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차 례 Ⅰ. 서 론 Ⅱ.재량행위의 개념과 구별기준에 관한 학설 동향의 검토 1.재량행위의 개념과 필요성에 관한 학설의 동향 2.재량행위의 구별기준에 관한 학설의 동향 Ⅲ. 판례의 분석 1. 대상판례Ⅰ의 분석 2. 대상판례Ⅱ의 분석 3. 대상판례와 학설 검토 내용의 종합 Ⅳ.재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안의 분석 1. 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안의 추진경과 2.재량행위의 투명화를 위한 법령정비기준 3.재량행위의 투명화를 위한 법제정비의 실천 4. 평 가 Ⅴ. 맺음말 Abstract 참고문헌 재량행위의 판단기준과 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안 오준근* * 법학박사, 경희대학교 법과대학 교수, 대통령자문 정부혁신지방분권위원회 자문위원, 국회사무처 입법 지원위원 Ⅰ. 서 론 1)법제처, 재량행위투명화 추진방안, 2005; 정부혁신지방분권위원회, 정부혁신을 위한 행정개혁과제 추진 매뉴얼, 2005 등 참조 2)이 논문은 2004년 4월 한국행정판례연구회에서 필자가 발표한 내용을 토론의 결과를 반영하고, “법제”지의 체계에 맞도록 수정하여 다시 작성한 것이다. 3)김도창, 일반행정법론(상), 377쪽 이하; 김남진 김연태, 행정법 Ⅰ, 188쪽 이하; 김철용, 행정법 Ⅰ, 198쪽 이하; 김동희, 행정법 Ⅰ, 247쪽 이하; 박윤흔, 행정법강의(상), 326쪽 이하; 석종현, 일반행정법론(상), 245쪽 이하; 홍정선, 행정법원론(상), 264쪽 이하; 정하중, 행정법총론, 180쪽 이하; 박균성, 행정법론(상), 234쪽 이하; 강현호, 행정법총론, 280쪽 이하 등 참조 “재량행위”가 무엇인가, “기속행위”와 “재량행위”를 구분하는 것이 과연 필요한가, 필요하다고 할 때 양자를 구분할 분명한 기준의 설정이 가능한가 등에 대하여 행정법학상 무수한 토론이 행해져 왔으며, 아직도 그 토론은 지속되고 있다. 근래에 들어서는 재량통제를 어떻게 할 것인가에 대한 토론이 더욱 활발히 제기되고 있다. 법제처와 대통령자문 정부혁신지방분권위원회는 혁신과제 중의 하나로서 “재량행위의 투명화를 위한 법제정비”를 추진하고 있다. 그 주요한 취지 중의 하나는 “법 집행에 있어서 재량권이 자의적으로 행사되어 재량권을 부여한 법률의 취지가 왜곡되고, 나아가 재량권이 행정부패의 매개체가 될 우려가 있다는 것”이다. 이 논문은 국가적인 과제로 추진되고 있는 재량행위 투명화를 위한 법제정비방안에 대한 학문적 뒷받침을 하기 위하여 작성되었다. 이와 같은 목적에서 이 글은 다음과 같은 사항을 그 연구의 범위로 설정하였다. 첫째, 재량행위의 판단기준에 관한 학설의 동향을 분석한다. 둘째, 재량행위의 판단기준과 관련한 판례를 분석한다. 특히 2004년의 대법원 판례 중 재량행위와 관련한 특징을 드러내는 두 개의 판례를 선택하여 이를 구체적으로 분석한다. 셋째, 재량행위의 공정성 투명성 신뢰성을 확보하기 위하여 추진되고 있는 정부의 재량통제방안을 구체적으로 검토한다. 이 논문이 국정과제로서 추진되는 “재량행위의 투명화를 위한 법제정비”에 대한 이해를 보다 넓히는데 조금이나마 기여할 수 있기를 기대한다. Ⅱ. 재량행위의 개념과 구별기준에 관한 학설 동향의 검토 1. 재량행위의 개념과 필요성에 관한 학설의 동향 “재량행위”는 “기속행위”와 구분되는 개념이다. 양자의 개념을 한마디로 정의하기는 어려우나 그 내용을 대체로 묘사한다면 다음과 같다. “기속행위”는 “법이 정한 요건이 충족되면 법이 정한 효과로서의 일정한 행위를 반드시 하거나 해서는 안되는 경우의 행정행위”를 의미한다. “재량행위”는 “법령이 행정청에 그 요건의 판단 또는 효과의 결정에 있어 독자적 판단권을 부여하고 있는 경우 이에 따른 행정행위”를 의미한다. 재량행위의 인정, 기속행위와 재량행위의 구분여부의 문제는 “법치국가원리”와 밀접한 관련이 있다. 재량행위가 법치국가원리의 예외적 내용의 하나로 분류되고 있기 때문이다. 법치국가원리의 핵심은 행정이 법에 의하여 규율되며, 행정소송의 통제아래 있다는 것이다. 재량행위를 인정할 필요성은 첫째, 행정이 법에 의하여 규율된다는 법칙국가원리의 첫 번째 요소의 불완전성에서 기인한다. 4)기속행위와 재량행위의 구분의 필요성을 설정함에 있어 부관의 가능성여부를 그 내용적 기준으로 하는 학설이 있어왔다. 이 학설은 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에는 부관을 붙일 수 있다는 것을 그 주요한 골자로 한다. 그러나 이 학설은 그 설득력을 잃어가고 있다. 국민의 자유와 권리에 직결되는 행정행위를 함에 있어 부관을 붙이려면 법령의 근거가 필요하다는 법치국가원리의 내용적 기준에 따라 기속행위에 대하여 법령에 부관을 붙이도록 규정하는 경우 부관을 붙일 수 있고, 재량행위의 경우에도 부관을 설정하려면 법령에 그 종류와 기본적 요건의 설정은 필요하다는 의견이 보편성을 획득해가고 있기 때문이다. 법치국가원리를 엄격히 적용할 경우 모든 행정법규는 법률요건을 아무런 의문의 여지가 없이 일의적 확정적으로 규정함과 아울러 그에 해당하는 법률사실이 주어지는 경우 반드시 법률효과에 따른 행정활동을 하도록 하여야 할 것이다. 그러나 이는 이상일 뿐이며 현실은 이와 같은 이상의 실현이 매우 어렵고, 불가능하며 또 불필요하기까지 한 경우가 매우 많다. 그 이유로는 크게 ①법규범의 속성이 일반성 추상성을 그 본질로 하므로 개별 구체성을 띠는 행정현실에 있어서는 그 해석과 구체화 및 적용의 과정을 필요로 한다는 점, ②사회의 변화에 순응할 수 있는 행정의 탄력성을 확보할 필요가 있는 경우 행정청에게 어느 정도의 독자적 판단권의 부여는 불가피하다는 점 등을 들고 있다. 법규범이 가지는 일반 추상성이라는 속성상 행정작용에 있어 행정청이 법규범에 완벽히 기속되는 경우는 오히려 존재하지 아니한다고 하여도 과언이 아니다. 법규범의 이와 같은 속성에 기초할 때, 기속행위와 재량행위의 구분은 상대적일 수 밖에 없다는 기본적 한계에 직면하게 된다. 재량행위를 인정하는 두 번째의 필요성은 전통적으로 재량행위를 사법심사의 예외적인 영역에 두기 위함이었다. 19세기에 오스트리아와 독일의 일부 주의 행정소송법이 재량행위가 사법심사의 대상이 아님을 명문으로 규정함에 따라 행정소송의 요건심사의 과정에서 재량행위인가의 여부에 대한 판단이 필수불가결하였기 때문이었다. 자유민주적 법치국가원리가 보편화된 현대국가에 있어서 모든 행정작용은 전면적인 사법심사의 대상이 되었다. 우리나라의 행정소송법도 세계적 추세와 보조를 맞추고 있다. 행정소송법은 제27조에서 “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다”고 규정하고 있다. 이 규정에 따라 재량행위인가의 여부는 요건심사과정에서 판단하는 것이 아니라 본안심사과정에서 판단한다. 재량행위라 하더라도 그 재량권 행사의 적법성에 대한 본격적인 사법심사가 이루어진다. 재량권의 일탈 또는 남용이 있었는가의 여부를 법원이 판단하려면 결국 재량권 행사의 근거가 되는 법령의 해석과 사실관계의 적법한 적용여부에 대한 구체적 판단을 하여야 한다. 이와 같은 재판과정을 면밀히 분석하면 결국 사법심사에 있어서도 기속행위와 재량행위의 구분은 절대적인 것이 아니라 상대적인 것으로 변화하게 된다. 2.재량행위의 구별기준에 관한 학설의 동향 5)기속행위와 재량행위의 구별기준의 설정과 아울러 논의되는 내용 중의 하나가 “기속재량”과 “자유재량”의 구별여부이다. 자유재량의 경우 법원이 당행 행위에 재량권의 일탈 또는 남용이 없는가의 여부만을 심사하지만, 기속재량의 경우 법원이 사실인정과 관련법규의 해석 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후, 그 결론에 비추어 행정청의 판단의 적법여부를 독자적 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다는 점에서 양자의 구별의 실익을 인정한다(김용섭, 기속행위, 재량행위, 기속재량, 판례연구 제15집-하, 2001; 대법원 2001.2.9. 98두17593 등 참조), 그러나 자유재량 역시 일정한 법적 한계를 지켜야 한다는 의미에서 기속적이며 그 한계를 넘어서는 경우 사법심사의 대상이 되므로 사법심사의 대상에서 제외되는 자유재량은 존재하지 아니한다. 기속재량과 자유재량의 구분은 재량행위의 영역에서 과거에 사법심사의 가능성을 보다 확대한다는 의미가 있었으나 재량행위 전반에 대한 사법심사가 가능해진 현재에 있어서는 그 실익은 적으면서 논리적 판단을 복잡하게 하는 의미가 있다는 점에서 그 구분을 부인하는 문헌이 다수를 차지하고 있다. 기속행위와 재량행위의 구분이 상대적이며 모든 행정작용이 법에 기속되는 반면 재량성의 부여 또한 피하기 어렵다는 점에서 양자를 구분하기 보다는 행정청에게 법령에 의하여 부여되는 재량권에 대한 통제를 어떻게 유효적절하게 할 수 있는가가 논의의 초점이 되고 있는 현재의 행정 및 사법현실에 있어서는 기속행위와 재량행위의 사이에 기속재량이라는 또 따른 개념을 삽입하여 논의를 복잡하게 하는 것은 불필요하다는 견해에 대하여 필자도 같은 의견을 가지고 있다. 같은 의견, 정하중, 행정법총론, 183쪽 참조 6) 요건재량설의 타당성을 부인하는 비판적 근거로는 다음과 같은 사항이 제시되고 있다. ①행정재량은 주로 효과의 선택에서 인정된다. ②법률규정이 중간목적으로 요건을 규정하고 있는 경우에 일정한 경우 판단여지가 인정될 수 있다는 것을 간과하고 있다 는 등의 의견이 그 것이다. 요건재량설과 그 비판의 논거는 박균성, 행정법론(상), 238쪽에 정리된 사항을 인용한 것임 7) 효과재량설에 대한 비판의 논거로는 다음과 같은 사항이 제시되고 있다. ①행정재량은 효과의 선택에서 뿐만 아니라 요건규정이 없는 경우나 공익만을 요건으로 정하고 있는 경우 요건의 인정에 의하여도 주어질 수 있다는 점을 이 학설은 간과한다, ②수익적 행위와 침익적 행위의 구별은 재량행위와 기속행위의 구별에 절대적 기준이 되지 못한다. 효과재량설과 그 비판의 논거는 박균성, 행정법론(상), 238쪽에 정리된 사항을 인용한 것임 종래 기속행위와 재량행위를 어떠한 기준으로 구분할 것인가를 놓고 요건재량설과 효과재량설이 제시되어왔고, 불확정개념에 대한 판단여지의 인정여부를 재량의 문제로 볼 것인가에 대한 논쟁이 있어왔다. “요건재량설”은 행정재량이 요건사실의 존부의 인정에 있어서 인정된다는 견해로서 법률의 규정이 처분의 요건에 관하여 아무런 규정을 두지 않은 경우(공백규정)나 행정의 종국목적인 공익상의 필요만을 요건으로 정하고 있는 경우에는 재량행위이고 개개의 행정활동에 특유한 중간목적을 요건으로 규정하고 있는 경우에는 기속행위라고 본다. “효과재량설”은 행정재량은 법률효과의 선택(행정행위를 행할 것인지의 여부와 행한다고 할 경우 어떠한 종류의 행위를 행할 것인지의 선택)에 있어서 인정된다는 견해로서 국민의 권리 이익을 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 침해적 행위는 원칙적으로 기속행위이고 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행위는 원칙적으로 재량행위라고 본다. “판단여지”라 함은 법률이 행정행위의 요건에 불확정법개념을 사용하고 있음으로써 어떤 사실이 그 요건에 해당하는가의 여부가 일의적으로 확정하기 어려운 경우를 의미한다. 8)행정청에게 판단여지가 부여될 경우 일정한 범위에서 행정청의 전문적 기술적 정책적 판단이 종국적인 것으로서 존중되며 그 한도에서 행정청의 판단에 대한 법원의 심사가 제약받게 되는 경우가 생기게 된다. 이와 같은 점에서 재량과 판단여지가 유사하며, “판단여지설”을 재량행위성 여부를 판단하는 기준으로 제시하기도 한다(박윤흔, 행정법강의(상), 340쪽 참조). 그러나 재량은 복수행위 사이의 선택의 자유가 법에 의하여 처음부터 인정되어 있는 경우를 의미하는데 반하여 판단여지는 불확정법개념의 해석 적용이라는 법률문제로서 본래 법원에 의한 전면적 심사의 대상이 되는 영역에 있어서 예외적으로만 인정되는 점 등의 차이가 있어서 재량과 판단여지는 구분함이 좋다(정준현, 재량과 불확정법개념, 성균관법학 제10호, 1999, 371쪽 이하 참조). 이러한 견해가 우리 문헌상 다수를 이루고 있다. 이 구분론은 김남진 김연태, 행정법 Ⅰ, 190쪽 이하에서 인용한 것임 9) 이상의 기준은 김철용, 행정법 Ⅰ, 207쪽서 인용한 것임 주석을 통하여 정리한 바와 같이 요건재량설과 효과재량설을 재량행위 여부를 판단하는 하나의 기준을 제시하기는 하지만 완전한 기준은 되지 못한다. 판단여지의 경우 불확정개념의 해석 적용과 관련하여 예외적으로 사법심사가 제한되는 범위를 설정하는 것이므로 역시 재량행위와 기속행위를 구분하는 기준 그 자체로서 기능을 발휘한다고 보기는 어렵다. 이와 같이 종래의 학설이 취하는 재량행위의 일반적 기준론의 불확실성으로 인하여 최근의 학설은 개별적 기준론으로 옮겨가고 있다. 즉 기속행위와 재량행위 여부는 ①행정법규의 규정방식, ②그 취지 목적 및 행정행위의 성질 등을 함께 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다는 것이다. 개별적기준론을 취하는 경우 기속행위와 재량행위를 구분하는 포괄적인 기준을 제시하지는 아니한다. 개별적인 기준을 모아서 그 내용을 개괄적으로 제시하는 의견을 인용하면 다음과 같다. ①행정법규가 행정행위의 요건 내용 절차 등에 관하여 일의적 규정을 두고 있는 경우에는 그 행정행위의 성질 여하에 관계없이 기속행위이다. ②행정법규가 행정행위의 요건을 정함에 있어 불확정개념을 사용하고 있는 경우에는 불확정개념은 원칙적으로 법개념이며 사법심사의 대상이 된다. 그러나 사실의 존부나 포섭에 있어서 행정청의 전문적 기술적 판단을 존중하지 아니하면 아니될 경우는 재량행위(혹은 판단여지)이다. ③행정법규가 행정청에게 법효과에 대한 선택의 여지를 남기고 있는 경우에는 행정법규의 문리적 표현, 행정행위의 성질, 효과, 헌법상의 기본권과의 관계 등에 따라 재량성 여부가 판단된다. 이상에서 검토한 바와 같이, 최근의 학설은 기속행위와 재량행위의 구별은 법령의 규정밀도에 따라 상대적으로 이루어질 수 밖에 없다고 판단하고 있다. 기속행위와 재량행위의 구별의 필요성에 관한 논의와 구별기준에 관한 논의를 종합할 경우 다음과 같은 결론을 내릴 수 있다. 첫째, 사법심사의 대상에서 제외되는 “재량행위”는 존재하지 아니한다. 사법심사의 영역에 있어 재량행위와 기속행위의 구별은 사법심사의 요건에 해당하는 것이 아니라 본안심사의 엄격성의 정도에 영향을 미칠 뿐이다. 따라서 사법심사와 관련한 기속행위와 재량행위의 구별은 상대적인 것이 되었다. 둘째, 기속행위와 재량행위의 구분은 결국 법령의 “규율밀도”에 따라 판단될 수 밖에 없다. 행정의 전문화 유연화를 특징으로 하는 현대 국가에 있어서 구체적 타당성있는 행정을 실현하려면 행정청에게 어느 정도의 재량권을 부여하는 것은 불가피하며 또 바람직하기도 하다. 그러나 재량권의 오용 및 남용, 특히 재량권행사가 행정기관의 비리와 연결될 가능성의 차단이 필요하다. 이와 같은 점에서 볼 때, 기속행위와 재량행위를 엄밀히 구분함을 중심으로 하였던 종래의 논의는 그 실효성이 감소하였고 행정청의 재량권 행사에 대한 유효적절한 통제장치를 발굴함이 보다 더 강조되어야 한다고 할 수 있다. 즉 재량행위의 인정여부에 대한 논의보다는 행정청에게 부여되는 재량권과 그 행사의 통제에 대한 논의로 행정법학의 논의가 옮겨지는 것이 바람직하다는 의견과 견해를 같이 한다. 2)0)김도창, 일반행정법론(상), 377쪽 이하; 김남진 김연태, 행정법 Ⅰ, 188쪽 이하; 김철용, 행정법 Ⅰ, 198쪽 이하; 김동희, 행정법 Ⅰ, 247쪽 이하; 박윤흔, 행정법강의(상), 326쪽 이하; 석종현, 일반행정법론(상), 245쪽이하; 홍정선, 행정법원론(상), 264쪽 이하; 정하중, 행정법총론, 180쪽 이하; 박균성, 행정법론(상), 234쪽 이하; 강현호, 행정법총론, 280쪽 이하 등 참조 11) 앞서 각주 3)에서 제시한 바와 같이 이 논문은 2004년 4월 한국행정판례연구회에서 발표하기 위하여 작성된 것이었다. 행정판례연구는 특정한 판례를 택하고 그에 관한 학문적 평석을 가하는 것이어서 재량행위에 대한 판례 일반의 분석이 아니라 대표적인 특성을 드러내는 특정판례의 분석에 치중한 것이다. 12) 대법원 2004.10.14. 2001두2881 , 시정명령취소 Ⅲ. 판례의 분석 종합적인 법률정보를 제공하는 인터넷 사이트인 www.lawnb.com의 판례정보검색창에 “재량”을 입력하고 행정판례를 검색할 경우 5560건의 판례가 뜬다. “재량권의 행사” 내지는 “재량행위”에 관한 판례는 매우 다양하다. 2004년 이후의 최신 판례 중 필자가 주목한 판례는 주식회사 대우의 부당지원행위에 대하여 공정거래위원회가 과징금을 부과한 처분의 취소를 구한 사건에 관한 판결인 대법원 2004.10.14. 2001두2881 판결(이를 대상판례 Ⅰ이라 한다)과 동아건설사업이 개발제한구역내에 속하는 하남시 풍산동에 5년을 기한으로 레미콘등 생산시설 설치허가를 받고 대규모의 레미콘공장을 건설하여 운영하던 중 허가기간연장신청의 불허가 처분을 받고 그 취소를 구한 사건에 관한 판결인 대법원 2004.3.25. 2003두12837판결(이를 대상판례 Ⅱ라 한다)이다. 이들 판례에 대하여 구체적으로 분석함으로써 재량행위의 판단에 관한 보다 실질적인 기준을 얻고자 한다. 1. 대상판례Ⅰ의 분석 (1) 대상판례Ⅰ의 개요 대상판례①은, 위에서 언급한 바와 같이, 주식회사 대우의 부당지원행위에 대하여 공정거래위원회가 과징금을 부과한 처분의 취소를 구한 사건이다. 이와 관련하여 대법원은 “부당지원행위에 대한 과징금은 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이므로 그 구체적인 액수는 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제24조의2에서 규정하는 과징금 상한액(대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 금액)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 같은 법 제55조의3 제1항 소정의 사유 즉, 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 감안하여 공정거래위원회가 재량을 가지고 결정할 수 있다 할 것이다”고 판단하고 있다. (2) 대상판례Ⅰ의 사실관계 대상판례Ⅰ은 고등법원의 판결을 대법원이 파기환송하여 2005. 5. 현재 고등법원에서 심리중에 있는 사건이다. 이 사건은 공정거래위원회가 주식회사 대우의 불공정행위에 대하여 부과한 과징금의 취소를 구하는 것이다. 3)3)대법원은 원심 판단의 타당성을 긍정하였다. 원심은 채용 증거들을 종합하여, 원고 대우, 원고 대우중공업과 대우자판은 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 점, 위 원고들의 자동차구입대금 무이자대출행위 등이 각자의 독자적인 판단에 따라 소속 임직원들에 대한 복리후생적 차원에서 이루어졌다기보다는 1997. 국내 자동차 내수시장이 침체된 가운데 대우자판의 요청에 의하여 위 원고들을 포함한 대규모기업집단 대우의 거의 전 계열회사가 대우자동차의 판매대수를 늘리고 대우자판을 지원하는 차원에서 이루어진 것으로 보이는 점, 그 대출조건이 자동차구입대금 전액을 무이자 36개월 분할상환조건 등으로서 파격적인 점, 위 원고들 등이 자동차구입대금으로 대출하거나 지출한 금액이 524억 6,600만 원이고, 이로써 구입한 대우자동차 대수가 5,711대로서 대규모인 점(위 원고들 이외의 8개 계열회사에 의한 대출까지 더하면 총 금액이 684억 6,800만 원, 구입 대수가 7,508대가 된다.), 위 원고들은 대출에 앞서 자동차구입계약서를 제출받음으로써 대우자동차를 구입하는 경우에만 대출을 한 것으로 보이고, 실제 대우자동차 이외의 다른 경쟁회사 자동차를 구입한 임직원은 없으며,위 원고들 중 대부분이 대출금 전액을 대우자판에 직접 지급한 점, 원고 대우가 직접 구입한 차량 또 ①주식회사 대우와 대우중공업은 주식회사 대우자판으로부터 대우자동차를 구입하여 이를 임직원에게 판매하였다. 이 과정에서 판매대금을 무이자 36개월 분할상환 조건으로 대여하였다. 공정거래위원회는 이를 “부당한 자금지원행위”로서 “불공정행위”라 판단하여 과징금을 부과하였다. 그 이유는 “지원주체가 지원객체의 자동차판매에 따른 경제상 이익을 주기 위한 목적으로 하되 지원주체와 지원객체 사이의 직접적이고 현실적인 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자인 지원주체의 임직원들을 매개하여 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 자동차판매에 따른 경제상 이익이 귀속되었으므로 자금지원행위에 해당한다고 할 것이며, 이 경우 지원객체가 받은 경제상 이익은 지원주체들이 소속 임직원들에게 준 금융상 이익과 같으므로” 부당한 자금지원행위로서 불공정행위에 해당한다“는 것이다. 대법원은 그 불공정행위성을 긍정하였다. 4)3)한 임직원들에 대한 차량구입비의 대출기간과 동일한 기간 내에 이를 구입하여 즉시 임직원들에게 매각하였고, 매각대수도 전체 구입대수의 93%에 이르는 점, 대우자판은 다른 경쟁회사와 달리 1997. 국내 자동차 내수시장에서의 판매대수 및 시장점유율이 증가하였고, 특히 승용차 시장점유율은 9.2%나 증가하였으며, 부채비율 또한 대폭 낮아졌는바, 대우자판의 1997. 경영실적이 이와 같이 호전된 것은 위 원고들이 주장하듯이 신차의 출시와 자동차할부금융제도의 도입에 따른 할부채권의 현금화 등에 기인한 면도 있겠지만 위 원고들의 자동차구입대금 무이자 대출 등에 따른 임직원들의 대우자동차 구입도 그 한 원인이 되었다고 보여지는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 위 원고들 등은 대우자판에 대하여 524억 6,600만 원의 이자 상당액인 101억 700만 원의 경제상 이익을 간접적으로 제공한 것이고, 이로 인하여 대우자판으로 하여금 다른 경쟁회사에 비하여 유리한 조건하에서 사업을 영위하게 함으로써 자동차판매시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다 할 것이므로, 이는 부당한 자금지원행위에 해당한다고 판단하였다. 14) 주식매각대금 및 공사대금 미회수행위에 대하여 원심은 채용 증거들을 종합하여, ① 원고 대우는 1994. 12. 16. 계열회사인 주식회사 대우개발(이하 ‘대우개발’이라 한다)에게 자신이 보유하고 있던 주식회사 한일은행 주식 435,895주를 4,489,718,500원에, 한국종합금융 주식회사 주식 246,133주를 9,106,921,000원에 각 매각하고 그 매각대금으로 현금 1,360,000,000원과 액면금액 12,237,000,000원의 어음(만기일 1995. 1. 31., 연리 13%)을 지급받은 사실, 대우개발은 위 어음의 만기일이 경과되었음에도 그 대금을 지급하지 않았고, 위 원고는 1997. 4. 2.경 대우개발로부터 위 한일은행 주식을 6,465,000,000원에 다시 매입하여 그 매입대금과 상계하고 남은 매각대금 잔액 6,626,000,000원에 대하여 대우개발 명의의 어음을 수령한 사실, 위 원고는 위 어음의 결제시기를 늦추어 오다가 그 판시와 같이 1997. 7. 10.경 대우개발로부터 위 한국종합금융 주식 246,133주를 5,612,000,000원에 ○○시 ○○면서 위와 같은 매입잔대금과 상계하고 남은 매각대금 잔액 1,014,000,000원을 1998. 3. 31. 현재까지 지급받지 아니한 사실, 위 원고는 이 사건 처분 후인 1998. 12. 28. 위 미수금 1,014,000,000원을 대우개발로부터 지급 받은 사실, ② 위 원고는 대우개발로부터 경주힐튼호텔, 경주미술관, 경주기숙사 등을 도급받아 1991. 7. 27.부터 1992. 6. 15.까지의 기간 중 위 공사를 완료하였는데(공사도급계약 당시 공사대금지급의 지체에 따른 지연이자는 약정한 바 없다), 그 판시와 같이 1997. 4. 1. 현재 총공사대금 47,022,800,000원 중 13,383,358,000원을 지급받지 아니하고 있다가 그 중 20억 원은 1997. 6. 28.에 지급받고 나머지 11,383,358,000원은 1998. 3. 31. 현재까지 지급받지 아니한 사실, 위 원고는 이 사건 처분 후인 1998. 8. 12. 9,691,000,000원을 지급받고, 같은 해 10. 31. 나머지 잔금을 지급받은 사실, 위 원고는 1991. 2. 22.부터 1998. 3. 24.까지 사이에 8회에 걸쳐 대우개발에 대하여 위 공사대금지급을 독촉하였지만, 미납공사금을 지급받기 위하여 대우개발에 대하여 민사소송을 제기하는 등의 법적 절차를 밟지 않은 사실, ③ 대우개발은 이 사건 처분이 있은 후에야 위와 같이 주식대금과 공사대금의 원금을 모두 변제하였고, 미수이자 2,260,181,813원은 1999. 2. 27.에야 지급한 사실 등을 부당한 자금지원행위로 인정하였다. 5)5)부당지원행위 금지제도의 입법 취지와 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 각 규정을 종합하면, 부당지원행위에 관한 규정이 시행된 1997. 4. 1. 이후에 자금을 지원할 의도로 자산이나 용역 등의 거래로 인한 대가인 자금을 변제기 이후에도 회수하지 아니하여 지원객체로 하여금 그 자금을 운용하도록 함으로써 금융상 이익을 얻게 하는 것과 같은 부작위행위도 자금지원행위에 포함한다고 해석함이 상당하므로(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7411 판결 참조), 이자를 포기하지 아니하였다거나 지연이자를 지급 받기로 약정하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니지만, 지원주체의 지원객체에 대한 자금의 제공 또는 거래가 부당지원행위에 관한 규정이 시행되기 이전에 있었고, 위 규정이 시행된 이후에도 자금을 단순히 회수하지 아니한 데 불과한 경우에는 적극적으로 변제기를 연장하는 것 등과 같이 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 자금지원행위에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같이 1997. 4. 1. 이후 이 사건 주식매각대금 및 공사대금을 회수하지 않고 있다는 이유만으로 자금지원행위에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나 이 사건 주식매각대금 및 공사대금의 변제기를 적극적으로 연장하는 것 등과 같이 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 특별한 사정이 있었는지 여부 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 16) 원심은 채용 증거들을 종합하여, ① 원고 대우는 1991.부터 1998. 3. 말까지 계열회사인 원고 대우중공업과 자동차제조위탁계약을 체결하고 그 계약내용에 따라 1997. 4. 현재 원고 대우중공업 국민차부문에 2,392명, 상용차부문에 1,072명 등 총 3,464명의 인력을 제공한 사실, ② 원고 대우와 원고 대우중공업이 위 제조위탁계약을 체결함에 있어 파견인력의 인건비 등 수수료는 연 2회 매 반기말에 지급하기로 약정하고, 양자는 위 제조위탁계약에 따라 1997. 1. 1. 구체적인 인건비의 내역 등을 정한 '제조위탁보수지급관련합의서'를 작성하면서, 원고 대우중공업은 위 파견인력의 인건비 중 월급여, 상여금, 연월차수당은 매월 지급하되 퇴직급여충당금은 원고 대우에게 전입하도록 약정한 사실, ③ 원고 대우는 위 약정에 따라, 월급여, 상여금, 연월차수당, 복리후생비 및 용역수수료는 전액 청구하여 지급받았으나, 퇴직급여충당금전입액은 그 판시와 같이 총 청구액 370억 200만 원 중 실제 퇴직금지급액 47억 2,500만 원만을 회수하고 나머지 322억 7,700만 원은 1998. 3. 31. 현재까지 회수하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 원고 대우와 원고 대우중공업 사이에 체결된 합의서에 원고 대우가 연도별로 퇴직급여충당금을 원고 대우중공업에 청구하기로 약정하고, 실제로도 원고 대우가 매년 6월과 12월을 기준으로 원고 대우중공업에 대하여 위 전입액을 청구하고 이를 외상매출금으로 처리하여 왔으며, 원고 대우는 원고 대우중공업 외에 자동차영업 및 판촉업무지원을 위하여 대△자판과도 단기인력파견계약을 체결하였는데, 그 경우에는 대우자판으로부터 당해 연도 말에 퇴직급여충당금 전액을 회수하고, 원고 대우는 원고 대우중공업에 파견한 인력에 대한 퇴직충당금을 자기의 자금으로 보험회사에 적립해 온 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 원고 대우가 원고 대우중공업에 대하여 퇴직급여충당금 322억 7,700만 원을 회수하지 아니한 것은 위 미회수금에 대한 적정한 이자 상당액에 해당하는 50억 2,200만 원의 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로서 부당지원행위에 해당한다는 취지의 판단을 하였다. ②주식회사 대우는 주식회사 대우개발에 대하여 자신이 보유하고 있던 주식을 매각하였다. 또한 주식회사 대우는 주식회사 대우개발로부터 경주힐튼호텔, 경주미술관, 경주기숙사 등을 도급받아 공사를 완료하였다. 그러나 장기간 주식매각대금 및 공사대금을 회수하지 아니하였다. 공정거래위원회는 주식매각대금과 공사대금을 회수하지 아니하는 행위는 부당한 자금지원행위에 해당한다고 판단하였다. 그 이유는 “주식회사 대우가 위 각 대금을 위와 같이 장기간 회수하지 아니함으로써 대우개발에게 위 각 대금에 대한 이자 상당액의 수익을 얻게 된 것 자체가 대우개발에 대한 경제상 이익이라고 할 것이므로 위 원고가 대우개발에게 위 각 대금채권을 면제하거나 포기하지 아니하고, 지연이자를 지급받기로 약정하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다”는 것이었다. 대법원은 이 사건의 경우에는 이와 같은 형태의 자금지원행위를 불공정행위로 규정한 법적 근거가 도입되기 이전에 이루어진 것이므로 법적 근거가 없는 경우 그 불공정행위성을 긍정할 수 없다고 판단하여 원심의 판결을 파기하였다. ③주식회사 대우는 계열회사인 대우중공업과 자동차제조위탁계약을 체결하고 인력을 파견하였다. 대우는 대우중공업으로부터 파견인력에 대한 월급여, 상여금, 연월차수당, 복리후생비 및 용역수수료는 전액 청구하여 지급받았으나, 퇴직급여충당금은 회수하지 아니하였다. 공정거래위원회는 대우가 대우중공업에 대하여 위 미회수금에 대한 적정한 이자 상당액 해당액의 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로서 부당지원행위에 해당한다고 판단하여 과징금을 부과하였다. 대법원은 퇴직급여충당금의 미회수행위는 부당지원행위라고 인정할 수 없다고 판단하여 원심의 판결을 파기하였다. 6)7)대법원의 파기환송의 논거는 다음과 같다 “원심이 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 지급받기로 약정한 사실을 인정한 근거로 들고 있는 ‘제조위탁보수지급관련합의서’에 의하면, 퇴직급여충당금을 제외한 월급여, 상여금, 연월차수당 등 다른 인건비에 대하여는 매월 지급하고, 퇴직금에 대하여는 실제 퇴직시 지급하기로 되어 있으나, 퇴직급여충당금에 대하여는 ‘퇴직충당금 전입’이라고만 되어 있어 원고 대우중공업이 장래의 퇴직금지급에 대비하여 파견직원에 대한 퇴직급여충당금을 회계상 별도로 전입하여 둔다는 의미로 해석할 수 있어 반드시 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 지급하기로 한 약정이었다고 단정하기 어려운 점, 인력파견의 경우 퇴직급여충당금의 정산시기는 원칙적으로 당사자 사이의 합의에 맡겨진 것으로서 계약기간이 장기간인 파견인력의 경우 파견회사의 현금흐름이나 수요에 맞추어 실제 퇴직시나 파견계약의 종료시에 정산하는 것도 가능한 점, 원고 대우가 대우자동차판매와 체결한 인력파견계약은 1년의 단기계약으로 인력파견계약이 종료되면 그 때 퇴직급여충당금도 정산되어야 하는 것이지만 이 사건 인력파견계약은 1991년부터 당시까지 계속된 장기인력파견계약이므로 아직 퇴직급여충당금의 정산시기가 도래하지 않은 것으로 볼 수 있는 점, 원고 대우가 임의보험인 파견인력에 대한 종업원퇴직보험에 가입한 것은 절세, 이자수익, 대출 등의 혜택을 받기 위한 투자수단으로서 원고 대우의 필요에 따른 것에 불과한 것으로 볼 수 있는 점, 원고 대우중공업은 파견인력 중 당시까지 퇴직한 근로자에 대한 퇴직급여충당금 49억 1,900만 원을 원고 대우에게 지급한 점 등을 종합하면, 원고 대우가 원고 대우중공업에게 인력파견을 하면서 원고 대우는 파견인력에 대한 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 원고 대우중공업으로부터 지급받기로 약정하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 달리 원고 대우가 원고 대우중공업에게 인력을 파견하면서 원고 대우가 파견인력에 대한 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 원고 대우중공업으로 지급받기로 약정하였음을 전제로 이 사건 퇴직급여충당금을 회수하지 아니한 행위가 부당지원행위에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다”. 18) 원심이 인정한 바는 다음과 같다. ① 원고 대우와 스피디코리아는 사실상 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 점, ② 이 사건 처분이 있기 전까지는 스피디코리아가 위 원고에게 한 번도 이자를 지급하지 아니하였고 위 원고도 원리금의 지급을 독촉하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, ③ 위 원고가 계열사가 아닌 다른 중소기업에 대하여도 스피디코리아와 같은 조건으로 금원을 대여하였다고 볼 만한 자료를 제출하고 있지 않는 점, ④ 합리적인 경제구조상 대기업의 참여가 부적절하고 영세기업이 대부분인 자동차부분정비업 분야에 대기업인 위 원고가 스피디코리아에게 24억 2,900만 원을 현저히 유리한 조건으로 지원하였는바, 이와 같은 금액은 스피디코리아의 자본금이 4억 원이고 자동차부분정비업체의 평균자본금이 1억 5,000만 원인 점에 비추어 현저한 규모에 해당한다고 보이는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 위 원고가 스피디코리아에 대하여 현저히 유리한 조건으로 24억 2,900만 원을 대여한 것은 그 대여금에 대한 적정 이자액 상당의 과다한 경제적 이익을 제공한 것이다. 7)9)대법원은 일차적으로 “자금지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어 ④주식회사 대우는 사실상 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 주식회사 스피디코리아에 대하여 현저한 규모의 사업자금을 대여하였다. 이에 대하여 공정거래위원회는 부당한 자금지원행위라고 판단하였다. 그 이유는 “자금지원행위로 인하여 스피디코리아로 하여금 자동차부분정비업분야에서 유리한 지위를 점할 수 있게 함으로써 위 분야에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다”는 것이었다. 대법원은 이를 부분적으로 긍정하였다. 공정거래위원회는 위와 같은 네 가지 사실관계를 기초로 하여 주식회사 대우에 대하여 시정명령과 과징금 부과처분을 하였다. (3) 대상판례Ⅰ의 법리분석 야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다. 원심은 원고 대우의 주장은 유망중소기업을 발굴하여 투자차원에서 스피디코리아에게 자금을 대여한 것으로 기업활동의 일환일 뿐 아니라 장기간 종업원으로 근무하였던 스☆디코리아 대표이사에 대한 배려 차원에서 이루어진 것이라는 것으로서 결국 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 주장에 불과하여 그러한 사유만으로는 부당성이나 공정거래저해성이 부정된다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다. 관계 법령의 규정과 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당지원행위의 해당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판단하였다. 그 반면에 1997. 4. 1. 이전의 사업운영자금 대여행위 부분에 대하여는 원심의 판결을 파기하였다. 그 이유는 “원심은 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 관한 규정이 시행된 1997. 4. 1. 이전의 사업운영자금대여행위에 대하여도 부당한 자금지원행위에 해당한다는 취지로 판단하였다. 관계 법령과 위 2.나.항에서의 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에는 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나 이 사건 대여금의 변제기를 적극적으로 연장하는 것 등과 같이 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 특별한 사정이 있었는지 여부 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다”는 것이었다. 20) 동법 시행령 제36조 제1항과 관련하여 제정된 별표 1 “불공정거래행위의 유형 및 기준”은 제10호에서 다음과 같이 구체화하고 있다. “법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호에서 "부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다”. ㉮부당한 자금지원 : 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 ㉯부당한 자산지원 : 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 ㉰부당한 인력지원 : 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 현저한 규모로 제공하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 대상판례Ⅰ은 불공정거래행위에 대하여 과징금을 부과한 공정거래위원회의 처분을 취소하는 것이다. 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다”고 규정하고 제7호에 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금 대여금 인력 부동산 유가증권 무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”를 열거하고 있다. 제2항은 불공정거래행위의 기준 또는 유형을 대통령령에 위임하고 있다. 동법 제24조는 “공정거래위원회는 제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다”고 규정한다. 28)다만, 대법원은 “수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다고 할 것이다”고 판단하여 원심판결을 파기환송하고 있다. 22) 대법원 2004.10.27. 2002두6842, 과징금납부명령취소 이상에서 보는 바와 같이 독점규제및공정거래에관한법률이 규정하는 “불공정거래행위”에 관한 규정은 “공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위”, “현저히 유리한 조건”, “현저히 낮거나 높은 대가”, “현저한 규모”, “과다한 경제상의 이익” 등 불확정개념으로 구성되어 있다. 대법원은 불공정거래의 해당행위를 판단함에 있어 필요한 이들 불확정개념의 해석 및 적용을 재량문제로 보지 아니하고 적극적으로 개입하여 그 위법성 여부를 판단하고 있다. 그 반면에 과징금의 납부명령과 관련하여 대법원은 “부당지원행위에 대한 과징금은 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이므로 그 구체적인 액수는 공정거래법 제24조의2에서 규정하는 과징금 상한액(대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 금액)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 법 제55조의3 제1항 소정의 사유 즉, 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 감안하여 피고가 재량을 가지고 결정할 수 있다 할 것이다”고 하여 적극적인 판단을 하지 아니한다. 이 사건판례에서 보는 바와 같이 대법원은 전형적인 불이익처분에 해당하는 “과징금 부과처분”에 있어 그 핵심적 사항인 “과징금 액수의 산정”을 행정청인 공정거래위원회가 재량을 가지고 결정할 수 있는 것, 즉 재량행위로 보고 있다. 종합하여 보면 대법원은 과징금 부과처분의 요건에 해당하는가에 대하여는 비록 법령이 불확정개념으로 규정하고 있다 하더라도 이를 적극적으로 해석 적용하고 있으며, 재량행위성에 대한 판단을 하지 아니하나, 과징금 액수의 산정에 대하여는 재량행위성을 인정한다. 다만 과징금 부과처분의 요건인정에 있어 그 위법성을 인정하여 사건을 파기 환송하고 있다. 대법원의 다른 판결을 보면 “구 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것) 제22조에 의한 과징금 부과는 원칙적으로 같은 법 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과하는 것이고, 같은 법 제55조의3 제1항에서도 과징금을 부과함에 있어서 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 당해 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도나 기타 사정으로서 조사에의 협조 여부, 종전의 법 위반횟수뿐만 아니라 입찰담합으로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용에 해당할 수가 있다. 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수가 취득한 이득의 규모, 현실적인 부담능력을 고려하지 않고 과징금의 제재적 성격을 지나치게 강조한 것으로 참여자들 간의 균형을 상실하였다는 이유로 과징금 부과처분이 재량권의 일탈·남용에 해당한다”고 판단하여 과징금액 산정에 있어 그 재량행위성을 인정하되, 재량권의 일탈 및 남용여부에 대한 적극적인 판단을 하고 있다. 2. 대상판례Ⅱ의 분석 23)대법원 2004.3.25. 2003두12837, 개발제한구역내행위허가(기간연장)신청불허가처분취소 (1) 대상판례Ⅱ의 개요 대상판례②는 주식회사 동아건설사업이 개발제한구역내에 속하는 하남시 풍산동에 5년을 기한으로 레미콘등 생산시설 설치허가를 받고 대규모의 레미콘공장을 건설하여 운영하던 중 허가기간연장신청의 불허가 처분을 받고 그 취소를 구한 사건이다. 이와 관련하여 대법원은 “도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 및 같은법 시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조, 제8조 등의 규정을 종합해 보면, 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다. 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있지만, 이와 같이 당초에 붙은 기한을 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 연장된 기간을 포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청으로서는 그 때에도 허가조건의 개정만을 고려하여야 하는 것은 아니고 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실된다. 개발제한구역 내 개발행위 허가에 대한 재량권을 가진 행정청이 그 허가기간 연장 신청을 불허가하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다”고 판단하고 있다. (2) 대상판례Ⅱ의 사실관계 24)원심판결이 인정한 사실관계를 종합하면 다음과 같다. ⑴ 당초 개발제한구역 내에 위치한 하남시 풍산동 5-5 외 25필지에 원고회사의 레미콘 등 생산시설 설치를 허가한 것은 워커힐에서 팔당대교 사이 14.5Km 구간에 시행되는 한강종합개발사업의 시행에 따라 발생하게 되는 골재를 채취하고, 이와 병행하여 위 골재를 원료로 한 레미콘 등을 생산하는 것을 목적으로 한 것이었다. 이러한 이유로 위 허가에 5년이라는 허가기간의 제한과 미사지구의 골재채취를 득하지 못할 경우 6개월 이내에 모든 시설물을 철거하고, 8개월 이내에 시설부지를 원상복구하도록 하는 내용의 허가조건이 부가되었다. ⑵ 그 후 한강종합개발사업이 시행되면서 1986년경부터 1995년경까지는 매년 2,797,000㎥ 내지 8,700,000㎥ 대상판례Ⅱ는 개발제한구역내행위허가(기간연장)신청불허가처분의 취소를 구한 행정소송 사건이다. 원고(파산 전의 동아건설산업 주식회사)는 1978. 12. 6. 건설부로부터 1983. 12.까지로 기한을 정하여 개발제한구역 내에 위치한 하남시 풍산동 5-5 외 25필지에 레미콘 등 생산시설 설치허가를 받고 레미콘 생산공장을 설치하였고, 그 후 피고(하남시장)측으로부터 7차례에 걸쳐 연장허가(1차 및 2차 연장허가시에는 각 5년씩, 3차 내지 7차 연장허가시에는 각 1년씩 연장되었다.)를 받으면서 레미콘을 생산, 수도권에 공급하여 왔는데, 7번째 연장허가는 1999. 1. 4. 연장기간을 1999. 12. 31.까지로 한 것이었다. 원고회사는 위 연장기간이 만료될 무렵인 1999. 11. 27. 피고에게 위 허가기간을 다시 2001. 12.까지 2년간 연장해 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2000. 1. 28. 다음과 같은 사유로 원고회사의 위 신청을 불허가하는 이 사건 처분을 하였다. “①도시계획법시행규칙 제8조 제5호 [별표 3] 규정에 의거 건설용 골재채취와 병행하여 당해 골재를 원료로 한 레미콘 및 아스팔트 콘크리트 생산시설을 설치토록 그 동안은 행위허가 및 존치기간 연장을 허가하였으나, 한강종합개발사업이 완료단계에 이르러 골재 채취계획이 없어 연장할 수 있는 사유가 소멸되었다. ②또한, 원고회사에서 연장사유로 제출한 고속도로공사에서 발생되는 골재는 도시계획법시행규칙 제8조 제5호 [별표 3]에서 규정한 건설용 골재채취(석산의 개발과 산사리, 육사리 및 하천골재의 채취)에 해당되지 아니한다”. (3) 대상판례Ⅱ의 법리분석 에 이르는 골재가 채취되었으나, 1996년부터 1998년까지는 매년 121,000㎥ 내지 430,000㎥의 골재만이 채취되었고, 그 이후에는 위 사업과 관련하여 채취된 골재가 없었으며, 2002. 3. 9. 위 사업이 모두 종료되었다. ⑶ 이 사건 레미콘 등 생산시설 설치허가는 1984년과 1989년 2차례 각 5년간 허가기간이 연장되었으나, 1994년 이후에는 위와 같이 한강종합개발사업이 마무리되어 가고, 채취할 골재 또한 감소됨에 따라 1년씩 허가기간이 연장되어 왔다. 피고는 1999. 1. 4. 위 허가기간을 1999. 12. 31.까지로 연장해 주면서 “연장허가 시한이 1999. 12. 31.까지이므로 연장허가기간 종료 후에는 공장가동 및 영업을 할 수 없습니다.”라는 내용의 안내사항을 부기하였다. ⑷ 원고회사는 1999. 4. 26. 중부고속도로 하남-호법간 확장공사구간에서 골재채취허가에 기하여 골재를 채취하여 온 소외 주식회사 우성산업개발과 골재생산 및 납품계약을 체결하는 등의 방법으로 공급받은 골재로 레미콘을 생산하여 오고 있다. 25) (2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것) 제1항은 다음과 같다. ① 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(이하 “개발제한구역”이라 한다.)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다. 26) 이 판결의 대상법령인 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문개정되기 전의 것) 제20조 (개발제한구역 안에서의 행위제한)의 내용은 다음과 같다. ① 법 제21조 제3항의 규정에 의하여 시장 군수는 개발제한구역 안에서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다. 다만, 건설교통부령이 정하는 경미한 행위에 대하여는 시장 군수에게 신고하여 이를 행할 수 있다. 1. 다음 각목의 1에 해당하는 건축물의 건축과 공작물의 설치로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것. 가. 공익상 필요한 건축물의 건축과 공작물의 설치 나. 그 용도로 보아 인구밀집지역 안에 둠이 부적당하고 개발제한구역 안에 둠이 적당하다고 인정되는 건축물의 건축과 공작물의 설치 다. 농림수산업 등 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는 사업의 관리에 필요하다고 인정되는 건축물의 건축 2. 토지의 형질변경으로서 다량의 토석채취 임목의 벌채를 수반하지 아니하거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것. ②제1항에 의한 건축물 및 공작물의 종류 규모와 건축물의 최소 대지면적, 건축면적의 대지면적에 대한 비율, 건축면적의 토지형질변경면적에 대한 비율 및 토지분할의 기준은 건설교통부령으로 정한다. 이 판결의 대상법령인 도시계획법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문개정되기 전의 것) 대상판례Ⅱ는 도시계획법 제21조 제2항에 따른 개발제한구역내 행위허가(기간연장)신청불허가처분의 취소를 구한 행정소송 사건이다. 구도시계획법 제21조 (개발제한구역의 지정) 제2항은 다음과 같이 규정하고 있다. “제1항의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역 안에서는 그 구역 지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정 당시 이미 관계법령의 규정에 의하여 건축물의 건축 공작물의 설치 또는 토지의 형질변경에 관하여 허가를 받아(관계법령에 의하여 허가를 받을 필요가 없는 경우를 포함하다.) 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 계속 시행할 수 있다. 동조 제3항은 “제2항의 규정에 의하여 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 범위 안에서 건설부령으로 정한다”고 규정한다. 제7조 (건축물, 공작물의 종류 및 규모 등)의 내용은 다음과 같다. ① 영 제20조 제1항 제1호의 규정에 의한 건축물 및 공작물의 종류와 규모는 다음 각호와 같다. 20) 5. 광공업시설 등 다. 제8조 제5호 내지 제7호에 필요한 건축물 및 공작물 제8조 (토지형질 변경의 범위 등) ① 영 제20조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지형질변경의 범위는 다음 각호와 같다. 4. 하천구역에서의 토석 및 사력의 채취(하천법의 규정에 의한다.)와 수도권 및 부산권의 개발제한구역 안에서 당해 권역의 내수용에 공할 목적으로 별표 2의 기준에 적합한 석산개발 또는 산사리 및 육사리의 채취(부대시설의 설치를 포함한다.) 5. 별표 3과 기준에 적합한 레미콘 및 아스팔트콘크리트 생산 시설의 설치 [별표 3] 레미콘 및 아스팔트콘크리트 생산시설 설치허용 기준 건설용 골재채취(석산의 개발과 산사리, 육사리 및 하천골재의 채취)와 병행하여 당해 골재를 원료로 한 레미콘 및 아스팔트콘크리트의 생산시설을 설치할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다. 1. 생산원가 면에서 개발제한구역 밖에서 생산하는 것보다 당해 구역에서 레미콘 및 아스팔트 콘크리트를 생산하는 것이 현저히 유리한 때 2. 기존 레미콘 및 아스팔트콘크리트 생산시설이 그 주변에 공해를 발생시키고 있어 이전이 불가피 한 때 27) 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결 참조) 28) 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결, 1998. 10. 23. 선고 97누164 판결 등 참조). 이러한 법리와 다음 항에서 보는 이 사건 기한의 성격에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 허가에 5년의 기한을 붙인 것이 위법하다고 할 수 없으므로 같은 결론의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 행정행위의 부관에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 첫째, 대법원은 위 각주에서 상세히 제시한 근거법령의 규정을 종합하고, 그 결과 개발행위허가는 예외적 허가이며, 수익적 행정행위이므로 “재량행위 내지는 자유재량행위”에 속한다고 판단한다. 즉 법령의 규정방식이나 규정내용에 대한 판단을 가함이 없이 법 효과만을 근거로 하여 그 재량행위성을 판단하고 있다. 둘째, 대법원은 재량행위임을 이유로 관계법령에 명시적 근거 없이도 부관을 붙일 수 있음을 인정한다. 셋째, 허가에 붙은 기한이 그 허가 자체의 존속기한이 아니라 그 허가조건의 존속기한으로 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 연장된 기간을 포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청으로서는 그 때에도 허가조건의 개정만을 고려하여야 하는 것은 아니고 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실됨을 인정한다. 29)일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며(대법원 1990. 1. 12. 선고 89누1032 판결, 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결, 1999. 6. 25. 선고 99두5153 판결 등 참조), 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있지만(대법원 1962. 2. 22. 선고 4293행상42 판결, 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결 등 참조), 이와 같이 당초에 붙은 기한을 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 연장된 기간을 포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청으로서는 그 때에도 허가조건의 개정만을 고려하여야 하는 것은 아니고 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실된다. 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 한강종합개발사업과 관련한 골재채취는 이 사건 허가일인 1978. 12. 6.을 기준으로 보더라도 20년 가량 장기간에 걸쳐 이루어졌는데, 이 사건 허가는 이와 같은 한강종합개발사업에 따른 골재채취와 병행하여 그 골재를 원료로 레미콘을 생산하기 위한 것이었던 점, 레미콘 생산공장은 원래 골재를 원료로 레미콘을 생산하는 그 업종의 성질상 대규모 시설의 설치가 전제되고 어느 정도 장기계속성이 예상되는 것이며, 원고 회사의 레미콘 생산공장 역시 대규모 시설이었던 점 등에 비추어 볼 때, 당초 이 사건 허가에 붙은 5년이라는 기한은 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하여 이는 이 사건 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간이라고 보아야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 당초 이 사건 허가에 붙은 5년의 기한이 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 아니한다고 보아 허가 자체의 존속기간이라고 판단하고 말았으니, 거기에는 허가에 붙은 기한의 성질에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 한강종합개발사업에 따른 골재채취는 점차 그 채취량이 감소하다가 1999. 이후에는 골재가 전혀 채취되지 않은 점, 이와 같은 한강종합개발사업에 따른 골재채취의 추세에 따라 이 사건 허가의 허가기간이 5년씩 2차례에 걸쳐 연장되었다가 1994. 이후에는 1년씩 5차례에 걸쳐 연장됨으로써 결국 이 사건 허가의 허가기간은 합계 22년에 이르게 된 점 등에 비추어 볼 때, 최종적으로 연장된 허가기간이 종료한 1999. 12. 31. 무렵에는 더 이상 이 사건 허가의 허가기간이 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 되었다고 보아야 할 것이어서, 이제는 허가조건의 개정이 아닌 기간연장의 불허가도 가능하다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 기간연장신청을 불허가하는 것도 가능하다는 전제에서 이를 불허가한 이 사건 처분에 재량권의 일탈이나 남용이 있는지를 살펴 이 사건 처분의 위법 여부를 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞에서 지적한 원심의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로 이에 관한 상고이유에서의 주장은 받아들이지 아니한다. 30) 관계 법령의 규정을 종합해 보면, 개발제한구역 내에 레미콘 등 생산시설의 설치를 허가하기 위해서는 그 구역 내의 건설용 골재채취와 병행할 것을 그 요건으로 하고 있는데, 한강종합개발사업과 관련하여서는 1999. 이후 골재채취물량이 없고, 원고 회사는 중부고속도로공사 등 인근 공사현장에서 채취한 골재를 이용하여 레미콘을 생산하고 있으므로 원고 회사의 레미콘 생산공장은 더 이상 그 설치허가의 요건을 갖추고 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여기에다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 허가는 한강종합개발사업에서 골재가 채취됨을 전제로 한 것인 점, 피고는 위 개발사업에서 골재가 채취되는 동안에는 계속 허가기간을 연장해 주었으며, 1994. 이후에는 골재채취량이 감소함에 따라 1년씩 연장해 주다가 1999. 1. 4. 최종적으로 위 허가기간을 같은 해 12. 31.까지로 연장해 주면서 앞서 본 바와 같은 내용의 안내사항을 부기하기도 한 점, 1999. 이후 한강종합개발사업과 관련하여 채취된 골재가 없고 넷째, 대법원은 사실관계를 근거법령의 내용을 종합한 결과에 대입한 후, 재량권의 일탈 또는 남용여부를 부인하고 있다. 즉 “원심은, 관계법령의 규정을 종합하고, 개발행위의 허가와 관련한 여러 사정에 비추어 보면, 원고 회사의 레미콘 생산공장의 규모, 생산능력, 매출액, 종사 인원 등을 참작해 보아도 피고가 원고 회사의 허가기간 연장신청을 불허가하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하다는 것이다. 3. 대상판례와 학설 검토 내용의 종합 판례의 검토 결과 최근의 학설의 동향에서 살펴본 바와 대법원의 판결은 그 궤도를 기본적으로는 같이 한다고 판단한다. 20)2002. 3. 9. 위 사업이 종료되었으며, 원고회사 또한 이러한 사정을 잘 알고 있는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고 회사의 레미콘 생산공장의 규모, 생산능력, 매출액, 종사 인원 등을 참작해 보아도 피고가 원고 회사의 허가기간 연장신청을 불허가하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 재량권의 범위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 31) 독점규제및공정거래에관한법률 제55조의3 첫째, 과징금부과처분의 요건과 같이 국민에 대한 제재적 처분의 요건을 설정하는 법령이 매우 불확정적인 개념을 설정하고 있는 경우에도 대법원은 이를 적극적으로 해석 적용하여 그 위법성여부를 판단하고 있다. 이는 법원이 가지는 법령의 해석 및 적용기능을 적극적으로 발휘한 것으로서 매우 타당한 것이라 생각한다. 둘째, 과징금부과처분에 있어서 과징금의 액수를 산정하고자 할 경우 법률은 행정청이 ①위반행위의 내용 및 정도, ②위반행위의 기간 및 횟수, ③위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등을 참작하여야 함을 규정한다. 법원은 법령이 행정청에게 위와 같은 사정을 고려하여 과징금의 액수를 결정할 것을 규정하였으므로 이를 통하여 재량권을 설정하였다고 판단하고 있다. 이와 같은 판단은 위에서 언급한 우리 학설의 동향과 일치한다. 이와 같이 재량권이 인정됨에도 불구하고, 법원은 재량권의 일탈 또는 남용여부에 대한 적극적인 판단을 통하여 재량행위에 대한 통제를 가하고자 한다. 이 점도 매우 타당한 것이라 생각한다. 셋째, 개발행위의 허가처분의 경우 대법원은 그 근거가 되는 법령의 요건 규정등 각종 규정을 구체적으로 분석함이 없이 종합적으로 수익적 행정행위임을 이유로 그 재량행위성을 인정하고, 아울러 법령의 근거 없는 부관의 가능성까지 긍정한다. 이 점은 우리 학설의 동향에 비추어볼 때 바람직하지 아니하다고 생각한다. 특히 수익적 행정행위에 대한 실질적 취소에 해당하는 개발행위 허가처분의 기간연장 불허가처분에 대하여 그 재량행위성을 인정하고, 재량권의 일탈 및 남용여부를 소극적으로 판단한 점에 대한 타당성도 인정하기 어렵다. 앞서 학설에 대한 종합에서 언급한 바와 같이 사법심사와 관련한 기속행위와 재량행위의 구별은 상대적인 것이 되었으며, 기속행위와 재량행위의 구분은 그 법적 성질여부보다 결국 법령의 “규율밀도”에 따라 판단함이 바람직하다고 생각한다. 기속행위와 재량행위를 엄밀히 구분하는 종래의 논의는 그 실효성이 감소하였음을 인정하고 행정청의 재량권 행사에 대한 유효적절한 통제장치를 발굴함이 보다 더 강조되어야 할 것이다. 다시 한 번 강조하지만, 재량행위의 인정여부에 대한 논의보다는 행정청에게 부여되는 재량권과 그 행사의 통제에 대한 논의로 행정법학의 논의가 옮겨지는 것이 바람직하다. 이러한 점에서 현재 법제처가 추진하고 있는 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안을 주목할 필요가 있다. Ⅳ. 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안의 분석 1.재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안의 추진경과 32)법제처 국무회의 보고자료, 재량행위의 투명화 추진방안, 2005.2.7. 1쪽에 따르면, 재량행위투명화의 과제가 추진되게 된 현황 및 문제점으로 첫째, “법령의 불명확성으로 인한 재량권 남용가능성이 상존한다는 점”을 든다. 즉 “급변하는 사회현상에 대한 신축적 대응, 구체적 타당성의 확보, 입법기술상의 한계 등의 이유로 행정청에 재량권을 부여하는 것이 불가결한 측면이 있으나 법문에 모호한 용어를 사용하는 등 법령 자체의 불명확성으로 인하여 재량권의 남용가능성이 상존하며, 법령해석 및 재량권 행사가 자의적으로 이루어질 경우 행정부패의 원인 또는 규제화 요인으로 작용할 우려가 있다”는 것이다. 둘째, “재량권 남용의 예방을 위한 법령개선의 필요가 있다는 점”을 든다. 즉 “종래의 재량권 남용 일탈에 대한 통제는 주로 사법부에 의한 통제, 해당 공무원에 대한 제재 등 사후적 조치에 의존하여 그 한계가 노정되어있고, 행정청에 재량권을 부여하더라도 입법단계에서부터 과다한 재량이 되지 아니하도록 하고, 재량을 부여하더라도 그 행사를 투명하게 하기 위하여 관련법령의 적극적 개선이 필요하다는 것이다. 33) 행정개혁로드맵은 5대목표로서 “효율적 행정”, “봉사하는 행정”, “투명한 행정”, “함께하는 행정”, “깨끗한 행정”을 설정하고, “투명한 행정”을 실현하기 위한 아제다로서 “행정의 개방성 강화”와 “행정행위의 투명성 제고”를 들었다. 재량행위의 투명성은 “행정행위의 투명성 제고”를 위한 국정과제로서 포함되었다. 정부혁신지방분권위원회, 행정개혁로드맵, 2003, 19쪽 이하 참조 2003년 7월 대통령자문 정부혁신 지방분권위원회는 행정개혁로드맵을 확정하고, 30대 국정과제를 선정하였다. “재량행위의 투명화”는 이들 과제의 하나로 포함되었고, 그 주관부처로 법제처가 선정되었다. 법제처는 재량행위의 투명화를 위한 법령정비기준을 작성하고, 법령정비계획을 수립하였다. 법제처가 작성한 재량행위의 투명화를 위한 법령등 정비의 기본방향은 “①효율적 행정을 위하여 부여된 재량권을 객관적이고 투명하게 행사하기 위한 구체적인 법령입안 정비기준을 마련함, ②법령의 불명확성으로 인한 재량권 남용의 소지를 줄이고, 재량권 행사 요건의 명확성을 높이기 위하여 현행 법령과 훈령 예규 등을 정비함”이다. “재량권이 객관적 기준에 따라 행사될 수 있는 제도적 기반을 조성하고 행정의 신뢰성 예측가능성을 제고함으로써 궁극적으로 투명한 행정에 기여”함을 그 기본방향으로 한다. 2. 재량행위의 투명화를 위한 법령정비기준 34)법제처, 재량행위의 투명화추진방안, 2005.2. 12쪽에 따르면, 불확정개념 개념의 사례로는 공공의 안전, 공익, 국가이익, 선량한 풍속, 미풍양소, 중대한 사유, 상당한 이유, 정당한 이유, 우려, 현저한 지장, 신뢰성, 국민보건, 국민감정, 적성, 국토관리, 국민경제상 특히 필요한 경우, 충분, 타당, 건전 등을 들고 있다. 이들의 명확성을 제고하는 기준으로는 ①수범자가 불확정개념의 내용을 예측할 수 있을 것, ②행정기관의 자의적 권한 행사 가능성이 없을 것, ③입법기술에 의한 구체화 가능성이 더 이상 없을 것 등을 설정하고 있다. 35) 이는 불확정개념을 근거법률의 입법목적 취지 관련규정의 체계 등을 고려하여 세부개념으로 구체화하는 것이다. 예컨대 원자력법 제58조의 허가기준이 “허가를 함으로써 환경오염의 우려가 없을 것”이라고 규정한 것을 “핵연료물질의 사용 또는 소지로 인하여 방사성물질 등에 의한 국민의 건강 및 환경상의 위해방지에 지장이 없을 것”으로 개선함을 든다. 36)이는 법률이 정의규정을 두는 것이 보다 명확해 지는 경우에는 정의규정을 두어 불확정개념을 설명 예시하도록 하는 것이다. 예컨대 출판및인쇄진흥법상 출판사의 등록을 취소할 수 있는 요건을 설정하면서 “음란 또는 저속한 간행물이나 아동에 유해한 만화등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우”라고 규정한 것을 법 제2조에 “유해간행물”을 “국가의 안전이나 공공질서 또는 인간의 존엄성을 뚜렷이 해치는 등 반국가적 반사회적 반윤리적인 내용의 유해한 간행물로서 제16조의 규정에 의한 한국간행물윤리위원회가 제19조 제1항의 규정에 따라 심의 결정한 것을 말한다”고 개선한 것을 든다. 37) 이는 불확정개념을 세분하거나 정의규정을 두는 것이 어려운 경우에는 불확정개념에 해당하는 사례를 예시하는 것이다. 그 예로는 집회및시위에관한법률이 금지의 대상이 되는 집회 및 시위를 규정하면서 “공공의 안녕질서유지에 관한 단속법규에 위반하거나 위반할 우려가 있는 집회 또는 시위와 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위”를 규정한 것을 “집단적인 폭행 협박 손괴 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위”로 개선한 것을 든다. 38) 이는 당해 재량행위의 성질에 반하지 아니하는 한, “건전한 신용”, “대외적 신인도”, “충분한 인력과 시설 장비”, “재무건전성” 등 양적으로 계량화할 수 있는 불확정개념은 자본금, 시설 설비의 종류 규격 면적, 종사인력의 자격 수 등으로 계량화하는 것이다. 그 예로는 건설산업기본법상 건설업의 등록기준을 설정하면서 건설기술자 6인이상, 자본금 7억원이상, 사무실 전용면적 33제곱미터 이상 등 계량적 기준으로 규정함을 든다. 39) 이는 상위법령에서 불확정개념을 최대한 규정하되, 상위법령에서 구체화하기 어려운 사항은 그 의미를 지나치게 제한하지 아니하는 범위내에서 하위법령에 구체화하거나 해석규칙을 정립하도록 하는 것이다. 예컨대 고용보험법상 보험료 산정의 기초로서 “임금”을 규정한 것을 하위규정에서 임금총액의 범위를 세부적으로 설정하도록 한 것을 든다. 40) 그 밖에 인 허가의 소극적 요건인 결격사유규정 등 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규정 자체와 인 허가의 유효기간규정, 인 허가의 정지기간의 상한규정 등을 열거한다. 재량행위의 투명화를 위한 법령정비기준은 ①요건규정의 불명확성 정비기준, ②요건규정의 하위법령위임에 관한 정비기준, ③행위(효과)규정의 정비기준, ④인 허가취소 정지제도의 정비기준, ⑤과징금제도의 정비기준, ⑥내인가제도의 정비기준, ⑦관계행정기관과의 협의절차 등의 정비기준 등 일곱가지로 나뉘어진다. 첫째, 재량행위의 근거법률이 설정한 요건이 불명확정개념을 채택하여 불명확할 경우 이를 세부개념으로 구체화하도록 한다. 구체화방안으로는 ①불확정개념의 구체화, ②개념정의를 통한 보완, ③불확정개념의 예시, ④불확정개념의 계량화, ⑤해석규정의 정립 등을 제시한다. 41)①의 경우는 “다음 각호의 요건을 갖춘 경우에는 이를 허가할 수 있다”, ②의 경우는 “이를 허가하여야 한다. 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 이를 허가하지 아니할 수 있다”, ③의 경우는 “다음 각호의 요건을 갖춘 경우에는 이를 허가하여야 한다”고 각각 규정하는 입법모델을 제시한다. 둘째, 재량행위의 요건을 하위법령에 위임할 경우 법단계구조의 원칙을 준수하도록 한다. 구체적 방안으로는 “금전지급의무의 부과규정, 인 허가를 받을 의무의 부과규정, 인 허가의 취소 정지규정 등 재량행위의 법적 효력과 관련된 내용은 법률에서 직접 규정하도록 하고, 그러하지 아니한 경우에 해당하는 다음과 같은 사항은 정비의 대상으로 한다는 것이다 즉 ①법률에서 직접 규정하는 것이 바람직한 사항을 하위법령에서 규정하는 경우, ②법률의 위임없이 하위법령에서 재량행위의 요건 기준을 규정한 경우, ③재량행위의 요건 기준을 전부 또는 포괄적으로 하위법령에 위임한 경우, ④법률에서 재량행위의 요건 기준을 “대통령령(부령)이 정하는 바”로 위임하는 경우, ⑤그 밖에 법령에서 재량행위의 요건 기준을 전혀 정하지 아니하는 경우 등을 든다. 셋째, 행위(효과)규정이 불명확한 경우 이를 정비하도록 한다. 행위(효과)규정의 표현방식은 재량행위와 기속행위 구별의 중요한 기준중의 하나이나 신청에 의한 처분에 관한 대다수의 입법례에서 “○○를 하고자 하는 자는 ○○장관의 허가를 받아야 한다”라고만 규정하고 있는 바, 이에 국민은 물론 담당 공무원의 입장에서도 처분요건이 충족된 경우 반드시 처분을 하여야 하는지, 아니면 처분요건을 충족한 경우에도 처분을 하지 아니할 수 있는 재량권이 행정청에 부여되어 있는지가 명확하지 아니하므로 이를 명확히 하도록 법제정비가 필요하다는 것이다. 정비기준으로는 신청에 의한 처분에 관한 법률의 규정에 관한 입법모델을 작성하고, 이를 구분한 후, 세부적인 입법에 있어 각각 다르게 적용함을 들고 있다. 이는 ①처분의 요건을 다 갖춘 경우에도 처분을 하지 아니할 수 있는 재량권을 부여하는 경우, ②입법당시 처분의 거부사유를 어느 정도 예상할 수 있어 그 거부사유에 해당하면 처분을 거부할 수 있는 재량권을 부여하는 경우, ③일정한 요건을 갖춘 경우 행정청이 반드시 법률에서 정한 처분을 하여야 하는 경우 등이다. 넷째, 계속적인 영업 사업의 인 허가를 취소하거나 영업 등을 정지함에 대한 근거규정이 현행 법률상 매우 애매모호하고, 체계적이지 못하다는 점을 주목하고, 이를 정비하는 구체적인 기준을 제시하는 것이다. 예컨대 ①“이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 때” 등으로 포괄적으로 규정하거나, ②인 허가의 취소사유와 정지사유를 분리하여 서로 다른 조문에서 규정하고 있으나 그 경중 및 요건 상호간에 모순이 있는 경우, ③하나의 조문에서 복수의 인 허가영업의 취소 정지규정을 함께 규정함으로써 처분의 대상이 되는 인 허가가 그 규정 자체만으로는 어떠한 인 허가인지의 구분이 어려운 경우, ④위반행위가 둘 이상인 경우 정지처분기간의 합산에 관한 기준이 불명확하거나 과도한 경우, ⑤위반횟수에 따른 가중처분시 위반행위의 경중과 가중처분의 정도가 비례하지 아니하는 경우 등 각각의 경우에 대하여 법률상 이를 합리화할 수 있는 일정한 입법모델을 제시하고, 이 모델에 따라 법률과 그 위임에 따른 하위법령을 정비하도록 하는 것이다. 다섯째, 과징금의 부과에 대한 구체적인 기준을 제시하는 것이다. 과징금은 ①부당이득환수로서의 과징금, ②영업정지처분에 갈음하는 과징금, ③금전적 제재로서의 과징금 등으로 구분할 수 있으나, 실제적으로 각 법률은 법적 성질을 구분하지 아니하고 과징금 부과의 요건과 금액의 상한선을 설정하고 있는 바, 이에 대한 정비기준을 제시하는 것이다. 정비기준으로는 먼저 과징금의 법적 성질을 구분하고, 이에 따라 과징금 부과의 요건과 금액의 설정기준을 마련하도록 하고, 특히 위에서 제시한 영업정지처분에 대한 법령상의 요건 그 자체가 애매모호한 경우 영업정지처분에 갈음하는 과징금의 요건도 역시 애매모호할 수 밖에 없으므로 이를 함께 체계적으로 정비하는 것이다. 여섯째, 조건부 허가 인가 등록, 가허가, 사전허가, 예비허가 등과 같은 소위 “내인가”제도가 일정한 기준 없이 법률 또는 행정규칙에 근거하여 널리 활용되고 있는 바, 이는 많은 문제점이 있으므로 이에 대한 법제정비가 필요하다는 것이다. 법제정비의 기본방향은 ①행정절차법상 내인가 또는 확약에 관한 총괄적 요건규정의 설정이 필요하고, ②내인가의 근거는 반드시 법률에 직접 규정하도록 하되, 그 세부사항에 한하여 시행령 또는 시행규칙에 위임하도록 하고, ③행정규칙으로 내인가제도를 운용함으로써 국민에 대한 행정청의 자의적 권한행사의 소지를 없애도록 하는 것이다. 일곱째, 인 허가 과정에서 관계행정기관의 협의 승인 동의 등을 규정하면서 관계행정기관의 처리기준이 명시되지 아니한 경우에는 허가신청자의 입장에서 관계 행정기관이 누구인지, 그 처리기준은 무엇인지 알기 어려워 인 허가 여부에 대한 예측가능성이 낮아지고, 그 처리기준이 개별법령에서 각각 따로 규정된 경우 처리기준에 관한 법령정보에의 접근성이 떨어지므로 이에 대한 법제정비가 필요하다는 것이다. 정비기준으로는 관계행정기관의 처리기준을 당해 인허가법령에서 직접 명시하거나 당해 인 허가사무를 관장하는 중앙행정기관의 장이 그 처리기준을 통합고시하도록 함을 제시한다. 3. 재량행위의 투명화를 위한 법제정비의 실천 42)이들 정비대상조문은 법제처가 각 부처에 소관법령에 대한 부처별 법령정비계획의 제출을 요청하고, 각 부처 법무담당관회의를 개최하여 의견을 수렴한 후, 각 부처에서 제출한 법령정비계획을 취합하고 재량행위의 투명화를 위한 법제정비의 실천방안은 법령의 경우와 행정규칙의 경우를 구분하고 있다. 첫째, 각 부처는 소관법령의 투명화를 위한 법령정비계획에 따라 연도별, 더 나아가 월별로 구체적인 법령의 정비를 실천한다. 법제처가 각 부처의 법령정비계획을 종합하여 작성한 법령정비계획은 총 424건의 법령(법률 284건, 대통령령 63건, 총리령 부령 77건) 858개의 조문을 대상으로 한다. 그 검토와 조정을 거쳐 법령정비계획을 수립한 것이다. 연도별로는 2005년도에 120건의 법령(206개 조문), 2006년도에 131건의 법령(304개 조문), 2007년도에 173건의 법령(348개 조문)을 정비하도록 계획되어 있다. 둘째, 법제처는 각 부처가 재량행위의 투명화를 위한 법제정비를 내용으로 하는 법령개정안에 대한 심사를 요청해 올 경우 위에서 언급한 각 기준에 따라 법령을 심사하여 입법에 반영한다. 아울러 새로이 제정하는 법령안이나, 각 부처의 계획에 반영되지 아니하는 법령안의 경우에도 재량행위의 근거가 포함되어 있을 경우에는 이를 정비기준에 따라 심사하여 입법에 반영되도록 한다. 이와 함께 법령정비기준을 보다 구체화하고, 기준의 항목을 확대해 나가도록 하며, 이에 따라 정비대상 법령이 추가로 발굴될 수 있도록 한다. 셋째, 행정규칙의 정비를 추진한다. ①재량행위의 요건 기준에 관한 사항을 행정규칙에서 규정하는 경우 이를 법령에 반영하도록 하고, ②법령에 위임없이 국민의 권리 의무와 관계되는 사항을 정한 경우와 법령에 위배되거나 법령의 위임범위를 일탈하여 규정한 경우 등은 원칙적으로 삭제하되 꼭 필요한 경우에는 법령에서 직접 규정하거나 법령에 위임근거를 둔 후 행정규칙에서 규정하도록 한다. 4. 평 가 재량행위의 투명화를 법제처가 행정입법의 정비차원에서 추진하는 것은 매우 바람직하며, 타당한 방향이라 생각한다. 앞서 정리한 바와 같이 재량행위와 기속행위의 구분은 일정한 통일적 기준에 의하여 이루어지는 것이 아니라 근거법령이 재량권을 부여하고자 하는가, 부여한다면 어떠한 재량권을 어느 정도 부여하고자 하는가에 따라 최종적으로 결정될 수밖에 없다. 따라서 재량을 통제하고자 할 경우 그 근거법령에 대한 통제가 가장 근본적인 통제가 될 것이다. 법제처가 법령심사를 통하여 재량을 통제하는 것이 바람직하며 타당한 방향인 것은 근거법령 그 자체에 대한 재량통제가 이루어질 수 있기 때문이다. 법제처가 설정한 재량통제의 기준과 실천방안 역시 지난 2년간의 심사숙고 끝에 매우 잘 정비된 것으로서 합리적으로 잘 만들어져 있다고 생각한다. 법제처가 각 부처와 함께 이 과제를 추진하는 과정에서 재량행위의 “투명화”를 통한 “공정성”과 “신뢰성”을 확보할 수 있기를 기대한다. “투명화”의 취지는 재량권의 행사가 불가피한 경우 이를 인정하되, 예측가능하고, 공정하며, 신뢰할 수 있는 재량권을 행사하도록 하자는 것이지, 재량권을 없애자는 것이 아니다. 이 과제의 추진과정에서 불가피하게 인정되어야 할 재량권을 과도하게 축소하거나 폐지하는 방향으로 입법이 진행된다거나, 재량권 인정의 취지와 모순되는 방향으로 그 요건의 구체화가 추진되는 일은 방지되어야 할 것이다. 43)이를 위하여 특히 필요한 것은 법령정비의 과정에서 법령의 적용을 받는 이해관계인의 의견참여를 통하여 국민불편을 최소화하는 노력이다. 입법예고제도를 중심으로 한 입법과정에 대한 국민참여의 실질화 방안이 마련되어야 할 것이다. 정부혁신지방분권위원회, 정부혁신을 위한 행정개혁과제추진매뉴얼, 2005, 121쪽 이하에서는 재량행위 투명화에 관한 행정개혁과제를 추진함에 있어 그 실질화의 대상으로 입법예고, 법령정비, 법령심사, 법령해석, 법령의 운용에 대한 사후감독 등을 설정하고 있다. 아울러 재량행위의 투명화가 행정절차제도 및 정보공개제도의 정비와 그 궤도를 같이 하여야 함을 강조한다. 법제정비의 추진과정에서 학계와 실무계가 함께 노력하여야 할 사항은 재량권이 부여되는 행정제도를 유형화하고, 각각의 유형에 대한 재량권행사의 기준과 원칙을 설정하기 위한 표준입법을 발굴하는 일이다. 특히 허가 인가 특허 승인 면허 등록 추천 검정 검인 등 다양한 용어로 쓰이고 있는 인허가제도를 행정법학의 학문적 정밀성으로 유형화하고, 각각의 유형에 합당한 표준입법을 발굴하는 일은 재량행위의 투명화를 위한 법제정비에 있어서 매우 긴요한 일이라 생각한다. 이와 함께 이와 같은 인 허가 정지 철회와 과징금 이행강제금 등과 같은 각종 제재적 처분의 경우도 실정법령의 정비에 구체적인 적용이 이루어질 수 있는 정도의 학문적인 기준이 설정되지 못하고 있다. 법제처와 관련 부처는 법제정비를 위한 학문적 뒷받침을 받기 위한 용역사업을 설정하고, 예산을 마련하도록 하고, 학계와 실무계는 집약적인 연구를 통하여 정밀한 정비방안을 제시하는 등의 노력이 필요하다 할 것이다. Ⅴ. 맺음말 현대 자유민주주의 국가에 있어 재량행위는 더 이상 법치국가원리의 예외적 영역이 아니다. 기속행위와 재량행위의 엄밀한 구별을 가능하게 하는 실체적 기준은 존재하지 아니한다. 법률의 규정방식과 규정내용 및 규정밀도에 따라서 행정기관에게 재량권이 부여되는가의 여부, 부여된다면 어떠한 경우에 어느 정도의 재량권 행사가 가능한가가 논의될 수 있을 뿐이다. 이와 같은 이유로 법원은 행정행위의 재량행위성을 인정한다 하더라도 이를 본안심사의 대상으로 하고, 본안심사에 있어서도 재량권의 일탈 또는 남용여부를 판단하는 과정에서 재량권 행사의 전반에 대한 구체적인 심사를 가하고 있다. 따라서 행정재량의 문제는 재량행위성의 인정여부의 문제로부터, 법령이 행정청에게 부여한 재량권에 대한 통제의 문제로 그 중점이 옮겨갔다고 판단하는 학설과 판례의 동향은 매우 타당한 것이라 생각한다. 재량통제에 있어 가장 근본적인 통제는 재량권을 부여하는 입법 그 자체에 대한 통제이다. 정부가 정부혁신과제로서 “재량행위의 투명화”를 설정하고, 법제처가 이를 주관하여 법령정비계획을 수립하고 이를 세심히 실천하는 것은 이와 같은 의미에서 매우 바람직한 방향이라고 판단한다. 재량행위의 투명화를 위하여 법제를 정비하려면 재량권을 부여하는 법규정의 유형화 및 각각의 유형에 대한 학문적 검증을 거친 ※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다. 표준입법례의 발굴이 필수적이다. 이와 같은 작업은 깊이 있는 학문적인 연구를 요하는 작업이므로 행정법학계 및 행정판례를 연구하는 실무계의 적극적인 참여를 필요로 한다 할 것이다. A Study of Standards for Judgment of Discretionary Acts and Enhancement of Transparence Therein Oh Jun-Gen * In free democratic nations, discretionary acts nowadays does no more consti- tute any exception to the principle of the rule of law. There exist no substantial standards for strictly differentiating binding acts and discretionary acts. As a result, it may just be put under discussion whether discretionary powers are given to administrative agencies according to the form and contents of legal pro- visions and, if so, when and to what extent such agencies can exercise their dis- cretionary powers. For this reason, a court has been handling administrative acts in the trial on the merits, though they belong to discretionary acts, and in the trial on the merits has been concretely examining the discretionary authority at large while deciding upon the excess or abuse of such discretion authority. Accordingly, it is very convincing that academic theories and judicial precedents say the point at issue of administrative discretion is shifted from whether or not the administrative discretion is admitted to the control of such discretion. The most fundamental control of administrative discretion is to clarify the leg- islation itself which justifies the exercise of discretionary authority. In this con- text, it is very desirable that the Government has set up the “transparence in dis- cretionary acts” as one of tasks to be carried out for the innovation of the Gov- ernment and the Ministry of Government Legislation has established and im- plemented a plan for readjustment of laws and regulations to discharge such a task. To enhance transparence in discretionary acts through the readjustment of legislative system, it is requisite to group legal provisions concerning the granting of discretionary authority and establish standard legislative models. This may only be achieved through the active participation of those who belong to the learned circles of administrative law and the lawyers who engage in studying precedents regarding the administrative law. *Professor of Administrative Law at the College of Law, Kyung-Hee University, Advi- sory Member of the Presidential Committee on Government Innovation and Decen- tralization, Member of the Legislature Assistance Group at the National Assembly Secretariat ■ 참 고 문 헌 강인옥, 재량통제의 기준에 관한 연구 :직무관찰과 관련하여, 감사논집 2, 1997 강현호, 행정법총론, 박영사, 2005 강현호, 행정재량과 계획재량 :Verwaltungsermessen & Planungsermessen, 성균관법학 제10호, 1999 고영순, 재량과 판단여지, 과학기술법연구 제9집 제2호, 2003 김남진 김연태, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2005 김도창, 일반행정법론(상), 청운사, 1993 김동희, 행정법 Ⅰ, 박영사, 2005 김명길, 재량준칙의 재량통제법리, 법학연구 제44권 제1호 통권52호, 2003 김성수, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2005 김용섭, 기속행위, 재량행위, 기속재량, 판례연구 제15집-하, 2001 김용섭, 행정재량론의 재검토 :기속재량의 새로운 방향모색을 중심으로, 경희법학 제36권 제1호, 2001 김용환, 미국행정법에서의 규제법규해석과 법규재량통제 :한국적 상황에의 응용의 모색, 서울대 대학원 학위논문(박사), 1992 김철용, 행정법 Ⅰ, 박영사, 2005 박균성, 행정법론(상), 박영사, 2005 박윤흔, 행정법강의(상), 박영사, 2005 배영길, 재량이론의 현대적 리, 공법연구 26,1, 1998 법제처, 재량행위 투명화 추진방안, 2005. 2. 법제처, 재량행위 투명화 추진방안, 국무회의 보고자료, 2005. 2. 석종현, 일반행정법론(상), 삼영사, 2005 오준근, 행정절차법, 1998 이광윤 김민호, 최신행정법론, 법문사, 2005 이상철, 기속행위와 재량행위, 법제 통권 제532호, 2002 정부혁신지방분권위원회, 정부혁신을 위한 행정개혁과제 추진 매뉴얼, 2005 정부혁신지방분권위원회, 행정개혁로드맵, 2003 정준현, 재량과 불확정법개념, 성균관법학 제10호, 1999 정하중, 행정법총론, 법문사, 2005 채우석, 재량행위와 사법심사 :초기의 미국행정법제를 중심으로, 토지공법연구 제 19집, 2003 최송화, 행정재량의 절차적통제, 법학 107, 1998 한국법제연구원, 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안 수립, 2004 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2005