I.
地方自治와 直接 民主制
柳至泰(고려대 법대 교수)
차 례
Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 地方自治와 民主主義
1. 民主主義의 理解
2. 地方自治와 直接 民主主義
Ⅲ.地方自治制에서의 直接 民主主義의 限界
1. 정치적 책임문제와 결정내용의 정치적 파급효에 따른 한계
2. 원칙적 의회 민주주의의 실시에 따른 한계
3. 직접 민주주의 제도의 原理차원의 한계
4. 대상 사무의 성격에 따른 한계
Ⅳ. 맺는말
문제의 제기
지방자치영역에 민주주의 원리가 대폭 강화되는 변화가 일어나고 있다. 기초지방의회의원 선거에 정당 공천제가 도입되어 지방의회의원 및 지방자치단체 장 선거 전 영역에 정당공천제가 마무리 되었고, 주민소환제를 내용으로 하는 법률도 최근 국회를 통과하였다. 정당정치의 확대를 통한 의회 민주주의의 확장과, 주민소환제도 도입을 통한 지방자치단체 주민들의 직접적인 행정참여 보장은, 외견상으로는 그 상관 관계가 서로 무관하여 보인다. 그러나 정당공천제의 확장은 지방자치행정 영역에 정당 민주주의로 인한 수많은 정치적 이해관계들이 점차 전면에 나타나게 된다는 점을 의미하며, 이는 반대로 지역 주민들의 지방행정에 대한 관심이 점차 약화될 수 있는 위험성을 내포하는 것이다. 지역적 사무를 주민에 가까운 형태로 처리한다는 지방자치는 주민의 정치적 관심이 없이는 그 존재의미가 없으며, 따라서 주민들과 지역 행정을 직접적으로 연계하는 제도적 균형추가 필요할 것이다. 최근의 정치적 변화는, 정당정치를 매개로 지방행정에 적극적으로 개입하여 오는 국가에 대해, 주민들의 이해관계를 방어할 수 있는 제도마련을 통한 조화의 모색으로 정리할 수 있을 것이다.
1)Mayer, Selbstverwaltung und demokratischer Staat, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 327(328)
2) Mayer, Selbstverwaltung und demokratischer Staat, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 327(333)
3)이는 프랑스의 경우가 해당한다고 한다. 이에 대해서는 von Unruh, Demokratie und kommunale Selbstverwaltung, DV 1986, 217(222)
4)Geiger, Das Demokratieverstndnis des Grundgesetzes, in : Demokratie und Verwaltung, 1972, 229(233)
지방자치제는 국가와 사회영역을 직접적으로 연계하는 본질적인 제도로 평가될 수 있으며, 국가권력의 수직적 다층구조 논의차원에서도 긍정적으로 평가되고 있다. 이러한 지방자치와 민주주의의 관계를 어떻게 설정할 것인가에 대해서는 여러 관점에 따라서 다양하게 평가될 수 있다. 지방자치행정의 주된 기능을 주민의 복지배려에 두고 정치적 의사형성을 크게 강조하지 않는 입장에서는, 국가적 차원의 민주주의 실현만을 중요시하며, 지방자치영역에서의 민주주의 구현제도의 평가에 대해 소극적인 입장을 취하게 된다. 또한 통일된 국가권력만을 강조하고 독자적인 지방자치단체의 행정권을 인정하지 않는 입장에서도 지방자치영역에서 민주주의가 실현될 필요성에 소극적이 될 것이다.
그러나 오늘날 주요 국가의 지방자치행정은 국가차원의 민주주의 논의로부터 단절되어 있지 않으며, 최소한 의회 민주주의 형태로 연계되어 있다. 지방자치와 민주주의의 관계를 단적으로 보여주는 경우로는 대표적으로 독일 바이에른 주 헌법규정을 들 수 있다. 동 헌법 제11조 제4항에 따르면, “지방자치행정은 바이에른 주에서 아래에서 위로의 민주주의 구축을 위하여 기여하는 것이다” 라고 선언하고 있다. 이러한 헌법규정이 없어도 지방자치가 더 많은 민주주의를 실현하는 데 주요한 기능을 수행한다는 점에는 이론이 없을 것이다.
국가차원의 민주주의 구현모습은 의회민주주의 또는 간접민주주의 체제를 택하고 있으므로, 법률제정의 제안권을 국민들이 갖거나(국민발안), 입법사항을 국민들이 직접 결정하는 직접 민주주의 체제(국민결정 또는 국민투표)등은 원칙적으로 인정되고 있지 않다. 그러나 지방자치제에서는 이러한 직접 민주제적 제도가 여러 나라에서 볼 수 있듯이 어렵지 않게 인정되고 있다. 현행 지방자치법상 주민의 권리로 규정되고 있는 조례제정 및 개폐청구권이나 주민투표법상의 주민투표제도, 주민소환법상의 주민소환제도 등은 이에 해당하는 것이며, 이러한 추세는 새로운 제도 도입논의를 통하여 점차 확산될 전망이다. 국가차원에서는 다소 소극적인 직접 민주제적 제도가 지방자치제하에서 인정되고 있는 것에 대해서는 이론적 검토가 필요할 것이다. 또한 이러한 직접 민주제적 제도 도입이 야기할 문제점에 비추어, 지방자치에서의 직접 민주제의 한계 문제도 검토가 필요하다고 보인다. 본고는 이러한 문제점에 대한 검토를 그 연구대상으로 한다.
Ⅱ. 地方自治와 民主主義
1. 民主主義의 理解
헌법적 개념중에서 민주주의 개념만큼 다양한 의미를 갖는 것은 없다고 한다. 이는 민주주의 개념이 갖는 다양한 요소중 어느 측면을 강조하는 가와 관련되며, 다른 면에서는 헌법이론과도 밀접한 관련을 갖는다고 볼 수 있다. 그러나 민주주의를 秩序原理(Ordnungsprinzip)로서 이해한다면, 국가권력이 창설되고 국가권력이 작용하게 되는 정치과정 질서의 지도원리로 이해될 수 있어 보인다. 이러한 국가권력의 지도원리로서의 민주주의 유형에는 여러 가지가 존재할 수 있으나, 일반적으로 통용되고 있는 형태는 의회민주주의 또는 간접 민주주의이다. 이와 같이 민주주의를 질서원리로서 이해한다면, 이는 국가조직의 다양한 단계에서 구현될 필요가 있으며, 이러한 단계에는 지방자치행정 단계도 포함되는 것으로 볼 수 있을 것이다.
따라서 민주주의는 여러 분야중에서도, 특히 지방자치행정의 정치이념과 긴밀한 연관성을 갖는다고 볼 수 있다. 자치행정은 국가와 사회 구별론의 해소, 즉 국가적 조직과 직접적인 사회세력 사이의 대립성을 해소하는 의미를 갖는 것으로 이해된다. 따라서 민주주의 이념은 자치행정의 이념속에서 충분히 구현될 수 있는 것으로 볼 수 있다. 또한 다른 측면에서 보더라도, 지방자치단체 주민들에 의하여 형성된 정당성은 국가차원과 마찬가지로 민주주의적 이념하에서 수용할 수 있는 것이다.
5)계희열(역), 콘라드 헤세 저, 통일 독일헌법원론, 2001, 82면
6)Hberle, VVDStRL 29, 98f.(Diskussionsbeitrag); Geiger, Das Demokratieverstndnis des Grundgesetzes, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, S. 229
7)이에 대해서는 Bckenfrde, Demokratie als Vefassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts I, 1987, §22 Rdnrn 9ff.
8) 계희열(역), 콘라드 헤세 저, 통일 독일헌법원론, 2001, 84면
9)의회민주주의 원리에 대한 연혁적 고찰에 대해서는 Kriele, Das demokratische Prinzip im Grundgesetz, VVDStRL 29, 46(49ff.)
10) Mayer, Selbstverwaltung und demokratischer Staat, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 327(335)
11) Badura, VVDStRL 29, 97f.(Diskussionsbeitrag)
12) Klein, VVDStRL 29, 121f.(Diskussionsbeitrag)
13) 예컨대 계희열, 헌법학(상), 2005, 222면
2. 地方自治와 直接 民主主義
(1) 정치적 경험의 문제
우리 헌법 이론상 직접 민주제에 대한 논의는 비교적 소극적인 편이다. 이는 독일 기본법이 직접 민주제에 대해 소극적인 입장을 취하고 있고, 이러한 이론 영향이 우리 헌법이론에도 영향을 미친 것으로 보인다. 독일 기본법 제정자들은 바이마르 헌법의 불안정성이 직접 민주주의적 요소에 의하여 기인한 것으로 보는 입장이었고, 이러한 비판적 입장에 기초하여 기본법 제정시에 한정된 유형의 직접 민주주의적 제도만 규정하는 태도를 취하였다. 그러나 이러한 독일 기본법 제정자들의 평가가 얼마나 타당 하였는가에 대해서는, 독일내에서도 비판적 입장이 주장되고 있으며, 독일 국민의 정치적 성숙도에 대해 지나치게 경시하였다는 비판도 제기되고 있다.
지방자치영역에서의 민주주의 제도 구현문제에 대한 사정은 이보다 다소 복잡하여 보인다. 독일의 지방자치 발전역사를 보면, 처음에는 “아래로부터의 지방자치(Selbstverwaltung von unten)”에서 현재의 “위로부터의 지방자치(Selbstverwaltung von oben)”로 변화하고 있음을 알 수 있다. 즉 중세 도시국가의 시민들이 갖는 자유를 전제로 구성된 초기의 지방자치는, 1849년의 시민헌법 초안에서 기본권 목록에 편입된 후(제184조), 바이마르 헌법(제127조)에서 다시 기본권 목록에 자리를 차지할 만큼, 기본권과의 연계성하에서 다루어져왔다. 그러나 바이마르 공화국 당시에 이미 지방자치는, 이론에 의하여 헌법규정과 관계없이 기본권으로서가 아니라 단순한 질서원리 또는 제도적 보장의 대상으로 평가되었다. 이러한 논의가 발전하여, 1949년 제정된 독일 기본법은 의도적으로 지방자치를 기본권 목록에서 배제하고, 국가조직 부분으로 그 위치를 이동시켰다. 이로 인해 지방자치는 국가권력의 위임을 받아 지역적 사무를 처리하는 제도적 보장의 대상이 되었다.
14)Morlok, Demokratie und Wahlen, in: Badura/Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Zweiter Band, 2001, 559(586)
15)Kriele, Das demokratische Prinzip im Grundgesetz, VVDStRL 29, 46(60); Geiger, Das Demokratieverstndnis des Grundgesetzes, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 229(233)
16) Kriele, Das demokratische Prinzip im Grundgesetz, VVDStRL 29, 46(60)
17) Herzog, Das Demokratieprinzip in der ffentlichen Verwaltung, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 485(490f.)
18) 이러한 분석에 대해서는 Hufen, Die Zukunft der kommunalen Selbstverwaltung, in: Staat · Kirche · Verwaltung, Festschrift fr Maurer, 2001, 1177(1178ff.)
19)Hufen, Die Zukunft der kommunalen Selbstverwaltung, in: Staat · Kirche · Verwaltung, Festschrift fr Maurer, 2001, 1177(1180)
20)Hufen, Die Zukunft der kommunalen Selbstverwaltung, in: Staat · Kirche · Verwaltung, Festschrift fr Maurer, 2001, 1177(1179)
21)von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AR 113(1988), 1(2 Anm.4); 같은 입장에서 칼 슈미트(Carl Schmitt)는, 민주주의에서 말하는 국민이란 정치적 통일체로서의 전체 국민만을 의미하며, 지방자치단체의 주민은 이에 포함되지 않는다고 보고 있다(C. Schmitt, Verfassungslehre, 1983, S.273).
이러한 사정으로 인하여 독일 바이마르 공화국 시대부터, 학설은 지방자치와 민주주의의 개념을 서로 대립되는 개념으로 이해하고 있었다. 기본법 제정후에도 이러한 견해는 한동안 유지되었으며, 대표적인 공법학자인 포르스트호프는(Forsthoff), 지방자치영역에서는 정치적 의사형성이 중요한 것이 아니라, 지역적인 행정사무의 적절한 수행이 더 큰 비중을 갖는 것이며, 이에 따라서 민주주의와 지방자치는 서로 분리되어 고찰되어야 한다고 주장하였다. 이러한 주장은 한동안 독일 공법 이론을 지배한 것으로 보인다.
22)Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10 Aufl. 1973, S.536
23) Vgl. von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AR 113(1988), 1(5)
24) Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31, 179(212)
25) Vgl. von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AR 113(1988), 1(14)
26)Bckenfrde, Demokratie als Vefassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts I, 1987, §22 Rdnr.32
그러나 이러한 독일식 논의를 우리의 경우에도 그대로 수용할 것인가의 문제는 신중한 검토를 필요로 한다. 헌법적 현실이나 경험은 그 나라의 헌법 규정 및 헌법적 운영을 결정짓는 데 주요한 여건이 된다. 따라서 독일과 같은 정치적 선동에 의한 직접 민주제 폐해의 경험이 없는 우리나라에서, 독일의 경험을 바탕으로 한 독일 공법이론을 그대로 수용하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 더욱이 지방자치의 역사가 짧은 우리 현실에 비추어, 민주주의 원리가 지방자치제에서 수행하는 현대적인 기능에 더 많은 비중이 주어질 필요가 있을 것이다. 따라서 우리나라에서의 논의는 독일과 달리, 비교적 자유롭게 이론적 논의대상으로 검토할 수 있다고 생각한다.
(2) 지방자치영역에서의 직접 민주주의 원리 적용의 문제
1) 지방자치와 의회 민주주의
지방자치에 도입된 민주주의 형태의 원칙적인 모습은 물론 의회 민주주의이다. 정치적 의사형성 기능을 지방자치영역에서 인정할 수 있는 가의 문제는 독일의 경험에서 보듯이 초기에는 부정적이었으나, 오늘날 지방자치에서의 정치적 의사형성을 부정하는 입장은 찾기 어렵다. 지방자치제를 인정하는 이상, 지방자치단체 영역에서도 (국가영역의 정치와 독립된) 정치는 존재하며, 이를 위한 대의적 정치적 기관구성은 필요한 것으로 평가되고 있다. 의회 민주주의는 의회에 의존하는 행정을 전제로 하는 것이므로, 현행 헌법도 이를 위한 지방자치단체의 기관으로서 지방의회를 규정하고 있으며(제118조 제1항), 이러한 기관에 정당성을 부여하기 위한 절차로서의 선거에 관하여 개별 법률로 규정할 것을 예정하고 있다(제118조 제2항). 따라서 헌법 제118조의 규정을 통하여, 지방자치단체의 주민은 지역적 사무를 스스로 결정할 수 있다는 민주주의적 의미를 확인할 수 있게 되며, 이러한 점에서 국가영역에서의 민주주의에 의한 정당성 부여 문제는 지방자치영역에서도 적용될 수 있는 것이다. 또한 지방자치단체가 지역 사무를 처리하는 것과, 지방자치단체에서의 정치적 의사형성은 서로 대립되거나 모순되는 것으로 보이지는 않으며, 서로 병존가능하며 독자적인 기능을 수행하는 것으로 평가할 수 있다고 생각된다. 현행 헌법도 前者에 대해서는 제117조에서, 後者에 대해서는 제118조에 규정하여, 양 기능이 서로 병존가능한 것으로 예정하고 있다.
27)Bckenfrde, Demokratische Willensbildung und Reprsentation, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts III, 1987, §30 Rdnr.2
28)Bckenfrde, Demokratische Willensbildung und Reprsentation, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts III, 1987, §30 Rdnr.3
29) 이에 대해서는 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1997, S.359ff.
30)Bckenfrde, Demokratische Willensbildung und Reprsentation, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts III, 1987, §30 Rdnr.5
2)지방자치에서의 직접 민주주의 인정 문제
(가) 국가 차원의 직접 민주주의 원리의 구현문제
이와 같이 원칙적인 형태로서 의회 민주주의가 채택된 지방자치행정에서 직접 민주주의를 인정할 수 있는 가의 여부는 신중한 검토가 필요하다. 정치적인 공동체의 민주주의적 결정방식은 구성원들이 의사를 직접 형성하고, 이에 대해 스스로 결정하는 것이다. 이러한 점에서 민주주의의 원형적 모습은 직접 민주주의의 형태라고 말할 수 있다. 그러나 직접 민주주의 형태는 이론적으로는 간접 민주주의 형태보다 우월하여 보이지만, 정치현실에서의 실현가능성면에서는 비현실적이어서 비실용적이라고 평가되고 있다.
즉 직접 민주주의가 국민적 전체 의사에 기초한 정당성을 바탕으로 한 질서원리이기 위하여는, 이러한 국민적 전체 의사가 추상적인 형태가 아닌 구체적인 모습으로 연계되고 구체화될 필요가 있을 것이다. 따라서 정당성을 획득하는 과정의 질적 측면은 매우 주요한 의미를 갖는다. 그러나 국가차원에서 개별 국민의 정치적 의사가 국민 전체의 의사로 결집되고 구체화되는 직접 민주주의적 수단들을 보면, 정치적 의사의 왜곡현상이 문제점으로 지적될 수 있어 보인다. 예컨대 특정 문제에 대한 전체 국민들의 답을 묻는 제도인 국민투표제에서는, 전체 국민의 의사를 물어 이에 따라서 국가의 주요한 정치적 문제를 결정한다는 점에서는 직접 민주주의적 이념을 실현하는 제도이다. 이 제도에서 주요한 것은, 전체 국민의사에 대한 직접적인 정치적 영향력을 미치는 요소인, 국민투표의 대상 내용을 확정하는 절차라고 보인다. 그러나 일반적으로 국민들은 국민투표의 대상을 결정하는 과정에서 소외되어 있으며, 정치적 기관들이 정치적 목적하에 만들어 놓은 결정 사안에 대해 단지 可否의 대답만을 하는 역할을 수행하게 된다. 또한 국민발안제도를 보면, 이 경우에는 정치적 기관들이 대상을 확정하는 것이 아니라, 국민들이 발안의 대상 결정과정에 주도적으로 참여한다는 점에서는, 앞의 국민투표제의 경우보다는 다소 차이를 나타낸다. 그러나 이때에는 국민전체가 국민발안의 대상확정이나 절차에 참여하는 것이 아니라, 적극적인 일부 세력들이 이러한 과정을 주도하게 되어, 소수의 집단들이 정치적 힘을 행사하고 이를 국민 전체의 의사로 구체화하는 문제점을 안게 되는 것이다. 따라서 직접 민주제적 제도는 이를 의회 민주주의 제도에 대한 대체 제도로서 일반화할 수는 없으며, 의회 민주주의의 문제점을 일부 보완하고 균형을 이루게 하는 제도 차원에서만 평가할 수 있는 것이다.
31)Bckenfrde, Demokratische Willensbildung und Reprsentation, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts III, 1987, §30 Rdnr.5, 7
32)Bckenfrde, Demokratische Willensbildung und Reprsentation, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts III, 1987, §30 Rdnr.16
33)물론 이러한 주장에 대해서는 비판적 입장도 가능하다. 이러한 비판에 따르면, 국가적 차원에서 확인될 수 있는 직접 민주제적 제도의 부작용은 지방자치영역에서도 그대로 가능한 것으로 본다(Knemeyer, Strkung kommunaler Selbstverwaltung durch Strkung rtlicher Demokratie, in: Staatsphilosophie und Rechtspolitik, Festschrift fr M. Kriele, 1997, 1141/1147).
34)Mayer, Selbstverwaltung und demokratischer Staat, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 327(334)
35)Bobbio, The Future of Democracy, 1987, p.56(Habermas, Faktizitt und Geltung, 1998, S.368에서 재인용)
(나) 지방자치에서의 직접 민주주의
㉠ 직접 민주제 인정의 필요성
국가적 차원에서 국민적 전체 의사를 구성하고 결정하는 과정에 발생할 수 있는 정당성의 왜곡현상은 정당 제도를 통하여 어느 정도 해소할 수 있으며, 이러한 이유로 국가차원에서는 직접 민주주의적 제도 운영이 다소 비현실적이라고 평가할 수 있을지도 모른다. 그러나 지방자치단체의 경우에는 구성원의 숫자도 국가차원과는 달리 많지 않으며, 지역적 현안과 주민의 의사가 국가차원의 경우보다는 긴밀한 연계성을 갖추고 있다고 보인다. 따라서 지역 주민의 의사를 구성하고 이를 결정하는 절차과정이 왜곡될 가능성은 국가차원의 경우보다는 상대적으로 적다고 이해된다. 즉 국가차원의 직접 민주제적 제도도입의 어려움은 지방자치단체에서의 직접 민주제적 제도의 강화를 통하여 균형을 이룰 수 있는 것으로 볼 수 있다.
또한 지방자치에서의 직접 민주제적 요소 도입은, 국가차원에서 보다도 주민들을 지역적 의미를 갖는 결정권 행사시에 더욱 더 강력하게 참여시킬 수 있는 장점을 가질 수 있다. 민주주의 원리의 장점을 전체 구성원의 의사를 대변하는 집합적 결정을 내릴 수 있는 합리적인 절차에서 찾을 수 있다면, 가능한 한 많은 수의 관심있는 시민들의 정치적 참여를 보장하는 절차를 마련할 필요가 있으며, 이러한 절차적 요구를 비교적 쉽게 충족할 수 있는 영역이 지방자치영역이라고 말할 수 있는 것이다. 특히 민주주의 논의의 양상이 최근 절차적 민주주의 차원에서 검토되고 있고, 이는 포괄적이고 개방적인 과정을 통한 시민들간의 자유로운 논증과 비판을 통하여 이루어지는 것이므로, 국가차원보다는 지방자치차원에서 이러한 절차적 민주주의 이념이 더 잘 구현될 수 있다고 볼 수 있다. 민주주의 원리의 가장 중요한 내용인 지배권력의 민주적 정당성은, 정당성을 매개하는 데 필요한 생동적인 정치적 과정이 얼마나 기능을 유지 하는가에 의하여 얻어지는 것이므로, 주민들간의 직접적인 의사소통과정을 전제로 하는 직접 민주제적 제도 도입은 바람직한 것이다. 따라서 지방자치에서의 직접 민주제적 제도들은 정치적 의사형성의 내용적 측면의 질을 개선하는 데 매우 유용한 수단이라고 평가할 수 있을 것이다.
36)Habermas, Faktizitt und Geltung, 1998, S.367ff.
37)Cohen, Deliberation and democratic Legitimacy, in: Hamlin/Petitt(Edit.), The Good Polity, 1989, pp.17(Habermas, Faktizitt und Geltung, 1998, S.370에서 재인용).
38) Schuppert, Brgerinitiativen als Brgerbeteilung an staatlichen Entscheidungen, AR 1977, 369(396)
39) Gern, Kommunalrecht, 2001, S.316
40) Mayer, Selbstverwaltung und demokratischer Staat, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 327(338)
41)Vgl. Hufen, Die Zukunft der kommunalen Selbstverwaltung, in: Staat · Kirche · Verwaltung, Festschrift fr Maurer, 2001, 1177(1184)
42)이에 대해서는 Bckenfrde, Demokratie und Reprsentation, Zur Krituk der heutigen Demokratiediskussion, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S.389.
이외에도 지방자치행정에서 처리되는 일들이 국가차원에서와는 달리 정치적 의미를 주로 갖는 행위라기 보다는, 집행을 필요로 하는 행정사무가 많다는 사정도 직접 민주제를 도입하는데 장점을 갖는 것이라고 평가할 수 있어 보인다. 즉 정당정치의 확장으로 인하여 주민들이 직접적인 정치적 영향력을 행사하는 것이 어려워졌으며, 이는 주민들의 지방행정에 대한 관심을 약화시킬 뿐아니라, 주민들의 지위의 정체성 면에서도 문제를 야기할 수 있다. 지방자치행정은 주민에 가까운 지역적 사무처리가 주된 대상이므로, 주민들의 직접적인 참여제도를 보장함으로써, 현장에서의 민주주의(Demokratie vor Ort)를 구현하고, 주민과 지방자치행정을 서로 연계할 수 있는 장점을 갖게 될 것이다.
또한 오늘날 민주주의 원리는 형식적 또는 조직적 측면뿐 아니라, 실질적 또는 내용적 측면에서 파악되고 있다. 따라서 정치권력이 민주적인 조직으로 평가받기 위하여는, 대표자의 소환이나 구성원 스스로의 직접 결정등의 방식에 의하여, 대의적 결정기관에 의한 결정내용 오류의 수정 가능성이나 조정이 가능하여야 한다. 따라서 의회 민주주의에 따른 결정내용의 오류가능성을 균형잡기 위한 목적의 직접 민주제적 제도의 도입은 의미가 있는 것이다.
이러한 논거들에 의하여, 국가차원의 직접 민주주의적 제도 운용에 대한 소극적인 논거를 지방자치제에 그대로 적용하는 것은 문제가 있으며, 오히려 의회 민주주의의 원칙적 운용하에서 직접 민주주의적 제도 운영의 가능성을 적극적으로 검토하는 것이 의미가 있다고 생각한다.
43)이에 대해서는 Bckenfrde, Demokratie als Vefassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts I, 1987, §22
44) 이에 대해서는 von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AR 113(1988), 1(15f.)
45)이에 대해서는 Bckenfrde, Demokratie als Vefassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts I, 1987, §22 Rdnrn. 81ff. 이하
46)이러한 경향에 대해서는 Bckenfrde, Demokratische Willensbildung und Reprsentation, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts III, 1987, §30 Rdnr.3
47) Dworkin, Sovereign Virtue, 2002, p.186
㉡ 직접 민주제 인정의 방법
문제는 직접 민주제적 제도들을 도입하는 경우의 방법론이라고 보인다. 이 문제에 대한 법이론적 단서는 原理-規則 모델에서 찾을 수 있다고 생각한다. 즉 민주주의를 하나의 原理개념으로(Prinzip) 파악하는 한, 민주주의의 구현문제는 全部 또는 全無차원의 문제가 아니라, 실현되는 정도 또는 단계의 문제로 평가할 수 있을 것이다. 학자에 따라서는 민주주의를 전체로 파악하여 하나의 原理로 설정하고, 그 실현정도를 다른 原理와 관련하여 가능한 최적상태로 구현할 수 있다는 주장을 제기한다. 이에 따르면, 민주주의 原理는 다른 헌법 原理인 법치국가 原理나 사회국가 原理와의 최적 조화선에서 실현되는 原理로 이해될 것이다. 헌법적 논의는 이 부분에 집중되고 있는 것으로 보인다. 이러한 논의에서는, 민주주의 구현의 두가지 형태중, 의회 민주주의가 직접 민주주의의 주요 요소들을 수용하고 조화시킬 수 있는 제도적 형태로서 평가될 수 있다고 보아, 의회 민주주의와 직접 민주주의의 형태를 같은 原理차원에서 병존 가능한 것으로 이해하지 않는다.
그러나 개인적으로는 민주주의의 두 형태인 의회 민주주의와 직접 민주주의는 각각 별개의 原理차원의 문제로 이해할 수 있으며, 두 原理는 적어도 지방자치제에서의 민주주의 구현의 합리적 모습을 이해하는 데 체계적인 설명을 할 수 있다고 생각한다. 민주주의 원리의 고민이 정치적 결정 권한의 평등 분배를 실질적으로 어떻게 달성할 수 있는 가에 존재하는 것이라면, 결정대상에 따라서 결정 주체의 범위가 다소 상이하게 나타나는 것은 당연한 것이라고 볼 수 있다. 이러한 점에서 원칙적으로는 이러한 정치적 권한을 지방의회에 주는 것이 합리적이지만, 경우에 따라서는 지역 주민들에게 직접 분배하는 것도 필요한 것이다. 따라서 두 原理가 가급적 최적 상태로 실현될 수 있는 방안을 모색하는 것은 의미가 있다고 볼 수 있다.
이러한 논의를 좀 더 구체화하면 다음과 같은 설명이 가능하다. 즉 민주주의는 국민 주권을 실현시키는 데 그 근본이념이 존재하는 것이지만, 이를 어떠한 조직 또는 절차에 의하여 구체화하는 가의 문제는 용이한 일이 아니다. 의회 민주주의는 대표기관이라는 조직(기관)을 통하여 국민주권의 이념을 실현하는 제도이지만, 이 제도하의 문제점은 불가피하게 정치적 기회균등이 구성원 모두에게 실현되기 보다는, 특정 세력이나 이익단체들에게 더 많은 이익이 돌아갈 수 있다는 점이다. 따라서 구성원들의 이해관계를 가급적 많이 반영하여 실현시키기 위하여는, 다른 방식으로 이러한 단점을 해결할 수 있는 가능성이 모색될 필요가 있어 보인다. 이를 위한 보충적 방식으로 직접 민주제가 선호되는 것이다. 따라서 직접 민주제와 의회 민주제는 서로 경합하며 구성원의 이익을 최대한 실현하는 구체적 방법을 찾을 필요가 있는 것이다. 반면에 직접 민주주의 제도는 의회 민주주의의 근간인 정당제도의 장점을 반영하지 못하는 기본적 문제를 안고 있다. 정당제도는 대의제를 실현하는 일반적 수단이며, 정당제를 통하여 구성원의 정치적 기회균등이 보다 효율적으로 구현되는 장점을 갖는 것이다. 그러나 직접 민주제는 이러한 정당제도의 장점을 반영하지 못하기에 구성원의 정치적 기회균등의 실현측면에서는 한계를 갖게 된다. 따라서 지방자치영역에서 직접 민주주의와 의회 민주주의의 두 原理를 적정한 선에서 최적 실현시킬 수 있는 방안을 모색하는 것이 필요하다고 생각된다.
48)Morlok, Demokratie und Wahlen, in: Badura/Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Zweiter Band, 2001, 559(587)
49)Morlok, Demokratie und Wahlen, in: Badura/Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Zweiter Band, 2001, 559(588)
50)Mayer, Selbstverwaltung und demokratischer Staat, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 327(339)
Ⅲ. 地方自治制에서의 直接 民主主義의 限界
지방자치영역에 직접 민주주의 제도를 도입할 시에 고려되어야 할 한계에 관한 특별한 이론은 찾아보기 어렵다. 그러나 직접 민주주의 제도가 갖는 부작용이나 단점은 한계논의 차원에서 검토할 수 있다고 생각한다. 특히 직접 민주주의 제도로 인한 지방자치행정의 작동 불가능성의 문제는 간과되어서는 안되는 문제이다. 작은 단위의 자치행정에서는 국가차원에서 보다 더 쉽게 소수의 적극적 행위자들에 의한 여론형성이 용이한 특성을 가질 수 있기 때문이다. 따라서 직접 민주제는 지방자치에서 일정한 한계하에서만 유지될 필요가 있으며, 그 내용으로는 다음의 사항을 검토할 수 있다.
1. 정치적 책임문제와 결정내용의 정치적 파급효에 따른 한계
직접 민주제의 운영은 근본적으로 그 결정내용의 정치적 책임소재문제와 결정내용의 정치적 효과의 상호 관련성 문제를 고려할 수 없다는 점에서 한계를 가질 수 있다. 즉 의회 민주주의하에서 지방의회는 자신의 결정에 대해 정치적 책임을 지게 되고, 결정내용의 예산회계상 파급효과 등을 고려하여 결정하는 등 관련적 효과에 대한 고려하에 결정을 하는 태도를 취하게 된다. 그러나 직접 민주주의 제도인 주민투표와 같은 결정에 대해서는 참여 주민의 정치적 책임을 묻기 어려우며, 당해 결정이 예산회계상 어떠한 파급효과를 가져오게 되는 가의 문제에 대한 심각한 고려가 충분히 반영되었다고 보기 어렵다. 따라서 직접 민주제는 이러한 영역에서는 한계를 인정할 수 밖에 없게 된다. 현행 주민투표법상 그 대상으로서, 지방자치단체의 예산· 회계 등에 관한 사항과 지방세 등의 각종 공과금의 부과 또는 감면에 관한 사항은, 설령 조례로 정하는 경우에도 주민투표의 대상이 될 수 없도록 하고 있는 것은(주민투표법 제7조 제2항 제3호) 이러한 관점에서 이해할 수 있을 것이다.
51)Morlok, Demokratie und Wahlen, in: Badura/Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Zweiter Band, 2001, 559(588)
52)Knemeyer, Strkung kommunaler Selbstverwaltung durch Strkung rtlicher Demokratie, in: Staatsphilosophie und Rechtspolitik, Festschrift fr M. Kriele, 1997, 1141(1156)
53)Vgl. Morlok, Demokratie und Wahlen, in: Badura/Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Zweiter Band, 2001, 559(586)
또한 직접 민주제적 제도를 주장하기 위한 최소한의 정족수 요건을 요구하는 것도 정치적 책임문제와 관련한 한계로 이해할 수 있어 보인다. 즉 적극적인 소수가 주도하여, 일반적으로는 합의를 도출할 수 없는 해결방안을, 직접 민주제적 제도의 형태를 이용하여 지방자치행정에 실질적인 영향력을 미치는 부작용은, 이를 방지할 수 있을 정도의 정족수 요건을 요구함으로써 해소할 필요가 있는 것이다.
2. 원칙적 의회 민주주의의 실시에 따른 한계
지방자치제에서도 의회 민주주의가 원칙적인 경우이므로, 직접 민주제는 이를 보완하는 기능에 그치는 제도적 한계를 갖는다. 따라서 직접 민주제적 수단들은 의회 민주주의 원칙을 정상적으로 가동시키는 의미를 갖거나, 의회 민주주의가 정상적으로 가동되는 경우를 기다려 발동될 필요가 있을 것이다. 이러한 직접 민주제와 의회민주제의 관계는, 지방의회의 조례제정권과 주민의 조례제정 또는 개폐청구권과의 관계를 보면 비교적 명확하게 나타난다고 볼 수 있다. 즉 주민의 조례제정청구권의 실현은 현실적으로 지방의회의 저지 결정에 의하여 차단될 수 있다(지방자치법 제13조의 3 제7항 참조). 주민이 이러한 권리를 행사하여도, 지방의회가 현실적으로 이를 반영하지 않는 경우에는 실현되지 못하는 한계를 갖는 것이다. 그러나 이때에도 이러한 저지결정이 의회 민주주의가 정상적으로 가동된 모습이라고 판단될 수 없을 때에는 다시 다른 직접 민주제적 제도에 의하여 이러한 문제점이 해결될 필요가 있을 것이다.
54)이를 위한 수단으로는 주로 주민투표제도를 생각할 수 있다(예컨대 독일 바덴 뷔르템베르크 주 지방자치법 제21조 제4항 2문 참조). 주민발안제도는 주민투표제도와 긴밀하게 연계되어 행사된다는 점이 특색이라고 할 수 있다. 그러나 아직 우리의 경우에는 주민발안제도인 조례제정· 개폐청구권과 주민투표제도가 서로 연계되어 있지 않다.
55)Morlok, Demokratie und Wahlen, in: Badura/Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Zweiter Band, 2001, 559(587)
56) Gern, Kommunalrecht, 2001, S.325
또한 이론적으로 직접 민주제가 일반적으로 의회 민주제보다 더 많은 장점을 갖는다고 단정할 수는 없으므로, 이를 실현하는 개별 제도를 분석하여, 국민주권을 실현하는 근본적인 기능에 비추어 어떠한 장단점이 존재하는 가를 냉철하게 평가할 필요가 있어 보인다. 따라서 지방의회의 결정권한의 주도권을 인정하는 것이 우월한 대상행위에 대해서는 주민투표제도의 인정은 어렵다고 보아야 할 것이다. 그리고 직접 민주제적 수단들은 의회 민주주의를 원칙적으로 존중하는 선에서 구현되어야 하므로, 지방의회가 구성된 후 일정 기간내에는 이러한 수단들을 행사하지 못하도록 하거나, 이러한 수단이 행사된 후에는 이를 다시 행사하기 위하여는 일정 기간이 경과하도록 하거나, 그 회수를 제한하는 등의 방법상의 한계를 인정할 필요가 있다.
이외에 직접 민주제적 제도의 구체적 형태에서도 이러한 사정은 고려될 수 있을 것이다. 즉 직접 민주제적 제도와 의회 민주주의 제도를 각각 완결된 형태로 볼 필요는 없으므로, 양 제도가 결합된 제도의 모습도 도입이 가능할 것이다. 이러한 제도로서는 독일 지방자치제의 市民質問(Brgerbefragung) 제도를 들 수 있다. 이는 개별적인 지방자치단체의 정책에 대해 주민의 의견을 조사하는 제도로서, 의견 내용의 법적 구속력은 인정되지 않는 제도이다. 즉 의회 민주주의를 원칙으로 하면서도, 지방의회 차원에서의 조사는 어려운 정책을 대상으로 조사하여, 조사된 주민의 의견이 정치적 구속력만을 갖는 제도라고 평가할 수 있을 것이다.
이와 관련하여, 현행 지방자치법상의 감사청구제도는(제13조의 4), 주민의 감사청구권 행사가 의회 민주주의 원리를 작동시킨다고 볼 수 있는, 지방자치단체 스스로에 의한 감사실시 및 결과통보로 연계되지 못하고, 감독기관 등에 의한 감독권 행사 실시의 차원으로 변질되어 있다는 점에서, 직접 민주제적 제도로 볼 수 없는 문제점을 안고 있다고 평가된다.
57)같은 입장으로 Knemeyer, Strkung kommunaler Selbstverwaltung durch Strkung rtlicher Demokratie, in: Staatsphilosophie und Rechtspolitik, Festschrift fr M. Kriele, 1997, 1141(1150)
58)이와 관련한 논의에 대해서는 von Unruh, Demokratie und kommunale Selbstverwaltung, DV 1986, 217(222) 참조
59)Herzog, Das Demokratieprinzip in der ffentlichen Verwaltung, in: Demokratie und Verwaltung, 1972, 485(491)
60)Hufen, Die Zukunft der kommunalen Selbstverwaltung, in: Staat · Kirche · Verwaltung, Festschrift fr Maurer, 2001, 1177(1191f.)
또한 이 문제는 다른 측면에서는 각국의 지방의회 의원수와도 어느 정도 관련성이 있다고 보인다. 즉 전체 주민 수에 비하여 비교적 적은 수의 지방의회 인원만을 선출하는 나라의 경우에는, 주민들의 직접적 참여에 의한 지방행정 운영이 다른 나라의 경우에서 보다 강하게 요청된다고 볼 수 있으며, 이에 따라서 직접 민주제적 제도 운영이 중요한 의미를 갖게 될 것이다.
4. 대상 사무의 성격에 따른 한계
경우에 따라서는 개별 행정 내용별로 구체화하여 직접 민주제적 수단을 인정하는 한계도 검토 가능할 것이다. 이는 국가가 이미 큰 범위에서 정치적 또는 정책적 방향을 결정하여 놓은 경우라면, 주민들의 직접적 참여권을 인정하여도 가능하다는 논리이다. 그러나 반대로 국가사무로서 위임된 사무 자체에 대해서는 직접 민주제적 제도에 따른 검토의 대상으로 인정하기 어려울 것이다.
이러한 국가등의 위임사무에 대해서는 최근 비판적 입장도 제기되고 있다. 지금까지는 위임사무는 지방자치단체가 수행하여도, 이를 국가와 별개의 독자적인 지위에서의 지방자치단체의 업무처리가 아니라, 국가조직으로서의 업무처리로 이해되고 있다. 이에 따라 주민에 의한 관여나 사법적 통제도 허용될 수 없다는 것이 학설 및 판례의 내용이다. 그러나 전체 처리되는 사무에 비추어, 지방행정의 실무에서 위임사무의 비중이나 내용은 자치사무의 경우보다 더 중요한 의미를 갖고 있으므로, 적어도 자치행정 수행상 주요한 의미를 갖는 위임 사무에 대해서는 지방의회에게 결정의 주도권을 인정하자는 논의가 주장되고 있다. 지방자치단체의 사무로서 자치사무와 위임사무의 구별이 불명확하다는 점과, 현실적으로 위임사무수행으로 인하여 헌법상 보장되고 있는 지방자치제의 이념이 제대로 구현되지 못하고 있다는 사정에 비추어, 지금까지의 위임사무에 대한 금기적 태도는 전향될 필요가 있을 것이다. 따라서 위임사무를 대상으로 한 직접 민주제적 수단의 인정도 지방자치제 발전을 위한 제언으로서 평가할 수 있다고 생각한다.
61)von Unruh, Demokratie und kommunale Selbstverwaltung, DV 1986, 217(223)
62) 이에 대해서는 Dworkin, Sovereign Virtue, 2002, p.200-p.203
※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다.
Ⅳ. 맺는말
지방자치영역에서의 민주주의 이념구현은 오늘날 일반화된 정치조류로 이해된다. 더 많은 민주주의를 구현하기 위하여 직접 민주주의적 제도는 확산될 전망이다. 지방자치는 그 기본이념상, 보다 더 많은 정치
적 평등을 실현하기 위한 제도라는 점에서, 의회 민주주의 체제에서는 다소 구조적으로 이질적인 제도로 보인다. 그러나 정치적 평등을 실현하는 방법은 선거권의 확대나 투표가치의 개선이라는 의회 민주주의적 제도를 통해서만 가능한 것이 아니다. 구성원들이 가능한 범위에서 직접적으로 자유로운 의사소통하에서 정치적 자유를 확장하는 것도 이에 못지 않은 방법이 될 수 있다. 이러한 점에서 지방자치영역에서의 직접 민주제의 의미에 대해서는 새로운 사고전환이 필요할 것이다. 지방자치제의 발전은 어떠한 경우에도 주민들의 정치적 관심이 없이는 어려우며, 이를 위한 정치적 제도로서 직접 민주제적 제도들은 중요한 기능을 실현할 수 있을 것이다.
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3. 직접 민주주의 제도의 原理차원의 한계
직접 민주제적 수단들은 原理차원에서 다른 공익적 기능과(예컨대 행정의 효율성, 지방자치단체 기관의 안정적 행정수행등) 적절히 유지하는 차원에서 운영될 필요가 있다. 즉 이러한 수단들은 구체적인 각국의 정치· 행정적 여건을 고려하여, 도입될 시에 우려되는 다른 공익적 기능의 손상우려 등과 조화되는 선에서 점진적으로 도입될 필요가 있을 것이다. 독일의 경우에도 기본법 제정 초기에는 주민들의 선동성을 우려하여 소극적이었으나, 안정된 정치여건들이 계기가 되어, 현재에는 지방자치제에서 직접 민주제적 제도를 도입하는 데 적극적인 입장을 보이고 있다.
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