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I. 性 中立性(Gender Neutrality)과 性 平等性(Gender Equality) - 立法을 中心으로 최승재(변호사) 차 례 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 性 中立性(Gender Neutrality)의 槪念 1. 성 중립성의 개념 2. 성 중립성의 개념 적용 범위 3. 비교법적 고찰 가. 미국 나. 유럽공동체(European Union) 기타 4. 성 중립성 개념에 대한 비판적 견해 Ⅲ. 立法에서의 性 中立性의 確保의 必要性 1. 법률용어 사용이 가지는 의미 가. 전통에 도전하는 현상의 발생 나. 입법적인 대응 방향 다. 검토 2. 입법자의 성 중립적 용어 사용에 대한 고려 필요성 3. 양성평등의 달성과 성 중립성 4. 양성평등과 허용가능한 차별의 기준 가. 미국의 경우 나. 독일의 경우 Ⅳ. 성 중립성 개념의 적용 범위 1. 성 중립성과 성 평등성 2. 강간죄의 보호법익과 성 중립성 3. 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률의 경우 4. 민법상 혼인연령의 조화의 문제 가. 혼인적령의 의미와 입법취지 나. 혼인적령의 개정과 성 중립성 5. 여성에 대한 보호법제와 성 중립성 가. 근로관계법 및 남녀고용평등법상 여성 보호규정의 정비 나. 시대적 사회문화적 변화와 성 중립성의 요구 다. 산업재해보상보험법 제43조의2의 위헌성 문제 Ⅴ. 결론: 성 중립성과 입법자에 대한 시사점 들어가며 * 본지는 최근 새롭게 부상하는 “성 인지 법제”를 주제로 향후 2～3회에 걸쳐 릴레이 연재를 실시할 예정임. 立法은 기본적으로 그것이 의원입법이든 행정부가 발의한 입법이든 사회에 기본적인 규범을 제시하는 기능을 하는 것이므로, 이러한 입법에 사용되는 용어의 선택은 매우 중요한 시사를 사회공동체에 준다. 우리가 입법에 있어서 사용하는 용어의 선택에 있어서, 만일 그러한 용어가 남성과 여성의 어느 한 性(gender) 내지 性 役割(gender role)과 관련하여 구별되어 있는 경우 그러한 용어는 각각의 성에 관련되어 있는 성역할 내지 당해 범주가 성에 대하여 제약을 주는 것이다. 이러한 구별은 마지 인종차별적인 용어의 선택이 그러한 인종에 대하여 인종의 역할 내지 권리에 대한 제한을 의미하게 되는 경우가 있게 되는 것과 같다. 경우에 따라서는 이러한 입법에 있어서의 용어의 선택이 어떠한 성을 선택하는 것이 더 많은 권리를 부여하거나, 더 적은 의무를 부담하도록 한다면, 이러한 것은 양성의 평등에 있어서 부정적인 시사를 주고 있는 것이다. 성 중립성의 문제는 입법에서만 국한되는 것은 아니라고 할 것이지만, 이 글에서는 이러한 성 중립성의 개념과 입법에서의 구현과 관련된 논의에 국한하기로 하며, 다른 논의는 간략하게 언급하고 상세한 내용은 다른 연구에서 진행하기로 한다. Ⅱ. 性 中立性(Gender Neutrality)의 槪念 1. 성 중립성의 개념 성 중립성이란 어떤 성에 속하는 것이 다른 성에 속하는 것에 대하여 법령이 당해 자연인을 취급함에 있어 전혀 무차별적인 경우를 의미하는 것으로 입법에서 이러한 상황이 구현되어야 한다는 것이 입법에 있어서의 성 중립성이다. 예를 들어, 갑이라는 사람이 법적으로는 그 문언에 의할 때 자신이 남성이건 여성이건 그 취급에 있어 무차별적(indifferent)이므로, 더 나은 대우를 받기 위하여 객관적으로는 아무런 성(性)을 바꿀 유인이 없는 상황이 성 중립성이 달성된 입법이라고 할 것이다. 양성의 평등이라는 것은 성 중립성과 비교하여 볼 때, 차별자체를 금지하는 것이 아니라 불합리한 차별(unreasonable discrimi- nation)을 금지하는 것이라는 점에서 구별된다. 그러므로 문언상으로는 양자에 대하여 성과 관련하여 아무런 차이가 발견되지 않지만, 실질적으로는 양성평등에 반하는 경우가 있을 수 있고, 반면 문언상으로 양성을 서로 달리 취급하고 있지만 평등의 관점에서는 합리적인 차별로 파악될 수 있다. 1)자신의 ‘주관적’인 선호에 의하여 남성 또는 여성의 성을 선호하는 것과는 구별되는 객관적인 대우에 대한 문제라고 할 것이다. 2) 평등의 개념에 대해서는 ‘송석윤, “차별의 개념과 법적 지배”, 사회적 차별과 법적 지배, 4～7면 (2004); 조순경, “차별의 이해”, 국가인권위원회차별조사국 편, 차별행위의 이론과 실제(1), 국가인권위원회(2002) 참조’ 2. 성 중립성의 개념 적용 범위 이러한 성 중립성은 입법에서만 문제가 되는 것이 아니다. 입법에서는 성 중립성이 달성되어 있다고 하더라도 이러한 법이 실제로 집행이 됨에 있어, 성 중립성이 깨어질 수 있는 경우가 있다. 예를 들어 수사기관이 수사를 하면서, 사회통념상 받아들이고 있는 특정한 성 역할에 기초하여, 편견을 가지고 수사를 함으로써 특정한 성이 사실상 추정을 받고 있다면 이러한 경우에 그 특정한 성은 부정적인 영향을 단지 특정한 성에 속하여 있다는 이유만으로 불이익을 받게 되는 것이어서 중립적인 수사가 이루어지고 있지 않고 있다고 할 것으로 수사상 내지 사법상의 성 중립성이 결여된 경우라고 할 것이다. 3. 비교법적 고찰 가. 미국 미국의 경우 2006.1.5. 부시 대통령이 서명함으로써 기존의 법이 재연장 되었는데, 최근 ‘女性에 대한 暴力防止法’(The Violence Against Women Act(VAWA))의 연장과 관련하여, 이러한 폭력이 과연 성에 근거한 폭력(Gender based Violence)인지 여부에 대하여 의문이 제기되고 있다. 이 법에서는 최초로 가정내 폭력의 대상으로 남성을 포함시키고 있다는 점에서 특기할 만하다. 3)http://www.usdoj.gov/ovw/ 4) http://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/188199.pdf 5) spouse라는 단어에 대하여 partner라는 단어는 각 결혼상태(marital status)에서 혼인을 한 경우의 폭력은 spouse로, 결혼을 하지 않은 것을 포함한 경우를 partner라고 표현한다. 과연 이러한 ‘가정 내 폭행‘을 남성의 여성에 대한 폭행으로 등치시키는 사회관념에서 가정폭력을 남성의 폭력성에 기초하여 이루어지는 것으로 규정하는 것은 성 중립성이 지켜진 입법이 아니다. 의문은 남성이 여성의 폭력의 피해자가 되는 경우는 없는가 하는 것인가 하는 의문에서 출발한 것이라고 할 것이다. 여성에 대한 보호를 위하여 별도의 법과 법무성(Department of Justice) 내에 이를 집행하기 위한 부서를 운영되는 미국에서의 예도 이러한 인식과 그리 멀지 않았음을 알 수 있다. 하지만, 실증분석결과 미국의 경우 연방형사정책연구원(National Institute of Justice)의 통계에 의하면 전체적으로 남성의 여성파트너에 대한 폭력은 감소하는 추세라고 한다. 그러나, 이러한 전체적인 가정 내 폭력의 감소추세에도 불구하고, 社會通念上의 認識으로 기반하고 있는 육체적으로 강한 남성은 스스로를 가정 내의 배우자의 폭력으로부터 자신을 지킬 수 있다고 전제하지만, 여성파트너-폭력에 대한 형사정책적인 초점을 맞출 필요는 결합의 상태가 혼인을 하였는지의 여부와 무관하다고 할 것이므로 일반적인 사실혼 기타의 관념을 포함하여 친밀하고 지속적인 관계를 포섭할 필요성이 있다고 보이므로 파트너라는 표현이 타당하다고 본다.-가 무기를 사용하거나, 주취 중이나 기습적인 공격을 하는 경우 등의 이유로 하여 1996년의 통계에 의하면 38% 정도의 피해자가 남성이라고 한다. 이러한 점을 보면, 결국 우리의 고정관념은 시대의 변천과 사회문화적인 여건의 변화로 인하여 발생한 立法의 관점에서 새로운 고려의 필요성을 가로막는 장애물로 작용하게 된다는 것을 알 수 있다. 이러한 점에서 미국에서는 입법을 ‘여성에 대한 폭력방지법’에 대해서도 이러한 性 指向的 法名(gender-specific title of the legislation)을 대신하여 ‘가정폭력 및 성적 공격 방지법(Family ‘Violence and Sexual Assault Prevention Act)’와 같이 성 중립적으로 바꾸고, 이 법에서 규정한 프로그램을 운영하기 위한 위원의 구성도 이러한 구도를 반영하여 구성되어야 한다는 주장이 제기되는 것이다. 6)Cathy Young, “violence strikes men, too.” Jan. 9. 2006 Boston Globe 7) http://www.eiro.eurofound.eu.int/print/2003/12/inbrief/eu0312201n.html 8) Directive 2003/41/EC of the European Parliament and of the Council of 3 June 2003. 9) 이러한 예로 군대에서의 용어의 정리와 관련하여, 다음 참조. http://www.forces.gc.ca/hr/cfpn/engraph/3_04/3_04_qa-gender-neutrality_e.asp 나. 유럽공동체(European Union) 기타 유럽공동체지역에서는 2003.11.5. ‘재화와 용역의 공급 및 접근에 있어서의 남녀평등에 관한 지침’을 제정하였다. 이 지침이 바로 개별 국가의 국민들에게 직접적인 영향을 미치는 것이 아니며, 6년간의 이행준비를 위한 기간을 부여하고 있지만, 경우에는 분명히 영향을 받을 것이라고 보고 있다. 왜냐하면, 여성의 경우 통상 연금을 많이 내면서도 그 수혜는 남성에 비하여 적게 받는데, 그 이유는 여성이 통상 남성보다 더 오래 살기 때문이라고 제시되어 정당화되고 있다. 그러나 수명을 결정하는 것은 오히려 이러한 性에 의하여 결정되는 부분 외에도 사회적 경제적인 지위나 결혼을 하였는지 여부, 당해 연금가입자가 살고 있는 지역, 흡연이나 음주 여부에 의하여도 영향을 받으며, 이러한 점들을 모두 고려한다면 성별이 보험료에 미치는 영향을 휠씬 줄어들게 되는데도 성별이 결정적인 요소인 것처럼 되고 있는 것은 시정이 되어야 한다고 보는 것이다. 또, 캐나다에서는 최근 입법에 있어서 특정한 성을 지적하는 용어들을 제거하는 작업을 하였다. 왜냐하면, 이러한 용어들이 실제로 주는 해악은 단순한 표면적인 용어 선택의 문제에 그치는 것이 아니라, 언어가 그 사회의 행동이나 인식에 영향을 준다는 점에서 매우 중요하다고 인식하였기 때문이다. 4. 성 중립성 개념에 대한 비판적 견해 가톨릭에서는 이러한 성 중립성 개념이 논의되는 맥락 중의 하나가 혼인의 개념과 같이 남녀가 결합하여 가정을 이루는 것이라는 성에 고착되어 있는 것으로 이러한 역할모델에서 벗어나, 동성간의 결합(same sex union)을 허용하기 위하여 전통적인 성에 기초한 법문(gender-based text and language)을 공격하여 이러한 전통적인 관념을 차별적인 개념으로 구성하기 위하여 기초되었다는 비판을 한다. 10)http://www.dailycatholic.org/issue/05Mar/mar8gab.htm 11) 이와 관련하여, 우리나라에서의 동성 파트너십(partnership)의 인정과 관련하여, ‘양현아, “성적소수자가 겪는 차별과 법의 처우, 사회적 차별과 법적 지배, 82-86면 (2004)’ 이러한 견해에 의하면, 남편(husband)과 아내(wife)라는 용어 대신 배우자(spouse)라는 용어를 사용하도록 요구하는 것인바, 이러한 주장은 스칸디나비아 국가들이나, 1920년대의 러시아에서 그랬던 것과 같이 버려진 아이들의 증가, 비정상적인 가정의 증가를 결과하게 될 것이고, 결국 성 중립성 논의로의 진전은 전통적인 가정을 해체하고, 가족의 해체를 통하여 사회에 많은 비용을 부담하도록 할 것이라는 주장을 한다. 성 중립성이란 결국 이러한 관점에서 보면, 계몽주의의 탈을 쓰고, 평등론을 주장하는 듯하지만, 사실은 비도덕적인 사회로의 진행을 진정시키고 있다고 보고 있다. 모든 용어들과 이러한 용어들로 구성하는 상황은 전통과 관습이라는 용례가 있다. 그리고 이러한 용어는 고착된 행동양식이나 사고의 양식에 바탕을 두고 있다. Ⅲ. 立法에서의 性 中立性의 確保의 必要性 1. 법률용어 사용이 가지는 의미 가. 전통에 도전하는 현상의 발생 입법에서 용어의 사용이 가지는 의미에 대해서는 여러 가지 이견이 있을 수 있다. 하지만, 법률용어를 특정한 성에 지향적으로 선택하는 것은 성역할에 대한 이원적 내지 이분적 구분(duality or dichotomy of gender role)을 고정적으로 부여하는 것은 이러한 언어적 사용에 의하여 각자 성역할을 고착화하는 것이다. 이러한 구분을 통하여 포스트모던 철학자인 ‘자크 데리다‘의 언급을 빌리지 않더라도 각자의 성에 대하여 대자(Opposite)로 보게 하여 실제로 양성이 가지는 차이와 유사성에 대한 구체적인 검토를 하지 못하게 하는 것이다. 이러한 논의를 예를 들어 동성간의 혼인 문제에 대하여 이동시켜보면, 동성혼을 주장하는 측에서 이를 Same Sex Marriage라는 용어를 사용하려고 하는 것에 대하여, 부시 대통령과 같은 보수적인 입장을 대변하는 기독교계에서는 ‘혼인(Marriage)‘라는 단어 대신 결합(union)이라는 중립적인 새로운 개념어를 가지고 규정하려고 하는 것도 법률용어가 가지는 중요성에 대한 인식에 기초한 것이 아닌가 한다. 나. 입법적인 대응 방향 이러한 새로운 사회현상에 대하여, 이를 입법적으로 개정하는 경우, 제도적인 접근법(institutional approach)은 급진적인 방법과 점진적인 방법으로 나뉠 수 있다. (1) 새로운 제도의 수립 스펙트럼의 한 극단에는 혼인이라는 제도를 없애버리고, 이를 대신하여 지속적인 관계를 표창하는 제도, 예를 들어 개인적 유대(personal commitment)나 인간적 결합(human union) 등으로 이를 대체하여 버리는 방안을 생각할 수 있다. (2) 기존제도의 변경 및 새로운 현상의 포섭 그 반대의 방안은 그 제도는 그대로 유지하되, 그 제도를 향유할 수 있는 그룹을 개방하여 동일한 권리를 부여하는 방법이 있을 수 있다. 그러나, 예를 들어 혼인제도를 개방하여 동성혼에도 혼인이라는 제도를 사용할 수 있게 한다면, 사회적인 반발이 크게 된다. 12)최승재, “미국에서의 동성간 혼인에 대한 논의의 전개와 현황”, 법률신문, 2004.3.8.자 13) 우리의 경우에는 국가인권위원회법 제30조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 고용 등에서 성적 지향을 이유로 하여 차별을 하는 경우에는 진정에 의하거나 직권으로 국가인권위원회가 조사하여 시정을 조정 또는 권고할 수 있도록 규정하고 있다. 14) 동성혼에 대하여, 외국에서 파트너쉽의 인정은 (1) 동성커플에게 동반자관계를 인정하는 새로운 국내법을 시행하는 경우, (2) 국내 법원이 기혼의 이성커플에게만 인정한 혜택을 부여하는 기존의 법을 뒤집고 헌법상 평등원칙을 적용하는 경우, (3) 가장 최근에는 UN인권위원회나 유럽인권재판소에 문제를 제기하는 국제소송을 통한 전략이 이용되고 있다고 하면서, 법적지위 부여가 필요하다는 견해에 대하여, ‘장복희, “동성간 동반자관계(Same Sex partnership)에 관한 국제인권법 및 비교법적 고찰”, 한인섭, 양현아 편, “성적소수자의 인권”, 서울대학교 BK21법학연구단 기획, 인간사랑(2002), 133-167면; 양현아, 앞의 글, 84-85면 재인용. (3) 기존의 제도의 유지 및 새로운 개념의 창설 제3의 대안으로는 위에서 본 것과 같은 結合(union)이라는 새로운 개념을 창설하는 것이다. 이러한 개념을 창설하여 새로운 제도에 부여함으로써 기존의 제도와는 구별되면서, 이와 관련하여 허용가능한 범위에서의 사회적인 합의를 통하여 법적인 보호를 제공할 수 있게 된다. 다. 검토 법률용어가 사회문화 내지 인식에 영향을 미치고, 인식이 실천에 영향을 주고, 이러한 실행이 항구적으로 계속되면 사회적인 변화가 이루어지게 되는 것이다. 앞서 성 중립성 개념에 대한 비판에서는 그 연혁적인 출발점에 대한 비판이 있었지만, 분명한 것은 성 중립적인 용어의 선택은 혼인이라는 제도에 대하여는 남녀에 대하여 무차별적이므로 그 자체로서는 성 중립적이고 동성혼 문제를 어떻게 해결할 것인가 하는 것과는 구별되는 문제로서 취급하는 것이 옳다고 본다. 2. 입법자의 성 중립적 용어 사용에 대한 고려 필요성 입법자들은 그것이 발의자의 관점에서 의원입법이든, 정부입법이든, 아니면 절차적인 단계에서 국회 법제사법위원회 단계의 심사이든, 법제처 단계에서의 심사이든 모든 법률문서의 자구결정은 모호성의 회피(avoidance of ambiguity) 등 유사성을 가지고 있지만, 법률의 경우에는 정책적 및 정치적인 고려와 기존 법률과의 정합성의 확보를 포함한 차별화된 요구를 만족시켜야 한다. 그러므로 입법자의 용어선택에 있어서의 성 중립성을 확보하는 것은 사회 전체에 대하여 시그널을 주는 효과를 가지고 있으므로, 위에서 본 것과 같은 미국에서의 논의는 사회 관념을 전달하는 도구역할을 한다는 점에서 우리나라에서도 중요한 시사점을 입법 관여자들에게 준다고 할 것이다. 3. 양성평등의 달성과 성 중립성 이러한 성 중립성에 대한 논의는 실질적 양성평등을 위하여 입법적인 기반을 구축하기 위한 가장 기초적인 작업이라고 생각된다. 법률용어의 선택에 있어 가장 중립적이며 양성을 모두 대표할 수 있는 용어를 사용하도록 하고, 만일 특정한 성을 대표하는 용어를 사용하여야 할 경우에는 이러한 용어의 선정이 필요한 합리적인 사유가 있어야 할 것이라고 할 것이다. 이와 같은 법률용어의 선정이 법률 규정의 항구성이라는 관점에서도 사회 변화에 더 탄력적으로 대응할 수 있도록 할 수 있기 때문이다. 이러한 용어선정은 물론 기초적인 사실 데이터(Factual Data)에 근거하여야만, 현상에서의 규범력을 높일 수 있다는 점도 간과되어서는 안 된다. 이러한 입법과정에서의 법률용어의 선정에 있어서의 성 중립성의 달성은 궁극적으로 양성평등의 관점에서 하나의 방법론적 출발점을 제공할 것이라고 생각하며, 이러한 양성평등의 기반을 제공함으로써 것은 우리 헌법이 요구하는 인권적 기초로서의 평등권의 확보를 가능하게 할 수 있다고 생각한다. 15)Thomas Haggard, “Legislative Drafting in Legal Drafting”, West Publishing, 2002 4. 양성평등과 허용가능한 차별의 기준 가. 미국의 경우 미국 사법의 역사에 있어서, 긴즈버그(Ginsburg) 대법관이 가지는 위치는 인종차별에 대한 시정에 대한 더굿마샬(Thur- good Marshall) 대법관의 역할에 비견된다. 양성평등의 문제에 대하여는 허용가능한 차별의 기준을 정하는 것이 중요한데, 이와 관련하여 긴즈버그 대법관이 변호사로서 지속적으로 노력하여 달성한 것이 성적 차별에 있어서도 인종차별과 동일한 기준이 적용되도록 한 것이다. 종래 성적 차별에 대하여는 중간심사기준(intermediate scru- tiny)가 적용되어 합리적인 정부의 정책 목표의 달성을 위하여서는 차별이 가능하였으나, 양성평등에 있어서의 차별의 기준은 긴즈버그의 노력으로 엄격심사기준(strict scrutiny)로 바뀌게 되었다. 16)인종차별에 대한 기준에 대하여는 특정한 인종을 명시적으로 지칭하면서 이루어지는 차별(Race Specific Classification)에 대해서는 Strauder v. West Virginia 100 U.S.(10 Otto)303(1880); Korematsu v. States 323 U.S. 2214 (1994); United States v. Martinez-Fuerte 428 U.S. 543,563 (1976), 이에 비교하여, 인종이 특정되어 지칭되어 있지는 않지만, 소수자에 대하여 차별이 이루어지는 경우에 대하여는 Washington v. Davis 426 U.S. 229(1976); Loving v. Virginia 388 U.S. 1(1967)에서 비록 결과적으로는 비례적인 인종적 균형이 이루어지지 않았다고 하더라도 법문에 있어서는 차별이 존재하지 않는 경우(facially neutral)에는 합리성에 기한 중간심사기준이 적용된다고 한다. 17) 구체적으로는 ‘김현철, “미국연방대법원의 평등보호에 관한 판례와 위헌심사기준” 헌법논총 제11집(2000) 349-385면 참조’ 18) BVerfGE 55, 72, s. 88 19) BVerfGE 88, 87, s. 96 나. 독일의 경우 독일의 경우에 평등에 대한 심사를 ‘자의금지’로 이해하여 왔으나 이러한 기준이 제대로 기능하지 못한다는 인식하에 독일연방헌법재판소는 1980년에 이른바 새로운 공식(neue Formel)을 평등권심사의 새로운 기준으로 제시하면서, 두 집단에 대한 차별적 대우를 정당화할 만한 차이가 존재하지 않음에도 불구하고 하나의 집단을 다른 집단과 달리 대우하는 경우(인적 평등이 문제가 되는 경우)에는 보다 엄격한 비례성 심사를 하여야 한다고 판시하였고, 1993년 다시 평등심사와 관련된 최신의 공식(neuester Formel)을 제시하면서, 강한 기속은 인적 속성과 관련된 구별에만 국한되지는 않으며 달리 대우하는 것이 그 속성상 간접적으로 인적 집단의 차별을 가져오는 경우에도 적용된다고 하면서, 단지 행위와 관련된 구별의 경우에도 당사자가 자신의 행위에 의해 자신이 구별되는 속성의 실현에 영향을 미치는 상태의 정도에 따라 기속의 정도가 달라진다고 하여, 달리 대우하는 것이 독일 기본법에 의하여 보호되는 자유의 행사를 제약하는 정도가 커질수록 입법자의 입법형성의 자유가 축소되고, 사법부는 보다 엄격한 심사를 할 수 있게 되는 것이다. Ⅳ. 성 중립성 개념의 적용 범위 1. 성 중립성과 성 평등성 인간은 기본적으로 남성과 여성이라는 두 가지의 성(性)으로 구분된다. 이러한 구분된 두 가지의 그룹은 서로 차이를 가지고 있다. 그런데, 이러한 차이와 차별의 구별문제는 법을 통하여 국가가 개입할 수 있는 한계를 결정하는 기준을 제시하는 것으로 법은 규율대상을 일반화하는 경향을 가지고 있으므로 차별의 문제를 법을 통해 해결하다보면 세밀한 차이를 무시함으로써 새로운 차별을 가져올 위험이 따른다. 입법적인 개입은 이러한 위험을 염두에 둘 때 허용되어야 할 차이에 기인한 부분과 차별을 구별하여야 한다. 이러한 차별에 대한 입법적 규제의 틀을 제안하기 위한 것이 성 중립성과 양성평등개념이라고 할 것이다. 20)송석윤, 앞의 글, 5면 21) 관련하여, ‘김주환, “입법자의 평등에의 구속과 그에 대한 통제,” 헌법논총 제11집(2000) 431-480면 참조’ 22) 이러한 국가의 개입과 관련하여, 평등의 원리는 부정의의 평등을 포함하지 않음을 강조할 필요가 있다고 하면서 형법상 존속되는 간통죄 폐지를 주장하는 견해로 ‘조국, 형사법의 성편향, 박영사 (2004) 참조’ 23) 박선영, “개인의 존엄과 양성평등으로 본 부부간 성폭력”, 가정상담, 2005.7. 예를 들어, 간통죄의 경우를 두고 보면, 배우자 있는 자는 그것이 남자이건, 여자이건 간에 배우자 아닌 자와 간통행위를 하게 되면 처벌되는 것으로 문언 그 자체로는 어느 한 성에 고착되어 있지 않고 무차별적이며, 처벌에 있어서 법정형을 달리하는 것도 아니고, 실질적으로 차별이 존재하는 것도 아니어서 평등하다고 볼 것이다. 2. 강간죄의 보호법익과 성 중립성 ‘性的 自己決定權(Right to Sexual Autonomy)’이라는 개념을 생각하여 보면 이는 성행위의 상대방을 결정할 수 있는 의사능력, 행위능력, 책임능력을 의미하는 것으로 자신의 몸을 온전하게 지킬 수 있는 고결함(body integrity)을 의미하는 헌법상 인격권의 일부이다. 종전 우리 형법이 강간죄의 경우에 보호법익을 정조라는 개념을 사용하여 표현하다가, 이를 헌법상 인격권의 일부로서의 성적 자기결정권으로 설명하는 것은 사실은 이러한 성적 자기결정권이라는 개념이 가지는 性 中立性에서 가장 큰 장점을 가지고 있다고 생각한다. 성적자기결정권은 비단 여성만이 가지는 것이 아니고, 남성의 경우에도 자신이 원하지 않는 상대방과의 성관계는 자신의 의사결정에 의하여 가지지 않을 권리가 있는 것이라고 할 것이고, 전통적인 공격자로서의 남성과 이에 피동적으로 대응할 수 밖에 없는 보호의 객체로서의 여성이라는 고정적 성 역할을 전제하지 않는다면 성적 자기결정권은 양성 모두에게 인격권을 보전하기 위하여 인정되어야 할 것이라고 할 것이기 때문이다. 이와 같은 성 중립성이라는 것은 다양한 관점에서 고려될 수 있을 것이나, 특히 立法에서의 性 中立性(Gender Neutrality)이 특히 입법이 가지는 사회 구조에서의 기본적인 기초질서 형성기능을 고려하여 볼 때 가장 기본적인 요구하고 할 것이다. 성 중립성이라는 것은 입법에서 논리필연적으로 어느 일방의 성에게만 발생할 수 있는 성 고착적인 보호(gender specific protection)의 필요성이 있는 경우가 아니라면, 兩性平等의 헌법적 고려가 이루어질 수 있도록 입법자들의 절차로서의 입법형성의 과정에서 실질적인 고려가 이루어 져야 한다는 것이라고 할 것이다. 24)이러한 여성에 대한 보호가 양성평등을 규정한 헌법에 반하여 위헌이 될 수 있다. 이러한 논의는 독일의 경우 ‘BVerfGE 85,191’과 관련하여, 여성에 대하여 야간노동을 금지함으로써 여성근로자를 보호한다는 당시 독일 노동시간법 제19조 제1항의 조항이 여성근로자에게 저녁 8시부터 아침 6시까지, 그리고 일요일과 공휴일에는 저녁 7시 이후에 작업할 수 없도록 규정하고 있는바, 이러한 보호에 대하여 독일 연방헌법재판소는 헌법불합치 결정을 하였다. 25) 이상의 통계는 여성가족부, 2004 전국 가정폭력실태조사 보고서, 2005.2, 제4장 참조 홍미영, “가정폭력방지법의 연내통과를 기다리며”, 법률신문, 2005.9.22.자에서 재인용 26) 이와 관련된 논문으로는 ‘박복순, “혼인적령에 관한 소고”, 법조(2006.6.) 129-159면’ 참조 27) 혼인적령이란 남녀가 혼인을 유효하게 할 수 있는 최저연령을 의미하며, 혼인적령기와는 구별된다. 28) 민법 일부개정법률안, 2006.5.22. 이계경 의원 등 13인 발의(의안번호4408호) 29) 혼인적령과 관련된 입법연혁에 대하여는 ‘박복순, 앞의 글, 136-138면’ 참조 30) 민법 제816조 3.가정폭력방지및피해자보호등에관한법률의 경우 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률(이하 ‘가정폭력방지법’)의 경우에는 ‘가정폭력’의 문제로 인식하고, 피해자 내지 배우자라는 관점에서 접근하고 있는 점은 미국에서의 논의를 오히려 선취한 것으로 보아야 할 것이다. 2004년 여성부에서 전국 성인남녀 6,000명을 대상으로 실시한 ‘2004 전국가정폭력실태조사’에서 지난 1년간 배우자폭력의 발생율은 44.6%로 나타났으며, 결혼 후부터 현재까지의 폭력 발생율은 53.6%에 달해 2가정 중 1가정에서는 어떠한 형태로든 간에 배우자폭력이 발생한 것으로 조사되었다고 한다. 이러한 문제에 대하여, 샘플의 대표성, 통계오류에 대한 적절한 제거방법의 고려 등의 문제는 일단 논외로 하고, 지속적인 통계적인 접근도 긍정할 만한 부분이라고 할 것이다. 하지만, 각론적인 관점에서는 여전히 이를 관리하는 기구의 지정, 관련 위원회 위원 구성 등에서 여전히 피해자인 여성과 가해자인 남성의 구조로 되어 있는 것은 아닌지 하는 점은 고려되어야 할 부분이라고 생각한다. 4. 민법상 혼인연령의 조화의 문제 가. 혼인적령의 의미와 입법취지 현행법은 혼인적령에 관하여 남자는 만18세, 여자는 만16세로 달리 규정하고 있다. 이와 같이 혼인을 할 수 있는 혼인적령에 대한 규율을 달리 하는 것이 양성평등의 관점에서 문제가 있다는 의견에 따라 민법을 개정하여야 한다는 입법제안이 있다. 애초에 혼인적령을 법으로 정한 이유는 조혼의 폐해를 방지하기 위한 것으로 민법상 혼인적령에 달하지 않은 자가 혼인을 하게 되면, 우리 민법은 혼인을 취소할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 나. 혼인적령의 개정과 성 중립성 이러한 민법개정안에 의하면 민법 제801조와 민법 제807조를 개정하여, 남자, 여자라는 단어를 각 삭제하고, 만18세에 달한 사람은 혼인할 수 있는 것으로 일정 연령에 달한 사람이면 혼인을 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 이러한 입법제안은 일본에서의 개정이 되지는 않았지만, 1991년 1월 이후 이루어진 민법개정 논의와 관련하여 이루어진 논의에서 일본 법제상의 남성은 만 18세 이상, 여성은 만 16세 이상이 아니면 법률상 혼인할 수 없다고 규정되어 있는 일본 민법 제731조와의 관계에서 이러한 남녀 간에 차별을 두는 것이 타당한가에 대하여, 남녀간의 성숙 정도의 차이를 고려하여 입법된 것으로 그대로 두는 것이 타당하다는 견해(제1안)와 남녀 간에 구별을 두는 것에 합리적인 이유를 찾아내기 어렵기 때문에 구별은 없애야 하고, 남녀 모두 만 18세 이상이 아니면 혼인을 할 수 없으며 친권자 등의 동의 또는 가정법원의 허가를 얻은 경우는 만 16세 이상이면 혼인할 수 있다는 견해(제2안)가 각각 대립하였다. 31)전세계적으로는 혼인적령에 남녀차를 두고, 미성년자의 혼인을 인정하는 나라가 많지만, 최근에는 성년 및 동의 없이 혼인할 수 있는 연령을 18세로 인하, 남녀차를 없애는 경향이 있다고 한다. 이러한 경향과 관련하여, 혼인적령의 남녀차를 없애고, 성년으로 일치시킨 나라로는 스웨덴, 노르웨이, 이탈리아, 스페인 등이 있다고 한다.(박복순, 앞의 글, 139면) 32)法務省民事局參事官室, 婚姻制度及ひ離婚制度の見直し審議に關する中間報告(論点整理), (No.1015) 1993.1.1., 305-306면(박복순, 위의 글, 144-145면 재인용) 33) 현행 민법의 태도에 대하여, 기존에 결정되어 있는 남성과 여성의 고착화된 성역할에 기인한 차별이라고 봐 혼인적령에 대하여는 남녀 동일하게 통일하는 법개정이 필요하다는 주장으로 ‘박복순, 위의 글, 154-156면’참조 우리나라에서의 개정안이나, 일본에서의 제2안은 성 중립성의 관점에서 보면 통일하는 것이 바람직한 입법개정이라고 할 것이다. 양성의 평등이라는 관점에서는 兩性의 差異마저도 부정하는 것이 아니므로, 만일 합리적인 차별의 근거가 존재한다면, 서로 달리 규율할 수 있는 것이므로, 달리 규율 할 수 있는 근거가 있는지가 문제된다. 이러한 차이로서 생물학적 차이, 사회문화적인 차이 등이 그 근거로 제시될 수 있을 것인바, 사회문화적인 차이의 경우에는 사회문화적인 차이라는 것이 이미 고착화된 성 역할 내지 관념에 기초한 것이라면 기존에 형성되어 있는 이러한 사회문화적인 관점을 유지하여야 한다는 것에 다른 표현이 아니므로 근거로서 사용될 수 없을 것이다. 그러나 생물학적인 차이에 기초한 것으로 달리 취급하는 것이 오히려 양성의 평등을 달성하는 것이 될 수 있어 달리 취급할 수 있는 근거가 될 것이다. 입법제안에서 이러한 차별이 ‘남녀의 육체적 생리적 조건에 기인한 것으로 남자는 생리적 성숙 및 사회적 경제적 능력을, 여자는 생리적 성숙 및 가사육아능력을 충족시키는 것이면 족하다는 생각에 근거한 것으로 남녀평등에 반한다고 비판’하고 있는바, 이 문제는 단순히 위와 같이 볼 것이 아니라, 혼인적령을 둔 취지를 바탕으로 하여, 현재 조혼으로 혼인관계를 영위하도록 법적으로 허용하는 것이 타당한 나이에 대하여 성년제도, 행위능력과 관련된 성년의제 제도, 사회문화적인 우리 청소년의 라이프스타일에 대한 고찰이 병행되어 이루어져야 개정이 필요한지에 대한 답을 할 수 있어야 하는 것이라고 보인다. 34) 위 법률안 ‘제안이유 및 주요내용’ 중에서 인용 35)이와 관련하여, ‘통계청, 2005. 한국의 사회지표, 2006,1,’ 참조 36) 근로기준법 제62조 내지 제73조 37) 김형배, “노동법강의”, 제8판(2005) 306-307면 38) 관련하여 근로기준법 제68조 제2항, 제63조, 제70조, 제71조 등 다만, 성중립성을 달성하도록 입법을 하되, 이와 달리 차이를 두어야 한다면 그 근거를 제시하도록 하는 논리적인 절차를 거치는 것은 양성평등의 달성에 기여할 수 있을 것이다. 5. 여성에 대한 보호법제와 성 중립성 가. 근로관계법 및 남녀고용평등법상 여성 보호규정의 정비 우리 근로기준법 제5장은 여성과 연소자에 대한 특별보호에 관하여 규정하고 있다. 이러한 근로기준법의 규정은 헌법 제32조 제4항과 제5항에 명시된 여성과 연소자의 근로에 대한 특별한 보호를 적극적으로 구체화한 것이다. 하지만, 기술혁신과 신규노동력의 필요로 인하여 직장 내의 환경과 노동형태가 변화함에 따라 여성근로자들의 직업진출이 증가하게 되자, 여성에 대한 특별한 보호는 오히려 여성에게 있어서 취업에 장애가 되었고, 이러한 규정은 남녀간의 평등의 관점에서 재조명되게 되었다. 이러한 관점에서 우리 근로기준법도 2001.8.14. 개정이 이루어졌다. 개정 전의 구 근로기준법은 여성과 연소자에 대한 공통된 보호규정으로서 야간·휴일근로의 금지, 유해 위험사업에서의 사용금지, 갱내근로의 금지에 관한 규정이 있었다. 그러나 현행근로기준법에서는 양성평등의 관점에서 가능한 양성 간에 동일한 규정을 적용할 수 있도록 함으로써 성 중립성에 좀더 접근할 수 있게 되었다. 이러한 개정을 통하여, 야간·휴일근로금지 및 유해, 위험사업에서의 사용금지 등에 관한 규정은 모성보호의 관점에서 출산과 관련되는 사항으로 정비되었다. 이러한 법제의 정비는 남녀고용평등법에서도 같은 맥락으로 이루어졌다. 이러한 개정의 모성의 보호라는 관점은 양성평등이라는 헌법적 요구와 별개로 국가 내지 사회공동체의 유지와 발전을 위한 기초가 된다는 점에 대한 이해에서 비롯한 것이라고 할 것이다. 나. 시대적 사회문화적 변화와 성 중립성의 요구 여성에 대한 야간노동금지규정에 대한 독일연방헌법재판소의 결정은 성 중립성의 필요성과 관련하여 양성평등이라는 것이 사실은 동태적인 관점에서는 변화의 가능성이 있으므로 이를 줄이기 위하여는 성 중립적인 입법이 필요하다는 시사점을 주고 있다. 39)앞의 BVerfGE 85,191 40) 송석윤, 위의 글, 8-9면 41) 공무원연금법 제28조 (유족의 우선순위) 급여를 받을 유족의 순위는 상속의 순위에 의한다. 42) 제43조의2 (유족보상연금 수급자격자의 범위) ①유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자(이하 “유족보상연금수급자격자”라 한다)는 유족으로서 근로자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 자중 처(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다. 이하 같다)와 다음 각호의 1에 해당하는 자로 한다. <개정 2004.1.29> 1. 남편(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다. 이하 같다)·부모 또는 조부모로서 60세 이상인 자 2. 자녀 또는 손으로서 18세 미만인 자 3. 형제자매로서 18세 미만이거나 60세 이상인 자 4. 제1호 내지 제3호의 1에 해당하지 아니하는 남편·자녀·부모·손·조부모 또는 형제자매로서 장애인복지법 제2조의 규정에 의한 장애인중 노동부령이 정하는 장애등급 이상에 해당하는 자 ② 근로자의 사망 당시 태아이었던 자녀가 출생한 경우에는 제1항의 규정을 적용함에 있어서 출생한 때부터 장래에 향하여 그 근로자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 자로 본다. ③ 유족보상연금수급자격자가 유족보상연금을 받을 권리의 순위는 배우자·자녀·부모·손·조부모 및 형제자매의 순서로 한다. [본조신설 1999.12.31] 사회보장제도가 비교적 잘 갖추어져 있어서 오랜 기간 동안 여성과 가정을 보호하는 바람직한 제도로 받아들여지던 여성의 야간노동에 대한 폭 넓은 제한이 시대의 변화에 따라 여성의 사회활동 및 참여의 증대와 여성의 근로에 대한 인식의 변화, 그리고 여성에 대하여 기대되는 성 역할의 변화에 따라 오히려 장애로 인식이 되었으며, 이러한 법제에 대하여 독일 여성법률가연맹은 야간노동금지로 인하여 여성들이 일정한 직역에 진출하는 것이 어려워지므로, 평등권이 침해된다고 보았고, 노동조합의 입장에서는 한편으로는 야간노동의 제한에 대해 문제를 제기하는 것 자체가 노동자의 보호를 약화시킬 것이라는 우려를 했을 수도 있지만 다른 한편으로 노동조합운동이 역사적으로 남성노동자 중심으로 이루어져 남성중심의 노동자와 그 안의 소수자로서의 여성근로자로 구분되게 된 것이다. 적절히 결정된 바와 같이 근로자의 건강을 위하여는 남성근로자이건, 여성근로자이건 간에 모두 적절한 야간근로에 대한 제한이 필요한 것이고 성 중립적인 입법이 필요하다고 한 예였다고 할 것이다. 다. 산업재해보상보험법 제43조의2의 위헌성 문제 공무원연금법은 상속의 순위에 따라 유족급여 청구권자를 정하고 있으나, 산업재해보상보험법 제43조의2에서 처는 제한없이 포함되지만, 남편의 경우에는 1호에서 60세 이상인 자로 한정되어 있으며, 이는 성 중립성이 갖추어져 있지 않으며, 양성평등의 관점에서 이와 같은 차별을 두는 것은 별다른 합리적인 정당화의 근거가 없어 위헌이 아닌가 하는 의문이 있다. V. 결론 : 성 중립성과 입법자에 대한 시사점 ※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다. 성 중립성이라는 개념을 입법에 활용함에 있어, (1) 일단 성 중립적인 입법이 이루어지도록 입법자가 구속이 되어야 하며, (2) 만일 이러한 성 중립성을 벗어나야 양성평등이 이루어질 수 있다고 하는 경우에는 입법자가 입법취지 내지 제정 내지 개정이유에서 이 부분에 대한 이유를 상설하도록 함으로써 입법자에게 입법의 지침(guiding principle)로서 기능할 수 있도록 한다면, 성 중립성은 양성평등을 달성하기 위한 유용한 도구개념이 될 수 있을 것이라고 생각된다. 이런 관점에서 기존의 법 내지 향후 제정된 법에 대하여 바라보게 된다면, 좀더 진일보한 입법을 할 수 있을 것이라고 본다. 또한, 이러한 과정은 동태적인 사회 문화적인 변화에 연계될 수밖에 없는 양성평등의 개념보다 이러한 변화에서 좀더 자유로울 수 있다는 점도 장점으로 언급될 수 있을 것이다. 이러한 점들을 고려하여, 본고에서 제시된 문제뿐만 아니라, 우리 입법 전반에서 제시될 수 있는 문제들을 검토하는 일련의 검토가 필요하다고 할 것이다.