지방하천·준용하천 및 소하천의 관리, 상수도·하수도의 설치 및 관리, 간이급수시설의 설치 및 관리, 도립·군립 및 도시공원과 녹지등 관광·휴양시설의 설치 및 관리, 지방궤도사업의 경영, 주차장·교통표지등 교통편의시설의 설치 및 관리, 재해대책의 수립 및 집행, 지역경제의 육성 및 지원 등을 들고 있다. 다섯째, 敎育·體育·文化·藝術의 振興에 관한 사무로서는 유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종학교의 설치·운영·지도, 도서관·운동장·광장·체육관·박물관·공연장·미술관·음악당등 공공교육·체육·문화시설의 설치 및 관리, 지방문화재의 지정·보존 및 관리, 지방문화·예술의 진흥, 지방문화·예술단체의 육성 등을 들고 있다. 여섯째, 地域民防衛 및 消防에 관한 사무로서 지역 및 직장민방위조직(의용소방대를 포함)의 편성, 화재예방 및 소방 등을 들고 있다. 지방자치법 제9조제2항 각호에서 예시하고 있는 이들 여섯가지의 地方自治團體의 사무를 廣域地方自治團體와 基礎地方自治團體간에 배분하는 기준은 다음과 같다. 이 경우에도 배분기준에 따른 地方自治團體의 종류별 배분사무의 구체적인 범위는 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 시·도와 시·군 및 자치구는 그 사무를 처리함에 있어서 서로 경합하지 아니하도록 하여야 하며, 그 사무가 서로 경합되는 경우에는 시·군 및 자치구에서 우선적으로 처리함을 원칙으로 한다. 1) 市·道 自治事務의 基準 우선 시·도의 사무범위는 행정처리결과가 2개이상의 시·군 및 자치구에 미치는 광역적 사무, 시·도 단위로 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무, 지역적 특성을 살리면서 시·도 단위로 통일성을 유지할 필요가 있는 사무, 國家와 시·군 및 자치구간의 연락·조정등의 사무, 시·군 및 자치구가 독자적으로 처리하기에 부적당한 사무, 2개이상의 시·군 및 자치구가 공동으로 설치하는 것이 적당하다고 인정되는 규모의 시설의 설치 및 관리에 관한 사무로 하고 있다. 2) 市·郡·區 自治事務의 基準 이에 비하여 시·군 및 자치구의 사무범위는 시·도가 처리하는 것으로 되어 있는 사무를 제외한 사무범위로 하되, 인구 50만이상의 시에 대하여는 도가 처리하는 사무의 일부를 직접 처리하게 할 수 있도록 하고 있다. 3) 自治區 自治事務의 基準 자치구의 自治事務의 범위는 시·군의 기준과 일부 다르게 규정하고 있다. 특별시·광역시의 경우 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시·광역시에서 직접 처리하는 사무의 범위는 구체적으로 다음과 같다. 따라서 다음의 사무를 제외한 사무만을 자치구에서 그 固有社務로 처리할 수 있다. ① 地方自治團體의 人事 및 敎育등에 관한 사무로서는, 시와 자치구, 자치구 상호간의 인사교류(6급이상), 지방공무원임용시험 및 각종 자격시험의 실시, 지방공무원의 교육·훈련 실시(직장교육을 제외); ② 地方財政에 관한 사무로서는, 토지등급 설정 및 수정의 승인, 재산세 과세시가표준액의 결정승인; ③ 埋葬 및 墓地등에 관한 사무로서는, 공설묘지·공설화장장 또는 공설납골당의 설치·운영; ④ 청소·오물에 관한 사무로서는, 일반폐기물(분뇨·쓰레기 등) 처리시설의 설치·운영, 일반폐기물의 처리 수수료 요율 결정; ⑤ 地方土木·住宅建設등에 관한 사무로서는, 국민주택 건설사업의 시행, 국민주택사업특별회계의 설치·운영, 아파트지구개발에 관한 기본계획 수립, 민영주택 투기과열지구 지정; ⑥ 都市計劃에 관한 사무로서는, 도시기본계획의 수립, 도시계획지역의 입안, 도시계획시설의 입안, 도시계획용도지구의 입안, 도시계획에 관한 기초조사, 도시계획사업의 시행, 도시계획사업 수익자부담금 부과징수, 도시재개발사업의 기본계획수립 및 시행(주택개량재개발사업은 제외); ⑦ 道路의 開設과 유지·관리에 관한 사무로서는, 중로(12미터이상)이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시·광역시 條例로 정한 도로의 유지·관리; ⑧ 上水道事業에 관한 사무로서는, 상수도의 신설·개축 및 수선과 이의 유지·관리, 상수도 공채발행, 상수도사업특별회계 설치·운영, 수도사업소 설치·운영; ⑨ 公共下水道에 관한 사무로서는, 공공하수도정비 기본계획의 수립·시행, 공공하수도의 설치·개축 및 수선, 하수종말처리장의 설치와 유지·관리; ⑩ 公園등 觀光·休養施設의 설치·관리에 관한 사무로서는, 도시공원 및 유원지 조성계획의 입안, 도시공원·유원지의 설치 및 관리, 도시공원·유원지의 입장료·사용료·점용료의 징수, 공원·유원지·야외공연장등 시민휴양시설의 설치·유지에 관한 사무, 공설운동장·체육관·박물관·도서관·미술관·시민회관등의 설치·운영에 관한 사무(특별시·광역시 條例로 결정); ⑪ 地方軌道事業에 관한 사무로서는, 지방궤도사업운영계획의 수립, 지방궤도사업의 설치·운영, 지방궤도사업특별회계의 설치; ⑫ 大衆交通行政에 관한 사무로서는, 도시철도의 설치·운영과 시민이용에 관한 행정, 시내버스·시외직행버스의 운행등 대중교통행정에 관한 사무, 大衆交通手段의 調整·統制에 관한 사무; ⑬ 地域經濟 育成에 관한 사무로서는, 지방공업단지의 조성·관리, 공설시장·도축장·농수산물 공판장등에 관한 사무, 유통단지의 지정신청·조성 및 운영·관리, 농수산물 도매시장 개설·운영; ⑭ 기타 교통신호기, 안전표시 등의 설치·관리에 관한 사무 등이다. 4) 人口50萬이상인 市가 直接 처리할 수 있는 自治事務 基準 인구 50만이상의 시의 경우 지방자치법에서 原則的으로 市·道의 自治事務로 예시하고 있는 사무중 다음에 열거하는 사무는 例外的으로 당해시가 직접 처리할 수 있도록 하고 있다. ① 保健醫療에 관한 사무로서는, 병원급 이상 의료기관 설치 및 지도·감독; ② 地方公企業에 관한 사무로서는, 지방공사의 설립·운영, 지방공단의 설립·운영; ③ 주택건설에 관한 사무로서는, 시·도 條例로 정하는 일정규모이상의 주택건설사업계획의 승인(地方自治團體가 사업시행자가 되는 경우를 제외), 대지조성사업계획의 승인 및 준공검사(地方自治團體가 사업시행자가 되는 경우를 제외); ④ 토지구획정리사업에 관한 사무로서는, 토지구획정리사업에 따른 환지계획 인가, 부담금 및 보조금의 집행잔액 허가; ⑤ 都市計劃에 관한 사무로서는, 행정청이 시행하는 도시계획사업 실시 계획인가 및 변경인가와 행정청이 아닌 자에 대한 도시계획사업시행허가 승인 및 변경승인, 도시계획사업 실시계획 인가·고시, 경미한 도시계획의 변경결정, 도시계획의 지적승인사무, 도시계획사업에 대한 준공검사; ⑥ 都市再開發事業에 관한 사무로서는, 재개발사업 시행자지정 신청, 재개발사업 시행의 지도·감독; ⑦ 環境保全에 관한 사무로서는, 배출시설의 설치허가 및 변경허가, 환경오염물질의 제거명령, 산업폐기물 재생이용업자의 신고수리 및 관리, 축산폐수정화시설의 설계시공업의 등록 및 지도·감독, 비산먼지시설의 개선명령, 비산먼지시설사업의 중지 및 시설등의 사용중지·사용제한명령; ⑧ 建設機械管理와 自動車運送事業에 관한 사무로서는, 건설기계등록 및 등록말소, 건설기계등록사항의 변경 신고등, 자동차 운송사업(전세버스·일반구역화물자동차 및 특수여객 자동차 운송사업에 한함)면허와 이에 관련되는 사무, 자동차 운송사업(택시에 한함)계획변경인가; ⑨ 기구직제의 설치 및 폐지에 관한 사무로서는, 계의 설치, 계 직제의 폐지·조정; ⑩ 地方公務員 人事 및 定員管理에 관한 사무로서는, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제24조제10항제4호의 규정에 의한 지방전문직, 공무원 채용승인, 내무부령이 정하는 기준정원 범위안에서의 6급이하 정원책정사무; ⑪ 地籍에 관한 사무로서는, 토지의 지번경정승인, 지적공부의 반출승인, 축척변경승인, 지적측량검사, 지적측량대행법인의 지도·감독; ⑫ 열사용기자재에 관한 사무로서, 열사용 기자재 제조업의 허가; ⑬ 食品製造業(유가공품 제조업 및 식육제품업에 한함)에 관한 사무로서는, 허가·변경허가 및 시정명령, 시설의 개수명령, 폐기처분, 허가취소; ⑭ 묘지·화장장 및 납골당의 운영관리에 관한 사무로서는, 묘지·화장장 및 납골당의 허가, 묘지·화장장·납골당의 구역 및 시설변경과 폐지의 허가, 시체운반업의 허가; ⑮ 社會福祉施設에 관한 사무로서는, 사회복지시설 수혜자로부터의 비용수납의 승인; 高壓가스에 관한 사무로서 고압가스제조업허가; 都市가스에 관한 사무로서 도시가스공급시설의 설치공사계획 승인 및 변경승인; 기타 地方債 發行 승인신청에 관한 사무 등이다. (2) 機關委任事務 地方自治團體는 그 자치단체의 고유사무에 대하여서만 條例制定權을 가진다. 지방자치법 제15조에서도 地方自治團體는 "그 사무"에 관하여 條例를 제정할 수 있다고 명시하고 있다. 그리고 기관위임사무는 본래 地方自治團體 자체의 고유사무는 아니다. 따라서 원칙적으로 條例를 제정할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그러나, 현실적으로는 대다수 관련법령에서는 기관위임사무의 처리에 있어 필요한 세부사항을 그 지역의 실정에 맞게 법률의 범위내에서 條例로써 정하도록 個別委任하고 있다. 구체적인 몇가지 입법례를 들어보면 다음과 같다. 建築法 第5條 (적용의 緩和) ①建築主·設計者·工事施工者 또는 工事監理者(이하 "建築關係者"라 한다)는 그 事務를 수행함에 있어서 이 法의 規定을 적용하는 것이 매우 불합리하다고 인정되는 垈地 또는 建築物에 대하여는 이 法의 기준을 緩和하여 적용할 것을 市長·郡守·區廳長에게 요청할 수 있다. ②第1項의 規定에 의한 요청을 받는 市長·郡守·區廳長은 第4條의 規定에 의한 建築委員會(이하 "建築委員會"라 한다)의 審議를 거쳐 緩和與否 및 적용범위를 決定하고 그 결과를 申請人에게 통지하여야 한다. ③第1項 및 第2項의 規定에 의한 요청 및 決定의 節次 기타 필요한 사항은 당해 地方自治團體의 條例로 정한다. 第45條 (地域 및 地區안에서의 建築物의 建築) ①都市計劃法에 의하여 지정된 地域안에서의 建築物의 建築禁止 및 제한에 관하여는 大統領令으로 정한다. ②都市計劃法에 의하여 지정된 地區안에서의 建築物의 建築에 관하여는 이 法 또는 다른 法律에 특별한 規定이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 基準에 의하여 市·郡·區의 條例로 정할 수 있다. ③·④(생략) 第47條 (建蔽率) ①垈地面積에 대한 建築面積(垈地에 2이상의 建築物이 있는 경우에는 이들 建築面積의 合計로 한다)의 比率(이하 "建蔽率"이라 한다)의 最大限度는 다음 各號의 범위안에서 大統領令이 정하는 基準에 따라 市·郡·區의 條例로 정한다. 1. 綠地地域에 있어서는 100분의 20이하 2. 住居地域에 있어서는 100분의 90이하 3. 工業地域에 있어서는 100分의 70이하(産業立地및開發에관한法律 第2條第2號의 産業團地에 있어서는 100分의 80이하) 4. 商業地域에 있어서는 100분의 90이하 5. 地域의 지정이 없는 區域에 있어서는 100분의 60이하 6. 國土利用管理法에 의하여 지정된 地域에 있어서는 100분의 60이하 ②·③(생략) 結核豫防法 第29條 (傳染性結核患者의 醫療) ①市·道知事는 保健社會部令이 정하는 바에 의하여 各 管轄區域내에 居住하는 傳染性結核患者에 대하여 適切한 醫療를 實施하여야 한다. ②第1項의 醫療를 專擔하는 醫師·看護師·臨床病理士 및 看護助務士(이하 "結核管理要員"이라 한다)에 대하여는 豫算의 범위안에서 臨床硏究에 所要되는 費用(醫師의 경우에 限한다)과 結核傳染危險性에 대한 報償金을 支給할 수 있다. ③第1項의 醫療를 받은 者로부터 徵收하는 手數料 또는 醫療費는 保健社會部長官이 정하는 基準에 따라 당해 地方自治團體의 條例로 정한다. 관광숙박시설지원등에관한특별법시행령 제16조 (부설주차장의 설치기준) ①법 제12조의 규정에 의한 부설주차장의 설치기준은 다음 각호와 같다. 1. 관광호텔시설의 객실 3실당 주차대수 1대의 주차장을 설치할 것 2. 부대운동시설의 시설면적 225제곱미터당 주차대수 1대의 주차장을 설치할 것. 다만, 골프연습장은 1.5타석당 1대, 옥외수영장은 정원 22인당 1대로 한다. 3. 기타 부대시설면적 60제곱미터당 주차대수 1대의 주차장을 설치할 것 ②주차장법 제19조제8항의 규정에 의하여 지방자치단체의 장이 조례로 부설주차장의 설치를 제한하는 지역에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 당해 조례에 따른다. 기관위임사무를 처리하는 지방자치단체의 장은 國家의 하급행정기관의 지위에 서게 될 수밖에 없다. 이와 같은 기관위임사무의 처리에 따른 委任條例는 國家法令인 행정입법과 마찬가지로 취급되며, 위임입법의 한계에 관한 원리가 거의 그대로 적용되므로 自治條例와는 성질상 엄연히 구별되어야 한다. 그러나 국가행정기관의 위임입법과는 엄밀한 의미에서 동일한 원리가 적용되는지 또는 그 적용원리에 차이가 있다면 어느 정도까지 차이점이 있는 것인지에 관하여는 논란이 있다. 憲法 제117조 및 地方自治法 제15조에서 地方自治團體에 대하여 그의 사무에 대하여서만 條例를 제정할 권한을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 地方自治團體의 사무가 아닌 기관위임사무에 대하여 條例로 정하도록 위임하는 것은 모순(주석51)이라는 주장이 강하게 제기되고 있다. 아울러 위임조례를 인정하더라도 이와 같은 條例의 법적 성격은 행정입법으로서의 명령과 같은 성질을 가진다고 볼 수밖에 없다는 견해가 있다.(주석52) 생각건대 地方自治團體에서 條例를 제정할 수 있는 사항은 地方自治團體의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 國家事務로서 地方自治團體의 장에 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 條例制定權의 범위를 벗어난 것이다. 다만, 예외적으로 기관위임사무에 관하여 국가법령에서 개별적으로 조례를 정하도록 위임한 경우에 한하여 이를 허용할 수 있다고 본다. 2. 條例의 規律限界 가. 國家事務處理禁止의 原則 地方自治法 제11조에서는 國家事務의 처리제한에 관하여 "地方自治團體는 다음 각호에 해당하는 國家事務를 처리할 수 없다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 명시하고 있다. 地方自治法 제11조 각호에서 지정하고 있는 사무는 이를 國家事務로 한다는 취지와 아울러 지방자치단체는 이를 처리할 수 없도록 금지하고 있는 것이다.(주석53) 따라서 地方自治法상 이같은 國家事務에 대하여는 이를 條例로 정할 수 없게 된다. 구체적으로 살펴보면, ①외교·국방·사법·국세 등 國家의 존립에 필요한 사무, ②물가정책·금융정책·수출입정책 등 전국적으로 통일적 처리를 요하는 사무, ③농림·축·수산물 및 양곡의 수급조절과 수출입 등 전국적 규모의 사무, ④國家종합경제개발계획·직할하천·국유림·국토종합개발계획·지정항만·고속국도·일반국도·국립공원 등 전국적 규모 또는 이와 비슷한 규모의 사무, ⑤근로기준·측량단위 등 전국적으로 기준의 통일 및 조정을 요하는 사무, ⑥우편·철도 등 전국적 규모 또는 이와 비슷한 규모의 사무, ⑦고도의 기술을 요하는 검사·시험·연구, 항공관리, 기상행정, 원자력개발 등 지방자치단체의 기술 및 재정능력으로 감당하기 어려운 사무를 국가사무로 규정하였다. 다만, 지방자치법에서 열거하고 있는 國家事務의 유형 및 그 범위도 추상적일 수밖에 없으므로 해석상 의견이 일치하는 것은 아니다. 구체적으로 어떤 대상사무가 國家事務인지 또는 固有事務인지에 관하여는 개별적·구체적으로 판단하여야 할 것으로 본다.(주석54) 또한 법률에 지방자치법과 다른 내용의 규정이 있는 경우에는 그에 따르도록 하는 例外但書를 두고 있으므로 다른 법률에서 지방자치법상의 국가사무에 해당하는 내용을 규정하면서 그에 관한 권한을 지방자치단체에 속하는 것으로 규정할 경우에는 그 법률의 규정이 지방자치법에 대한 특례규정으로서의 의미를 가지게 된다고 보겠다. 나. 條例의 規律範圍에 관한 憲法原則 憲法 제117조제1항은 "법령의 범위 안에서" 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하고 있으며, 地方自治法 제15조는 그 본문에서 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 條例를 제정할 수 있다고 규정하고, 그 단서에서 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 "법률의 위임"이 있어야 한다고 규정하고 있다. 따라서 條例는 憲法 제117조제1항과 地方自治法 제15조 본문에 의하여 "법령의 범위 안에서"만 제정할 수 있고, 일정사항에 관하여는 "법률의 위임"이라는 전제하에서만 제정할 수 있다. 이는 헌법이 우리나라 최고의 법규범으로서 헌법을 정점으로 하여 國法秩序의 통일적 운용(주석55)을 도모하려는 취지로 볼 수 있다. 물론 지방자치제도의 本質을 살리면서 넓은 의미에서 국법질서 전체의 통일과 조화로운 운용을 도모할 수 있도록 하려는 것이므로 자치입법인 조례를 委任命令과 같은 엄격한 법리에 의하여 통제하려는 것은 아니라고 본다. "법령의 범위 안에서"라는 것을 "법령에 위반되지 아니한 범위 안에서"와 동일의미로 보아도 무방하다고 할 것이다.(주석56) 현대 민주주의국가에 있어서 일반적으로 영·미 법계나 대륙법계를 막론하고 지방자치사무의 영역과 條例制定權의 범위를 확대하여 나아가는 경향이 점점 높아지고 있다. 헌법상 지방자치단체의 사무범위를 명확하게 규정하여 보장하거나 헌법상 국가사무로 명확하게 규정되어 있지 아니한 사무는 이를 지방자치단체의 사무로 본다는 내용을 규정하고 있는 국가도 있다. 특히 최근 일본에 있어서의 기관위임사무폐지론이나 지방분권론도 이와 맥락을 같이 하는 대표적인 예(주석57)라고 하겠다. 헌법 제117조의 "법령의 범위 안에서"에 관한 해석론은 積極論과 緩和論으로 구분하여 볼 수 있다. 積極論은 독일을 중심으로 한 전통적인 해석론이라고 할 수 있는데, 우선 國家의 법률선점이론을 내세운다. 통치권은 헌법에 근거한 것이며, 헌법은 국가의 통일적 법운용을 위하여 법률에 우월적 지위를 부여하고 있으므로 法律과 條例가 서로 갈등관계에 놓일 때에는 법률(그 위임명령 포함)에 우선적 효력이 부여된다고 한다. 따라서 정면으로 모순·저촉되는 적극적 갈등관계 뿐만이 아니라 國家法令이 일정한 규율대상에 대한 기준을 정하고 그 기준 이상의 사항에 대하여만 규율하고 있는 경우에 그 기준 이하의 사항에 대하여 條例로 이를 규율하는 경우 등 國家法令과의 소극적 갈등관계에서 있어서도 그러한 조례는 國家法令에 위반이 되는 것이므로 그 효력이 부인된다고 한다. 이에 반하여 緩和論을 주장하는 日本 學界에서는 점차 국가법령과 자치입법의 갈등관계에 있어서 국가법률선점이론에 따른 국가법령의 우월적 성질에 관하여 종전보다 완화된 관점에서 보려는 경향이 강하게 대두되고 있다. 당해 자치단체에 있어서 국가법령상의 기준을 넘는 엄격한 공해규제가 필요한 경우 憲法에 의하여 보장되고 있는 地方自治制度의 本旨에 따라서 국가법령상의 공해규제기준을 전국차원의 최저기준으로 해석하고 條例에 의하여 국가법령상의 기준보다도 더욱 강도 높은 공해배출허용기준을 도입할 수 있다는 것이다. 이와 관련하여 일본의 지방자치법에서 특이한 점은 어느 한 지방자치단체에 적용될 특별법은 그 지방자치단체의 住民投票에서 과반수 찬성을 얻지 못한 경우에는 국회의 입법권이 제약을 받도록 하고 있는 내용이다.(주석58) 이것은 해당 지방단치단체의 住民意思를 최대한 반영하고 지방자치권에 대한 중앙정부의 불합리하거나 부당한 관여를 배제하며, 지방자치제도의 本質的인 價値를 보장하기 위한 장치라고 생각된다. 다. 法律의 委任原則(地方自治法 第15條 但書) 地方自治法 제15조 단서는 條例를 제정하고자 할 때에 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 관하여는 "法律"의 위임이 있어야 정할 수 있도록 하도록 하고 있다. 기타의 내용에 관한 自治條例의 경우에는 법령에 위반되지만 아니하면 지방의회가 裁量的으로 제정할 수 있는데, 주민의 권리제한 등에 관한 사항을 규정하고자 할 때에는 설사 국가법령에 적극적으로 위반되지 아니하는 내용이라고 하더라도 이를 정할 수 없고 國家法令에서 개별적으로 委任을 하고 있는 사항에 대하여서만 정할 수 있다는 것이다. 이 점에 관하여는 違憲論(주석59)과 合憲論(주석60)이 대립되고 있다. 위헌론의 입장은 우리나라 헌법 憲法 제117조제1항의 의미에 대하여 이는 條例를 법령의 개별위임이 있는 경우에 한정하여 제정할 수 있는 國家行政機關의 委任立法(대통령령·부령 등)과는 구별되는 것으로서 지방자치사무에 관하여는 그 내용여부에 관계없이 "법령의 범위 안에서" 조례를 제정할 수 있도록 하고 있는 것으로 해석하고 있다. 그러나 地方自治法 제15조 단서에서는 이와 같은 헌법취지에 부응하지 못하고 주민의 권리제한·의무부과 등에 관하여는 언제나 "법령의 범위 안에서" 이를 제정하는 것이 가능하도록 보장하지 아니하고 국가법률(또는 그 위임명령)에서 個別委任을 한 경우에 한정하여 이를 제정할 수 있도록 하고 있다는 것이다. 따라서 이와 같은 지방자치법의 규정의미는 헌법상의 條例制定基準(한계)이외에 새로이 基準(제한)을 추가하려는 것으로 볼 수 있다는 것이다. 이러한 違憲論에 대하여는 憲法에서 국민의 자유와 권리의 제한은 법률로 정하게 한 法律主義 또는 법률유보원칙을 내세워 合憲이라고 주장하는 견해가 있는바, 이에 대하여는 후술하기로 한다. 라. 法律留保原則과 憲法的制度保障의 關係 (1) 法律留保原則 헌법상 法律留保原則은 일반적 법률유보조항과 개별적 법률유보조항으로 구분하여 볼 수 있다. 일반적 법률유보원칙을 명시하고 있는 조항으로서 우선 제37조제2항을 들 수 있다. 國民의 모든 自由와 權利는 "國家安全保障·秩序維持 또는 公共福利를 위하여 필요한 경우에 한하여 法律로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 自由와 權利의 本質的인 내용을 침해할 수 없다."는 것이다. 이는 물론 국민의 기본권을 철저히 보장하기 위한 장치다. 그러나 국가행정목적상 필요한 경우에는 이를 제한할 수는 있되, ①國家安全保障, ②秩序維持, ③公共福利를 위하여 필요한 경우에 한하여만 제한할 수 있도록 하고, 그 경우라도 반드시 법률로서 제한하여야 하도록 한 것이다. 그외에 個別的 法律留保原則을 규정한 조항들이 있다. 헌법 제12조에서는 罪刑法定主義原則을 천명하였다. 구체적으로 "모든 國民은 身體의 自由를 가진다. 누구든지 法律에 의하지 아니하고는 逮捕·拘束·押收·搜索 또는 審問을 받지 아니하며, 法律과 適法한 節次에 의하지 아니하고는 處罰·保安處分 또는 强制勞役을 받지 아니한다."고 한 점, "逮捕·拘束·押收 또는 搜索을 할 때에는 適法한 節次에 따라 檢事의 申請에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다. 다만, 現行犯人인 경우와 長期 3年이상의 刑에 해당하는 罪를 범하고 逃避 또는 證據湮滅의 염려가 있을 때에는 事後에 令狀을 請求할 수 있다."고 한 점 등이다.(주석61) 헌법 제23조제1항에서는 국민의 재산권보장에 관하여 "모든 國民의 財産權은 보장된다. 그 내용과 限界는 法律로 정한다."고 규정하고, 동조 제3항에서는 "公共必要에 의한 財産權의 收用·사용 또는 제한 및 그에 대한 補償은 法律로써 하되, 정당한 補償을 支給하여야 한다."고 규정하고 있다. 기타 헌법 제59조에서는 "租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다."고 하여 조세법률주의를 규정하고 있다. 또한 제118조제2항에서는 "地方議會의 組織·權限·議員選擧와 地方自治團體의 長의 選任方法 기타 地方自治團體의 組織과 운영에 관한 사항은 法律로 정한다."고 규정하여 지방자치단체의 조직·운영의 법률주의를 규정하고 있다. (2) 法律留保原則 適用에 대한 贊反論 학계에서는 이와 같은 法律留保原則에 해당되는 사항에 대하여 과연 법률의 위임 없이도 條例를 제정하는 것이 가능한지 여부에 관하여 논란이 있다.(주석62) 대체로 違憲論과 合憲論으로 나누어 볼 수 있다. (가) 合憲論 첫째, 合憲論은 헌법조항의 문리해석에 바탕을 둔 것이다. 헌법 제37조제2항에서 국민의 모든 自由와 權利는 國家安全保障·秩序維持 또는 公共福利를 위하여 필요한 경우에 한하여 "法律로써 제한"할 수 있으며, 제한하는 경우에도 自由와 權利의 本質的인 내용을 침해할 수 없도록 하고 있다. 따라서 지역주민에 대한 권리제한이나 의무부과 등의 경우에 있어서도 "法律로써" 제한할 수 있는 것이다. 이 경우 법률에서 개별위임을 받는 경우에는 조례라고 하는 법형식에 의하여도 이를 규정할 수 있을 뿐이라는 것이다. 地方自治法 제15조 본문은 그 자치사무에 관한 지방자치단체의 일반적 條例制定權을 규정하고, 동조 단서는 "주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다"라고 규정하고 있는바, 이는 條例制定에 있어서의 헌법상 法律留保原則을 규정하고 있는 것이므로 타당하다고 본다. 둘째, 地方自治法 제15조 단서에서는 "주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다"라고 규정하여 헌법상 法律留保原則을 규정하고 있는데, 이에 대하여 憲法 제117조는 地方自治團體는 "법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 하여, 이러한 제한규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 이런 상이한 규정방식에 따른 地方自治法 제15조 단서의 위헌성 문제는 없다고 보는바, 그 이유는 법률유보의 원칙은 憲法的 原理라 할 것으로서, 地方自治法 제15조 단서는 이러한 법률유보원칙의 최소한을 규정하여 놓은 것(주석63)이기 때문이라고 한다. 셋째, 地方自治法 제15조 단서는 地方自治團體의 條例制定權의 限界와 관련되는 규정인바, 地方自治團體의 사무가 委任事務이든지 또는 自治事務(고유사무)이든지 어느 한 지방자치단체의 관할구역을 대상으로 법률유보의 원칙 적용에 의하여 국가법령이 직접 규율하고 있는 때에는, 그 동일 대상지역에 대하여 條例가 법령과는 다른 독자적인 규정을 두어 당해 법령과 갈등이나 경합을 유발할 수 없다는 의미로 해석하여야 한다. 이 경우 법령의 위임을 받아서 대상지역에 대한 條例를 제정할 수 있으며, 법령에 의한 규율이 없는 때에만 地方自治團體가 이에 관하여 직접 규율할 수 있다고 해석하여야 한다는 주장이다. 그렇다면, 地方自治法 제15조 단서에 대한 憲法合致的 해석이 가능하게 되므로(주석64), 위헌문제는 제기되지 아니한다고 본다. (나) 違憲論 違憲論의 要旨는 기본권제한에 관한 내용을 법률의 위임 없이는 條例로 제정할 수 없다고 본다면 이는 곧 憲法 제117조에서 보장하고 있는 자치권을 무력화시키는 결과가 되어 지방자치제도의 本質이 훼손될 우려가 있다는 것이다. 첫째, 조례로서 주민의 권리제한·의무부과 등에 관한 사항을 규정하고자 할 경우 법령에 반하지 아니하더라도 이를 정할 수가 없고 國家의 법령에서 개별적으로 위임을 하고 있는 경우 그 위임받는 사항에 한정하여서만 이를 규정할 수 있다면 이는 위헌적 요소가 있다고 주장한다. 憲法 제117조제1항에서는 법령의 개별적 위임이 있는 경우에만 제정할 수 있는 國家行政機關의 위임입법과는 달리 자치사무에 관하여는 그 내용이 자치사무에 관한 것이라면 어떤 것이든지 "법령의 범위 안에서" 이를 규정할 수 있도록 하고 있음에도 불구하고 地方自治法 제15조 단서에서는 주민의 권리제한·의무부과 등에 관한 사항은 "법령의 범위 안에서"라는 헌법상 제한 폭보다 더욱 협소하게 만드는 다른 성질의 제한요소로서 법령의 "個別的 委任"이 있는 경우에 한정하도록 하는 내용을 추가하고 있다고 주장한다. 둘째, 기본권제한에 관한 내용을 법률의 위임 없이는 條例로 제정할 수 없다고 본다면, 지방자치제도의 핵심요소인 조례의 지위가 국가행정기관에서 행하는 위임입법과 같은 상태로 전락할 수 밖에 없다는 것이다. 憲法條項을 문리적으로 해석하여 憲法의 自治主義精神에 따라 국민의 자유와 권리 등에 관한 사항은 법률에서 직접 규정하거나 적어도 개별적 위임을 하지 아니하면 규정할 수 없도록 규정한 것으로만 볼 수 없다는 것이다. 우리 憲法제37조제2항의 규정은 국민의 自己拘束性 원리에 입각하여 권리일반을 대상으로 하는 기본권제한의 일반적 한계를 규정한 것이지 憲法에 의하여 별도로 보장하고 있는 地方自治團體의 자치입법권이라는 영역에 있어서도 법률의 위임을 요청하는 것으로 보기 어려운 점이 있다고 한다. 헌법 제37조제2항은 국민의 기본권에 관한 "本質的"인 내용을 침해할 수 없다고 하는 입법형성·제한의 한계를 규정한 것으로 볼 수 있을 것인데, 헌법 제37조제2항과 제117조제1항을 함께 살펴본다면, 제37조제2항은 地方自治의 憲法的 保障의 본지에 저촉되지 아니하는 한계내에서의 기본권보장규정으로서 의미를 갖는다고 해석하여야 할 것이다.(주석65) 따라서 地方自治法 제15조 단서는 당연한 내용을 明文化한 것에 불과하다는 주장에 따라 지방자치법을 해석한다면 條例制定權은 마치 國家行政機關의 "위임입법"과 같은 위임입법에 불과한 입법형태의 하나로 전락하게 되고, 憲法 제117조에서 보장하는 지방자치권 자체는 거의 그 의미를 상실하게 된다는 주장이다. 그러므로 憲法 제117조에서 보장하고 있는 條例制定權의 의미를 그렇게 축소할 수는 없는 것이므로 이를 국회에 입법권을 부여한 憲法 제40조에 대한 예외규정이나 특례규정으로 보아 마치 국회가 국민의 권리·의무에 관한 사항을 법률로 규제할 수 있는 바와 같이 地方議會도 그 지역주민의 권리·의무에 관한 사항을 條例로 규제할 수 있다고 보아야 한다는 주장이다. 셋째, 이러한 위헌적 해석론에 따라서 만일 조례가 독자적으로 기본권제한에 관한 내용을 규정하는 것이 가능하다고 한다면, 이는 국가법질서 전체의 통일성유지와 국민의 기본권보장 기제가 흔들릴 우려가 있다고 반박할 수 있다. 그러나, 이와 같은 우려를 해소하기 위하여 우리나라 憲法 제117조제1항에서 條例는 國家의 "법령의 범위 안에서" 이를 제정할 수 있도록 하는 제한장치를 마련하고 있으므로 문제가 되지 아니한다고 보며, 아울러 주민의 자유와 권리에 관한 사항 등을 條例로 정할 수 있다고 하더라도 그것은 당연히 당해 지방자치단체의 자치사무에 한정된 것이라고 주장한다. 넷째, 주민의 권리제한·의무부과 등에 관한 사항을 조례로서 정하고자 할 경우에는 개별적인 법률의 위임이 있어야만 가능하다고 한다면, 憲法이 地方自治團體에 대하여 포괄적인 자치권을 부여한 취지 혹은 全權限性의 原則 및 自己責任의 原則에 반할 소지(주석66)가 있다고 한다. 이는 條例도 주민의 직선으로 선출된 대표가 제정하는 것으로서 주민 스스로에 의한 자기구속성의 원리에 충실한 것이므로 그같은 관점에서 국회입법에 적용되는 자기구속성의 원리와의 사이에 민주적 정당성을 지니고 있다는 점에서는 차이가 없다고 본다. 따라서 地方自治法 제15조 단서의 규정은 삭제되어야 타당하다는 견해가 제기되고 있다.(주석67) 독일에서의 條例理論에 의하여 條例制定의 정치적·행정적 기능을 법치행정의 기능으로 제한하여 해석하려는 견해는 憲法을 근거로 하여 地方自治團體의 통치단체로서의 성격이 일반적으로 승인되어 있다고 볼 수 있는 우리나라에서 바람직하지 못한 것이라는 지적을 들 수 있다.(주석68) 독일에서는 基本法 제28조제2항에서 憲法的으로 지방자치가 보장되어 있다고 하더라도 條例制定을 비롯하여 地方自治活動이 전통적으로 "행정활동"으로 인식되고 있어 條例制定에는 "法律에 의한 行政"의 원리가 타당하다는 이론이 뿌리 깊이 자리잡고 있다.(주석69) 다섯째, 아울러 법률유보이론에 바탕을 두고 있는 合憲論에 대하여, 地方自治團體와 私人의 法的地位의 차이에 따른 憲法 제37조제1항의 의미를 본질적으로 다르게 본 점, 地方自治에 관한 제도보장이 기본권 보장에 이바지하고 있는 기능을 소홀히 하는 점, 독일의 地方自治現實이 우리나라와는 거리가 멀다는 점 등을 간과하고 있다고 지적한다. (다) 個別的·具體的·判斷基準 조례중에는 크게 자치조례와 위임조례로 구분되며 그 법적 성질에는 상당한 차이가 있는 점, 條例의 규정이 적극적으로 법령의 규정에 모순·저촉되는 경우, 소극적으로 저촉되는 경우, 법령의 공백이 발생한 경우 등 다양한 상황의 설정이 가능한 점, 국가법령이 규제하고 있는 사항일지라도 그것과는 다른 목적으로 규제하거나, 국가법령이 규제하는 목적과 條例의 그것이 같은 경우에도 국가법령이 규제의 범위밖에 두고 있는 사항에 관하여 규율하는 경우가 있을 수 있는 점 등을 생각할 때 그 적법성 문제는 이들을 개별적·구체적으로 검토하여 판단하는 것이 합리적이라고 할 것이다. 이같은 점들에 대하여 金南辰 교수님은 여러 학설·판례 등을 정리한 결과, 지방자치법 제15조 단서에 관하여 독특한 견해를 밝히고 있다. 조례중에는 합헌·합법인 경우도 존재하고 위헌·위법인 경우도 존재할 수 있다는 주장인바, 條例가 위헌·위법으로 되는 경우로 ①條例의 규정이 적극적으로 법령의 규정에 모순·저촉되는 경우,(주석70) ②國家法令이 일정한 기준을 설정, 규제하고 있는 경우, 國家法令과 동일한 목적으로 동일한 사항에 대하여 법령보다 높은 기준을 부가하는 條例의 경우,(주석71) ③國家法令이 일정한 규제를 하고 있는 사항에 대하여 國家法令에 정한 목적에서 國家法令이 정한 것보다 강한 형식의 규제를 하는 條例(주석72)를 제시한다. 한편, 條例가 합의·합법이 되는 경우로는 ①어떤 특정사항을 규율하는 국가법령이 존재하지 아니하여 소위 법적 공백상태가 있는 경우 그에 관하여 규제하는 條例,(주석73) ②국가법령이 규제하고 있는 사항일지라도 그것과는 다른 목적으로 규제하는 條例,(주석74)(주석75) ③국가법령이 규제하는 목적과 條例의 그것이 같은 경우에도 국가법령이 규제의 범위밖에 두고 있는 사항 또는 대상에 관하여 규율하는 條例의 경우(주석76)를 제시한다. (라) 判例의 입장 헌법재판소결정례나 대법원판례는 地方自治法 제15조 단서가 違憲性이 없는 것으로 해석한다. 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어서 "주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항"을 규율하고자 할 경우에는 법률의 위임이 있어야 한다고 본다. "이 사건 條例들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기설치를 제한하는 것을 내용으로 하는 것이므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 地方自治法 제15조 단서 소정의 주민의 권리·의무에 관한 사항을 규율하는 條例라고 할 수 있으므로 地方自治團體에 이러한 條例를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다"(헌재 1995. 4. 20. 헌마 264. 279). "地方自治法 제15조가 원칙적으로 憲法 제117조제1항의 규정과 같이 地方自治團體의 자치 입법권을 보장하면서, 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 條例의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 憲法 제37조제2항의 취지에 부합한다고 할 것이므로 條例제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수는 없다"(대판 1995. 5. 12. 94추28; 전라북도공동주택입주자보호를위한조례안무효확인사건). 마. 法律留保原則과 委任立法原理상 限界 (1) 法律留保原則의 適用限界 "법률유보원칙" 대신 간혹 "법령유보원칙"이란 용어를 사용하는 경우가 있다. 또는 "법률유보원칙"과 "법령우위원칙"을 혼용하는 경우도 있다. 법률유보원칙은 헌법상의 지방자치제도의 형성·제한에 관련한 원칙을 가리키고 있으므로 "법령유보원칙"이란 과연 타당한 것인지에 관하여 의문이 있다. 왜냐하면, 헌법에서는 법률에 유보하고 있을 뿐 하위법령(대통령령·부령 등)에 유보하고 있지는 아니하다. 설령 법률에서 다시 하위법령에 위임하더라도 이는 모법률에서 일부내용을 개별적으로 위임한 것에 불과하다고 볼 수 있고, 위임의 법리상 타당하다면 위임받은 법령의 규정이 모법률을 보충하는 효력이 있으므로 궁극적으로는 이같이 위임받아 제정하는 하위법령의 경우에도 어디까지나 헌법에 의한 기본권 유보의 "대상"은 모법률이라고 보아야 할 것이다. 예를 들면, 헌법 제118조제2항에서 지방자치단체의 조직과 운영에 관하여 법률로 정하도록 유보함에 따라 지방자치법을 제정하여야 하는 바, 조직과 운영에 관한 모든 사항을 법률에서 규정할 수는 없다고 본다. 따라서 지방자치법의 여러 조항에서는 대통령령에 다수의 내용을 위임하고 있다. 구체적으로 법 제9조제1항에서는 地方自治團體의 사무범위에 관하여 "地方自治團體는 그 管轄區域의 自治事務와 法令에 의하여 地方自治團體에 속하는 사무를 처리한다."고 규정하였다. 이는 지방자치법 자체에서 지방자치단체의 自治事務를 포괄적으로 열거·예시하여 규정하되, 그외에 국가의 입법정책상 필요하다면 "다른 법령"에서도 특정의 사무를 지방자치단체가 담당하도록 규정할 수 있도록 조치한 것이다. 지방자치법과는 무관하게(지방자치법 제9조제1항이 없다면) 다른 하위법령에서 獨自的으로 국가사무의 영역에 속하는 특정한 사무를 그 영역에서 배제하고 지방자치단체에 속하는 사무로 전환시켜 규정(칭설)하는 것은 불가하다. 그러나 이와 같은 규정들이 효력을 발생하는 근거는 바로 지방자치법 제9조제1항에 위임근거가 있기 때문이라고 본다. 지방자치법 제9조제1항이 없는 경우를 가정하면 우선 지방자치단체의 사무범위에 저촉되어 地方自治法 자체에의 違反問題가 발생하지만, 보다 기본적인 문제는 헌법에서 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항을 법률로 규정하도록 하고 있는 점, 즉 法律留保原則에 반하게 되는 점이다. 그러나, 지방자치법은 일부내용을 委任命令의 法理에 따라 하위법령으로까지 지방자치단체의 "事務範圍"를 정할 수 있도록 하고 있고, 이 근거가 委任法理에 맞는 입법이라면, 모든 하위법령에서 지방자치단체의 사무를 創設하는 내용을 정할 수 있다고 본다. (2) 下位法令에 의한 國家事務移讓問題 헌법 제75조에서는 大統領은 "法律에서 구체적으로 범위를 정하여 委任받은 사항과 法律을 執行하기 위하여 필요한 사항에 관하여 大統領令을 발할 수 있다."고 규정하고 있고, 제95조에서는 國務總理 또는 行政各部의 長은 "所管事務에 관하여 法律이나 大統領令의 委任으로 總理令 또는 部令을 발할 수 있다."고 규정하고 있다. 따라서 대통령령이나 총리령·부령에 위임할 경우에는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 할 것이며, 포괄위임이나 백지위임은 이같은 위임원칙에 맞지 아니한다. 그런데 여기서 지방자치법 제9조제1항을 보면 고유사무의 범위를 자치사무와 "法令에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무"로 규정하여 구체적으로 위임되는 사무범위를 명시하지 아니하고 너무 막연하고 폭넓게 委任可能事務의 범위를 설정하고 있다. "個別法律"에서 특정부처의 소관사무중 일정한 사무를 지방자치단체의 사무로 移讓하더라도 이는 지방자치법에 대한 특례법으로서의 의미가 있다고도 볼 수 있고, 헌법 제118조제2항에서 지방자치단체의 조직·운영에 관한 사항은 "법률"로 정하도록 하고 있기 때문에 타당하다고 본다. 그러나 "下位法令"에서 지방자치단체의 고유사무를 규정하는 경우에는 반드시 지방자치법 또는 개별법률상의 "委任"이라는 근거에 의존하여야 할 것이다. 그런데, 지방자치법 제9조제1항에 의하면 어떤 국가행정사무이든지 "법령" 즉 법률과 하위법령으로 규정하면 곧 지방자치단체의 사무가 되는 것이어서, 특히 下位法令에서 지방자치단체에 속하는 사무로 設定만 하면 이는 곧 지방자치법 제9조제1항의 규정에 의하여 지방자치단체의 고유사무가 되게 되어 있는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 구체적으로 특정국가사무를 하위법령에서 지방자치단체의 고유사무로 移讓하고자 할 경우에는, 우선 첫째 방법은 지방자치법 제9조제1항에서 관련"하위법령"에 지방자치단체의 固有事務를 규정(이양)할 수 있도록 위임하고, 그 관련"하위법령"에서 다시 당해 특정국가사무를 지방자치단체의 고유사무로 규정(이양)하는 것이다. 둘째 방법은 個別法律에서 그 하위법령에 당해 특정국가사무를 지방자치단체의 고유사무로 규정·이양할 수 있는 근거를 마련하고 있는 경우라고 하겠다. 여기서 첫째 방법의 경우에는 지방자치법 제9조제1항 및 제15조의 규정에서 관련하위법령에 "위임"하면서 지방사무로 이양될 국가사무의 具體的 對象範圍가 명시되지 아니하여 막연하게 규정되어 있다는 문제점이 지적될 수 있다고 본다. (3) 下位法令授權에 의한 權利制限條例制定問題 현재, 지방자치법 제9조제1항에 근거하여 관련정책부처별로 다양한 사무를 지방자치단체의 사무로 규정하고 있다. 여기서 단순히 "법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무"로 규정한 것 자체가 委任法理상 타당한지 여부에 관하여는 異見이 있을 수 있다고 본다. 이미 살펴 본 바와 같이, 法律留保原則은 "法律"을 그 적용의 대상으로 하고 있을 뿐이고, "法律과 下位法令과의 관계"는 委任立法의 원리가 작용하는 영역에 속한다고 보여지기 때문이다. 따라서 지방자치법 제15조 단서에서도 주민의 권리제한 등에 관하여는 "法律"의 위임이 있어야 한다고 명백하게 규정하였다. 그러나 통상 다음 立法例와 같이 하위법령에서 모법률로부터 위임받은 사항에 관하여는 그중 일부내용을 다시 條例에 위임하고 있다. 제13조 (면허수수료의 징수와 귀속) ①법 제8조의 규정에 의하여 면허관청이 징수하는 면허수수료는 면허조건으로써 그 액과 납부기한을 정하여야 한다. ②면허수수료는 시·도지사가 행한 면허에 대한 것은 당해 시·도의 수입으로 하고, 그외의 것은 국가의 수입으로 한다. ③제2항의 규정에 의한 수수료의 기준은 해양수산부령 또는 시·도의 조례로 한다. 제12조 (손괴자 부담금) ①군수가 법 제21조의 규정에 의하여 부담금을 부담하게 할 수 있는 사업자 또는 행위자는 다음 각호의 1과 같다. 1. 도로의 구조·시설기준의 설계기준치를 넘는 화물등을 수송하는 사업자 또는 행위자 2. 기타 자동차 또는 건설기계, 농업기계 등을 사용하여 도로를 손괴하게 한 자 ②법 제21조의 규정에 의한 손괴자 부담금의 부과 및 징수에 관한 사항은 군의 조례로 정한다. 제10조 (임대차료의 결정기준등) ①법 제15조제1항의 규정에 의하여 공사가 임차하는 농지의 임차료는 농지임대차관리법 제6조의 규정에 의하여 시(특별시 및 광역시를 포함한다)·군의 조례로 정한 임차료 상한의 범위안에서 당해 지역의 관행적인 임차료수준등을 참작하여 결정한다. 임대하는 경우의 임대료도 또한 같다. ②·④(생략) 제22조 (임차료의 상한조정등) ①시(특별시 및 광역시를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·군은 법 제25조의 규정에 의하여 당해 시·군의 조례로 정한 임차료의 상한에 관하여 매년 그 적정여부를 검토하여야 한다. ②시·군은 제1항의 규정에 의한 임차료의 상한에 관한 검토결과 그 임차료의 상한을 조정할 필요가 있다고 인정하는 때에는 당해 조례를 개정하여야 한다. 제55조 (공동구의 관리) ①공동구는 시장·군수가 이를 관리한다. ②공동구의 관리에 소요되는 비용은 그 공동구를 점용하는 자가 함께 부담하며, 그 비율은 그가 점용하는 면적을 고려하여 관리자가 정하고 이를 연 2회로 분할 납부하게 한다. ③공동구를 관리하는 시장·군수는 적어도 1년에 1회이상 공동구의 유지 및 수선에 관한 공사를 하여야 한다. ④공동구의 관리비용·관리방법 기타 필요한 사항으로서 제2항 및 제3항에 규정되지 아니한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. 이들 立法例에서 볼 수 있듯이 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항을 규정하는 모법률에서 특정사항에 관한 규율을 하위법령에 위임한 경우에 그 하위법령에서 다시 특정일부사항을 조례에 위임하는 사례가 많은바, 이 경우에도 지방자치법 제15조 단서의 "法律의 委任"에 해당되는지 여부에 관하여는 의문의 여지가 있다. 즉 법률로부터 직접 조례에 위임하지 아니하고 그 대신 일정사항의 규율을 위임받은 관련하위법령에서 비로소 조례에 위임한다는 具體性있는 내용이 규정된 경우 이를 법률에서 직접 위임한 것과 동일한 효과가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부이다. 이에 대하여는 역시 "母法律과 下位法令" 및 "下位法令과 條例"사이에 위임입법의 法理상 흠이 없다면 타당한 것이라고 본다. 이같은 요건이 충족되지 아니하는 경우에는 조례의 효력에 영향을 미친다고 본다. 여기서 "모법률과 하위법령"사이에는 국가행정일반에 적용되는 委任立法의 原理가 적용된다고 할 것이지만, "하위법령과 조례"사이에는 이와 동일한 委任立法의 法理가 적용된다고 볼 수는 없다고 본다. 判例에서는 고유사무의 경우에는 법률에서 조례에 위임할 경우 包括委任이 가능하다고 보는바, 하위법령에서 조례에 위임하는 경우에도 그와 같은 관점에서 반드시 個別的 委任만 가능한 것이 아니라 고유사무의 경우에는 구체적인 사례에 따라서는 包括委任도 가능하다고 본다. 판례도 조례에 대하여는 일부 포괄위임이 가능한 것으로 보고 있다. 구체적인 사례로서 경상북도의회에서의증언·감정등에관한조례안무효확인청구의소(대법원 93추 83 1995. 6. 30.)를 살펴보면 다음과 같다. 地方自治法 第36條 (行政事務監査 및 調査權) ①地方議會는 매년 1回 당해 地方自治團體의 事務에 대하여 市·道에 있어서는 10日, 市·郡 및 自治區에 있어서는 7日의 각 범위내에서 監査를 실시하고, 地方自治團體의 事務중 特定事案에 관하여 本會議議決로 本會議 또는 委員會로 하여금 調査하게 할 수 있다. ②·⑥(생략) ⑦第1項의 監査 또는 調査와 第3項의 監査를 위하여 필요한 사항은 國政監査및調査에관한法律에 준하여 大統領令으로 정하고, 第4項 및 第5項의 宣誓·證言·鑑定등에 관한 節次는 國會에서의 證言·鑑定등에관한法律에 준하여 大統領令으로 정한다. 지방자치법시행령 제19조의2 (운영규정) 법 및 이 영에 규정한 것외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. 지방자치법 제36조제7항이 행정사무의 감사·조사절차와 증언·감정절차를 구분하여 규정하고 있지만, 이는 국회에서의 해당 법률이 2개로 나뉘어 立法되었기 때문으로 보이고, 제36조의 제목을 "행정사무감사 및 조사권"이라고 하고 그 안에 감사·조사에 관한 절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 같이 규정하고 있는 점에 비추어 보면 廣義의 감사·조사절차에는 증언·감정 등에 관한 절차도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 이 지방자치법시행령 제19조의2가 법 또는 영이 정하지 아니한 부분에 관하여 조례에 위임하고 있는 "감사 또는 조사에 필요한 사항은 광의의 것으로서 협의의 감사·조사절차와 증언·감정"등에 관한 절차를 包括하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고, 지방자치법 제36조제7항이 대통령령에 위임하고, 다시 대통령령인 같은법시행령이 조례에 위임하는 再委任의 경우 입법권을 전면적으로 再委任한다면 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 아니하지만, 위 대통령령에서 증언·감정 등에 관한 절차의 중요한 내용을 규정하고 그 나머지의 細部節次를 부분적으로 조례에 再委任한 것이므로 유효하다고 보아야 할 것이다. 이 사건 조례안 제6조의 同行命令狀制度는 지방의회에서의 증언·감정 등에 관한 절차에서 증인·감정인 등의 출석을 확보하기 위한 절차로 규정된 것으로 위 지방자치법시행령 제19조의2 규정의 "법 또는 영에 규정된 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항"에 해당한다고 보아야 할 것이어서, 결국 지방자치법 제36조제7항, 같은법시행령 제19조의2의 규정이 비록 包括的이고, 一般的이기는 하지만 조례안 제6조의 法律的 委任根據가 된다고 본다.(주석77) 바. 條例와 罪刑法定主義原則 地方自治法 제20조제1항은 "地方自治團體는 條例로써 條例違反 行爲에 대하여 1千萬원이하의 過怠料를 정할 수 있다."고 과태료부과에 관한 일반적 위임규정을 두고 있다. 현행 지방자치법은 刑事罰則에 관하여는 일반적 위임근거를 두지 아니하고, 행정질서벌인 過怠料賦課에 관하여서만 광역지방자치단체에 한정하여 일반적인 위임근거를 두고 있다. 條例에서 형사벌칙제정권을 일반적으로 위임할 것인지의 여부는 條例등 자치입법의 實效性을 확보하기 위하여 필요한 측면이 강하다. 이에 종전법에서는 광역자치단체인 시·도가 제정하는 條例에 대하여 "3월 이하의 懲役·禁錮" 등 형사벌칙에 관한 일반적 위임근거를 마련하였던 것이라고 본다. 그러나 현행 지방자치법의 개정과정에서는 종전의 형사벌위임근거가 罪刑法定主義에 반한다는 견해를 채택하여 동내용을 삭제하였던 것이다. 개정당시에는 형사벌칙 제정권의 일반적 위임에 관한 존치여부를 놓고 상당한 찬·반여론이 있었다. 지방자치법에서 조례로 형사벌칙의 제정권에 관한 일반적 위임근거를 과연 둘 수 있는가 여부에 관하여는 종전부터 憲法授權理論을 비롯하여 학설상 대립이 있어 왔다. (1) 憲法授權論 憲法授權理論에서는 憲法 제117조제1항이 條例에서 형사벌칙을 일반적으로 규정할 수 있는 授權根據로 기능하는 것이라고 본다. 憲法 제117조제1항에서 地方自治團體는 "法令의 범위안에서 自治에 관한 規定을 制定할 수 있다."고 규정하고 있는데, 이는 헌법 제12조에 의하여, 죄형법정주의 원칙에 따라 범죄와 형벌에 관한 사항은 이를 법률에서 규정하여야 하도록 하고 있음에도 불구하고 조례의 경우에는 이같은 원칙이 그대로 적용될 수 없다고 한다. (2) 委任立法論 국내다수학자의 견해는 형사벌칙 창설은 물론 과형절차가 지방자치단체의 자치사무에 관련된 것이라고 하더라도 이는 성질상 國家事務에 속하는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러므로 법률의 위임이 없는 한 이에 관하여는 條例를 제정할 수 없다고 본다. 우리 地方自治法 제20조에서 地方自治團體는 條例로써 條例違反 行爲에 대하여 "1천만원이하의 過怠料"를 부과할 수 있도록 하고 있는바, 이는 條例에서 형사벌칙을 창설할 수 있도록 위임한 罰則授權規定이라고 할 수 있다. 여기서 형사벌칙을 정하는 條例는 "委任立法"일 수밖에 없으며, 행정입법일반의 委任立法論理에 따라야 할 것이다. 우리 憲法 제75조는 大統領은 法律에서 "구체적으로 범위를 정하여 委任받은 사항"에 관하여 大統領令을 발할 수 있다고 규정하고 있다. 이같은 헌법상의 위임법리에 따라서 授權根據法律에서 "구체적으로 범위를 정하여 위임하여야" 할 것이며, 형사벌칙에서는 최소한 "형량의 최고한도"와 "조례에 위임할 범죄구성요건"에 관하여 구체적·개별적으로 위임하여야 한다는 견해이다.(주석78) 이같은 입장에서 구지방자치법 제20조의 내용을 살펴보면, 형량의 최고한은 개별적·구체적으로 규정하였다고 하겠으나 범죄구성요건은 구체적·개별적으로 규정하지 아니하였다는 지적이다. 범죄구성요건을 "일반적"으로 위임하여 地方自治團體의 사무전반에 걸쳐서 조례로 범죄구성요건을 정할 수 있도록 한 것(주석79)이라고 보아야 하고, 이는 위헌성이 충분하다는 주장이며, 당해 내용은 삭제하는 것이 타당하다는 것이다. (3) 包括的法律授權論 형사벌칙 창설과 과형절차는 위임입법론과 마찬가지로 설사 지방자치단체의 자치사무에 관련된 것이라고 하더라도 이는 성질상 國家事務에 속하는 것으로 보아야 하므로 법률의 위임이 없는 한 이에 관하여는 條例를 제정할 수 없다고 본다. 우리 地方自治法 제20조를 條例에서 형사벌칙을 창설할 수 있도록 위임한 罰則授權規定이라고 한다. 그러나 한정적법률수권이론과의 특징적인 차이점은 "條例"라고 하는 지방자치단체의 자치입법은 國家의 위임입법과 동일하다고 볼 수 없는 성질을 지니고 있다고 주장한다. 일반적으로는 條例에 대한 형사벌칙의 위임에 있어서는 행정입법에 대한 형사벌칙의 위임에 비하여 어느 정도 완화된 법리가 적용되어야 할 것이라고 한다. 條例는 주민이 선거한 대표로 구성된 地方議會에서 제정하는 것인만큼 國家行政상의 위임입법과는 다른 준법률적 성질을 인정하여야 할 것이며, 그렇다면, 법률에서 조례에 수권하는 방식은 일반적이고 포괄적인 것이라고 할지라도 합헌성이 인정된다는 주장이다. 따라서 舊地方自治法 제20조는 헌법취지에 합치하는 벌칙수권조항으로 본다. (4) 限定的法律授權論 한정적수권법률이론은 포괄적법률수권이론과 대체로 논리전개가 동일하고, 다만, 법률에서 條例에 대한 형사벌칙을 수권함에 있어 이를 일정한 테두리를 설정하지 아니하고 백지위임적으로 수권할 수는 없다고 하며, 일정한 범위한정이 전제되어야 타당하다고 주장한다. 舊地方自治法 제20조에 의한 형사벌칙의 위임은 "자치사무"로 그 범위가 한정되어 있고, 최고형량 역시 "3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원이하의 벌금, 구류, 과료"로 한정되어 있으므로 위헌성이 없다(주석80)고 주장한다. 사법에 관한 사항은 전국적 통일을 요하는 國家的인 사항으로서, 일반적으로 법률로써 정함이 원칙이지만 구지방자치법에 있어서와 같이 地方自治團體가 정할 수 있는 벌칙의 최고한도를 법률로써 정하여 그 한도의 이내에서 지방자치단체가 條例로 벌칙을 정하도록 규정한 것이 반드시 憲法에 위반되는 것으로는 생각되지 아니한다는 주장(주석81)이 있다. 사. 上級地方自治團體의 條例·規則과의 關係 地方自治法 제17조는 "시·군·자치구의 條例나 規則"은 "시·도의 條例나 規則"에 위반하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 이는 국가의 법질서의 통일성을 유지하기 위한 취지로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이는 自治事務와 委任事務에 공통적으로 적용될 수 있는 것인지, 아니면 시·도로부터 위임받은 당해 委任事務에 한정되는 것인지에 관하여는 견해가 일치하지 아니한다. 동일대상에 관하여 광역지방자치단체와 기초지방자치단체의 조례가 각각 그 소관자치사무에 관한 내용을 규정할지라도 그 규정내용 상호간에 때때로 衝突할 소지는 있다. 이 경우에는 국법질서 전체의 통일적 운용을 위하여 부득이 효력의 우선순위를 설정하여야 될 것이며, 광역지방자치단체의 조례의 효력을 우선시키는 것이 타당하다고 보여진다. 적용범위를 한정시켜 보는 견해는 "시·도"나 "시·군·자치구"는 동일하게 대등한 독립적 인격체로서의 지위를 가지기 때문에 이를 上·下關係로 볼 수 없으므로 기초자치단체인 시·군·자치구의 條例는 광역자치단체인 시·도가 그의 사무에 관하여 시·군·자치구에 위임한 사항을 정하는 소위 "委任條例"에 한정하여 적용되어야 한다는 입장이다. 즉, 시·도의 사무에 관하여 條例나 規則으로 골격만을 규정하고 세부내용은 시·군·자치구의 條例나 規則에 위임하는 경우를 예상하여 규정한 것으로 본다.(주석82) 3. 大法院判例의 見解 가. 條例制定權의 範圍·限界 地方自治法 제9조 및 제15조의 규정에 의하면 地方自治團體가 條例를 제정할 수 있는 사항은 地方自治團體의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하는 것이다.(주석83) 그런데 도시계획법 제75조제1항, 같은법시행령 제60조의 규정을 보면 지방도시계획위원회는 도시계획에 관하여 중앙도시계획위원회의 소관사항중 위임된 사항의 심의와 일정한 도시계획에 관한 사항에 대하여 시·도지사의 자문에 응하도록 규정하고 있다. 그 사무중 건설부에 있는 중앙도시계획위원회(주석84)로부터 위임받은 사항을 심의하는 것은 地方自治團體의 자치사무나 이른바 단체위임사무에 해당한다고 할 수 없으므로, 地方議會는 위와 같이 위임된 사항에 관하여 지방도시계획위원회가 그 심의안건과 회의결과를 도의회에 보고하도록 하는 내용의 條例를 제정할 수 없다 할 것이다. 그리고 도지사의 자문기관으로서의 사무는 지방도시계획위원회가 도지사의 자문에 의하여 또는 자발적으로 도지사의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 도지사는 그 의견에 羈束되는 것도 아니므로, 地方議會가 도지사의 자문에 관한 사항에 관하여 그 심의안건을 도의회에 보고하도록 하는 내용의 條例를 제정할 수는 없다. 결국 개정조례안 제5조제3항, 제9조에서 지방도시계획위원회 위원장이 도의회에 심의할 안건과 그 회의결과를 사전·사후에 보고하도록 규정한 것은 條例로 제정할 수 없는 事務規定을 신설한 것으로서 地方自治法 제15조 및 도시계획법령의 규정에 위반되어 違法하다고 할 것이다.(주석85) 나. 法律委任規定과 法律留保原則 전라북도공동주택입주자보호를위한조례안무효확인(1995. 5. 12. 제2부 판결 94추28)(주석86) 제1조 (목적) 이 條例는 공동주택 민원으로 야기되는 입주자의 피해를 방지하고 공동주택을 분양받고자 하는 주민의 권익보호 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (적용대상) 주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대이상의 공동주택(이하 "공동주택"이라 한다)을 대상으로 한다. 제3조 (입주자 확정보고) 공동주택 건설사업자는 공동주택을 분양할 경우 입주자가 확정된 후 다음달 말일까지 당첨된 입주자의 명단을 시장 및 군수에게 보고하여야 한다. 제4조 (견본주택의 존치) 공동주택 견본주택을 설치하여 입주자를 모집하였을 경우 그 견본주택의 존치기간은 입주자가 입주를 완료한 때까지로 한다. 다만, 입주가 지연될 시는 사용검사 완료 후 3개월간으로 한다. 제5조 (대지 소유권미확보 주택의 분양제한) 주택공급에관한규칙 제7조제3항에 의하여 대지의 사용승낙을 얻어 건설하는 주택의 경우 대지소유권을 확보하지 못한 주택의 "부득이한 사유"는 사업주체와 토지소유자 간에 대지 매매계약이 성립되고, 계약금과 중도금은 지불되었으나 소유권이전절차상의 불가피한 사유가 있을 때로 한정한다. 단, 주택사업공제조합의 보증이 있을 때는 그러하지 아니하다. 제6조 (과태료) 제3조 및 제4조를 위반한 공동주택 건설사업자에게는 1,000만원이하의 과태료를 부과징수한다. ○ 地方自治法 제15조가 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 정하는 條例의 重大性에 비추어 立法政策的 고려에서 법률의 委任을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 基本權 制限에 대하여 法律留保原則을 선언한 憲法 제37조제2항의 趣旨에 부합한다고 할 것이므로 조례제정에 있어서 이와 같은 요구는 違憲性이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 條例案은 위에서 본 봐와 같이 주택건설사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택에 대하여 민원으로 야기되는 입주자의 피해를 방지하고 공동주택을 분양받고자 하는 주민의 권익보호등에 필요한 사항과 그 처벌규정을 두고 있다. 그런데 주택건설촉진법은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 생활수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설공급과 이를 위한 자금조달·운용 등에 관한 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있고(제1조), 건설교통부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 주택에 관한 기본정책, 주택건설 등에 관한 주택건설종합계획을 수립·실시하여야 하며(제4조제1항), 중앙행정기관의 장과 서울특별시장등은 주택의 건설공급에 관련되는 사항으로서 이 법에 규정된 사항 이외에 그 소관업무에 관하여 필요한 조치를 취하고자 할 때에는 미리 건설교통부장관과 協議하거나 承認을 얻어야 한다(제5조제1항)고 각각 규정하고 있다. 또한 사업주체와 주택을 공급받고자 하는 자는 건설부령이 정하는 주택의 공급조건·방법·절차 등에 따라 주택을 건설·공급하거나 주택을 공급받아야 한다(제32조)라고 규정하고, 이에 근거하여 주택의 공급조건·방법·절차등에 관하여 주택공급에관한규칙(건설부령 제202호)이 제정되었다. 따라서, 주택의 공급조건·방법·절차등에 관한 사항은 건설교통부장관의 고유업무인 國家事務이고 주택건설촉진법 제50조, 같은법시행령 제45조에 의한 權限委任의 경우라도 이는 機關委任事務라 할 것인바, 國家事務(기관위임사무)는 自治事務와 달리 憲法 제117조제1항에 의하여 법률의 개별위임 없이도 법령의 범위를 벗어나지 아니하는 범위 안에서는 條例로 제정할 수 있는 대상이라고 볼 수 없으므로,(주석87) 법령에 의하여 國家事務가 피고에게 위임된 바가 없음에도 주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택을 대상으로 하여 필요한 사항을 규정한 이 사건 條例案은 地方自治法 제15조 단서, 주택건설촉진법 제1조·제4조·제5조·제32조를 위반한 것으로 전체적으로 無效라 하지 아니할 수 없다. 이 점에 대하여 피고는, 條例制定權은 憲法 제117조제1항에서 직접 보장하는 地方自治團體의 자치입법권을 바탕으로 하는 것이므로 地方自治團體는 법률의 수권이나 위임이 없을지라도 법령에 위배되지 아니하는 한 그의 사무에 관하여 條例로서 규정할 수 있다 할 것임에도 불구하고 地方自治法 제15조 단서는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 정한다고 규정하여 憲法이 보장한 자치입법권의 本質的內容을 침해하여 憲法에 위반된다고 주장하였다. 재판부는 이에 地方自治法 제15조가 원칙적으로 憲法 제117조제1항의 규정과 같이 地方自治團體의 자치입법권을 보장하면서, 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 條例의 重大性에 비추어 立法政策的 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 基本權 制限에 대하여 法律留保原則을 선언한 憲法 제37조제2항의 趣旨에 부합한다고 할 것이므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 違憲性이 있다고 할 수는 없으므로 피고의 주장은 이유 없다고 보았다. 다. 機關委任事務에 관한 몇가지 原則 條例案再議決無效確認(1995.12.22. 선고, 95추32 판결)(주석88) 제3조 (묘지등 설치허가시 주민의견 반영) ①군수는 묘지등의 설치허가 민원을 처리함에 있어 제5조의 의견청취대상의 3분의 2이상의 찬성 없이는 허가할 수 없다. 단, 양평군이 설치하는 공설이나 영리목적이 아닌 종중과 문중 또는 자연인의 그 가족묘지는 예외로 한다. ②영향권은 다음 각호와 같다. 1. 예정지의 법정리 전지역 2. 예정지로부터 가시권과 직선거리 1㎞ 이내 3. 예정지진입로(차량통행) 4㎞ 이내 100m 인접지역 4. 제2호의 경우 마을일부가 해당될 시는 같은 마을권 전체를 대상으로 하고 지형적으로 영향유무판단은 입회인등이 협의결정하되 다수의견에 따른다. 제7조 (공용시설의 설치) 군수는 경영을 목적으로 하는 사설묘지등의 관내유치를 억제하고 불법묘지발생방지와 화장을 제고하기 위하여 양평군주민이 사용할 수 있는 공설화장장과 납골당을 설치하여야 한다. ○ 機關委任事務에 속하는 업무에 관하여는 別途의 委任이 없는 한 條例를 제정할 수 없다. 地方自治法 제15조 본문에 의하여 地方自治團體가 條例를 제정할 수 있는 사항은 地方自治團體의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 國家事務로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 條例제정의 범위밖이라고 할 것이다.(주석89) 매장및묘지등에관한법률 제8조는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당(이하 "사설묘지등")을 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 하도록 규정하여 사설묘지등 설치허가사무는 도의 사무로 규정하고 있고, 한편, 地方自治法 제9조제2항제2호 (사)목에 의하면 묘지등의 운영·관리를 地方自治團體의 사무로 규정하고, 같은법 제10조제2항, 같은법시행령 제8조, 별표 1의 제2호(사)목에 의하면 재단법인이 운영하는 묘지등의 허가는 도의 사무로, 종중·문중 또는 자연인(이하 "종중등")이 설치하는 묘지등의 허가는 시·군의 사무로 규정하고 있다. 위 각 법령의 규정을 검토하여 보면, 재단법인이 운영하는 묘지등의 허가는 도의 사무에 속한다는 점에서는 일치하지만, 종중등이 설치하는 묘지등의 허가사무는 매장및묘지등에관한법률에 의하면 도의 사무에 속하고, 地方自治法 및 같은법시행령에 의하면 시·군의 사무에 속하는 것으로 서로 다르게 규정되어 있다. 그런데, 地方自治法施行令 제8조 단서는 "다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있으므로, 묘지등의 설치허가에 관하여는 地方自治法과는 다르게 매장및묘지등에관한법률이 地方自治法施行令보다 상위의 법규라는 점등에 비추어 볼 때 종중등이 설치하는 묘지등의 허가사무도 매장및묘지등에관한법률 제8조에 의하여 도의 固有事務인 自治事務라고 해석할 것이다. ○ 시·도지사의 團體委任事務인지 機關委任事務인지 여부의 구체적인 區分基準 경기도사무위임조례에 의하여 시장·군수에게 묘지등의 허가사무를 위임한 것이 기관위임인지, 단체위임인지에 관하여 보건대, ①地方自治團體가 하급地方自治團體에 대하여 단체위임을 하는 근거규정은 地方自治法 제95조제2항인데 위 경기도위임條例는 그 근거를 기관위임의 근거규정인 地方自治法 제95조제1항으로 명시하고 있는 점, ②위 경기도사무위임條例의 제1조가 도지사가 관장하는 사무를 "시·군"이 아니라 "시장·군수"에게 위임한다고 규정하고 있는 점, ③단체위임사무의 경우 자치사무와 마찬가지로 위임한 기관은 소극적·교정적 감독에 그치고 기관위임사무의 경우에는 위법한 경우뿐 아니라 부당한 경우에도 처분의 취소·정지를 하는 적극적 감독을 하여야 할 것인데, 위 경기도사무위임조례 제2조가 위임한 사무에 관하여 도지사가 지휘·감독하고 그 처분이 위법한 경우뿐만 아니라 부당한 경우에도 이를 취소하거나 중지시킬 수 있다고 규정하고 있는 점, ④묘지등의 설치는 당해 시·군이 각각 별도로 관리할 경우 이를 설치하기에 곤란한 地方自治團體도 있을 수 있어 시·군등 사이에 조정이 필요하고 적어도 도단위로는 통일적으로 처리하는 것이 타당하다고 보이는 점(地方自治法 제10조제1항제1호 참조)등에 비추어 보면, 경기도지사로부터 시장·군수에게 묘지등의 허가권을 위임한 것은 단체위임이 아니라 기관위임이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 이 사건에서 경기도지사로부터 묘지등 허가사무를 위임받은 주체는 地方自治團體인 양평군이 아니라 도의 하위행정기관인 양평군수이고, 매장및묘지등에관한법률이나 경기도사무위임조례에 특별히 위임받은 기관인 시장·군수가 소속된 시·군의 條例로 사무처리에 관한 규정을 정할 수 있다는 委任根據規定도 없기 때문에 군의회가 그 사무를 규율하는 條例를 제정할 수 없다고 할 것이다. 그러므로, 이 사건 條例案 제3조는 地方自治法 제15조 본문에 위반된다고 할 것이다. ○ 매장및묘지등에관한법률 제8조의 사설묘지등의 설치허가행위는 기속재량행위이고, 기관위임사무인 기속재량행위에 관하여 법률과 동일한 입법목적에서 새로운 허가요건을 條例로서 제정할 수는 없다. 憲法 제117조제1항과 이에 근거한 地方自治法 제15조 본문에 의하면 地方自治團體는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 條例를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로 條例는 법령에 위반하면 무효가 된다고 할 것이다. 이 사건 條例案 제3조의 내용은 묘지등 예정지에 대한 영향권을 규정하고 영향권내 주민 3분의 2이상의 찬성이 있어야만 묘지등의 설치허가를 하도록 규정하고 있다. 그러나, 매장및묘지등에관한법률 제8조는 사설묘지등을 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 하도록 규정하고, 같은법시행령 제5조는 사설묘지등의 설치기준을 정하며, 같은법시행령 제9조는 묘지등의 설치금지지역을 정하고 있으나 영향권내의 주민의 동의에 관하여 규정한 바는 없다. 매장및묘지등에관한법률 제8조의 사설묘지등의 설치허가행위는 같은법시행령 제5조제2항 등에 정하여진 기준에 의한 羈束裁量行爲라고 보아야 할 것이므로(주석90), 행정청으로서는 법령이 정한 기준에 해당하면 사설묘지등을 설치하는 것을 허가하지 아니하면 아니된다고 할 것이다. 그런데, 매장및묘지등에관한법률의 입법목적은 묘지등의 관리에 관한 사항을 규정함으로써 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 기여함에 있고(위 법률 제1조), 한편 이 사건 條例案은 양평군의 지리적 여건을 이용하여 묘지등 嫌惡施設亂立에 따른 주민의 집단반발을 방지하기 위하여 묘지등의 설치허가시 주민의견 청취사항을 규정함을 목적으로 한다(條例案 제1조)는 것이지만, 이 사건 條例案에서 말하는 주민의 집단반발이라는 것도 보건위생상의 이유에 기초한 것이라고 볼 수 있기 때문에 결국 위 법률과 이 사건 條例案의 입법목적은 거의 같다고 할 수 있다. 따라서, 이 사건 條例案 제3조는 위 법률이 정한 사설묘지등의 허가요건에 대하여 위 법률과 동일 또는 유사한 목적에서 법령의 근거없이 영향권내 주민 3분의 2이상의 찬성이라는 새로운 허가요건을 가중하는 것이 되므로 법령의 요건에만 해당하면 사설묘지등의 설치허가를 하여야 하도록 규정한 매장및묘지등에관한법률 및 그 시행령에 위반되는 위법한 것이라고 보아야 할 것이다. ○ 執行機關의 長의 裁量權을 條例에 의하여 박탈할 수 없다. 매장및묘지등에관한법률 제7조제1항에 의하면, "공설화장장"의 설치는 이 사건 條例案 제7조의 규정내용과 같이 특별시·광역시 또는 시·군의 의무사항으로 규정되어 있지만, "공설납골당"의 설치에 관하여는 군수에게 설치의무를 규정한 이 사건 條例案 제7조와는 달리 위 법률 제7조제2항에서 "군은 필요에 따라 공설납골당을 설치할 수 있다"고 규정하여 군수에게 그 필요성판단의 재량을 주고 있는 점이 다르다. 이와 같이 위 법률 제7조제1항이 공설묘지 및 공설화장장에 관하여는 군수에게 설치의무를 부과하면서도 이와는 달리 동조 제2항이 굳이 공설납골당에 관하여는 그 필요성유무를 판단하여 설치할 수 있도록 규정한 것은 우리 사회에서 아직 납골당이 보편화되지 아니하였기 때문에 그 설치의 시기·필요성에 관하여 군수에게 판단의 재량을 주려는 것이라고 할 것인바, 이 사건 條例案 제7조는 위 법률 제7조제2항에 위반된다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 條例案 제7조는 매장및묘지등에관한법률 제7조제2항에 위반되어 무효라고 할 것이다. 라. 執行機關과 議決機關과의 權限分離 및 配分原理 公有財産管理條例中改正條例案再議決無效確認(1996. 5. 14. 선고 96추15 판결) 改正條例案은 종전의 청주시공유재산관리조례 제7조제1항에서 "법 제78조의 규정에 의한 공유재산심의회에서 심의할 사항은 시정조정위원회에서 대행한다."라고 규정한 내용을 삭제하는 동시에 새로이 "제9장 공유재산심의회"를 신설하여 그 제61조제1항 및 제2항에서 "지방재정법 제78조의 규정에 의한 청주시공유재산심의회는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계공무원 3명으로 한다. 제1항의 관계공무원은 시장이 임명하고 시의원은 의장의 추천을 받아 시장이 위촉한다."는 내용을 신설하는 외에 위원의 임기(제62조), 심의회의 기능(제63조), 회의운영(제64조) 등에 관한 사항을 규정하였다. ○ 條例로서 地方自治團體의 공유재산심의회 위원의 수를 정하면서 지방의원의 비율을 관계공무원의 비율보다 높게 정한 것이 의결기관과 집행기관의 상호견제 및 균형원리에 기초하는 권한분리 및 배분의 원칙에 저촉된다고 할 수는 없다. 改正條例案중 제61조제1항에서 "청주시공유재산심의회는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계공무원 3명으로 한다."고 규정함에 따라 청주시 공유재산심의회 위원 12명중 9명을 시의원으로 구성할 경우에 시의회의 참여비율이 상대적으로 높은 것은 틀림없으나, 이는 피고의 입법재량에 속하는 문제로서 이것만 가지고는 개정 條例案이 상호견제와 균형의 원칙에 입각한 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분의 범위를 넘어선 위법이 있다고는 할 수 없다. 아울러 국가안전보장회의 등 대통령의 자문기관들이나 시정조정위원회 등 청주시의 각종 위원회의 구성은 이 사건 공유재산심의회의 경우와는 그 설치근거 및 규정형식 등이 다르므로 이들과 동일선상에서 비교할 수는 없다. ○ 地方議會에 대하여 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하게 하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 있도록 하는 내용 또는 사전에 적극적으로 개입하도록 하는 내용은 地方自治法에서 地方議會와 地方自治團體의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호견제와 균형을 유지하도록 한 원칙에 반한다. 地方自治法은 地方議會와 地方自治團體의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 條例로써 견제의 범위를 넘어서 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없고, 일방의 고유권한을 타방이 행사하게 하는 내용의 條例는 地方自治法에 위배된다고 할 것이다. 그러므로 地方議會가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적·사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위 안에 드는 경우에는 허용된다고 할 것이나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다고 볼 것이다.(주석91) ○ 地方議會 의장이 개인자격으로 집행기관의 인사권에 관여할 수 있는 條例를 제정할 수는 없다. 개정條例案 제61조제2항 소정의 "시의회 의장의 추천"은 시의회의 의결을 거쳐 의장이 대표로 추천한다는 것인지 여부가 분명하지 아니하나, 그 문언대로라면 시의회의 의결이 요건은 아니고 의장 개인이 추천한다는 것으로 해석할 수밖에 없다. 地方議會 의원은 地方自治法상 地方議會의 구성원으로서의 지위를 가지고, 정치적으로는 자치구역 주민대표자로서의 지위를 가진다고 할 것인바, 地方議會 의원 개인으로서는 발의권·질문권·토론권·표결권·원구성선거권 등을 가진다고 할 것이지만, 집행기관을 비판·감시·견제하기 위한 의결권·승인권·동의권 등은 의결기관인 地方議會에 있는 것이고, 의원 개인에게 있는 것이 아니다. 地方議會 의장은 의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하는 직무를 가지는바(地方自治法 제43조), 여기에서 의회를 대표한다고 함은 조직적·의전적인 의미에서 의회를 대표한다는 것이지, 地方議會의 의사를 대표할 수 있다는 것이 아니다. 그러므로 地方議會 의장은 위와 같은 지위를 제외하고는 의원 개인과 동일한 지위를 가진다고 할 것인 바, 위에서 본 地方議會 의장과 의원 개인의 지위 및 권한에 비추어 볼 때 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없다고 할 것이고, 條例로서 이를 허용할 수도 없다고 할 것이다.(주석92) 더욱이 공유재산심의회 위원 중 9명을 시의원으로 구성하고 그 위원이 될 시의원은 의장이 추천하여 시장이 위촉하도록 한 것은 사실상 인사권을 公同行使하자는 것과 같은 것인데, 시장의 자문기관으로서의 사무는 공유재산심의회가 시장의 자문에 응하여 또는 자발적으로 시장의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 시장이 그 의견에 기속되는 것은 아니라고 하더라도,(주석93) 공유재산심의회의 활동은 地方自治團體의 집행사무에 속하고, 그에 대한 책임은 궁극적으로 집행기관의 장이 지게 되는 것임에 비추어 볼 때, 공유재산심의회 위원이 될 시의원 9명을 의장이 추천하게 하는 것은 집행기관의 인사권에 대하여 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. 1) 自治行政이란 물론 地方自治에만 국한되는 개념은 아니다. 公共組合이나 營造物法人의 경우에도 독자적인 自治權을 허용하는 경우가 있다. 2) 우리나라의 地方自治制度상 지방의회의원선거 및 지방자치단체장선거 이외에 법 제13조의 2에 근거한 住民投票制度와 같은 例가 英·美의 直接自治制度에서 유래된 것이라고 볼 수 있겠다. 地方自治法 第13條의 2 第13條의2 (住民投票) ①地方自治團體의 長은 地方自治團體의 廢置·分合 또는 住民에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 地方自治團體의 주요 결정사항 등에 대하여 住民投票에 붙일 수 있다. ②住民投票의 대상·發議者·發議要件·기타 投票節次 등에 관하여는 따로 法律로 정한다. 3) 洪井善, 行政法論(下), p.17-18. 참조. 4) "權力統合主義"란 지방의회라는 하나의 기관이 지방행정에 관한 의사를 결정하고 집행하게 하는 것이고, 이에 비하여 "權力分立主義"란 지방의회와 집행기관을 대립시켜 지방의회가 의사결정을 하고 집행기관인 지방자치단체의 장이 이를 집행하도록 하는 行政構造를 말한다. 5) 例를 들면, 오스트리아 憲法에서는 중앙정부는 立法(정책수립)을 하고 지방자치단체는 執行(정책시행)하는 유기적인 협조관계를 직접 명시하여 규정하고 있는 점, 중앙정부와 지방자치단체간에 각각 그 所管領域이 重疊되는 부문에서는 상호 協定(Agreements)을 체결하여 해결할 수도 있는 根據를 마련하고 있는 점 등이 특이하다. Austria - Constitution(Adopted : 1929, Status : 1 July 1983) Article 11 [Federal Legislation and State Execution] (1) In the following matters legislation is the business of the Federation, execution that of the States : 1. nationality and right of citizenship; 2. professional associations in so far as they do not fall under Article10, but with the exception of those in the field of agriculture and forestry; 3. national housing affairs; 4. highway police; 5. sanitation; and 6. inland shipping as regards shipping licenses, shipping facilities and compulsory measures of such facilities in so far as it does not apply to the Danube, Lake Constance, Lake Neusiedl, and boundary stretches of other frontier waters. Article 15a [Agreements Between Federation and States] (1) Federation and States can make agreements among themselves about matters within their respective sphere of competence. The conclusion of such agreements in the name of the Federation is, depending on the subject, incumbent on the Federal Government or Federal Minister. Agreements which are to be binding also on the authorities of the federal legislature can be concluded by the Federal Government only with the approval of the House of Representatives. Article 50 (3) shall by analogy be applied to such resolutions of the House of Representatives; they shall he published in the federal law Gazette. 6) ジユリスト No 1090, 1996年6月號, "地方分權と國·地方關係" p.6. 7) 일본 중앙대학교 교수. 8) ジユリスト No 1090, 1996年6月號, 前の論文, p.6. 9) ジユリスト No 1090, 1996年6月號, 前の論文, p.6. 10) 洪井善, 앞의 책, p.19-20. 참조. 11) 石琮顯, 一船行政法(下), p.76. 12) 錦貫芳源, 「註釋地方自治法Ⅰ」, p.127-128. 普通地方公共團體の 條例に ついてわ, 昭和22年の 地方自治法の 一部改正以來, 一定の限度以內で 包括的な 刑罰規定お定め得ることとしている. この点について, 主として罪刑法定主義(憲法 31條)との關係で, その合憲性が爭われている. 條例は行政機關の制定する政令, 省令, 部令等とは異なり, 普通地方公共團體の 住民の代表よりなる議會によって制定されるものである以上,その性質において國の法律と差異はないとして,合憲とされている(風紀取締條例に關する最判 昭和34年4月23日 刑集13券4號 450ペ-ジ 同昭和37年5月30日 刑集16券5號 577ペ-ジ). 13) 벨기에는 3개의 커뮤니티(three Communities: the French Community, the Flemish Community, and the German-speaking Community), 3개의 지방(three Regions: the Walloon Region, the Flemish Region, and the Brussels Regions), 4개의 언어권(four linguistic regions: the French-speaking Region, the Dutch-speaking Region, the bilingual Region of Brussels-Capital, and the German-speaking Region)과 그 밑에 州(provinces) 및 下位團體(provincial sub-divisions)로 복잡하게 구성된 국가이다. 벨기에의 경우 1970년도에 채택한 現行憲法의 관련조항을 살펴볼 때, 지방자치권이 궁극적으로는 헌법에서 비롯된다는 점을 명시하고 있지만, 국가 中央政府의 權力으로부터 벗어나 지방자치단체가 그 자신의 領地에서는 비록 국가법률의 조건에 따르는 제한이 없지는 아니하지만 독자적인 權限(자치권)을 보장받고 있는 것으로 생각된다. Belgium - Constitution(Adopted: 1970, Status: 17 Feb 1994) - Title Ⅲ powers Article 35 [Authorities] (1) The federal authority only has power in the matters that are fomally attributed to it by the Constitution and the laws carried in pursuance of the Constitution itself. (2) The Communities and the Regions, each in its own field of concern, have power for the other matters, under the conditions and in the terms stipulated by law. This law must be adopted by majority vote as provided for in Article 4, last paragraph. Article 38 [Local Autonomy] Each Community has assignments which are recognized by the Constitution or by the laws carried in pursuance of it. Article 39 [Regional Autonomy] The law attributes to the Regional Bodies that it creates and that are made up of elected representatives, the power to manage the matters that it determines, with the exception of those referred to in Articles 30 and 127 to 129, within the jurisdiction and according to the manner established by the law. The latter must be adopted by majority vote as provided for in Article 4, last paragraph. 14) 石琮顯, 앞의 책, p.76. 15) 石琮顯, 앞의 책, p.76. 16) 洪井善, 앞의 책, P.20. 지방자치행정을 국가행정과 대립된 개념으로 볼 수도 있지만, 넓은 의미에서 지방자치행정사무도 궁극적으로는 국가사무에 속한다고 보아야 할 것이며, 지방자치행정을 간접국가행정으로 볼 것인가 아니면 국가 행정에 대립시킬 것인가에 관한 문제는 지방자치단체의 국가종속성과 자치행정주체성중 어느 측면을 강조하느냐에 달린 것이며, 상호 분리보다 통합의 방향으로 나아가는 것으로 파악할 필요가 있다고 본다. 17) 우리나라 憲法上 地方自治 根據條項 第117條 ①地方自治團體는 住民의 福利에 관한 事務를 처리하고 財産을 관리하며, 法令의 범위 안에서 自治에 관한 規定을 制定할 수 있다. ②地方自治團體의 종류는 法律로 정한다. 第118條 ①地方自治團體에 議會를 둔다. ②地方議會의 組織·權限·議員選擧와 地方自治團體의 長의 選任方法 기타 地方自治團體의 組織과 운영에 관한 사항은 法律로 정한다. 18) 石琮顯, 앞의 책, P.77.참조. 19) 洪井善, 앞의 책, P.19-20. 20) 日本憲法 第94條는 "法律の 範圍內で"로 규정하고 있다. 참고로 日本憲法의 地方自治關聯조항은 제92조 내지 제95조의 4個條로 구성되어 있다. THE CONSTITUTION OF JAPAN, CHAP-TER Ⅷ. LOCAL SELF-GOVERNMENT Article 92. Regulations concerning organization and operations of local public entities shall be fixed by law in accordance with the principle of local autonomy. Article 93. The local public entities shall establish assemblies as their deliberative organs, in accordance with law. The chief executive officers of all local public entities, the members of their assemblies, and such other local officials as may be determined by law shall be elected by direct popular vote within their several communities. Article 94. Local public entities shall have the right to manage their property, affairs and administration and to enact their own regulations within law. Article 95. A special law, applicable only to one local public entity, cannot be enacted by the Diet without the consent of the majority of the voters of the local public entity concerned, obtained in accordance with law. 21) BVerfGE 1, 167(173) ; 9,268(291) ; 11,266(276) 22) 韓國地方行政硏究員, 自治立法의 領域에 關한 硏究(硏究報告書 第42券), 1988.11, p.77-88. 참조. 自治立法權에 관한 한·일간의 現行法令條項을 비교·정리하였다. 23) 법제처, 「지방자치단체 법제업무담당공무원 해외연수보고서」(1997.8), p.32-33. 筆者를 포함하여 지방자치단체 법제공무원 해외연수단이 97년 6월 27일 일본 가와사키(川崎) 시청에서 동 시청의 법제과장(中里 博)등 법제실무진과의 實務討議시 韓·日간 憲法 및 地方自治法의 條例根據에 관한 比較討議 결과, 가와사키시의 경우를 보면, 일본 헌법 제94조의 "법률의 범위내에서(法律の範圍內で)"라는 내용을 의식하여 조례에 강력한 권리제한내용을 규정하지는 못하는 입장임을 밝힌 바 있다. 빈깡통을 함부로 버리지 못하게 금지하고 위반자에 대하여는 경범죄정도의 가벼운 벌금에 처하도록 하는 조례를 제정한 정도에 그치고 있다고 한다. 24) The Constitution of Virginia, ARTICLE Ⅶ. Local Government Section 1. Definitions. As used in this article…………(5) "general law" means a law which on its effective date applies alike to all counties, cities, towns, or regional governments or to a reasonable classification thereof, and (6) "special act" means a law applicable to a county, city, town, or regional government and for enactment shall require an affirmative vote of two-thirds of the members elected to each house of the General Assembly. 25) 金南辰, "條例制定의 法的問題"(韓國法制硏究院, 법제연구, 통권제9호, 1995년도), p.13. 26) "都·農複合形態의 市"는 地方自治法 제7조제2항에 근거를 둔 것으로서 일반적으로 시의 설치기준이 "대부분이 도시의 요건을 갖추고 인구 5만이상이 되어야"하도록 하고 있으나, "都·農複合形態의 市"는 도시와 농촌지역의 다양한 복합적 발전현상을 수용하여 그에 따른 地方行政需要를 충족시키고자 하는 일종의 變形된 市의 형태이다. 구체적인 "都·農複合形態의 市"의 설치기준은 다음과 같다. 地方自治法 제7조(시·읍의 설치기준등) ②다음 각호의 1에 해당하는 지역은 이를 도농복합형태의 시로 할 수 있다. 1. 제1항의 규정에 의하여 설치된 시와 군을 통합한 지역 2. 인구 5만이상의 도시형태를 갖춘 지역이 있는 군 3. 인구 2만이상의 도시형태를 갖춘 2개이상의 지역의 인구가 5만이상인 군. 이 경우 군의 인구가 15만이상으로서 대통령령이 정하는 요건을 갖추어야 한다. 27) 조례·규칙심의회제도는 1995.7.1. 개정·공포된 지방자치법시행령 제10조의2에 의하여 처음 도입·시행중이다. 지방자치입법의 내실을 도모하고 지방법제를 체계화하기 위하여는 조례·규칙의 입법절차와 아울러 입법기술이 짜임새있게 마련되고 운용되어야 할 것이므로 향후 이 분야의 지속적인 실무연구가 필요하다. 28) 條例·規則審議會制度는 1995.7.1. 개정·공포된 地方自治法施行令 제10조의2에 의하여 처음 도입·시행중이다. 지방자치입법의 내실을 도모하고 지방법제를 체계화하기 위하여는 條例·規則의 立法節次와 아울러 立法技術이 짜임새있게 마련되고 운용되어야 할 것이므로 향후 이 분야의 지속적인 실무연구가 필요하다. 29) 法制處, 법령입안심사기준(1996.12). 참조. 30) 日本 內閣法制局, 法令審査事務提要 31) 法制處, 법제업무운영규정 해설(1995.8.) 法制處, 법령입안심사기준(1996.12). p.7.-34. 兪炳勳, "自治立法實務"(自治立法實務 및 地方自治關係法解說), 1997년. 법제업무운영규정(대통령령 제14748호, 1995. 8. 10. 공포) 법제업무운영규정시행지침(국무총리훈령 제325호, 1995. 12. 28. 발령)등 참조. 32) 英美法系의 경우, 住民投票에 의하여 결정되는 自治郡의 憲章의 性質과 효력은 매우 강력하고 독립적이어서 州政府의 法律(州法)과 대등하거나 그를 배제하는 效力이 부여되는 경우를 찾아 볼 수 있다. 구체적인 例로서 美國 켈리포니아州 憲法을 살펴보면, 自治郡의 憲章(county charter)은 주민투표에 의하여 확정되고, 지방자치사무에 관하여 州法(the law of the state)과 같은 효력과 집행력을 지니며, 기존의 저촉되는 州法을 배제하는 性質을 지닌다. CALIFORNIA CONSTITUTION, ARTICLE 11 LOCAL GOVERNMENT SEC.3. (a) For its own government, a county or city may adopt a charter by majority vote of its electors voting on the question. The charter is effective when filed with the Secretary of State. A charter may be amended, revised, or repealed in the same manner. A charter, amendment, revision, or repeal thereof shall be published in the official state statutes. County charters adopted pursuant to this section shall supersede any existing charter and all laws inconsistent therewith. The provisions of a charter are the law of the State and have the force and effect of legislative enactments. SEC.5. (a) It shall be competent in any city charter to provide that the city governed thereunder may make and enforce all ordinances and regulations in respect to municipal affairs, subject only to restrictions snd limitationw provided in their several charters and in respect to other matters they shall be subject to general laws. City charters adopted pursuant to this Constitution shall supersede any existing charter, and with respect to municipal affairs shall supersede all laws inconsistent therewith. 33) 錦貫芳源, 「註釋地方自治法Ⅰ」, p.127-128. 普通地方公共團體の 條例に ついてわ,……… 一定の限度以內で 包括的な 刑罰規定お定め得ることとしている.……… 條例は行政機關の制定する政令, 省令, 部令等とは異なり, 普通地方公共團體の 住民の代表より なる議會によつて制定されるものでぁる以上, その性質において國の法律と差異はないとして, 合憲とされて いる(風紀取締條例に關する最判 昭和34年4月23日 刑集13券4號 450ペ-ジ 同昭和37年5月30日 刑集16券5號 577ペ-ジ). 34) 朴鈗炘, 行政法講義(下), p.123.-124. 참조. 35) 例를 들면, 地方稅法 第3條 및 第9條 第3條 (地方稅의 賦課徵收에 關한 條例) ①地方自治團體는 地方稅의 稅目, 課稅客體, 課稅標準, 稅率 其他 賦課徵收에 關하여 必要한 事項을 定함에 있어서는 條例로써 하여야 한다. ②削除 ③地方自治團體의 長은 第1項의 條例의 施行에 따르는 節次 其他 그 施行에 關하여 必要한 事項을 規則으로 定할 수 있다. 第9條 (課稅免除等을 爲한 條例) 第7條 및 第8條의 規定에 依하여 地方自治團體가 課稅免除·不均一課稅 또는 一部課稅를 하고자 할 때에는 內務部長官의 許可를 얻어 當該 地方自治團體의 條例로써 定하여야 한다. 36) 例를 들면, 農地法 第25條 第25條 (賃借料의 上限) ①賃借料의 上限은 大統領令이 정하는 기준에 의하여 地域別·農作物別로 農地의 所在地를 관할하는 農地管理委員會의 審議를 거쳐 市(特別市 및 直轄市를 포함한다)·郡의 條例로 정한다. ②第1項의 規定에 의한 賃借料의 上限을 초과하여 賃貸借契約을 체결하는 경우 그 초과부분은 효력이 없다. 37) 朴鈗炘, 앞의 책, p.125. 38) 朴鈗炘, 앞의 책, p.125. 丘秉溯, 註釋地方自治法, p.164. 丘秉朔교수님은 법령에 근거하지 아니하는 固有條例와 법령에 근거하는 條例로 구분하였다. 39) 朴鈗炘, 앞의 책, p.125. 40) 오스트리아 憲法 第12條(聯邦骨格立法)에서는 社會福祉·分爭調停·土地改革·植物保護·勤勞保護 등 일정사항에 있어서는 聯邦은 骨格立法을, 지방자치단체는 施行立法 및 執行을 유기적으로 분담하도록 규정하고 있다. Austria - Constitution Adopted: 1929, Status : 1 July 1983) Article 12 [Federal Framework Legislation] (1) In the following matters, framework legislation is the business of the Federation, the issue of implementing laws and execution the business of the States: 1. social welfare; population policy in so far as it does not fall under Article 10; public social and welfare establishments; maternity, infant, and adolescent welfare; hospitals and nursing homes; requirements to be imposed for health reason on health resorts, sanatoria, and health establishments; natural curative resources; 2. public institutions for the adjustment of disputes out of court; 3. land reform, in particular land consolidation measures and resettlement; 4. the protection of plants against diseases and pests; 5. matters of electric power in so far as they do not fall under Art. 10; and 6. labor legislation and the protection of workers and employees in so far as it is a matter of workers and employees engaged in agriculture and forestry. 41) 聯邦政府가 骨格立法을 유보하는 경우, 聯邦法으로 6월이상 1년이내의 기간동안 檢討期間을 주고, 그 기간 동안 骨格立法이 제정되지 아니하는 경우에는 해당 州議會가 필요한 立法措置를 할 수 있도록 하고 있다. Austria - Constitution Adopted: 1929, Status : 1 July 1983) (6) In so far as framework legislation has been reserved to the Federation, detailed implementation within the framework laid down by federal law is incumbent on State legislatures. The federal law can fix for the issue of the implementing legislation a deadline which may not without the consent of the Senate, be shorter than six months and not longer than one year. If a State does not observe this deadline, competence for the issue of the implementing legislation passes from that State to the Federation. As soon as the State has issued the implementing legislation the federal implementing legislation becomes invalidated. If the Federation has not established any framework, State legislation is free to settle such matters. As soon as the Federation has established a framework, the provisions of State legislation shall within the deadline to be appointed by federal law be adjusted to the framework legislation. 42) 대법원 1970. 2. 10. 선고, 69다2121 판결 참조. 43) 참고판례 : 대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2121 판결, 1991. 8. 17. 선고 90누6613 판결 44) 참고판례 : 대법원 1993. 3. 9. 선고 92추116 판결, 1994. 4. 26. 선고 93추175 판결 45) 참고판례 : 대법원 1994. 5. 10. 선고93추144 판결 46) 地方自治法 제19조제3항 및 동법시행령 제37조제2항. 47) 참고판례 : 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 48) ジユリスト No 1090, 1996年 6月號, "地方分權と國·地方關係" p.6 49) 오스트리아 憲法을 살펴보면, 연방정부에 속하는 事務로 明示하지 아니한 기타의 事務는 各州의 自治事務에 속한다는 규정을 두고 있다. 그 대신 연방정부는 監督과 시행상의 短點을 補完하여 주는 역할이 부여되어 있다. 이는 연방정부의 사무로 적극적으로 규정하지 아니한 사무는 各州의 자치사무가 되므로 自治領域을 확대하는 효과가 있다. Austria - Constitution(Adopted : 1929. State : 1 July 1983) Article 15 [General Competence of the States] (1) In so far as a matter is not expressly assigned by the Federal Constitution to the Federation for legislation or also execution, it remains within the States' autonomous sphere of competence. (2) In matters of local public safety administration, i.e., that part of public safety administration which exclusively or preponderantly affects the interests of the local community personified by the County and which, like preservation of public decency and defence against the improper creation of noise, can suitably be undertaken by the community within its local boundaries, the Federation has authority to supervise the conduct of these matters by the County and to redress any observed shortcomings by instructions to the State-Governor. Inspectoral authorities of the Federation can for this purpose be delegated to the County; in each and every case the State-Governor shall be informed hereof. 50) 호적법에 의한 호적사무는 대법원판례도 이를 地方自治團體의 자치사무로 보고 있다. "地方自治法 제9조제1항은 地方自治團體는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 地方自治團體에 속하는 사무를 처리한다고 규정하고 같은 조 제2항은 각호에서 제1항의 규정에 의한 地方自治團體의 사무를 열거하면서 제1호 차목으로 호적 및 주민등록관리를 예시하되, 그 단서에서 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는 바, 이와 같은 戶籍法 및 地方自治法의 제규정에 비추어 보면 호적사무는 國家의 사무로서 國家의 기관위임에 의하여 수행되는 사무가 아니고 地方自治法 제9조가 정하는 地方自治團體의 사무라고 할 것이고, 단지 일반 행정사무와는 달리 사법적 성질이 강하여 법원의 감독을 받게 하는데 지나지 아니한다고 할 것이다."(대판 1995. 3. 28, 94 다45654) 51) 金南辰, 앞의 논문, p.28. 52) 金南辰, 앞의 논문, p.28. 53) 獨逸聯邦의 경우를 보면, 新憲法에서 聯邦事務의 범위를 구체적으로 明示하여 이를 州政府가 수행할 수 없도록 禁止하고 있다. Germany - Constitution - Chapter Ⅶ Federal Legislative Powers Article 73 [Exclusive legislative power] The Federation has exclusive power to legislate in the following matters: 1. foreign affairs and defence, including the protection of the civilian population; 2. citizenship in the Federation; 3. freedom of movement, passport matters, immigration, emigration and extradition; 4. currency, money and coinage, weights and measures, as well as the determination of standards of time; 5. the unity of the customs and trading area, treaties on commerce and on navigation, the freedom of movement of goods, and the exchange of goods and payments with foreign countries, including customs and other frontier protection; 6. air transport; 6a. the traffic of railroads owned completely or mainly by the Federation (railroads of the Federation), the construction, maintenance, and operation of railway tracks and railroads of the Federation as well as the charging for the use of these railways; 7. postal affairs and telecommunication; 8. the legal status of persons employed by the Federation and by federal corporate bodies under public law; 9. industrial property rights, copyrights and publishing law; 10. cooperation between the Federation and the States concerning a) criminal police, b) protection of the free democratic basic order, of the existence and the security of the Federation or of a State (protection of the constitution) and c) protection against activities in the federal territory which, through the use of force or actions in preparation for the use of force, endanger the foreign interests of the Federal Republic of Germany, as well as the establishment of a Federal Criminal Police Office and the international control of crime; 11. statistics for federal purposes. 54) 例를 들면, 北韓離脫住民의 保護·支援業務는 地方自治法 제11조에서 外交·國防등 전국적으로 統一的인 처리를 요하는 사무, 全國的 規模의 사무등을 國家事務의 범주로 보고 있는 점에 비추어 이는 統一政策 및 外交·安保와 밀접한 관련이 있으므로 원칙적으로 國家事務로 보는 것이 타당하다고 보고 있다. 李相喆, "北韓脫出住民의 保護·支援法制 現況 및 問題點", p.39. 「법제연구」(통권 제12호), 1997년. 6월. 55) 例를 들면, 英美法系인 하와이州 憲法에서도, 自治郡 등 하위자치단체는 州의 一般法아래서 그 限界안의 권한을 행사하거나 自治憲章을 제정할 수 있도록 하고 있는데, 이는 州行政의 統一的인 운영 때문으로 보인다. 濠洲의 경우에도 聯邦(Commonwealth)과 州(State)와의 관계가 우리나라의 중앙정부와 광역지방자치단체와의 관계와 같다고 볼 수는 없겠으나 聯邦法(Commonwealth Law)과 州法(State Law)의 상호관계를 憲法에서 명확하게 규정하고 있다. (1) THE CONSTITUTION OF THE STATE OF HAWAII (As Amended and in Force January 1, 1997) ARTICLE Ⅷ LOCAL GOVERNMENT CREATION; POWERS OF POLITICAL SUBDIVISIONS Section 1. The legislature shall create counties, and may create other political subdivisions within the State, and provide for the government thereof. Each political subdivision shall have and exercise such powers as shall be conferred under general laws. [Ren and am Const Con 1978 and election Nov 7, 1978] LOCAL SELF-GOVERNMENT; CHARTER Section 2. Each political subdivision shall have the power to frame and adopt a charter for its own self-government within such limits and under such procedures as may be provided by general law. Such procedures, however, shall not require the approval of a charter by a legislative body. (2) Australia - Constitution - Chapter Ⅴ The States Section 109 [Priority of Commonwealth Law over State Law] When a law of a State is inconsistent with a law of the Commonwealth, the latter shall prevail, and the former shall, to the extent of inconsistency, be invalid. 56) 朴鈗炘, 앞의 책, p.116. 57) ジユリスト No 1090, 1996年 6月號, "地方分權と國·地方關係" p.6 機關委任事務의 廢止 및 事務再配分論과 戰略的機能分擔에 관하여 논하였다. 58) 日本 地方自治法 제92조 第92條 一の地方公共團體のみじ適用される特別法わ, 法律の定きめるところにより, その地方公共團體の住民の投票においてその過半數の同意お得なければ, 國會わ, これお制定することが できない． 59) 朴鈗炘, 앞의 책, p.126-127. 참조. 지방자치법 제15조 단서는 헌법 제117조의 조례규정가능범위를 축소하는 의미가 있으므로 위헌적 요소가 있다고 본다. 60) 朴鈗炘, 앞의 책, p.126-127. 61) 憲法 第12條 第12條 ①모든 國民은 身體의 自由를 가진다. 누구든지 法律에 의하지 아니하고는 逮捕·拘束·押收·搜索 또는 審問을 받지 아니하며, 法律과 適法한 節次에 의하지 아니하고는 處罰·保安處分 또는 强制勞役을 받지 아니한다. ②모든 國民은 拷問을 받지 아니하며, 刑事上 자기에게 不利한 陳述을 强要당하지 아니한다. ③逮捕·拘束·押收 또는 搜索을 할 때에는 適法한 節次에 따라 檢事의 申請에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다. 다만, 現行犯人인 경우와 長期 3年이상의 刑에 해당하는 罪를 범하고 逃避 또는 證據湮滅의 염려가 있을 때에는 事後에 令狀을 請求할 수 있다. ④누구든지 逮捕 또는 拘束을 당한 때에는 즉시 辯護人의 助力을 받을 權利를 가진다. 다만, 刑事被告人이 스스로 辯護人을 구할 수 없을 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 國家가 辯護人을 붙인다. ⑤누구든지 逮捕 또는 拘束의 이유와 辯護人의 助力을 받을 權利가 있음을 告知받지 아니하고는 逮捕 또는 拘束을 당하지 아니한다. 逮捕 또는 拘束을 당한 者의 家族등 法律이 정하는 者에게는 그 이유와 日時·場所가 지체없이 통지되어야 한다. ⑥누구든지 逮捕 또는 拘束을 당한 때에는 適否의 審査를 法院에 請求할 權利를 가진다. ⑦被告人의 自白이 拷問·暴行·脅迫·拘束의 부당한 長期化 또는 欺罔 기타의 방법에 의하여 自意로 陳述된 것이 아니라고 인정될 때 또는 定式裁判에 있어서 被告人의 自白이 그에게 不利한 유일한 증거일 때에는 이를 有罪의 증거로 삼거나 이를 이유로 處罰할 수 없다. 62) 朴鈗炘, 앞의 책, p.127-129. 참조. 63) 金東熙, 行政法Ⅱ, 1994.p.61. 64) 柳至泰, 行政法新論, 1995, p.723-724.참조. 65) 徐元宇, "地方自治의 憲法的 保障"(考試硏究, 1993.6.), 참조. 66) 韓堅愚, 行政法Ⅱ, 1995, p.532. 참조. 67) 金南辰, 앞의 책, p.124. 劉尙炫, "條例의 法的限界에 관한 硏究"(경희대학교 대학원 박사학위논문, 1995년), p.101.참조. 68) 金南辰, 앞의 논문, p.18.-19. 69) 徐元宇, 앞의 논문, 참조. 70) 金南辰교수님은 행정심판 청구기간을 법률이 정한 것보다 짧게 정하는 條例와 같은 것이 이러한 유형에 해당된다고 예시하였다. 관련판례는 다음과 같다. "도시계획법에 의하여 수익자부담금징수에 관하여 條例를 정하도록 위임되었다고 할지라도 그 불복절차를 소원법에 의한 소원으로 한정한 도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수 없다고 할 것이므로, 이와는 달리 부담금납입통지서를 받은 날로부터 10일이내에 이의신청을 하여야 한다고 정한 광주시 도시계획사업부담금징수條例 제20조는 무효이다."(대판 1963.3.22, 82누 348) 71) 식품위생법의 적용을 받는 식품에 대하여 보건복지부장관이 충분히 필요한 정도의 기준을 정하고 있음에도 불구하고 그것보다 더 높은 기준을 정하는 條例를 제정할 경우등. 72) 國家法令이 申告制로 운영하는 사항에 대하여 條例가 그것을 許可制로 운영하고자 하는 경우등. 73) 서울특별시일반폐기물관리에관한조례 제22조를 예시한다. 이 조례의 근거법인 폐기물관리법 제6조제3항은 함부로 폐기물을 버린 자 등에 대하여 100만원 이하의 과태료에 처한다고만 규정하고 있을 뿐, 위임규정을 두고 있지 아니함에도 불구하고, 위 서울시조례는 1킬로그램 미만의 일반폐기물을 버린 자에게 4,000원의 과태료를 과하는 것으로 정하는 등 위반행위의 경중과 태양별로 과태료를 상세히 규정하고 있다. 金南辰교수님은 이러한 條例는 합헌·합법적인 것으로 보아도 된다는 견해이다. 地方自治法 제15조 단서에 관한 합헌론자의 입장에서도 입법자가 직접 규율하지 아니한 영역에 대하여는 條例制定權이 원시적인 자주적 권리의 성질을 갖는 것이므로 법령이 존재하지 아니하여도 직접 스스로 규정할 수 있다고 보아야 할 것이며, 이는 당해 권리제한이나 의무부과가 지역적 관련성을 강하게 갖는 경우에 특히 의미를 지닌다고 볼 수 있다라고 주장한다. 74) 첫째는 국가법령의 규제가 최고한도에 이르고 있는 경우: 그 법령이 정한 이상의 기준을 條例로 정하는 것은 허용되지 아니한다. 과임금지원칙의 적용하에 특별히 입법자가 법령을 통하여 특정 영역에 대한 규율을 직접 행한 경우 당해 영역에 대한 별도의 條例에 의한 규율은 불가능하며, 이러한 법령의 경우에는 바로 그 법령에서 특별히 위임이 있을 때에만 조례에 의한 규율이 가능하다고 보아야 할 것이라고 본다. 둘째는 법령의 구체적 내용이 전국적 최저기준을 표시하고 있는 경우: 그 이상의 규제는 각 지방자치단체의 행정수요에 부응하여 당해 지방자치단체가 자율규제 할 수 있도록 허용하는 것이므로 條例에 의한 그 이상의 규제가 허용되는 것으로 본다. 75) 일본 德島市公安條例事件에 대한 일본최고재판소 판결내용(1975년 9월 10일) "條例가 국가법령에 위반하는가 아닌가는 양자의 대상사항과 규정문언을 대비할 뿐 아니라 각자의 취지·목적·내용 및 효과를 비교하고, 양자 사이에 모순·저촉이 있는가 아닌가에 따라 이를 결정하지 아니하면 아니된다. 어떤 사항에 관한 국가법령중에 명문의 규정이 없는 경우에도, 당해 법령 전체의 취지에 비추어 보아 위 규정의 결여가 당해 사항에 관하여 아무 규제도 하지 아니하고 방치하는 것으로 생각되는 경우에는 이에 관하여 규제를 설정하는 條例의 규정은 국가법령에 위반된다. 다음, 특정사항에 관하여 이를 규율하는 국가법령과 條例가 병존하는 경우에도, 후자가 전자와는 다른 목적으로 규율하는 의도를 가지고 있으며, 그의 적용에 의하여 전자의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하지 아니하는 경우라든가, 양자가 동일목적을 가지고 있는 경우에도 국가법령이 반드시 전국적으로 동일내용을 일률적으로 규율하려는 것이 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 따라 별도의 규제를 하는 것을 용인하는 취지로 생각되는 경우에는 국가의 법령과 條例사이에는 아무런 모순·저촉이 없으며, 條例가 국가의 법령에 위반되는 문제는 발생하지 아니한다." 76) 법령의 취지가 당해 법령 자신의 규제로써 충분하다고 판단되어 규제의 대상밖에 두고 있는 사항에 대하여는 條例로써 이를 규제하는 것은 허용되지 아니한다고 본다. 반면에 법령이 규제하지 아니하는 취지가 國家의 무관심이나 國家의 전국적 수준의 규제 불필요성에 있는 경우에는 지방의 실정에 따라 특별한 규제를 가하는 것을 금지하지는 아니하는 것으로 생각되고, 이 때에는 條例에 의한 규제가 가능하다고 본다. 77) 참고판례 : 대법원 1995. 6. 30. 선고 93추199 판결, 1995. 7. 11. 선고 93추21 판결, 1995. 7. 11. 선고 93추38 판결, 1995. 7. 11. 선고 93추45 판결, 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결. 78) 朴鈗炘, 앞의 책, p.128. 참조. 79) 朴鈗炘, 앞의 책, p.128. 참조. 80) 朴鈗炘, 앞의 책, p.128-129. 참조. 81) 金南辰, 行政法 Ⅰ, p.169. 82) 金南辰, 앞의 논문, p.16.-17. 兪炳勳, 앞의 논문, p.42. 83) 대법원 : 1992.7.28. 선고 92추31 판결. 84) 도시계획법 제68조 참조. 85) 참고판례 : 대법원 1994.5.10.선고 93추151 판결. 86) 참고판례 : 대법원 1992.7.28.선고 92추31판결, 1994.5.10.선고 93추144판결, 1995.5.12.자95쿠4결정. 87) 참고판례 : 대법원 1992.7.28.선고 92추31판결, 1994.5.10.선고 93추144판결. 88) 참고판례 : 대법원 1992.7.28.선고 92추31판결. 89) 참고판례 : 대법원 1992.7.28.선고 92추31판결. 90) 참고판례 : 대법원 1994.9.13.선고, 94누3544판결. 91) 참고판례 : 대법원 1993.3.9.선고 92추116판결, 1994.4.26.선고 93추175판결. 92) 참고판례 : 대법원 1993.3.9.선고 92추116판결, 1994.4.26.선고 93추175판결. 93) 참고판례 : 대법원 1994.5.10.선고 93추144판결.