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독일 『행정법』의 法源, 법치국가의 원칙 및 입법절차 최정일·김혜은 ※번 역:최정일 법제관 독문작성:김혜은(독일 Bonn대학교 법과대학 3학년 재학) +--------------------------------- ----------------------------------------------+ | Ⅰ. 法源 3. 法律의 제안 | | 1. 개념 a) 연방정부의 법률안제안 | | 2. 종류 b) 연방의회의 법률안제안 | | a) 憲法(基本法) c) 연방참사원의 법률안제안 | | b) 형식적 의미의 法律 d) 연방의회에서의 절차 | | c) 法規命令 aa) 제1독회 | | d) 자치법규 bb) 제2독회 | | e) 관습법 cc) 제3독회 | | f) 판례법 e) 상임위원회에서의 심의 | | g) 행정법의 일반원칙 f) 연방참사원의 협력 | | h) 行政規則 g) 조정절차 | | I) 特別命令 h) 재가 및 공포 | | Ⅱ. 법률의 우위원칙 및 유보원칙 Ⅳ. 法規命令의 제정절차 | | 1. 법률의 우위원칙 1. 授權의 근거와 행정부의 자율적인 | | 2. 법률의 유보원칙 행정입법제정권 | | a) 本質性說 2. 特定性의 원칙 | | b) 법률제정의 한계 3. 법규명령제정자 | | Ⅲ. 법률제정절차 4. 재위임 | | 1. 법률제정절차의 法源 5. 법규명령제정재량 | | 2. 법률제정의 준비 6. 제정절차 | | a) 법률제정의 계기 7. 흠 있는 法規命令 | | b) 연방의회에 제출하기까지의 절차 Ⅴ. 결어 | +---------------------------------------------------------------------------------------+ Ⅰ.法源 1. 개념 행정법은 다양한 法規範(Rechtsnorm)으로 구성되어 있다. 法源論의 도움으로 여러 가지 法規(Rechtssatz) 및 法源이 체계적으로 설명된다. 法源의 개념은 불분명하고 다의적이다. 대체로 法源은 법이론적으로 "어떤 것을 유효한 法으로 인식하는 근거"라고 이해된다. 이에 따르면 法源은 그 외적 형태가 무엇이든간에 활동의 본보기를 나타내고, 행정활동의 목표와 수단을 정하며 갈등의 법적 결정을 규정하는 모든 「활동에 관한 지시와 기준」을 뜻한다. 2. 종류 a) 憲法 成文法源중에서 우선 憲法이 언급되어야 한다. 憲法은 헌법제정기관에 의하여 제정된 국가의 법적 기본질서를 뜻한다. 憲法은 그 자체 行政法規範은 아니지만 행정과 행정법의 기초와 기준이 된다. b) 형식적 의미의 法律 다음으로 형식적 의미의 法律이 成文法源에 속한다. 法律의 개념도 또한 다의적이다. 독일의 공법이론에 있어서는 1871년 파울 라반트(Paul Laband)에 기원하는 2원론적 법률개념이 특징적이다. 法律의 의미는 法律의 내용과 형식에 따라 다르다. 즉 法律은 그 내용으로 보아 실직적으로는 모든 法規, 즉 法律, 法規, 法規範이다. 이에 반하여 형식적 의미의 법률개념은 法律의 성립절차를 그 기준으로 한다. 이에 따르면 형식적 의미의 법률은 그 내용과 관계없이 憲法上 규정된 법률제정절차에 의하여 법률제정기관이 행한 고권적 행위이다. 형식적 의미의 法律은 국민에 의하여 직접 구성된 의회에 의하여 제정되므로 "민주적 다수결정의 표현(lpsen)"이다. 현재 형식적 의미의 法律에 대하여는 법률과잉의 문제가 있고, 더 신축성이 있는 입법형식에 의하여 보완되지 않으면 안된다는 비판이 있다. 이러한 법률제정상의 위기에 대응하기 위하여 立法學이 발전되어 점점 더 주목을 받고 있다. 연방과 주의 중요한 法律, 法規命令과 자치법규는 여러 가지 법령집에서 규정되고 있다. 행정법에 있어서는 특히 행정법의 일반원칙과 제도가 요약되어 법제화 되지 못한 점이 문제로 되어 있다. 쉴레스비히-홀쉬타인(Schleswig-Holstein)주는 1967년에 최초로 「행정법총칙법」을 제정하였고, 1976년에는 연방에서도 행정절차법을 제정하였으며, 이것은 1996년 9월 12일 최종적으로 개정되었다. 비슷한 法律들이 그 뒤에 다른 주에서도 제정되었다. c) 法規命令 法規命令은 파생적 法源으로서 위임된 입법이라 할 수 있다. 法規命令은 행정기관(정부, 장관, 행정관청)에 의하여 제정될 수 있다. 고권적인(공법상의) 일반·추상적 규율로서 法規命令은 국민 기타의 법규범수명자(법규범의 발령대상이 된 자)에 대하여 의회의 法律과 같이 구속력이 있다. 행정부의 법규명령제정권은 권력분립원칙이 무너진 것으로도 볼 수 있다. 그러나 행정부는 단지 형식적 의미의 法律의 授權에 의하여, 즉 의회에 의한 授權에 근거하여 활동할 수 있을 뿐이라는 점에 비추어 보면 이러한 주장은 타당하다고 볼 수 없다. 의회가 입법의 중심으로서 法規命令에 위임할 것인지 여부와 그 규율방법에 관하여 규율하는데 반하여 행정기관은 단지 세부사항만 규율할 수 있다. 의회는 또한 法規命令을 실효시킬 수도 있다. 입법권을 행정부에 위임하는 것은 의회의 부담을 경감하는데 그 목적이 있다. 法規命令은 결코 의회의 法律을 대체하는 법형식은 될 수 없다. 오히려 정책적으로 큰 영향이 없거나 덜 중요한 사항 또는 기술적 세부사항을 행정부에 위임함으로써 의회는 중요한 정책적 결정과 규율에 전념할 수 있게 된다. 실제로 法規命令은 매우 중요하다. 1949년부터 1987년사이에 3990개의 연방법률이 제정되었음에 반하여 法規命令은 12,639개가 제정되었다. 法規命令의 대상은 대체로 자주 변화되는 분야인 재정법, 경제법, 교통법, 사회보장법등이다. d) 자치법규 자치법규는 공법상의 법인이 그 사무를 규율하기 위하여 그에게 법률상 부여된 자치권의 범위안에서 제정하는 法規範이다. 이러한 공법상의 법인으로는 지방자치단체(Gemeinde), 대학, 직업단체, 사회보험주체와 방송영조물등을 들 수 있다. 자치법규는 "지방분권화에 의한 입법"이라는 점에서 法規命令과 구별된다. 法規命令에의 授權은 법규범제정권이 행정기관에 일부 주어지는데 반하여(Dekonzentration), 자치법규제정권은 자율적이며 국가의 행정기구에서 분리된 행정주체에게 그의 전 권한영역에 있어서 스스로 立法을 할 권한을 허용하는 것이다(Dezentralisierung). e) 관습법 관습법은 이해관계인에 의하여 스스로 창설되고, 점진적으로 성장되는 법이다. 관습법은 지속적이고 일반적인 관행과, 이 관행이 법적으로 정당하다고 하는 관계인의 확신에 의하여 만들어진다. 관습법은 그 실제적 중요성을 "법원의 승인"에 의하여 비로소 획득하기 때문에 판례법외의 다른 것이 아니다. f) 판례법 판례법은 法源論에 있어서 가장 다투어지는 현상 중의 하나이다. 판례법은 단지 행정법상의 문제가 아니라, 전체 법질서와 관련된 중요한 문제를 내포한다. 법원의 재판이 단지 법적용인지 아니면 입법의 일부인지는 다투어진다. g) 행정법의 일반원칙 과거에는 행정법총론은 거의 전적으로 판례와 학설에 의하여 발전되었으나, 1976년 독일에서 행정절차법이 제정된 후인 오늘날에도 아직도 그 일부는 행정법의 불문의 일반원칙에 의하여 결정되고 있다. 이 경우 단지 일반원칙만이 문제가 되지 않고, 세부적 사항까지 구체화된 규율이 문제로 된다. 이에 관한 일반적인 용어는 아직 발전되지 못하였고, "행정법의 일반원칙"이란 개념하에 존속력, 행정행위의 취소·철회, 행정의 자기구속, 비례원칙등이 포함된다. 이 원칙은 다양한 근거에 의하여 법적 효력을 획득한다. 즉 관습법, 구체화된 憲法, 法律, 법원칙으로부터의 도출이 그것이다. h) 行政規則 行政規則과 特別命令은 일부 학설에 의하여 法源에 포함되고 있다. 行政規則은 행정조직 내부에서 상급 행정기관 또는 상사가 하급행정기관 또는 부하에 대하여 발령하여 행정의 조직과 활동을 더 상세히 정하는데 도움이 되는 행정내부의 규정이다. 行政規則의 발령형식은 훈령, 처분, 직무지시, 준칙, 원칙등 다양하다. i) 特別命令 特別命令은 특별권력관계 안에서 발령되는 行政規則이다. 그러나 特別命令의 적용영역은 점점 더 작아지고 있다. Ⅱ. 법률의 우위원칙과 유보원칙 1. 법률의 우위원칙 법률의 우위원칙은 행정기관이 법률에 구속되므로 법률에 저촉되는 조치를 취할 수 없음을 뜻한다. 이 원칙은 "집행권과 사법권은 법률과 법에 구속된다"라고 규정하고 있는 基本法 제20조제3항에서 도출된다. 2. 법률의 유보원칙 법률의 유보원칙은 행정기관은 오직 법률에 의한 수권을 받을 때에만 활동할 수 있다는 것이다. 이러한 의미에서 본다면 법률의 우위원칙보다 법률의 유보원칙이 보다 강력하다. 왜냐하면, 법률의 우위원칙은 법률에 저촉하는 것을 금지할 뿐인데 대하여 법률의 유보원칙은 행정활동에 대한 법률의 근거를 요구하기 때문이다. 헌법상으로 법률의 유보원칙은 3권간의 권한의 문제를 의미한다. 왜냐하면 의회의 권한과 행정부의 권한은 엄격히 구분될 수 없기 때문이다. a) 本質性說 독일연방헌법재판소의 소위 本質性說에 의하면 국가의 모든 중요한 결정은 의회에 유보되어 있다. 이 경우 당연히 무엇이 구체적인 경우에 "본질적인 것인가"하는 것이 문제로 된다. 그러나 "본질적인 것"은 고정된 개념이 아니고 "비본질적인 것"과의 경계는 유동적이다. 또한 "보다 강화된 規律密度"의 원칙이 있다. 즉 개별국민의 기본권과 관련되면 될 수록, 일반국민에 대한 영향이 크면 클수록, 法律의 규정은 더 상세하고 엄격해야 한다는 것이다. b) 법률제정의 한계 이 경우 법률제정자는 무엇을 규율할 수 있으며 얼마나 많이 규율하지 않으면 안되는가 하는 문제가 제기된다. 한편으로는 統治留保 내지 行政留保의 헌법상 한계가 있고 다른 한편으로는 「사실관계의 구조적 한계」가 있다. 「사실관계의 구조적 한계」는 불충분한 지식과 경험으로 인하여 법제화하기에는 성숙되지 못한 영역과, 사실상의 불능 때문에 규율할 수 없는 영역에 있어서 발생한다. 이 영역들은 오직 대략적인 규율만 그때마다의 과학·기술의 수준에 따라서 가능하거나, 예측할 수 없는 돌발사태 때문에 즉각적이고 상황에 적절한 국가의 대응을 요하는 경우들이다. 이 영역으로는 외교·국방영역을 들 수 있다. 그 밖에 개인의 개성에 의하여 결정되거나 상황에 따라 다르게 취급할 분야가 있는데, 사회복지, 학교 및 예술분야를 들 수 있다. Ⅲ. 법률제정절차 1. 법률제정절차의 法源 법률제정절차는 여러 가지 法源에서 규율되고 있다. 基本法은 단지 연방기관의 권한, 협력사항 및 긴급사태시의 법률제정절차에 대해서만 규정하고 있다. 법률제정에 참여하고 있는 연방기관안에서의 법률제정과정에 대하여는 연방의회, 연방참사원, 연방정부 및 의회·참사원에 의한 공동위원회의 사무처리규정에서 규율되고 있다. 이 사무처리규정은 연방기관의 사무처리규정자율제정권에 근거하므로 내부법에 불과하다. 따라서 이 사무처리규정에 저촉되는 것은 법률의 효력에 대하여 영향을 미치지 않는다. 법률안의 준비와 기술적 정리문제는 연방각중앙부처의 공동사무처리규정 제2부(GGO Ⅱ)에서 규정하고 있다. GGO Ⅱ의 법적성격은 行政規則이다. 그 밖에 법률안의결의 철회불가성 또는 법률제정절차의 방법 및 절차에 관한 원칙은 의회의 관습 또는 헌법적 서열의 관습법이 규율한다. 또한 시간적인 여유가 있어야 한다는 것도 이러한 원칙들중의 하나이다. 왜냐하면 법률제정에 참여하는 기관들은 그 심의·검토시간을 넉넉히 가져야 헌법적 책무를 충실히 수행할 것이기 때문이다. 따라서 소위 "날치기 입법"(Nachtund Nebelgesetze)은 헌법상 흠이 있다(mangelhaft). 基本法은 단지 법률제정절차에 관하여 단지 약간의 규정들만 두고 있다. 이러한 基本法의 태도는 한편으로는 법률제정절차가 합의 또는 양보를 도출하는 정치적 과정이라는 점에 비추어 지지되기도 하는가 하면, 다른 한편으로는 민주주의원칙과 법치국가원칙에 비추어 상세히 규정하는 것이 필요하다는 점에서 비판받기도 하다. 두 견해 모두 일면의 진리가 있으나, 法律이란 것이 합리성과 타협의 종합이라는 점에서 그 제정절차에 관하여 너무 상세한 규정을 두는 것은 타당하지 않다고 본다. 2. 법률제정의 준비 a) 법률제정의 계기 여러가지 계기로 법률이 제정된다. 돌발적인 사건, 선거공약, 언론, 사회단체 및 학계의 영향과 유럽법상의 의무등이 이러한 법률제정의 계기가 된다. 독일연방헌법재판소도 법률제정에 대하여 위헌결정, 입법촉구등을 통하여 영향을 미친다. b) 연방의회에 제출하기까지의 절차 전체의 법률안의 약 80%가 연방정부의 각 중앙부처에 의하여 준비된다. 법률조문은 그것이 연방의회에 제출되기 전에 연방정부의 각 중앙부처에서 완전히 작성된다. 먼저 각 중앙부처에서는 「課長案」(Referentenentwurf)이 작성되는데 그 과정은 복잡하고 지루하다. 이러한 법률조문의 작성에 있어서는 GGO Ⅱ 제22조이하, 1984.11.12의 연방정부의 결의, 독일법무부의 「연방법작성요령」, 각 주무부처의 내규등이 규정하는 바에 의한다. 課長案에 대하여는 먼저 주무부처 안에서 각 課, 특히 예산담당과와 실국장급의 협의를 거치게 된다. 그 뒤에 적어도 법무부에서 입법기술적 심사를 받게 된다. GGO Ⅱ 제20조에 의하면 정치적으로 중요한 법률안의 경우에는 독일연방총리실과도 협의해야 한다. GGO Ⅱ 제23조에 의하면 위헌성의 소지가 있는 법률안의 경우에는 법무부 및 내무부와 협의해야 한다. 또한, 지방자치단체와 관련되는 법률안의 경우에는 내무부와 협의해야 한다. 연방정부기관 외에도 이 단계에서 주, 사회단체 및 의회의 교섭단체와도 협의한다. GGO Ⅱ 제24조에 의하면 "관계 전문가, 사회단체"와도 협의하도록 되어 있다. 그러나 이 경우에는 사회단체의 영향력이 법률안의 내용에 지나치게 미칠 우려가 있으므로 조심해야 한다. 이러한 이유에서 관련 사회단체와 전문가의 참여여부에 관하여는 독일연방총리가 결정하는 것이 필요하다. 관련 사회단체와 전문가의 참여는 때로는 위헌적인 것으로 간주될 수 있다. 그러나 이러한 과도한 영향력행사의 위험에도 불구하고 관련사회단체와 전문가가 법률안의 제정에 관여하는 것은 정보획득의 면에서나 정책적 설득을 위해서나 필요한 것이다. 이러한 절차를 거친 법률안은 연방정부의 사무처리규정 제15조제1항에 의하면 '내각안'(Kabinettsvorlage)으로서 연방총리실을 거쳐 내각에 제안된다. 동 내각안이 내각에서 의결되면 그것은 '정부안'(Regierungsvorlage)으로서 연방참사원에 제출된다. 연방참사원은 6주이내에 정부안에 대하여 의견을 표명해야 한다. 연방참사원이 의결을 표명하게 되면 그 의견은 연방참사원원장에 의하여 연방총리에게 송부되고, 연방정부의 주무부처는 그 의견에 대하여 반대의견을 제시할 수 있다. 3. 법률안의 제안 공식적인 의회의 법률제정절차는 법률안을 연방의회에 제출함으로써 개시된다.(基本法 제76조제1항). 법률안은 주무부처에 의하여 연방의회의장에게 송부된다. 基本法 제76조제1항의 규정에 의하면 법률안의 제안권은 연방정부, 연방참사원 및 연방의회의원에게 주어져 있다. a) 연방정부의 법률안제안 연방참사원은 연방정부가 법률안을 제출함에 있어 6주이내에 그 의견을 표명할 권한을 가진다. 이러한 절차는 법률안을 연방의회에 제안하기 전에 주의 의견을 수렴·반영하려는 취지에 기인한 것이다. b) 연방의회의원의 법률안제안 基本法 제76조제1항의 규정에 의하면 법률안의 제안권은 연방의회의원에게도 주어져 있다. 연방의회의 사무처리규정에는 몇 명의 의원이 공동으로 법률안의 제안권을 행사할 수 있는지가 규정되어 있다. 이에 따르면 연방의회의원이 법률안을 제안할 경우에는 하나의 교섭단체 또는 독일연방의회의 전의원총수의 20분의 1에 해당하는 의원이 서명해야 한다. 여당의 교섭단체가 법률안을 제안하는 경우에는 연방주무부처에서 그 법률안의 작성에 협조한다. 야당의 교섭단체가 법률안을 제안하는 경우에는 GGO Ⅱ 제54조제1항의 규정에 의하면 연방주무부처장관의 승인을 얻은 경우에만 주무부처 담당공무원은 그 법률안의 작성에 협조할 수 있다. 그밖에 야당은 자신의 집권한 주정부의 공무원, 연방의회의 입법전문가들 및 자신의 보좌관들의 도움을 받을 수 있다. c) 연방참사원의 법률안제안 基本法 제76조제1항의 규정에 의하면 연방참사원에게도 법률안의 제안권이 주어져 있다. 이 경우에는 연방참사원의 다수결에 의한 의결이 필요하다. 법률안의 준비는 하나의 주 또는 여러 주가 공동으로 할 수 있다. 연방참사원이 제안하는 법률안은 연방정부를 거쳐 연방하원에 송부된다. d) 연방하원에서의 절차 基本法에는 법률안이 연방의회에 제안된 뒤의 법률제정절차에 관하여는 아무런 규정이 없다. 다만, 基本法 제42조제1항제1문에서는 연방의회는 공개적으로 토의하도록 규정하고 있고, 基本法 제77조제1항제1문에서는 연방법률은 연방의회의 의결을 거쳐야 하도록 규정하고 있다. 연방의회에 법률안을 제안한 뒤 法律이 의결될 때까지의 절차는 연방의회의 사무처리규정에 규정되어 있다. 연방의회의 사무처리규정 제78조에 의하면 법률안이 제안되면 3독회를 거치도록 규정되어 있다. 이 토의체제는 오랜의회의 전통에 기인한다. 이 경우 제1독회는 주로 의례적 절차이며 제3독회는 대개 제2독회의 내용이 거의 수정되지 않으므로 중요하지 않으나 제2독회는 가장 중요하다. aa) 제1독회 제1독회는 주로 단지 법률안을 상임위원회에 회부시키기 위한 절차이다. 연방의회의 사무처리규정 제79조에 의하면 제1독회에서는 특별한 설명을 하지 않으며, 있다고 하더라도 법률안의 기본배경만 설명될 뿐이다. 또한 법률안은 제1독회에서 종결되지도 않는다. 제2독회가 열리기 전에 법률안은 상임위원회에 송부되어 상임위원회에서 권고의견과 검토보고서가 작성된다. bb) 제2독회 제2독회에서 법률안에 대한 토의, 경우에 따라서는 상임위원회에서 수정된 법률안에 대한 토의가 행하여진다. 그 뒤 법률안의 축조심의와 개별조문에 대한 찬반투표가 행하여진다. cc) 제3독회 제2독회에서 수정되지 않는 경우에는 제3독회는 제2독회에 이어 곧 열린다. 수정제안은 이 시점에서는 오직 교섭단체에 해당하는 수의 의원들만이 공동으로 행할 수 있다. 일반적으로 제3독회도 법률안전체에 대한 찬반투표만 가진다. 그러나 법률안은 관련 상임위원회 또는 다른 상임위원회에 반려될 수도 있다. 최종투표에 의하여 법률은 基本法 제77조제1항의 의미에서 "통과된 것이 된다."이로써 法律의 내용은 구속력을 가진다. e) 상임위원회에서의 절차 법률제정절차중 가장 중심적인 부분은 상임위원회에서의 심의·의결이다. 이 상임위원회에서는 교섭단체와 그 실무자가 함께 토의한다. 상임위원회에서는 전문가, 이익단체, 기타 정보를 제공할 수 있는 자의 공개청문이 개최될 수 있다. f) 연방참사원의 협력 법률제정에 있어서의 연방심의원의 참여는 基本法 제77조제1항제2문에 명확히 규정되어 있다. 基本法 제77조제1항제2문은 「異議를 제기할 수 있는 法律」(Einspruchsgesetz)과 「同意를 요하는 法律」(Zustimmungsgesetz)로 구분한다. 異議를 제기할 수 있는 法律에 있어서는 연방의회는 그 다수결에 의하여 연방참사원의 이의를 거부할 수 있다. 同意를 요하는 法律의 경우에는 연방참사원의 同意가 없이는 당해법률안은 法律로 성립될 수 없다. g) 조정절차 독일의 법률제정절차는 연방국가원칙도 고려해야 하므로 연방참사원이 법률제정작업에 참여하고 있다. 연방의회와 연방참사원간의 통일과정을 촉진·유도하기 위하여 조정절차가 제도화되어 있다. 즉 연방의회와 연방참사원의 공동조정위원회가 구성되어 그 타협안을 모색하게 된다. h) 재가 및 공포 基本法 제78조에 따라서 法律이 성립되면 그것은 基本法 제82조제1항제1문에 의하여 연방대통령의 재가를 받고 연방법률관보에 의하여 공포된다. 연방정부는 法律의 원본을 작성한다. 주무부처는 法律의 성립에 관하여 연방총리실에 보고하고 관계장관의 부서를 받아 연방대통령에게 제출한다. 연방대통령의 재가는 원본의 내용이 의회의 의사와 일치한다는 것과 당해 法律이 基本法의 규정에 저촉되지 않는다는 것을 증명하는 기능을 가진다. 연방대통령은 재가와 동시에 당해法律을 연방법률관보에 공포하라는 지시를 한다. 대통령의 재가를 받은 법률원본은 법무부 연방법률관보국에 송부되어 공포된다. 방송 또는 신문에 의한 법률내용의 고지는 단지 긴급한 경우에만 행하여진다. 공포는 법률제정절차에 있어 마지막 단계이다. 그러나 法律은 공포됨으로써 반드시 즉시 그 법적 효력이 발생되는 것은 아니다. 일반적인 경우에는 法律의 시행일은 당해 법률자체에 규정된다. 법률의 시행일이 명시되지 않은 법률은 基本法 제82조제2항제2문에 의하여 공포후 14일이 지나면 시행된다. Ⅳ. 法規命令의 제정절차 1. 授權의 근거와 행정부의 자율적인 행정입법제정권 基本法 제80조제1항의 규정에 의하면 法規命令은 형식적 의미의 法律의 授權의 근거를 요한다. 이 경우 법률의 우위원칙은 불변이므로 의회의 권한이 손상되는 것은 아니다. 授權의 근거는 基本法 제80조제1항의 요구에 부합되어야 한다. 다시 말하여 授權의 내용, 목적 및 범위가 法律에 규정되어야 한다. 그렇지 않다면 그 授權의 근거는 위헌·무효이다. 1949년 제정된 서독의 憲法은 나찌체제의 경험을 토대로 하고 있다. 행정부의 지나친 입법권은 저지되어야 한다. 즉 基本法 제80조제1항은 법치국가원칙의 유지를 위한 규정일뿐만 아니라 민주주의원칙의 유지를 위한 규정이기도 하다. 최근에야 비로소 독일에서도 현대국가에서는 행정부의 입법권이 필요하다는 인식이 인정되게 되었다. 원칙적으로 행정부의 자율적인 입법권은 없다. 그러나 基本法 제80조제1항의 취지가 법률의 명시적 수권없는 행정부의 입법은 결코 허용될 수 없다는 것이라고 오해될 수는 없다. 즉 학설과 판례에서는 本質性說을 고려할 때 행정부는 그 기능에 근거한 일반적 授權으로부터 비본질적이지만 대외적 효력이 있는 法規範을 제정할 권한이 있다고 하기도 한다. 基本法 제80조제1항은 의회의 「立法權獨占」을 규정하는 것이 아니며, 파생적인 행정입법권외에 또한 始原的이고, 行政府의 기능에 內在的이며, 자율적인 행정입법권(法的 對外的 效力이 있는 行政規則制定權)도 존재한다는 것을 인정하는 취지일 것이다. 2. 特定性의 원칙 基本法 제80조제1항제2문의 特定性의 원칙은 행정부에 대한 백지위임을 금지하려는 목적을 가지고 있다. "수권의 내용, 목적 및 범위가 法律에 규정되어 있어야 한다"는 원칙에는 구체적인 기준이 없으므로 결국 그 통제권한은 독일연방헌법재판소에 있다. 독일연방헌법재판소의 판례에 의하면 "수권규정의 내용, 목적 및 범위는 일반적 해석원칙에 따라서 당해 法律의 다른 규정, 문맥, 당해 法律의 목적, 입법배경, 연혁등에 비추어 추론할 수 있기만 하면 족하다."고 한다(BVerfGE 26, 16(27)). 독일연방헌법재판소는 授權法律이 엄격하게 특정적일 것을 요구하지는 않고 위임된 권한이 해당 시민에게 무엇이 허용되는지를 예측할 수 있도록만 그 흐름과 계획이 授權에 의하여 규정되어 있으면 된다고 하였다(=충분한 特定性의 원칙). 이 완화된 特定性의 원칙은 입법실무에 있어서도 잘못된 것으로 느껴지지 않는다. 왜냐하면 법규명령제정자는 상황에 적절하고 신축성있게 활동하여야 하기 때문이다. 特定性의 원칙을 완화시킬 때 우려되는 문제점은 의회와 의회상임위원회가 법규명령제정시에 관여하는 방법으로 해결될 수도 있다. 3. 법규명령제정자 法規命令은 基本法 제80조제1항의 규정에 의하면 연방정부, 장관, 주정부 기타 하급행정관청에 의하여 제정될 수 있다. 연방정부는 집합체로서의 내각을 뜻한다. 법규명령제정자 및 제1차수임기관으로서 각 연방장관은 法律에 의하여 자유롭게 선택된다. 연방장관의 법규명령제정권의 행사방법등은 대외적 효력이 없는 연방정부의 사무처리규정에 의하여 규정되어 있다. '주정부'가 무엇이냐 하는 것은 독일연방헌법재판소의 판례에 의하면 각 주의 법에 의하여 정해진다. 주정부의 法規命令은 판례에 의하여 주법으로 분류된다. 法律에서 授權을 여러 행정기관에 행하는 것도 헌법상 허용된다. "共同法規命令"(gemeinsame Verordnungen)은 복수의 연방장관이 하나의 法規命令을 제정하도록 授權을 받는 것이나 "混合法規命令"은 서로 다른 授權의 근거에 의하여 상이한 법규명령제정자가 제정하는 상이한 法規命令들이 하나의 법령에 함께 규정된 것을 말한다. 4. 재위임 基本法 제80조제1항제4문에 따르면 제1차수임기관은 재위임의 권한을 가진다. 재수임기관으로서는 먼저 연방과 주의 최고행정기관에 소속된 기관, 공법상의 법인 및 연방대통령이 포함된다. 그러나 재위임은 단지 그것이 授權法律에 명시적으로 규정되어 있는 경우에만 허용된다. 따라서 법규명령제정자는 임의로 재위임을 할 수 없다. 5. 법규명령재량 법규명령제정자는 형식적 의미의 法律의 授權에 근거하여 授權法律을 주어진 지침의 범위안에서 독자적인 생각으로 보충하고 구체화할 형성의 자유를 가진다.(법규명령재량, 판단여지, 평가여지등으로 불린다) 법규명령재량은 무엇보다도 법규명령제정자가 그 授權받은 권한을 행사할 것인지의 여부를 법규명령제정자의 재량에 둔다는 것(決定餘地)을 뜻한다. 어떤 경우에는 법규명령제정자는 법규명령제정의 의무를 부담할 수도 있다. 이러한 의무는 미리 명시적으로 授權法律 자체에 규정되어 있을 수 있다. 또한 명시적인 규정이 없더라도 이러한 의무는 예를 들면 어떤 法律에 있어 해당 法規命令이 제정되지 않는 경우에는 당해 法律이 집행되기 어려운 경우에 발생할 수 있다. 또한, 경우에 따라서는 基本法 제3조제1항의 일반적 평등원칙과 같이 직접 憲法에서 나오는 의무도 드물지만 있다. 법규명령재량은 한편으로 법률제정자의 형성의 자유와 다른 한편으로는 행정재량과 구별된다. 법규명령재량은 법률제정자의 형성의 자유와 구조상 유사하지만 법률상의 특정한 내용, 목적 및 범위의 제한이 있다. 행정재량은 행정기관이 法律을 적용함에 있어 가지는 자유임에 반하여 법규명령재량은 그것이 法規範을 구체화하거나 法律을 보충하므로 그 자체 입법이다. 이러한 보충적 입법으로서의 성격에 비추어 法院의 통제는 단지 제한적으로만 가능하다. 法院은 법규명령제정자가 法律을 구체화함에 있어 주어진 의미의 범위와 법률의 목적안에서 法規命令을 제정하는지 여부만을 심사할 수 있다. 6. 제정절차 法規命令의 제정에 있어서의 내부절차에 관한 규정은 연방정부의 사무처리규정과 연방중앙부처의 사무처리규정(GGO)에 정하여져 있다. 法規命令을 제정하는 절차는 기본적으로 법률제정절차와 유사하다(GGO Ⅱ 제67조). 예를 들면 다른 연방중앙부처의 참여, 참여전문가등에 있어서 특히 그렇다. 법규명령제정절차에 관한 각 규정은 基本法, 주헌법, 연방법률, 주법률 및 行政規則에 정하여져 있다. 연방정부에 의하여 제정되는 법규명령안은 주무부처에 의하여 작성되어 "內閣案"으로서 연방총리실에 제출된다. 장관에 의하여 제정되는 法規命令도 그것이 일반정책상 중요하거나 각 부처간에 다른 의견이 있는 경우에는 내각에 반드시 제출되어야 한다. 法規命令의 제정절차는 연방법률의 授權, 연방정부에 의한 法規命令의 제정과 연방참사원의 동의라는 3단계절차로 나눌 수 있다. 연방의회의 동의는 基本法에 규정되어 있지 않으나 일반적으로 그것에 의하여 행정부에 대한 입법권의 위임을 어느 정도 조정할 수 있으므로 허용된다고 해석된다. 基本法 제80조제1항제3문에 의하면 법적 근거가 法規命令에 명시되어야 한다. 이러한 법적 근거의 명시가 없는 法規命令은 무효이다. 이렇게 법적 근거를 명시하라는 요구를 하는 이유는 동 근거를 명시함으로써 법규명령제정자가 授權의 범위를 준수하였는지 여부를 심사할 수 있기 때문이다. GGO Ⅱ 제66조제3문에서는 당해 法規命令의 개정이유서에는 각 개별조문이 어떤 법적 근거에 의거하고 있는지를 설명하도록 권고하고 있다. 基本法 제82조제1항제2문에 따르면 法規命令의 원문은 그것을 제정하는 기관에 의하여 작성된다. 法規命令의 시행지점이 명시되어 있지 않는 경우에는 당해 法規命令은 공포후 14일이 지난 날부터 시행된다. 法規命令은 당해 法規命令에 대하여 규정된 유효기간이 경과하거나 그것을 폐지하는 法規命令 또는 法律이 제정되면 그 효력을 상실한다. 또한, 授權의 근거가 되는 法律이 폐지되는 경우에는 오늘날의 견해로는 그 法規命令도 효력을 상실한다. 왜냐하면 授權法律과 法規命令은 기능적 일체를 이루고 있기 때문이다. 7. 흠 있는 法規命令 法規命令이 수권근거의 명시, 관할권, 협력의무등에 저촉하는 경우에는 형식적 면에서 흠을 가지게 된다. 法規命令이 수권근거를 넘어서거나 헌법에 저촉되는 경우에는 실질적 관점에서 흠을 가지게 된다. 기본적으로 흠 있는 法規命令은 효력이 없다. 행정기관은 자신이 집행하는 규정의 효력을 심사할 의무를 가진다. 法律과 달리 행정기관은 法規命令이 위법하다고 판단하면 당해 法規命令을 적용하지 않을 권한(Verwerfungskompetenz)을 가진다. 따라서 행정기관은 무효라고 판단되는 法規命令을 적용할 필요는 없다. 규범통제절차는 독일행정고등법원 또는 독일연방헌법재판소에 의하여 행해진다. 독일행정고등법원은 오직 주의 法律보다 하위의 法規命令만을 심사하기 때문에 연방의 法規命令의 규범통제는 할 수 없다. 독일연방헌법재판소는 추상적 규범통제 또는 헌법소원에 의하여 法規命令을 심사하게 된다. 다만, 헌법소원에 있어서는 청구인은 당해 法規命令에 의하여 스스로, 현재 그리고 직접 침해받았음을 주장하여야 한다. 이러한 점에서 法規命令에 대한 권리보호는 아직도 충분하지는 않다. 한편, 法院은 법적용의 범위안에서 法規命令이 유효한지의 여부를 결정할 권한을 가진다. 이 경우 法院은 자신의 재량으로써 법규명령제정자의 재량을 대체할 수는 없다. Ⅴ. 결어 한국과 독일의 법체계는 일본법의 매개에 의하여 모든 점에서 비슷하다. 법률제정절차에 관한 한, 한국과 독일의 차이점은 독일이 연방국가라는 점에서 발생한다. 한국의 法制處와 같이 독립하여 법률안을 기초·심사하는 중앙부처조직은 한국의 법체계의 특징이다. 독일의 법체계에 있어 법률안의 준비권한은 연방주무부처에 있고, 당해 법률안의 기초·심사등은 연방주무부처 자신 또는 필요하다면 연방법무부에 의하여 행하여진다. 독일에서의 입법절차에 관한 法源으로는 주로 GGO Ⅱ, 연방법무부 지침, 연방주무부처 지침에 의한다. 한국의 法制處와 같은 통일적인 법제기구는 독일에는 존재하지 않는다. 한국의 주무부처 및 法制處에서의 법률안의 기초·심사가 복잡한 과정을 거치듯이 독일에서의 주무부처의 課長案도 의회에 제출될 때까지 길고 복잡한 과정을 거친다.