법제처 로고

拒否處分의 法的 問題 김 용 섭 Ⅰ. 拒否處分의 意義 Ⅱ. 拒否處分의 成立要件으로서의 申請權 Ⅲ. 拒否處分에 대한 爭訟形態 Ⅳ. 許可拒否處分에 대한 違法性判斷 V. 拒否處分取消判決의 羈束力 Ⅰ. 拒否處分의 意義 (1) 拒否處分의 槪念 1) 가령 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누 227 판결 2) 이에 대하여 김유환 교수는 신청에 대한 접수거부 내지 행정청의 반려가 사실행위일지라도 행정청에게 실체적 심사를 할 의무가 있고, 신청인에게 신청권이 존재하는 한 접수거부나 행정청의 반려가 사실행위가 아닌 거부처분에 해당한다고 설명하고 있다. 그러나 신청에 따라 발하여질 것이 공권력의 행사인가 여부가 더 중요하다고 사료된다. (김유환, 형식적 거부처분에 대한 취소소송에 있어서의 심리범위, 판례월보, 1997. 3. 25면 이하 참조) 거부처분이란 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하여 그에 대한 만족을 주지 아니하고 형식적 요건의 불비를 이유로 그 신청을 각하하거나 또는 이유가 없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지아니 할 뜻을 표시하는 행위를 말한다. 여기서 다루려고 하는 거부처분은 실제 행정청에서 행하는 용어에 의존하는 개념이 아니라 행정청에서 소극적인 형태로 나타난 경우를 지칭한다고 할 것이다. 실무상 반려처분, 불허가처분, 각하처분, 불수리처분 등 다양한 형태로 나타나고 있다. 문제는 단순고권적인 조치의 기도를 위한 신청을 거절하면 거부처분이 되지 않는다. 그렇다고 하여 거부처분이 취소소송의 대상이 되기 위하여 행정처분의 발령의 거부를 행정행위로 한 경우에만 거부처분이 되는 것은 아니다. 즉 반려행위는 사실행위일지라도 이를 통하여 도모하려는 행위가 공권력의 행사로서 행정처분이면 족하다는 것이다. 따라서 단지 신청행위에 대하여 규율적 성격이 없이 단지 “안된다”라는 의사표시만으로도 거부처분취소소송의 대상이 되는 것이다. 거부행위 자체가 행정행위일 필요는 없기 때문이다. 거부의 법적 형식은 문제가 되지 않는다. (2) 拒否處分과 不作爲의 區別 3) 사실행위에 대하여도 행정소송법상의 처분개념을 확대하여 포함시키자는 견해도 있으나, 규율성이 없으므로 취소소송은 한계가 있다고 보여진다. 4) 이홍훈, 도시계획과 행정거부처분, 행정판례연구 I, 한국행정판례연구회 편, 1992, 115-116 면: 백윤기, 항고소송의 대상이 되는 거부처분-처분성 인정요건으로서의 신청권에 대하여-, 사법연구자료 20집, 54-56면: 김유환, 앞의 논문, 25면 이하 특히, 백윤기 변호사는 신청권을 실체적 신청권과 절차적 신청권으로 구분하고 이에 대응하여 절차적 거부, 실체적 거부로 구분하고 있다. 그러나 실체적 신청권도 신청권의 범주에 넣고 있으나, 이는 실체법상의 청구권의 의미라고 이해하고, 이 글에서 사용하는 신청권의 개념에서는 절차적 권리에 한정하고자 한다. 여기서 거부와 부작위의 구별이 문제되는 바, 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 것이므로 상당한 기간이 경과하기 전에 거부의 의사표시를 한 경우에는 거부처분 그렇지 아니한 경우에는 부작위로 보아야 할 것이다. 그런데 상당한 기간이 경과한 후에 거부한 경우에 어느 것을 다툴 것인지의 문제가 제기될 수 있다. 부작위와 거부처분취소 양자를 소송의 대상으로 삼아야 할 것인지 논란이 야기될 수 있다. 또한 양자의 구분이 용이하지 아니한 경우도 있는바, 대법원 판례중에는 검사임용대상자에 대한 임용결정은 임용대상에서 제외된 자에 대한 임용거부의 의사표시로 파악하여 부작위가 아닌 거부처분으로 보았는 바, 적어도 일정한 행정청의 의사표시행위가 소극적인 형태로 이루어 졌으므로 이를 거부처분으로 보는 것이 바람직하다. 실제상은 부작위에 해당하는데 일정기간이 경과하면 거부로 간주하는 거부의제규정을 둔 경우에는 부작위가 아니라 거부처분으로 보는 것이 적절하다. 그 대표적인 예는 공공기관의정보공개에관한법률 제9조 제4항에서 “정보공개를 청구한 날부터 30일 이내에 공공기관이 정보공개를 결정하지 아니한 때 비공개결정이 있는 것으로 본다”는 규정이 바로 그것이다. (3) 拒否處分과 單純拒否와의 區別 나아가 단순한 거부와 거부처분과의 구별이 문제된다. 양자의 구별은 거부의사표시의 해석을 통해서 밝혀지게 되는바, 즉 행정청이 구속력 및 존속력이 있는 결정을 할 의도가 있는가 없는가에 따라서 행정행위로서의 거부처분과 단순한 사실행위로서의 거부로 구분된다. 그러나 거부처분이 아니라 단순한 거부의 경우라면 권리구제가 미흡한 문제가 있다. 이 경우에 당사자 소송으로 안되고, 결국은 사실행위중에서 권리구제는 공권력행사에 한하므로 취소소송의 대상이 되지 아니하고 권력적 사실행위에 한하여 헌법소원을 통한 구제에 머물고 있어 입법론적으로는 독일의 경우처럼 급부소송을 인정하는 것이 바람직하다. (4) 形式的 拒否處分과 實質的 拒否處分 일부 견해에 의하면 거부처분을 신청의 내용의 당부를 판단하지 아니하고 신청절차 형식등의 불비를 이유로 신청을 거부하는 것을 말하는 형식적 거부처분과 행정청이 신청내용의 당부를 판단하여 실체요건의 흠결을 이유로 신청을 거부하는 실질적 거부처분으로 구분하고 있으나, 법원의 심리범위가 형식적 하자에 국한하는가 아니면 실체적 내용상의 위법성의 문제에까지 미치는가의 문제를 구별실익으로 보는 등 상세한 분석을 가하는 입장도 있으나, 형식적 거부처분과 실질적 거부처분을 따로 구분할 실익이 그다지 크지 않다고 보여진다. Ⅱ. 拒否處分의 成立要件으로서의 申請權 (1) 拒否處分의 成立要件인가 原告適格의 問題인가 5) 대법원 1997. 4. 15. 선고 96누 3654 판결에서 “국민으로부터 어떤 신청을 받은 행정청이 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하여 그에 대한 만족을 주지 아니하고 형식적 요건의 불비를 들어 그 신청을 각하하거나 또는 이유가 없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하는 이른 바 거부처분도 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 되는 것이나, 이 경우 그 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 바가 없어서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다”고 판시하고 있다. 6) 가령 김동희, 행정법 I, 2001, 120면. 7) 홍준형 교수(행정구제법 제4판, 2001, 544면)는 여기서 한걸음 더 나아가 신청권의 문제를 본안의 문제로 보고 있다. 8) 다른 학자를 대표하여, 김남진, 대법원의 처분개념에 대한 의문, 법률신문 1999. 12. 13 참조; 동인. 행정법 I, 2000, 777면. 확립된 대법원 판례에 의하면 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 처분성을 획득하려면 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리 즉 신청권을 가져야만 한다고 보고 있다. 그런데 여기서 말하는 신청권을 파악하기에 앞서 신청권의 전제로서 신청에 대하여 살펴보기로 한다. 일반적으로 행정법상 신청은 사인이 행정청에 대하여 일정한 행위를 청구하는 의사표시로서 사인의 공법행위의 일종으로 이해한다. 이와 같은 신청중에는 응답의무를 갖는 신청이 있지만, 단순히 직권발동을 촉구하거나 진정에 그치는 경우도 적지 않다. 신청권을 취소소송의 대상적격인 처분성의 요건으로 볼 것인가 아니면 원고적격의 문제로 볼 것인가를 둘러싸고 논란이 야기된다. 대법원판례는 처분성의 요건으로 파악하는 반면에 이를 원고적격의 문제로 파악하는 것이 바람직하다는 유력설이 있다. 생각건대, 먼저 신청권이 거부처분의 성립요소인가 아니면 원고적격에서 다룰 것인가의 문제는 신청권이 어떠한 권리인가를 먼저 논해야 하리라고 본다. 뒤에서 살펴보는 바와 같이 신청권을 응답의무에 대응하는 절차적 권리로서의 의미라면 이는 처분성의 성립요건으로 보는 것이 크게 벗어난 것이 아니라고 본다. 그러나 신청권을 법규상, 조리상 인정되는 경우라고 하고 있으나, 단순한 직권발동을 촉구하는 것이나 진정에 불과한 경우가 아니라 국민의 권리의무와 밀접한 관련이 있는 가령 도시계획변경과 같은 경우에도 행정청의 응답의무는 있으므로 신청권은 인정하는 것이 향후 본안판단을 받을 기회를 갖데 되므로 바람직하다. 즉 행정청이 상대방의 실체적 권리에 상응하는 의무가 아니라 단지 응답의무가 있는 경우에 발생하는 권리로 신청권을 인정한다면 그러한 권리가 없는 경우에는 원고적격에 관한 판단으로 나가기 전에 선취하여 처분성이 결여된 것으로 판단하는 것도 가능하다고 본다. 그런데 신청권이 실체법상 청구권의 의미로 본다면 거부행위의 성립요건으로서 신청권을 따로 논할 필요성이 없다. 행정청이 거부하면 그 자체로서 거부처분이 되는 것이다. 이러한 관점에서 거부처분에 있어서 신청권을 그 성립요소로 거부처분이 된다고 보는 것이 바람직하다. 여기서의 신청권은 한편으로는 행정청의 응답의무에 대응할 수 있고, 다른 한편으로는 단순한 직권발동을 촉구하는 신청을 거부한 경우에도 이를 처분에서 배제하는 역할을 할 수 있다. 이와 같이 응답의무가 있는 경우로서 신청에 따라 발하려는 것이 공권력의 행사로서 처분일 것을 요하게 된다. 이 경우에는 처분성이 인정된다고 할지라도 다시금 소송요건의 하나인 원고적격에서 요구하는 권리 내지 법적이익의 침해 내지 그 침해의 가능성이 충족되어야 한다. 다시 말하여 신청권은 신청의 대상이 되는 행위가 처분성을 띠는 행위를 판별하는 데에도 필요하고 아울러 원고적격의 판정요소도 된다. 절차적 권리인 신청권의 침해에 대하여도 소송을 제기할 수 있다고 볼 때 원고적격이 확대되는 장점이 있게 된다. 9) 兼子 仁, 磯部 力 編, 手續法的行政法學の 理論, 1995, 150面. 10) 가령 실체적 청구권이 인정되는데 이를 행정청에서 거부한 경우에 거부처분에 대한 취소소송을 제기하는 외에 당사자소송의 실용화가 진전된다면 공법상의 법률관계에 관한 포괄적 소송인 당사자소송형태로의 권리구제 가능성이 적극적으로 고려될 수 있다고 본다. (2) 節次的 權利로서의 申請權 그리고 여기에서의 신청권은 재량적 거부처분에서 주로 문제가 되며, 신청에 대하여 적법한 응답을 구할 권리라고 해야 할 것이다. 이와 같은 신청권은 실체법상의 특정한 조치를 구하는 구하는 권리가 아니라 적법한 절차에 따라 판정을 받는 것을 구하는 권리 내지 재량의 한계내에서 적법한 조치를 구하는 권리로 이해하며, 이러한 관점에서 신청권은 독일 행정법상의 무하자재량행사청구권과 같은 차원의 권리라고 할 것이다. 신청권은 거부처분의 성립요건이 된다고 할지라도 어디까지나 재량적 처분에 있어서 인정되는 것이고, 실체법상의 청구권은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다. 이와 같은 거부처분의 성립요건으로서 신청권을 인정하는 것은 재량행위 발령의 경우처럼 한정적인 경우에 한한다고 본다. 따라서 기속행위에 해당하는 영업불허가처분이나 정보비공개처분 등에 있어서는 법령상의 요건을 갖춘 경우에는 기속행위로서 실체적 청구권이 인정되므로 신청권의 성립유무가 논의될 여지가 없다. Ⅲ. 拒否處分에 대한 爭訟形態 우리의 경우에는 거부처분에 대한 취소소송과 부작위에 대한 위법확인소송을 인정하면서 간접강제제도를 통하여 의무이행소송의 대용물로서 기능하고 있다. 아울러 거부처분에 대 하여는 행정심판단계에서는 거부처분취소심판과 의무이행심판을 동시에 가능한 것으로 해석되고 있으나, 실제 권리구제면에서 거부처분취소심판을 통하는 경우에 설사 승소하더라도 처분청이 이에 응하지 아니할 경우에 다시금 의무이행소송을 제기하는 경우가 많아, 거부처분의 경우에는 곧바로 의무이행심판을 제기하는 것이 바람직 하다. 그런데 독일은 주지하는 바와 같이 거부처분과 부작위에 대하여 의무이행소송을 인정하고 있다. 독일의 의무이행소송은 급부소송의 특별한 경우로서 행정법원법의 소송의 체계속에 놓여있다. 일반적 급부소송에 대하여 특수성은 바로 소를 제기하는 자에 의하여 얻으려는 급부가 특정의 행정행위의 발령에 있다고 하는데 있다. 즉, 원고에게 있어 과거에 신청한 것을 행정청에서 발령하지 않은 것을 장래의 시점에서 얻으려고 하는데 본질이 놓여있다. 물론 거부적 행정행위에 대하여는 취소소송이 원칙적으로 가능하다. 이 경우에는 분리된 취소소송(isolierte Anfechtungsklage)이 이용될 수 있다. 왜 분리되었냐 하면, 원고가 단지 거부만의 취소를 구하기 때문에 그렇다. 그러나 원고가 자신에게 신청발급 즉 하나의 수익적 행정행위를 받으려면 의무이행소송을 제기해야만 한다. 의무이행소송이 성공을 거두려면 소를 제기하는 자가 상응하는 행정행위의 발령을 위한 실체법적 청구권이 있어야 한다. 11) 이와 같은 분리적 취소소송은 부담등 독립적 성격의 부관의 경우와 재결에 있어서 인정되고 있다. 12) Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im ffentlichen Recht, 8 Aufl. 1993, S. 106 f. 독일 행정법원법 제113조 제5항에서 “행정행위의 거부 또는 부작위가 위법하고 원고가 이를 통해서 그의 권리가 침해되는 한, 법원은 행정청에 대하여 신청한 직무행위를 사안이 성숙된 경우(wenn die Sache spuruchrief ist)에 일정한 행위를 하도록 의무를 명한다. 이와 다른 경우에는 법원의 판결의 취지에 따라 원고에게 결정할 의무를 명하게 된다.” 고 규정하고 있다. 이러한 규정을 토대로 의무이행소송의 판결의 효력은 기속행위와 재량행위를 구분하여 인정하고 있다, 특히 재량행위의 경우에는 지령판결의 형태로, 기속행위의 경우에는 의무이행판결의 형태로 구분된다고 설명한다. 독일의 경우 법원에 신청된 행위로서 의무화소송에서 받아들여지기 위해서는 첫째로, 거부처분이 존재하여 하고, 둘째로, 거부가 위법하여야 하며, 셋째로, 거부가 권리침해가 되어야 한다는 것이다. 독일의 의무이행소송은 거부에 대한 소송(Versagungsgegenklage)과 일정한 부작위에 대한 소송(Unt tigkeitsklage)으로 구분된다. 양자의 구별의 실익은 일정한 기간 내에 거부라는 조치가 있었는가 아니면 아무런 조치도 없었는가 라는 관점에서 구분된다. 이와 같이 의무이행소송을 둔 이유의 하나는 행정청이 취소판결에 솔직히 따를 것인가 아닌가를 신뢰할 수 없다는 점에 있다. 원고가 소송을 통해서도 승소하고도 행정청이 응하지 않을 경우에 거듭 분쟁이 발생할 수 있는 것을 막고, 소송경제에 반하지 않게 권리구제를 도모하려는 것이다. 독일에 있어서는 의무이행소송은 행정청에 대한 불신과 권리구제의 완전성의 관점에서 출발한 것이다. Ⅳ. 許可拒否處分에 대한 違法性判斷 (1) 許可拒否處分에 대한 適法性與否에 관한 大法院判例 우리 대법원 판례는 허가거분처분의 위법성 판단에 관한 척도를 발전시키지 못하고 있으며, 단지 허가의 거부가 어느 경우에 적법한가에 대하여만 판시하고 있다. 즉 건축허가와 관련하여 대법원1995. 12. 12. 선고 95누 9051 판결에서 “건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 위 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 건축허가 신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 건축허가 제한사유에 해당하지 않는 이상 피고가 자연경관훼손 및 주변환경의 오염과 농촌지역의 주변정서에 부정적인 영향을 끼치고 농촌지역에 퇴폐분위기를 조성할 우려가 있다는 등의 사유를 들어 원고의 이사건 숙박시설 건축을 불허할 수 없다고 판시한 것은 정당하다”고 판시하여 대법원은 허가의 거부를 관계법규에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 허가의 거부가 적법하다고 보았다. 이처럼 건축허가와 관련하여서는 중대한 공익을 이유로 한 허가의 거부가 정당화되지 않는 것으로 적절히 파악하고 있다. 13) 김용섭, 공익상의 이유를 들어 건축허가신청을 거부한 경우, 시민과 변호사, 2002, 8, 132-135면. 그러나 산림훼손허가와 관련한 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누 6113 판결에서 “산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것이다.”라고 판시하여 중대한 공익을 이유로 허가를 거부할 수 있다고 판시하고 있다. 이 문제는 기속재량에 있어서 관계법령상의 제한이 없음에도 중대한 공익상의 이유를 들어 법적 요건을 충족한 경우에 법적효과로부터 벗어날 수 있는가의 문제인데, 기속행위의 경우에는 제한적으로 받아 들여야 할 것이다. 이러한 관점에서 건축법 제 8조 제5항을 신설하여, “허가권자는 위락시설 또는 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 당해 대지에 건축하고자 하는 건축물의 용도 규모 또는 형태가 주거환경 또는 교육환경 등 주변환경을 감안할 때 부적합하다고 인정하는 경우에는 이 법 또는 다른 법률의 규정에 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다”고 명문의 규정을 마련한 것도, 법률유보의 원칙상 허가의 거부를 하기 위해서는 법률의 근거를 필요로 하고 단지 법령상의 근거없이 공익상의 이유만으로 거부하는 것이 정당화 되지 않는다는 것을 반증한다고 본다. (2) 拒否處分의 違法性이 認定되는 경우 우리 대법원 판례에서는 거부처분에 대한 법원의 심리를 통한 위법성 논증이 발전되지 아니하였다고 할 것이다. 여기서는 독일의 일부 문헌에 나타난 거부처분의 위법성에 관하여 살펴보기로 한다. 만약 원고에게 일정한 행위의 발급을 구하는 실체법상의 청구권이 있다면 거부 또는 부작위는 위법하게 된다. 여기에서 관할행정청의 문제를 보기로 한다. 권한 없는 행정청에서 행정행위를 거부하면 이러한 거부는 이미 위법하게 된다. 그러나 원고가 권한없는 행정청에 행정행위의 발령을 위한 신청을 하였는데 신청에 대하여 결정이 내려지지 않아 부작위가 되었을 경우에 이와 같은 부작위는 위법하게 되지 않는다. 다음으로 절차와 관련하여 유효하게 치유되지 않은 절차하자는 거부적 결정을 위법하게 만든다. 그런데 실체적 청구권이 있음에도 이를 거부하면 그 자체로 위법하게 되는 바, 이러한 청구권은 법률 또는 이에 근거한 법령, 기본권, 확약, 그리고 공법상 계약으로부터 비롯된다. 여기서 법률 내지 법령상의 청구권이 인정될 경우에 한정하여 살펴보기로 한다. 즉 법률에서 명시적으로 청구권을 규정하고 있으며 당사자가 법률적 청구권의 전제조건을 충족한 경우에는 그 거부는 언제나 위법하다. 14) F. Hufen, Verwaltungsprozeβrecht, 1994, S. 472 15) Hufen, a.a.O., S. 473 ff. 16) 기본권이 청구권이 되는 경우에는 아주 예외적으로 된다. 제한적인 급부청구권이 자유권으로 도출하기도 한다. 나아가 확약이나 공법상 계약에 따른 일정한 의무를 발해야 한다. 17) 김용섭, 개발허가의 법적성질, 토지공법연구, 제13집, 2001, 131면. 18) BVerfGE 20, 150, 155. 다른 유형적 고찰의 하나로서 허가유보부 예방적 금지의 경우가 있는데, 입법자가 국민의 특정한 행위를 금지하지만 그 행위가 본질적으로 사회적으로 유해하기 때문에 이를 원칙적으로 저지하기 위해서가 아니라 그 행위가 특정한 법적 또는 기술적 규율에 저촉하는지 여부를 사전에 심사하는 것이 목적인 경우로서 이를 통제허가라고 한다. 이 경우에는 신청자가 정확히 법률적 특정요건을 충족한 경우에는 허가를 발할 청구권을 갖게 된다. 이러한 청구권은 법률적 규정을 통하여 조건명제를 통하여 도출되기도 하지만 배후에 있는 기본권을 통하여 도출되기도 한다. 다음으로는 예외적 승인이 문제된다. 예외적 승인이란 면제유보부 억압적 금지로서 특정한 행위가 본질적으로 사회적으로 유해하기 때문에 원칙적으로 금지되는 것이지만 특정한 예외적인 상황하에서는 행정목적달성에 장해가 없다고 보아 특별히 허용하는 경우를 말한다. 공공복리를 위하여 활동의 유해성과 위험을 사전에 확정하고 법률이 원칙적으로 그 활동을 제한하고 단지 좁은 범위에서 엄격히 요건을 충족하는 경우에 예외를 허용하는 것을 말한다. 그 요건의 충족은 필요하지만 요건을 충족하였다고 하여 일반적으로 청구권의 인정과 의무이행소송을 인용을 위한 충분한 조건을 갖추었다고 보기 어렵다. 청구권의 근거로서의 재량규범을 보기로 한다. 행정청이 문제가 되는 청구권의 근거문제 있어서 재량과 관련될 때 행정법원법 제114조가 적용된다. 동조에서 법원에 의한 재량결정에 대한 사후심사를 규정하고 있다. 즉 “행정청이 그의 재량에 따라 행위를 할 것을 수권받은 경우에는 법원도 행정행위 또는 행정행위의 거부 또는 부작위가 위법한지를 심사한다. 왜냐하면 재량의 법률적인 한계를 벗어났는지 또는 재량을 수권을 목적에 일치하지 않는 방법으로 사용하였는지를 심사하기 때문이다. 행청청은 행정챙위와 관련하여 재량고려를 행정법원의 절차에서 보충할 수 있다.” 따라서 거부와 부작위는 재량하자와 관련될 때 위법하게 된다. V. 拒否處分取消判決의 羈束力 1. 行政訴訟法의 規定 행정소송법 제30조에서 취소판결의 기속력에 관한 규정을 두고 있는바, 동조 제1항에서 “처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다”고 규정하고 있어 기속력의 주관적 범위에 관하여 명문의 규정을 두고 있으며, 19) 다른 학자를 대표하여, 김동희 앞의 책, 692- 694면. 20) 김창조, 취소판결의 기속력, 법학논고, 제13집, 경북대학교 법학연구소, 1997, 230 면 이하. 동조 제2항에서 “판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”고 규정하고 있어 이 규정이 바로 거부처분취소판결의 기속력에 관한 규정이라고 할 것이다. 이 규정은 재처분의무와 관련한 기속력의 내용을 규정한 것으로 이해되고 있다. 이 규정은 두가지 의미를 갖는다고 할 것입니다. 하나는 당사자의 신청을 기다리지 말고 종전에 신청된 처분을 하라는 것이고, 다른 하나는 판결의 취지에 따라서 하라는 것이다. 여기서 판결의 취지에 따라서 하라는 것과 관련하여서는 일률적으로 말하기 어렵고, 절차상의 위법인가의 여부, 신청을 통한 행위의 성질 등 구체적인 경우에 따라 달리 해석하여야 할 사항이라고 본다. 동조 제3항에서 “제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다”고 규정하고 있다. 일견 절차상의 위법과 실체법상의 위법을 이유로 취소되는 경우에 동일하게 취급하는 것을 전제로 하고 있는 규정처럼 보이나, 이 규정이 실체법상의 위법과 다른 절차상의 위법을 이유로 취소되는 경우에 기속력의 정도를 달리 취급하는 것을 방해하지 않는다고 보여진다. 2. 拒否處分取消判決의 羈束力의 內容: 再處分義務 일반적으로 취소판결의 기속력의 내용으로 소극적 효력으로서 반복금지효, 적극적 효력으로서 원상회복의무와 재처분의무를 들고 있다. 그러나 주로 일본에 관한 논의이긴 하지만, 취소판결의 기속력의 구체적 내용으로 동일과오 반복금지, 위법상태의 시정, 부정합처분의 취소, 관련 행정처분에의 영향, 재심사의무의 발생 등을 들기도 한다. 이와 같은 취소판결의 기속력이란 행정청에 대하여 취소판결의 판단내용을 존중하고 그 취지에 따라 행동하여야 할 구속을 발생시키는 것을 말한다. 만약 취소판결에 의해서 법적으로 처분의 효력이 배제되더라도 행정청이 판결의 의도를 무시하고 동일한 잘못을 반복한다면 당사자는 승소하여도 현실적으로 권리구제를 받지 못하는 결과가 야기된다. 따라서 취소판결이 내려진 경우에 법률에 의하여 행정청에 취소판결의 취지를 존중하여 행동할 의무를 부과하고 판결의 존중의무가 바로 취소판결의 기속력이라고 할 것이다. 사실심 변론 종결이후라고 할지라도 새로운 거부사유가 발생한 것이 뒤에서 살펴보는 바와 같이 처리지연의 경우라든가 행청청에 의하여 작출된 경우 등에는 한정적으로 해석할 수 밖에 없다. 21) 이와 관련된 최근에 선고된 대법원 2001두 9967 판결에서 “행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령에 준거하여 행하여져야 되므로 허가기준이 변경된 경우에는 그 법령에 특별한 정함이 없는 한 신청시의 법령이 아닌 처분시의 개정법령에 의하여 변경된 새로운 허가기준이 적용되어야 하고 따라서 허가신청이 수리되었다는 사실만으로 신청시의 법령 등에 의하여 허가를 받을 구체적인 권리를 취득하는 것이 아니며 또한 소관행정청이 허가신청을 수리하고도 이유없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 경우 등 특단의 사정에 의하여 불허가처분이 위법하게 되는 경우는 별론으로 하고, 소관 행정청이 허가신청 수리당시의 허가기준에 따라 처리해야 할 의무를 부담한다고 할 수 없다”고 판시하고 있다. 신청인에게 불이익을 과하는 위법한 거부처분이 내려진 경우에 취소판결로서 그 행정처분의 효력을 제거하는 것만으로는 신청인의 권리가 회복되는 것은 아니며 판결의 취지에 따른 구체적인 실체적 조치가 있어야 권리구제가 가능하게 된다. 그런데 취소판결이 내려져서 거부처분이 효력이 없어지더라도 행정청에서 판결의 의도를 무시하고 사실심변론종결 이후에 생긴 새로운 이유를 들거나 아니면 새로운 법령의 변경사유 등을 내세워 재차 거듭 취소판결을 내린다면 당사자는 막대한 시간, 비용, 노력에도 불구하고 무용의 절차를 거친 것에 불과하고 이로써 실질적 권리구제가 되지 아니하는 결과가 된다고 할 것이다. 따라서 당사자의 신청이 있는 경우에 이를 거부한 이유가 실체법적으로 위법한 경우에는 설사 취소판결확정후에 법령의 변경이 이루어졌다는 것을 이유로 이에 기초하여 새롭게 거부처분하는 것도 행정소송법 제30조의 규정에 의한 ‘판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 따른 처분’이라고 해석할 것이 아니라고 본다. 3. 再處分義務를 充足하였다고 보기 어려운 경우 (1) 羈束力回避를 위한 處理遲延의 경우 소관행정청이 거부처분취소판결이 내려진후 정당한 이유없이 처리를 늦추고 그 사이에 법령이 변경되었다고 하여, 새로운 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가 처분은 재처분의무를 충족하는 새로운 처분이라고 할 수 없다. 나아가 종전 거부처분의 사유로 삼은 사유와 새로운 거부처분의 사유는 기본적 사실관계에 있어서의 동일성이 인정된다고 할 것이므로 이와 같은 거부처분을 새로운 처분이라고 이해한다면 이는 신뢰보호의 원칙에 반하는 결과가 된다고 할 것이다. 단순히 형식적인 거부처분의 효력을 소급적으로 소멸시켜 행정절차를 신청단계로만 되돌리는 것 만이 아니라 궁극적으로 행정청은 원고가 요구하는 수익처분을 발할 의무가 있는지 여부를 확정하는데 있다. 만약 그 처리지연이 가령 통상 허가발급에 소요되는 상당한 기간을 넘어 계속되었고 그 후에 새로 허가기준이 변경된 경우에는 거부처분이 위법하게 되고, 이 경우에는 정당한 사유없는 처리지연으로 보아야 할 것이다. (2) 行政廳이 스스로 새로운 拒否事由를 作出한 경우 처분청이 새로운 법령 및 허가기준을 이유로 재차 거부처분을 하거나 계속 아무런 응답을 하지 않는다면 이는 위법임을 면치 못할 것이고 행정소송법 제34조 제1항의 규정에 의한 간접강제신청이 받아들여져야 할 사안이라고 본다. 새로운 사유에 의한 재처분을 제한없이 인정하는 것은 실질적 법치주의와 신뢰보호의 원칙에 반한다고 할 것이다. 만약에 행정청이 새로운 사유를 인위적으로 작출한 경우에는 행정청이 자의에 의하여 판결의 기속력을 잠탈하게 되는 결과가 된다. (3) 取消判決후 實質的으로 同一한 處分을 한 경우 22) 같은 견해로는 석호철, 기속력의 범위로서의 처분사유의 동일, 행정판례연구 Ⅴ, 2000, 274 면. 23) 南博方 編, 條解行政事件訴訟法, 平成4年, 773 面 24) 물론, 통제허가인가 아니면 예외적 승인인가에 따른 구분도 가능하다고 본다. 행정청은 취소판결후에 판결의 취지에 따라 재처분을 함에 있어 성실히 하여야 할 것인바, 형식적으로 재처분을 하였다고 하지만 실질적으로 보아 거부처분이 종래의 처분을 답습하는 경우에는 이는 권리남용의 법리에 의하여 허용될 수 없다고 보여진다. 취소판결에 관련된 거부처분 이유와 다른 이유 혹은 자료에 기초하여 동일내용의 행정처분을 취소판결 후에 별개의 처분으로 행하는 것은 설사 거부처분후에 법령의 개정이 있다고 하더라도 전소에 있어서 처분사유의 추가 변경이 인정되지 않는 것과 같은 맥락에서 행정청에 의한 취소판결의 기속력을 잠탈하기 위하여 동일한 처분을 하는 것은 권리남용의 법리에 저촉되어 허용될 수 없다고 본다. 아울러 거부처분취소판결의 기속력에 의해 행정청은 그 판결의 취지대로 수익처분을 발급할 의무가 있고 이를 회피하기 위해 동일성이 없는 다른 사유를 내세우는 것은 누차 강조하지만 실질적 법치주의 내지 신뢰보호의 원칙에 반한다고 할 것이다. 4. 具體的 再處分義務와 羈束力의 程度 (1) 論議의 出發 행정소송법에서 거부처분취소판결의 기속력은 거부처분취소판결의 취지에 따른 행정청의 재처분의무를 발생하게 한다. 만약에 이와 같은 재처분의무를 제대로 이행하지 아니할 경우에는 행정소송법 제 34조의 규정에 의한 간접강제규정의 적용이 있게 된다. 여기서는 우선 실체법상의 위법을 이유로 하는가 아니면 절차상의 위법을 이유로 하는가의 구분이 중요성을 띠게 되고, 다음으로 실체법상의 위법을 이유로 하는 경우에 있어서도 재량행위인가 기속행위인가 등에 따라 기속력의 내용이 달라진다고 할 것이다. (2) 實體法上 違法과 節次上 違法의 경우 먼저 거부처분이 절차상 위법인 경우인가 아니면 실체법상 위법을 이유로 한 경우인가에 따라 거부처분취소판결의 기속력에 있어 차이가 있다. 이 사건 대법원 결정사안은 형식과 절차상의 하자로 인한 취소판결이 아니다. 만약에 형식과 절차상의 하자로 인한 취소판결의 경우라면 행정청은 지적된 잘못을 피해 적정한 방법으로 처분을 할 수 있다. 거듭된 절차의 결과 동일한 결론이 이루어진 경우에는 행정청은 거듭 허가신청을 거부할 수 있다. 이에 대하여 실체법상의 위법을 이유로 거부처분이 취소된 경우에는 행정법이 별개의 거부사유를 들어 거듭 거부처분을 내릴 수 없다고 할 것이다. 생각건대, 취소판결의 기속력은 기판력과 같은 위법성 일반에 관하여 생기는 것이 아니라 판결의 이유에서 지적된 위법사유에 생기는 점, 법문상 “판결의 취지에 따른다”는 것을 요구하는 점, 당사자에게 새로운 법령을 소급적으로 불이익하게 적용할 수 없는 점 등에 비추어 취소판결의 기속력에 따라 실질적이며 적극적인 처분의무가 생긴다고 해석하여야 할 것이다. (3) 羈束行爲와 裁量行爲의 경우 25) 그러나 전통적인 학설은 원고가 신청한 내용대로 처분해야 하는 것은 아니라고 본다. 가령 박윤흔, 최신행정법강의(상) 2000, 981 면. 26) 김학세, 행정소송의 체계, 1998, 323면. 다음으로, 실체법적 위법이 있는 경우에도 처분의 법적 성질이 무엇인지를 논해야 할 것이다. 즉, 허가가 그 명칭에도 불구하고 특허나 예외적 승인 등의 일종으로서 재량행위의 성질을 갖는지 아니면 일반적인 강학상의 허가로서 기속행위 내지 기속재량행위의 성질을 갖는지가 판단되어야 할 것이다. 전자의 경우에는 가령 거부처분취소판결에 의해서도, 재량권이 수축되어 허가를 발급하는 외에 대안이 없다고 인정되는 경우라면 몰라도, 처분청의 재량권이 의연 존재하므로 그 재량권을 행사하기 전에 법령이 변경되었으면 처분청은 그 새로운 법령 및 허가기준에 의하여 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하게 될 것이다. 반면 기속행위의 경우에는 처분청에게 선택의 여지가 없으므로 처분청은 신청된 허가를 발급해야 할 의무를 진다고 볼 것이고, 그 의무를 이행하지 않고 있는 사이에 법령이 변경되어 의무이행이 법적으로 불가능하게 되었다면, 앞서 살펴본 바와 같이 그 처분의무의 불이행이 정당한 이유 없는 처리지연이라고 볼 것이다. 5. 拒否處分取消判決의 羈束力違反의 效果 기속력의 법적성질과 관련하여, 기속력설에 의하면 기속력에 위반한 경우를 무효로 보겠으나, 특수효력설에 의하면 기속력위반도 실체법위반의 일종이 되는데 불과하기 때문에 하자의 중대명백설에 따라 보통은 취소할 수 있는 위법에 그친다고 설명하고 있다. 이와 같은 취소설 보다는 무효설이 타당하다. 왜냐하면 반복의 거부처분을 다시금 소송을 통해서 구제받아도 역시 마찬가지의 결과를 가져오므로 이를 부인하는 것이 바람직하기 때문이다. 이와 관련하여 대법원 1982. 5. 11. 선고, 80누 104 판결은 “행정처분 취소판결이 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론 종결이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 행정처분은 그 하자가 명백하고 중대한 경우에 해당되어 당연무효라 할 것이므로...”라고 판시하였다. 이 판결은 확정판결의 기판력이라는 용어를 사용하고 있으나, 확정판결의 기속력의 관점에서 대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결은 “확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다.”라고 판시하고 있다. 6. 拒否處分取消判決의 羈束力을 確保하기 위한 裝置: 間接强制 행정소송법 제34조 제1항에서 “행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 27) 박윤흔, 앞의 책, 982 면. 28) 대법원 1998. 12. 24. 선고 98무 37 결정: “ 행정소송법 제38조 제1항이 무효확인판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준요안다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다.” 라고 판시하고 있다. 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다”라고 간접강제에 관한 규정을 마련하고 있다. 거부처분취소판결의 기속력을 실효적으로 확보하기 위하여 행정소송법 제34조에서 행정청의 재처분의무가 비대체적인 작위의무라는 점에 착안하여 민사소송법 제693조(개정민사집행법 제261조) 의 간접강제규정을 토대로 위와 같은 규정을 두게 된 것이다. 실체법상의 위법을 이유로 취소된 경우 판결의 취지는 행정청이 상대방의 신청을 인용하지 아니한 것이 위법이라는 것이므로, 행정청은 그 신청을 인용하는 처분을 하여야 한다. 그러나 대법원판결은 이와는 달리 소극적인 입장을 견지하고 있다. 그 뿐만 아니라 대법원판례에 의하면 간접강제가 허용되는 것은 취소판결에 한한다고 보고 있으나, 무효판결의 경우에도 간접강제가 허용된다고 보는 것이 바람직하다. (법학박사, 변호사)