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하천법상의 문제점과 개정방안 한 원 도 +------------------------------ -----------------------------------+ |Ⅰ.머릿말 | |Ⅱ.하천법상의 문제점과 개정방안 의 하천점용허가규정으로부 | | 1. 하천관리의 분단성 터 분리하여 규정할 것 | | (1) 하천법의 대상 (나) 유수점용에 관한 객관적 | | (2) 관리기관 인 허가기준을 법정할 것 | | (3) 구간주의 (다) 관행수리권(관습상의 수 | | 2. 하천의 국유 리사용권)에 대한 경과규정을 | | (1) 하천 둘 것 | | (2) 하천부속물 (라) 하천과 밀접한 관계에 있 | | 3. 하천구역의 결정 는 구역에서의 지하수의 점 | | (1) 결정·고시하는 경우의 문제점 용을 규제할 수 있게 할 것 | | (2) 인정하는 경우의 문제점 (마) 이수상호간의 조정규정을 | | (3) 하천구역의 법정화 둘 것 | | 4. 이수관계규정의 불비 ㉮ 신규허가와 기존수리권자 | | (1) 하천의 사용관계 와의 조정 | | (2) 이수관계규정의 불비와 보완방 ㉯ 기존수리권자상호간의 조 | | 안 정 | | ① 허가사용과 특허사용을 구분 5. 댐으로 인한 재해의 방재 | | 하여 규정할 것 6. 연안구역의 지정 | | ② 이수관계규정을 정비·보완할 7. 원상회복의무면제와 기설공작물의 | | 것 소유관계 | | (가) 유수의 점용허가를 일반 8. 하천관리를 위한 재원확보 | +----------------------------------------------------------------------------+ Ⅰ. 머릿말 인류는 하천에 연(沿)하여 하천과 더불어 발전하여 왔다고 하여도 과언이 아닐 정도로 인류의 사회경제생활과 하천 즉 물과는 극히 밀접한 관계를 맺어왔다. 인류와 물과의 관계는 물이 가지고 있는 효용을 사회경제생활에 이용하는 이수면(利水面)과 물이 가지고 있는 파괴력(재해)으로부터 사회경제생활을 수호하기 위한 치수면(治水面)의 양면으로 볼 수 있다. 인류의 생활이 발달하고 이수가 증대화함에 따라 물에 관한 사회경제 생활의 질서화가 필요하게 되고, 또한 수재(水災)를 천재로서 방치하지 않고 이를 방지·제어할 치수를 위한 제조치가 인위적으로 강구됨에 따라 이수·치수를 위한 법질서가 형성되게 되는 데 이러한 법질서를 널리 수법(水法)이라고 부른다. 따라서 수법은 "이수 및 치수를 목적으로 하는 사회경제생활의 질서화를 위한 물에 관한 법"이라고 말할 수 있다. 그런데 이 두 목적은 서로 별개의 것이 아니라 유기적인 관련성을 갖고 있으니, 치수를 유효하게 하는 것은 동시에 이수를 적정화하는 데 도움이 되며, 반면 이수 방법의 여하는 치수효과에 영향을 미치게 된다. 그러므로 금일의 수법의 궁국적목적은 이수 및 치수의 각각의 목적을 개별적으로 달성하는데 그치지 않고 각종의 이수상호간 및 이수·치수상호간을 유효적절히 조정·종합하여 수자원의 효용성을 최대한으로 발휘하고 그의 파괴력을 최소한으로 억제하는데 두지않으면 안되게 되었다. 금세기의 초두이래 선진외국에서는 이와같은 목적하에 물에 관한 종합적인 법제정에 노력하여 수법 또는 수법전을 성립시키기에 이르렀으나 우리나라에서는 아직 이러한 제정법(制定法)으로서의 종합적인 수법은 없고, 이수·치수의 양면에 걸쳐 비교적 종합적인 것으로 오직 하천법(1961년 법률제892호)이 있을 정도에 지나지 않고 있으며 그것도 치수에 중점을 두고 있는 낡은 시대의 조선하천령(1927년 제령 제2호)을 거의 그대로 답습한 입법으로서, 관개·어로·발전·광공업등의 이용이 모두 근대적 대규모의 것으로 되었고 치수의 기술도 진보한 오늘날에 와서는 심히 불충분한 것으로 되어 졌다. 이수의 고도화에 응하기 위하여는 종합적이고 상세한 수법의 제정이 요망되나 그것도 용이하지 않을 때에는 현행의 하천법을 금일의 사회경제정세에 대응할 수 있도록 정비·보강할 것이 요청되는 바 있다. 본고도 이러한 목적을 위하여 현행하천법상의 여러 문제점 또는 미비점을 살핌과 더불어 이의 개정방안을 제시하고자 한다. Ⅱ.하천법상의 문제점과 개정방안 1. 하천관리의 분단성 (1) 하천법의 대상 하천관리의 분단성의 문제는 관리기관과 구간주의의 면에서 고찰될 수 있으나 설명의 편의를 위하여 먼저 하천법의 적용대상을 보고자 한다. 하천은 일반적으로 공수(公水) 즉 공물, 그 중에서도 일반의 공공용에 제공된 공공용물로 관렴되고 있으나 하천법에 의한 하천관리의 대상으로 되는 하천은 모든 하천에 미치는 것이 아니라 "공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 대통령령으로 그 명칭과 구간이 지정된 것"(하천법 제2조) 만을 대상으로 한다. 하천은 하천법과 관련하여, ① 그 명칭과 구간이 대통령령으로 지정되고 하천법이 전면적으로 적용되는 적용하천(適用河川), ② 적용하천이외의 하천과 하천에 유입하거나(支川) 이로부터 분지되는 수면(派川)으로서 그 명칭과 구간이 관할 지방장관이 지정에 의하여 것으로서 하천법이 준용되는 준용하천(準用河川) (하천법 제9조, 영 제8조) 및 ③ 하천법이 적용 또는 준용되지 않는 보통하천(普通河川)으로 분류된다. 준용하천제도를 두고 있는 이유로는 적용하천에 직접 관계가 있는 수류 및 수면과, 적용하천은 아니지만 공공의 이해에 관계가 있는 하천에는 가능한한 하천법에 의한 규제를 할 필요가 있고 반면 적용하천으로 하는 경우의 국가의 재정적부담을 경감하려는 데 있다고 볼 수 있다. (2) 관리기관 하천관리는 국가의 사무이므로 주무부장관인 건설부장관이 진실한 의미의 하천관리청이다. 그런데 하천법 제10조는 "하천은 건설부장관이 관리한다. 다만, 대통령령으로 지정하는 하천은 관할 지방장관이 이를 관리한다"고 규정하여 모든 적용하천의 관리는 원칙적으로 건설부장관이 행하되, 예외적으로 적용하천중 대통령령으로 지정하는 하천 (주로 큰하천의 상류)에 관하여는 국가기관으로서의 관할 지방장관을 하천관리청으로 하고, 준용하천에 관하여는 동법 제9조와 영 제8조에 의하여 준용하천으로 지정한 관할 지방장관을 하천관리청으로 하고 있으므로 적용하천 또는 준용하천중 지방장관이 관리하는 하천구간이 수개의 도(道)를 관류하는 경우에는 행정구획에 따라 관리가 분단되는 경우가 있게 된다. 지방장관은 국가의 기관이라는 권한과 책임을 갖고 있다고는 하더라도 당해 지방자치단체의 장으로서 지방주민의 이익을 옹호하는 입장을 생각하지 않을 수 없으며, 한편 정부의 행정개혁사업이 거듭된 결과 각주무부장관의 소관사무에 관한 지방장관에 대한 지휘·감독권도 현저히 약화되는 추세에 있음을 볼 때 이와 같은 사정은 광역적입장에서 행정을 행하여야 하는 국가적사무에 대하여는 여러 가지 문제를 야기하고 있는 것이다. 수리행정은 물론 치수행정면에서도 제방·호안등으로 지선(地先)·토지의 안전을 도모한다는 종래의 방식에서 하천의 유역전체를 합리적으로 방호하는 견지에서 여러개의 댐군(群)을 건설하고 수계(水系)를 일관하여 광역적 하천관리방식에 의하여 국토의 보전을 도모하고자 하는 시대에 있어서는, 주로 지역주민의 이익을 대표하는 지방장관이 소관구역에 한하여 하천을 관리한다는 것은 전혀 합당치 않은 것으로 되었다. 이수 및 치수가 상호 보완하고 표리의 관계에서 이루어 질 수 있도록 많은 다목적 댐군을 건설하고 수자원의 전국적규모에서의 종합적인 개발 또는 수계전체의 보전과 개발을 도모하여야 할 사회경제사업이 지역적으로 분단되어지는 하천관리방식은 제도상의 모순을 내포하고 있다고 할 수 있다. 이와 같은 모순을 사전에 방지하기 위하여는 타하천관리청이 관리하는 하천에 영향을 미치는 행위 또는 처분의 사전협의 의무와 공사실시 기본계획의 수립의무 및 기본계획의 일원화등 종종의 조정규정을 두어 하천관리의 종합성의 확보를 도모하여야 할 것이다. (3) 구간주의 동일수계에 속하는 수류 또는 수면이나 동일하천이라도 그 상하류에 걸쳐 특정한 구간(區間)은 적용하천으로, 기타의 구간은 준용하천 또는 보통하천으로 구분하여 관리청을 달리하는 하천관리제도를 구간주의(區間主義)라하고 이에 대하여 하천을 수계에 따라 그의 수계로서의 중요성에 의하여 수원(水源)에서 하구(河口)에 이르기까지 일관하여 관리하는 하천관리 제도를 수계주의(水系主義)라고 한다. 우리나라 하천법은 구간주의를 취하여 하나의 하천을 적용하천·준용하천 및 보통하천으로 구분 할 뿐만 아니라 적용하천 그 자체를 건설부장관이 관리하는 구간과 관할 지방장관이 관리하는 구간으로 구분하여 각각 관리청을 달리하고 적용법규에 있어서도 하천법을 적용(적용하천) 또는 준용(준용하천)하거나 기타의 법규(보통하천에 있어서는 당해 수면이 국유인 경우에는 공유수면관리법이, 기타의 자의 소유인 경우에는 지방자치법 또는 민법에 의한다)에 의하도록 하고 있다. 하천법이 적용 또는 준용되지 않은 보통하천은 차치하고 준용하천에 관하여만 보드라도 준용하천과는 적용하천과는 ① 적용하천의 부지는 국유로 되어(하천법제4조)일체의 사권(私權)의 존재가 배제되나 준용하천의 부지에 관하여는 동규정의 준용이 없어 준용하천의 부지의 일부에 대하여는 사권의 존재가 인정되고 있는 점, ② 준용하천에 있어서는 건설부장관의 대행공사(또는 직할공사)가 행하여지지 않는 점의 주요 차이점이 있는 바 이로부터 다음과 같은 문제가 야기된다. 첫째, 동일수계에 있어서 일부구간에서는 사권을 인정하나 다른 구간에 있어서는 그 존재를 인정하지 않는 것으로 되어 하천관리권과 사권에 관한 중요사항에 관하여 통일성이 결여되고, 둘째, 준용하천에 관하여 직할공사가 행하여지지 않는 다는 것은 일견 준용하천이 공공의 이해에 밀접한 관계가 없는 것으로 보아 당연하고 또 그 하천이 공공의 이해에 밀접한 관계가 있다면 적용하천으로 지정하여 직할공사를 할 수 있으므로 그 자체만으로는 제도상 큰 모순이라고는 할 수 없으나 예컨대 발전수력의 개발은 상류부에 많고 그 때문에 적용하천의 구간밖에 있거나 적용하천구간내에 있드라도 건설부장관이 관리하는 구간밖에 있는 경우가 허다한 반면에 발전수력의 개발은 사회경제적으로 보아 중요한 영향을 미치고 있으므로 댐공사는 물론 이에 부수되는 공사와 그 댐이 위치하는 부근의 하천관리는 당해지역의 주민의 이익을 옹호·대변하는 지방장관 보다는 전국을 관할하는 건설부장관으로 하여금 관장시키는 것이 타당하므로 그 부분만을 따로 떼어 건설부장관이 관리하는 적용하천으로 지정하여야 할 번잡을 가져오는 사례가 생기게 된다. 하천은 유기적으로 결합하여 하나의 수계를 이루고 있으며, 하나의 하천은 자연적·사회경제적으로 일체로 생각되는 한, 금일의 사회경제의 진전에 대응하기 위하여는 이수·치수상 중요한 하천은 종래의 구간주의의 하천관리체계를 수원에서 하구까지 즉 수계를 일관하여 관리를 하는 하천의 관리체계(수계주의)로 개편하여야 할 것이다. 2. 하천의 국유 (1) 하 천 하천법 제4조는 "하천은 이를 국유로 한다"라고 규정하고 있는 바 이 규정은 하천이 일반사인의 소유권 기타의 사권의 대상이 될 수 있다는 의미가 아니다 오히려 그 반대로 사권의 대상이 될 수 없다는 의미로 이해되고 있다. 즉 하천은 부지와 그 위를 흐르는 유수의 집합물인 바 우리 민법은 일물일권주의(一物一權主義)에 입각하여 재산권의 대상으로서의 통합체 또는 집합물의 관념을 인정하지 않고 있으며 집합물을 일체로서 재산권의 목적으로 하는 재단저당등의 제도를 설정하는 데는 특별법을 필요로 하는 법체계를 취하고 있으므로 하천 그 자체에 대하여 사권을 설정할 수 있게하는 특별법이 존재하지 않는 한 하천 그 자체는 사권의 목적이 될 수 없다고 하여야할 것이다. 여기에서 "하천은 이를 국유로 한다"는 것을 검토하여 보면 전술한 바와 같이 하천의 구성요소는 유수와 구 부지인 데, 하천의 유수는 유동하는 상태로서 이를 특정하여 재산적지배를 함은 거의 불가능에 가까우므로(물건이 재산권의 대상이 될 수 있기 위하여는 특정되어 지지 않으면 안되는 바 일정의 용기에 저류(貯溜)된 유수는 예외적으로 재산적지배가 가능할 수가 있으나 저류된 때에는 이미 유수가 아니게 된다) 결국 하천을 국유로 한다함은 하천부지의 국유에 귀착하게 된다. 이에 따라 본고에 있어서도 하천의 국유문제를 하천부지의 국유문제에 한정하여 고찰하고자 한다. 성질상 하천은 공물중에서도 공법적 특색이 가장 강한 공공용물로 분류되고 그것의 소유관계가 국유이거나 사유이거나를 불문하고 당해 공공용물의 목적에 필요한 한도에서 공법적 규율을 할 수 있는 데도 불구하고 구태어 하천을 국유 즉 사권을 배제한 것은 ① 시효등에 의한 권리의무등의 발생과 이에 기한 하천부지에 대한 재산권의 행사로 인한 공용의 방해 또는 ② 하천에 대한 소유권의 착잡으로 인한 하천행정상의 곤란을 미연에 방지하여 하천이 갖는 특성에 따라 공공적규제를 확실하게 하려는 데 그 의의를 찾을 수 있으나 이와같이 사권에 대한 경화된 태도는 실제의 하천행정면에 다음과 같은 각종의 문제 또는 애로를 야기하게 하고 있다. 첫째, 하천은 유동적인 것이고 완전한 개수(改修)가 행하여지지 않는 한 매년 변모되어지며 이에 따라 종전의 유로가 변경되어 하천구역을 실제에 맞게 변경할 필요가 있는 경우에도 그 구역을 변경하면 새로 하천구역으로 된 토지에 대한 사권이 소멸하게 되고 따라서 손실보상에 관한 문제가 뒤따르게 됨으로 용이하게 구역을 변경하지 못하는 결과 하천법을 적용하여야 할 곳에 동법을 적용하지 못하거나, 보상이 뒤따르지 않는 연안구역(沿岸區域하천법 제36조)으로 지정하여 특정의 행위를 제한하는 편법을 쓰게 되는 것등으로 철저한 하천관리를 기하지 못하게 된다. 둘째, 제외지(堤外地 제방에서 하심(河心)을 향한 토지) 는 성질상 하천 부지로 보아야 할 것이 많음에도 불구하고 제외지중에 사권이 존재하는 토지가 있는 경우에는 당해부지를 매수하거나 연안구역으로 지정하지 않고는 하천관리상 필요한 규제를 할 수 없게 된다. 이와 같은 문제는 특히 근래 활발하여진 댐의 건설에서 빈번히 일어난다. 즉 댐의 저수(貯水)로 인하여 수면이 확장되면 종래의 수류와의 구분이 명확치 않게되고 이에 따라 일체가 된 수면은 총괄적으로 규율할 필요가 있으므로 수몰지 전면에 걸쳐 하천구역으로 결정함이 이상적이나 구역의 결정이 행하여지면 부지상의 사권이 소멸되고 따라서 이에 대한 손실보상이 수반됨으로 그 구역을 결정할 수 없고 그렇다고 접속수면의 관리를 방치할 수도 없으므로 부득이 새로 저수에 의하여 확장된 수면부분을 연안구역으로 규율하는, 일개의 불가분의 수면을 하천과 연안구역으로 규율하는 모순을 자아내거나 댐 건설자의 하천점용료납부의무를 면제하는 대신 수면이 증폭된 부분에 대한 부지상의 댐건설자의 권리를 무상으로 기부채납하는 구차한 편법적 절차를 취하게 하는 것등이 그 것이다. 다만, 1964년 6월 1일 건설부고시 제897호 "건설부장관이 관리하는 하천의 구역인정의 건"은 "하천구역결정에 관한 관계도면이 정비될 때가지는 하천의 구역은 관리청이 인정하는 바에 의한다"는 하천법 제12조 단서의 규정에 근거하여 건설부장관이 관리하는 하천중 ① 하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무(生茂)의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1·2회이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상(異狀)의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외한다) 의 구역, ② 하천부속물의 부지인 토지의 구역 및 ③ 별표에 표시된 제방이 있는 곳에 있어서는 그 제외지의 구역(다만, 전 ①의 토지의 구역을 제외한 제외지에 있어서의 등기된 사유토지의 구역은 이를 제외한다)을 하천구역으로 인정하여 위와 같은 하천관리상의 문제점을 어느정도 과감하게 해소하였으나 하천구역의 일괄 인정에 따라 소멸된 사권에 대한 보상조치가 과연 얼마만큼 진척 되었는지 의문이다. 요컨대 하천부지의 국유제도는 하천의 유로의 변경등에 의하여 사인의 토지가 현저히 하천의 상태를 나타내고 있는 경우에도 재원의 부족으로 이에 대한 구역의 결정 또는 인정을 막아 현상하천에 하천법이 적용되지 않는 부분이 있게 되어 하천관리의 원할을 저해하는 요소가 됨으로 차라리 하천부지의 국유제도를 폐지하고 공공용물로서의 하천관리에 필요한 범위내에 이에 지장을 줄 우려가 있는 하천부지상의 행위를 금지 또는 요허가사항으로 하는 것이 타당할 것이다. (2) 하천부속물 하천부속물이란 하천관리에 필요한 시설 또는 공작물로서 국유의 제방·호안·수제(水制)·언제(댐)·갑문·수문·예선도(曳船道)·양수표와 기타 대통령령로 정하는 공작물을 말한다(하천법 제3조 제1항). 따라서 아무리 하천관리에 필요한 시설 또는 공작물이라도 국유가 아니면 하천부속물이 될 수 없게 된다. 이와 같이 하천의 국유와 궤를 같이하여 하천부속물을 국유에 한정하여 국가이외의 자가 설치한 제방·댐등은 국유화하지 않는 한 하천부속물로 할 수 없게 함으로써, 하천의 유수에 의하여 생기는 공리를 증진하고 공해를 제각 또는 경감하는 효용을 갖는 사유의 시설을 하천부속물로 하여 하천법에 의한 관리를 하기 위하여는 결과적으로 보상을 하도록 한 것은 당해시설이 순수한 사유인 경우에는 당연하고 또 수긍이 가나 하천관리청과 기타의 자가 공동설치 하는 겸용공작물의 경우에는 다음과 같은 모순이 생긴다. 즉 기타의 자가 공법상의 관리권을 갖지 않은 경우에 이를 하천부속물로 하는 때에는 타인의 사권에 기한 겸용공작물에 관한 관리권은 소멸되고 그로 인하여 당해시설은 이제는 겸용공작물이 아닌 것이 되는 반면, 그 겸용공작물을 하천부속물로 하지 않는 경우에는 하천관리청이 설치한 시설이드라도 하천법에 의한 관리의 대상이 되지 않고(국가는 다만 지분소유권만을 갖고 있으므로) 단지 공유물로서 국가의 지분의 범위내에서 재산권에 의한 관리를 할 수 있을 뿐이게 되는 제도상의 모순을 나타내게 된다. 그러므로 하천부속물은 국유에 한정할 것이 아니라 관리청이 단독 또는 기타의 자와 공동으로 설치한 것 및 관리청이외의 자가 설치한 것이라도 이를 하천부속물로 하는데 관하여 그 자의 동의를 얻은 것은 하천부속물로 할 수 있게 하여 하천법에 의한 관리를 할 수 있게 하여야 할 것이다. 3. 하천구역의 결정 하천법은 하천의 정의를 명확히 규정하지 않는 대신 하천법이 적용될 하천의 종적인 한계(구간)는 대통령령으로 정하고(하천법 제2조), 횡적인 한계(구역)는 관리청이 결정하여 고시하게 하되 잠정적으로 하천의구역 을 결정한 관계도면이 정비될 때까지는 ① 하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상황 기타의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1·2회이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역, ② 하천 부속물의 부지인 토지의 구역과 ③ 제방이 있는 곳에 있어서는 그 제외지 또는 관리청이 지정하는 이와 유사한 토지의 구역을 관리청이 하천구역으로 인정함으로써 하천 구역의 결정·고시에 대(代)하게 하고 있다. (하천법 제12조, 영 제8조의2) 하천구역은 관계도면의 정비여부에 따라 관리청의 결정·고시 또는 인정에 의하여 정하여지게 되므로 하역구역상의 문제점도 결정·고시의 경우와 인정의 경우로 나누어 살피고자 한다. (1) 결정·고시하는 경우의 문제점 ① 하천에 사권이 배제되는 결과 현상하천을 하천구역으로 결정·고시하지 못하는 사례가 있음은 전술하였다. ② 하천은 유동적인 것이고 완전한 개수가 행하여지지 않는 한 매년 변모되어지는 것임으로 그 구역을 항상 실제에 부합하도록 결정·명시 하여야 하나 현행의 하천행정조직과 인원으로는 거의 불가능에 가깝고 또 그 때문에 하천관계 도면이나 하천대장의 완비는 요원한 실정이므로 정당한 하천부지에 불법점거가 행하여져도 명확한 근거에 의하여 이를 단속할 수 없게 되는 폐가 생긴다. ③ 이와 같이 사실상의 하천과 하천법상의 하천이 범위를 달리하게되는 결과는 하천의 국유제도와 아울러 현상하천에 하천법이 적용되지 않는 부분이 존재하게 되어 하천관리상의 애로를 일으킨다. (2) 인정하는 경우의 문제점 ① 하천구역을 관리청의 인정만으로 확정하게 하면 결정·고시하는 것 보다는 절차상 용이할지 모르나 이것도 보상문제와 관련하여 사실상의 하천구역을 하천구역으로 인정하지 못하는 사례가 있을 수 있으며 또 실제상 인정행위가 있어야만 하천구역이 되므로 어떠한 사정으로 인하여 관리청의 인정이 없는 경우에는 사실상의 하천과 하천법상의 하천이 그 범위를 달리하게 됨은 전술한 결정·고시와 같다. ② 영 제8조의 2는 관리청이 제외지를 하천구역으로 인정하고자 할 때에는 제외지 전부에 관하여 인정하도록 하고 있다. 제방은 보통 홍수방어의 목적으로 축조됨이 원칙이고 또 제방자체가 하천의 상징으로 보여지지만 제방에는 그 설치목적에 따라 여러 가지 태양이 있고 어떠한 구역을 하천과 일체로서 관리하여야 할 것인 가는 제방자체로부터 당연히 판단되어지는 것은 아니고 구체적인 경우마다 관리청의 판단을 기다려야 하는 경우가 허다하다. 제외지의 구역이 광대하고 그것의 전부가 계획고수량(計劃高水量)을 처리하기 위하여 필요하지 않는 경우에는 그 중 일부만을 하천구역으로 인정하게 하여야 할 것임에도 불구하고 그 전부를 하천구역으로 인정하게 한 것은 보상문제와 관련하여 오히려 그 인정을 억제하는 결과로 된다. (3) 하천구역의 법정화 하천은 자연적인 상태에서 성립하는 자연공물이므로 하천의 구역을 법정화하여 관리청의 하천구역결정등의 확인절차없이 자연적상태 그 자체로서 하천구역이 되게하고 예외적으로 제외지와 이와 유사한 토지의 구역은 하천과 일체로서 관리를 행할 필요가 있는 것에 한하여 관리청이 지정하도록 하여 현상하천과 하천법상의 하천을 가능하면 일치하게 하여야 할 것이다. 4. 이수관계규정의 불비 (1) 하천의 사용관계 공물법상 공물의 사용관계는 통상 일반사용(자유사용)과 특별사용으로 구분되고 특별사용은 다시 허가사용·특허사용·관습상의 사용권에 기한 사용과 사법상의 사용권에 기한 사용으로 분류된다. 하천사용의 법률관계도 이에 따라 일반사용과 특별사용으로 구분할 수 있으나, 하천은 공공용물이므로 이에 사법상의 계약에 기한 사용권을 인정하는 것은 공물로서의 본래의 목적에 지장을 줄 우려가 있고 또한 하천법은 관리청과 하천사용자와의 관계를 전부 공법관계로 규율하는 취지로 인정되므로(하천법 제5조·제26조·제27조·제57조 및 제58조등), 관리청과 하천사용자와의 간의 사법상의 계약에 기한 사용권을 인정할 여지가 없다. (2) 이수관계규정의 불비와 보완방안 하천법은 치수에 중점을 두고 있는 조선하천령을 그대로 답습한 나머지 하천의 사용에 관하여 겨우 2개조를 두고 있을 뿐이다. 하천법 제26조의 "하천의 구역내에서 공작물을 신축·개축·변경 또는 제거하거나 기타 하천을 점용하고자 하는 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 관리청의 허가를 받아야 한다"는 규정과 동법 제27조에서 "다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 미리 관리청의 허가를 받아야 한다"고 하고 각호로서 ① 하천에서 하수를 이용하는 죽목의 운반, ② 하천구역내에서 토석 또는 사력(자갈)의 채취나 식물의 재식 또는 채취, ③ 하천의 현저한 오손 또는 위생상 유해한 행위를 들고 있는 것이 그것이다. 과학기술의 발달로 인하여 치수가 고도로 발달되고 산업의 발전과 인구의 증가등에 의하여 이수의 태양이 복잡화할 뿐만 아니라 그 이용의 방법이 고도화하고 공수(公水)에 대한 수요가 날로 증가되어 가는 현금의 사회경제추세에 있어서, 유역사회가 농업위주경제구조시대에 제정된 조선하천령을 그대로 답습하여 하천사용관계에 있어서의 특허사용과 허가사용을 무분별하게 통합규정하고, 격증되는 공수에 대한 수요의 조절이나 이수상호간의 조정규정 및 유수와 밀접불가분의 관계에 있는 하천부근 토지에 있어서의 지하수의 사용규제등에 관한 규정을 결하고 있는 것은 금일의 사회경제정세에 적응한 현대적인 이수행정을 가로막고 있는 요인이 되고있으므로 하천법은 다음의 제입법조치로 보완되어야 할 것이다. ① 허가사용과 특허사용을 구분하여 규정할 것 하천법은 법문상 허가사용과 특허사용과를 명확히 구분사용치 않고 허가라는 용어 하나만을 사용하고 있으므로 하천의 사용관계에 있어서 구체적으로 어느 것이 허가사용이고 어느 것이 특허사용인가를 해석론상 결정하는 길 밖에는 없는데 그 구별자체가 반드시 명백한 것은 아니고 상대적성격을 띄우고 있어 실제문제가 생겼을 때에 그 사용관계를 특허사용으로 보아야 할지 허가사용으로 보아야 할지에 관하여 의문이 생기게 된다. 가능한 한 허가를 필요로 하는 행위의 종류·정도와 특허를 필요로 하는 행위의 종류·정도를 구분하여 규정하여야 할 것이다. 이에 관하여는 이점을 명확히 구분규정「서독」의 수리규제법이 주목된다. ② 이수관계규정을 정비·보완할 것. (가) 유수의 점용허가를 일반의 하천점용허가(하천부지의 점용)규정으로부터 분리하여 규정할 것 유수의 점용은 하천의 특별사용으로서 특별한 사용권인 수리권(水利權)에 기하여 하천을 배타적·계속적으로 사용하는 것에 그의 법률적 특색이 있다. 따라서 유수의 점용이란 하천의 유수를 배타적·계속적으로 사용하는 것이라고 할 수 있다. 유수의 점용은 특별한 사용권인 수리권에 기하여 하천을 사용하는 것이므로 유수의 점용허가를 받으면 그 결과로 당연히 수리권을 취득하게 된다. (수리권의 성질에 관하여는 물권설 공법상의 채권설등의 주장이 있으나 일종의 공물사용관계로서 공권이라고도 생각될 수 있는 동시에 일종의 재산권으로서 사법의 규율을 받아야 하는 것도 부인할 수 없으므로 수리권은 공권·사권이 양면의 성질을 가진것이라고 하는 것이 타당할 것이다.) 유수의 점용허가는 이와 같이 이수에 있어서 가장 핵심이 되는 수리권발생의 원인이 되며, 설사 유수의 점용을 위하여 하천부지를 점용하는 일이 있드라도 하천부지의 점용허가와는 성질상 구별되고 각각의 목적도 상이하며 그에 따라 법률적취급도 달리하여야 함에도 불구하고 이를 한 조항에 통합규정한 것은 불합리 할 뿐아니라 하천관리상 불필요한 혼란만을 가져오므로 구분규정하여야 할 것이다. 하천관리의 중점이 치수목적에서 이수목적으로 이행되고 있는 현금의 사회경제정세에서 보드라도 하천 기타 공수에 관한 기본법으로서의 하천법의 태도는 너무 시대에 뒤 떨어진 입법이라고 밖에 볼 수 없다. (나) 유수점용에 관한 객관적인 허가기준을 법정할 것 유수의 점용허가는 수리권을 부여하는 것이므로 일반적으로 특허행위 따라서 자유재량행위라고 이해된다. 그러나 유수의 점용허가(수리권의 부여)는 사회공공에 중대한 영향을 미칠뿐만아니라 그에 대한 허가 또는 불허가는 인류의 사회경제생활과 밀접한 관계가 있는 농업·공업·수도·발전등 사업의 성패가 달려 있는 것이므로 이를 관리청의 자유재량에 일임할 것이 아니라 유수점용허가 신청의 경합의 경우의 조정이나 기득수리권자의 보호를 위한 객관적인 허가기준을 법정하여 불칙의 피해를 미연에 방지하도록 하여야 할 것이다. (다) 관행수리권(관습상의 수리사용권)에 대한 경과규정을 둘 것 공물법상의 관습상의 사용권은 특정의 자가 공물을 독점적·계속적으로 사용하는 관행이 있는 경우에 그의 사용을 사회적으로 정당한 것으로서 승인 또는 시인됨에 의하여 성립하는 공물상의 사용권으로 하천·해안등 자연공물에 관하여는 관습상의 사용권이 성립하는 일이 적지 않다. 또한 수리권발생의 역사적측면에서 보드라도 수리권은 본래 물의 사용을 사회적으로 승인받기 위한 필요에 기해서 발생한 것으로 일반적으로 그것은 관행을 기초로 하여 관계자간의 협정 또는 분쟁을 통하여 사후적으로 재판에 의하여 확립된 것이라고 말 할 수 있으며(예 : 코몬로상의 연안권(priparian right), 미국에 있어서의 전용권(appropriative right)의 발생 및 우리나라에 있어서의 고래의 각종의 관행수리권의 발생등), 관리청의 허가와 같은 행정적간섭은 최근의 일에 속한다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 하천법은 고래의 공유하천에 있어서의 관행수리권에 대하여 하등 언급한 바 없이 제26조에서 "……하천을 점용하고 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다"라고만 규정하여 고래의 관행수리권이라도 하천법시행후에는 동법에 의한 하천점용허가를 새로 받지 않고는 수리권행사를 할 수 없게 하고 있다. 종전의 관행수리권에 대한 경과 규정을 두고 있지 않는 취지가 각지방에 따라 수리에 관한 매우 복잡한 관습의 존재가 예상되고 또 그러한 관습에 관한 충분한 조사가 시행된 적이 없으므로 경과규정을 두었다가는 하천관리상 겉잡을 수 없는 혼란을 야기할 것을 두려워하여서 인지는 모르겠으나 우리나라의 관행수리권의 거의 전부가 농업을 위한 것이므로 농민들이 과연 어느정도의 관심을 갖고 종전의 관행수리권의 계속을 위하여 새로 허가신청을 하였는지 의문이며 또한 하천법의 이러한 태도는 모처럼 신민법 제231조가 일정시 조선고등법원판례가 관습상의 물권으로 인정하였던 이른바 공유하천용수권을 성문화하여 관행수리권을 물권(상린관계규정속에 포함되어 있으나 일종의 지역권이라고 보는 것이 통설이다)으로 보호하고 있는 것과도 균형을 상실하고 있다고 밖에 볼 수 없다. 하천관리상 필요에 의하여 관행수리권의 앞으로의 성립을 억제하는 것은 불가피하다고 하드라도 종래의 관행수리권까지도 법체계상의 통일을 파괴하면서 까지 인정하지 않는 하천법의 태도는 종래의 관행수리권자를 부지불식간에 하천의 불법점용자로 만들뿐만 아니라 일반국민의 유수점용에 관한 관행을 직시하지 못한 입법이라고 밖에 볼수 없으므로 종래의 관행수리권을 인정하는 경과규정을 두어야 할 것이다. (라) 하천과 밀접한 관계에 있는 구역에서의 지하수의 점용을 규제할 수 있게 할 것 하천의 유수에는 하상위를 흐르는 유수외에 이와 일체로 되어 하상밑을 흐르는 복류수(伏流水)를 포함하는 것에 대하여는 이론이 없으며 또 그 한도에 있어서 법상 명문의 규정이 없드라도 지하의 유수의 점용을 규제하는 것에 대하여는 곤란이 없다. 문제는 선상지(扇狀地)나 충적지(沖積地)에서와 같이 하천의 유수가 극히 광범위에 걸쳐 복류하고 일정한 구간에 있어서는 하천의 부지의로 유출·삼투(渗透)하였다가 다시 부지내로 환원되는 경우이다. 하천과 인접한 구역에 있는 지하의 유수가 수문학적으로 당해하천의 복류수로 명백히 인정되고 그의 취수(取水)에 의하여 하천의 유량에 현저한 영향을 미친다고 인정됨에도 불구하고 법상 명문의 규정이 없어 이를 규제하지 못한다는 것은, 더구나 공업용수를 위한 지하유수의 이용이 대규모화한 오늘날에 있어서는 하천관리상 중대한 미비점으로 등장하게 된다. 따라서 이러한 사정이 명백히 인정된 때에는 관리청으로 하여금 그러한 구역을 지정하게 하고 당해지역에 있어서의 지하유수의 점용중 일정한 규모이상의 것에 대하여는 관리청의 허가를 받도록 하는 규정을 명문화하는 것이 타당할 것이다. (마) 이수상호간의 조정규정을 둘 것 수리사용의 고도화로 인하여 그 공급이 수요를 따라가지 못하는 경우에는 국민의 사회경제생활의 발전과 원활한 하천관리를 기하기 위하여 이수상호간의 이해관계를 조정할 필요가 생기는데 하천법에는 이에 관하여 하등 규정하는 바가 없다. 이수상호간의 조정에는 기존이용자가 있는 하천에 관하여 새로운 수리사용의 필요가 생길 때에 일어나는 기존이용자와 새로이용자가 될 자사이의 이수상의 조정과, 수량의 부족 기타 본래대로의 이용이 상호 침해가 되어 당초의 이용내용대로 이용시킬 수 없는 때에 일어나는 기존이용자간의 수리사용의 조정 두가지가 있다. ㉮ 신규허가와 기존수리권자와의 조정 관리청이 신규허가를 함에 있어서는 미리 이해관계있는 기존 수리권자의 의견을 듣도록 하고, 관계 이용자의 전원일치의 동의가 있었거나 신청된 사업이 기존하천의 사용에 관한 사업에 비하여 공익성이 현저히 클 때 또는 손실방지시설의 설치로 기존수리권에 대한 침해가 없다고 인정될 때가 아니면 허가를 할 수 없게 하고 어느 경우에나 기득 수리권자가 손실을 받을 때에는 신규허가를 받은 자로 하여금 보상을 하도록 하여야 할 것이다. ㉯ 기존수리권자 상호간의 조정 수리사용에 있어 수량이 부족하거나 그 이용이 상호침해가 되어 수리 사용에 관하여 분쟁이 있는 경우에는 궁극적으로는 재판절차에 의하여 이를 조정하여야 할 것이나 수리사용의 조정에 있어서는 긴급을 요하는 경우가 허다하며, 재판절차만에 의하여 조정하게 하는 것은 분쟁을 장기화할 우려가 있다. 일차적으로 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 관리청으로 하여금 수리사용을 조정 또는 제한할 수 있게 하여야 할 것이다. 5. 댐으로 인한 재해의 방재 오늘날에 와서는 치수·이수의 양면의 요청에서 또한 과학기술의 진보에 수반하여 대규모의 댐 기타의 시설이 수없이 건설되고 있다. 대구모의 댐설치는 상류부 있어서는 퇴사에 의하여 하상을 높이고 하류부에 대하여는 홍수시에 있어서 출수(出水)에 의하여 홍수유하속도를 가속하는 것등에 의하여 또는 댐의 조작에 의하여 방류된 유수가 하류의 수위를 높여 수해발생의 원인이 된다. 그럼에도 불구하고 하천법은 댐방재(防災)에 관하여 하등 규정한 바가없고 댐방재규정으로 볼 수 있는 것으로는 특정 다목적 댐법(1966. 4. 23법6제1,785호) 제33조가 다목적댐에 의한 위해방지를 위한 조치로서 "건설부장관 또는 그 위임에 의하여 댐을 관리하는 자는 다목적댐에 의한 저수를 방류함으로써 하구에 현저한 변화가 있다고 인정하는 경우에는 이로 인한 위해를 방지하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 관계도지사에게 통지하는 동시에 일반에게 알리기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다"고 한 것과 하천언제령(1962. 4.23각령 제672호)제11조가 저류의 방류방법도 포함되는 언제(댐)의 조작 규정에 관하여 "①. ……………… 언제를 저수 또는 취수의 용에 공하고자 할 때에는 언제조작규정을 작성하여 관리청에 신고하여야 한다. ② 관리청이 필요하다고 인정할 때에는 전항의 국정(조작규정)의 변경을 명할 수 있다…………"고 한 것이 있을 뿐이다. 특정다목적댐법은 모든 댐을 규율하는 것이 아니라 2이상의 특정용도에 공용되는 다목적댐만을 대상으로 하므로 특정다목적댐법 제11조는 다목적댐에만 적용될 뿐이며, 또한 "위해를 방지하기 위한 관계도지사에의 통지나 일반에게 알리기 위한 필요한 조치" 또는 하천언제령에 의한 "관리청에 대한 언제조작규정의 작성·신고나 관리청의 변경명령"만으로 댐으로 인한 재해방지가 되는 것도 아니다. 나아가서 법의 구체적 위임없이 집행명령으로 제정된 하천언제령에서 언제조작규정의 작성·신고의무를 과하는 것이나 그 변경을 명하는 것의 적법성도 문제되지 않을 수 없다. 따라서 하천법은 ① 하천관리상 재해방지조치를 취하여야 할 정도의 모든 댐에 대하여는 재해발생의 방지와 경감에 필요한 시설을 설치하거나 이에 갈음할 조치를 취하게 하고, ② 댐설치자가 당해 댐을 유수의 저류 또는 취수의 용에 공하고자 할 때에는 미리 관리규정을 정하여 관리청의 승인을 받도록 하고 특정한 경우에는 이의 변경을 명할 수 있게하고, ③ 댐관리는 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 하게 하여 댐의 적정한 관리를 기하고, ④ 댐설치자는 위해방지를 위한 관측시설을 설치하여 수위·유량 및 우설량(雨雪量)을 상시 관측하게 하고 홍수가 발생하거나 발생할 우려가 있을 때에는 위의 관측결과와 당해댐의 관리상황을 관리청과 기타 방재관계행정청에 통보하도록 하며, ⑤ 관리청은 홍수로 인한 재해의 발생을 방지하거나 경감하기 위하여 긴급한 조치가 필요할 때에는 댐설치자에 대하여 필요한 지시를 할 수 있게 하는 규정등을 신설 또는 흡수하여 댐으로 인한 재해방지조치에 만전을 기하여야 할 것이다. 6. 연안구역의 지정 연안구역의 지정은 보상없이 행하여 질 수 있고 또 그 구역내에서는 공용부담으로 각종의 금지·제한 또는 작위부담을 과할 수 있는 까닭에 어떤 때에는 연안구역이 하천구역의 역할도 대행하는 경우가 있음은 전술하였다. 하천법 제36조는 "하천으로 인한 피해를 예방하기 위하여 필요할 때에는 관리청은 하천부근의 일정지역을 대통령령이 정하는 바에 따라 연안구역으로 지정할 수 있다"고 하여 연안구역의 지정요건으로 "하천으로 인한 피해의 예방"을 들고 있다. 하천관리는 홍수등에 의한 재해의 발생방지와 하천의 적정한 이용 및 유수의 정상적인 기능의 유지를 위하여 행하여지는 것으로서 이러한 하천관리의 목적을 달성하기 위하여는 하천공사등의 사실행위, 하천사용관계의 규제 및 하천구역내에 있어서의 행위의 규제를 행하는 것 만으로는 불충분하며 하천구역외의 일정한 구역에 있어서도 필요한 규제를 행할 필요가 있다. 특히 하안(河岸) 및 하천부속물(제방등)은 하천의 유수에 의하여 생기는 재해의 발생을 방지하는데 중요한 기능을 하는 것임으로 그의 "보전에 지장을 줄우려가 있는 행위"는 하천구역외에서 행하여지는 것이라도 엄중한 규제가 필요하다. 따라서 연안구역의 지정요건으로 "하천으로 인한 피해의 예방"만을 규정하고 있는 것은 하천법의 불비점이라고 아니할 수 없다. 하천 또는 하천부속물의 보전(保全)을 위하여서도 연안구역을 지정할 수 있게 하여야 할 것이다. 7. 원상회복의무면제와 기설공작물의 소유관계 하천점용을 위하여 공작물을 설치한 경우 공작물이 그 설치목적에 따라 관리청의 감독하에 관리되고 있는 동안에는 하천관리상 지장이 없으나 점용허가의 실효 또는 점용의 폐지로 공작물이 방치되어 종전대로의 관리가 행하여지지 않는 경우에는 하천관리에 지장을 주게된다. 이에 따라 하천법은 기간의 만료 또는 점용의 폐지가 있을 때에는 원상회복의무를 과하고, 예외적으로 원상회복이 불가능하거나 부적당하여 관리청의 승인을 받은 때에는 원상회복의무를 면제하여 주게 하고 있는 바(하천법 제31조), 이때 원상회복이 면제된 공작물의 소유관계가 국유로 귀속되는 지 종전대로 사인의 소유로 남아 있는가가 불분명하고 또 원상회복의무불이행시의 제재가 없어 종종의 문제를 생기게 한다. 하천점용자는 공작물을 설치할 때에 이미 기간의 만료나 점용의 폐지가 있는 때에는 그에 대한 권리를 포기할 의도가 명백히 외부에서 인식 되는 경우도 있겠고 또 특허나 허가조건에서 점용의 폐지가 있는 때등에는 무상으로 국유화한다는 것을 부관(附款)으로 미리 약정할 수도 있겠으나 그러한 것이 없을 때의 소유관계를 명확히 하기 위하여 원상회복의무가 면제된 공작물에 대하여는 무상으로 국유화하는 길을 열어야 할 것이다(하천점용자도 원상회복의무의 면제에 의하여 막대한 이익을 받는다고 할 수 있으므로). 이와 아울러 점용자가 원상회복의무의 이행도 지체하고 면제신청도 지체하는 경우에 당해 공작물을 관리청이 계속하여 관리 할 필요가 있을 때에는 직권으로 원상회복의무를 면제하고 무상으로 국유화 할 수 있게 하여야 할 것이다. 8. 하천관리를 위한 제원확보 하천법상 하천관리비용과 수익은 특별한 규정이 없는 한 관리청이 속하는 국가 또는 당해지방자치단체의 부담 또는 수입으로 하고 있다.(하천법 제40조 및 제56조) 국가사무로서의 하천관리를 지방장관이 행하는 경우에 그 비용을 국가의 부담으로 할 것인가 또는 당해지방자치단체의 부담으로 할 것인가는, 하천관리로 인하여 실질적으로 이익을 받는 것은 당해 지방자치단체이므로 그 나라의 세제(지방교부세의 운용등)여하에 의하여 결정될 입법정책상의 문제에 귀착된다. 우리나라는 아직 하천관리가 본궤도에 오르지 않아 이수면은 차치하고라도 치수면에 있어서도 완전한 하천개수가 요원한 바 있고 특히 지방자치단체에 있어서는 지방재정의 불충실로 인하여 하천관리보다 더 시급한 사업을 수행하는 데도 힘에 겨워 얼마안되는 하천의 수익금까지도 타사업에 전용하는 경우가 있는 데, 막대한 재원이 소요되는 하천공사등의 비용을 지방장관이 관리청이 되어 있는 하천에 대하여는 당해지방자치단체의 부담에 일임하고 비용의 일부만을 보조함에 그치고 있는 것(하천법 제55조) 및 재원의 조성을 위한 규정을 결하고 있는 것은 하천개수를 방치하는 것에 지나지 않는다. 하천관리를 위한 재원을 확보하기 위하여 ① 하천관리를 위한 세입과 지출을 특별회계로 하여 일반의 예산과 구분계리하고, ② 당해연도의 예산액의 일정률이상의 액을 반드시 하천관리비등으로 계상토록 하며, ③ 폐천부지등에 대하여는 국유재산법에 대한 특례를 정하여 하천부지가 용도폐지되드라도 재무부장관에게 이관하지 않고 관리청이 직접 처분하게 하고 특히 지방자치단체를 위하여는 건설부장관이 관리하든 폐천부지를 무상으로 양여할 수 있게 하여야 할 것이다. 끝