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상표등록이 된 시마스코트 등 사용조례안에 대한 의견 등 조 정 찬 1. 商標登錄이 된 市마스코트 등 使用條例案에 대한 의견 가. 질문요지 ○○市에서는 市상징마크와 마스코트를 用役開發하고 특허청에 상표등록을 한 후, 등록상표의 효율적 사용 및 관리를 위하여 다음과 같은 내용의 條例를 제정하고자 함. ○○市마스코트등등록상표사용 및 관리조례안의 주요골자 ○ 등록상표의 현황 및 모형(안 제3조 및 별표) - 등록상표현황 : 상징마크 및 마스코트(상품내용은 [오락 및 유희용구]) - 모형 : 별표에서 도해 ○ 상표의사용 - 상표는 市가 독점사용권을 가지며, 일반에게 사용권을 위탁 또는 판매할 수 있음(안 제4조제1항). - 상표를 전권 판매한 경우라도 시의 상징물로서 다음 각호에 한하여 공공목적을 위하여 사용할 수 있도록 하여야 함(안 제4조제2항). ⅰ) 행정기관이 발행하는 각종 홍보물에의 삽입 ⅱ) 시의 이미지 향상을 위한 시 청사 및 가로시설물 등 도시시각물에의 사용 ⅲ) 각종 행사에서의 상징성 제고를 위한 활용 ⅳ) 기타 시의 비영리사업을 위한 사용 - 상표를 사용할 수 있는 상품은 등록된 상품류(오락 및 유희용구)의 범위안에서 생산하는 것에 한함(안 제4조제3항). - 상표사용신청서식을 별지로 정하고, 품목의 선정, 사용방법·사용범위 등 상표사용과 관련된 구체적인 사항은 시장과 사용신청자가 계약으로 정함(안 제4조제4항). ○ 상표의 사용승인 : 등록상표의 사용신청을 받은 시장은 다음 각호의 사항을 검토한 후 15일이내에 사용여부를 결정·통지하여야 함(안 제5조). - 사용자자격 : 상법상 법인 - 판매망,생산설비 등 사업수행능력 - 상표사용으로 인한 공익성 침해사항 - 기타 상법상 공공질서 저해가능성 ○ 상표의 사용기간 : 시장과 사용자의 상호약정에 의함(안 제6조). ○ 상표의 사용제한 : 상표의 사용허가를 받은 자는 지정상품에 대하여서만 사용하여야 하며, 목적외 타용도로 사용하거나 상표의 품위를 손상시키는 때에는 사용승인사항을 취소할 수 있음(안 제7조). ○ 위반사항에 대한 조치 : 시장은 사용승인없이 상표를 무단으로 사용한 자에 대하여 상표법·독점규제및공정거래에관한법률 등 관계법규의 규정에 따라 제재조치 등을 취하여야 함(안 제8조). ○ 상표사용권 양도금지 : 상표의 사용허가를 받은 자는 시장의 허가없이 그 권리를 타인에게 양도할 수 없음(안 제9조). ○ 사용료의 징수 - 상표의 사용승인을 받은 자는 해당상품 판매액의 1퍼센트 내지 10퍼센트의 범위안에서 상호 약정한 금액을 납부하여야 함(안 제10조제1항). - 시장은 공공목적상 필요하다고 인정하는 시 후원사업 또는 행사, 정부기관 등 공공기관과 비영리법인·사회단체에 의한 사용 등의 경우에는 사용료를 감면할 수 있음(안 제10조제2항). - 상표사용요율은 사용자의 자체 디자인 개발여부, 계약당시 상표 인지도 및 지역경기, 기타 상표사용자의 대외신인도 등을 고려하여 결정함(안 제10조제3항). - 상표사용자는 시장의 요구가 있는 경우에 예상되는 상표사용료의 50퍼센트의 범위안에서 선금을 납부하여야 하며, 사업개시전 승인취소, 시의 필요에 따른 계약의 해지, 기타 부득이한 경우를 제외하고는 선납금을 반환하지 아니함(안 제10조제4항). ○ 사용료의 사용 상표사용료는 재투자 여건조성과 인지도 향상을 위한 홍보에 우선 투자할 수 있으며, 불우이웃돕기·문화사업기금 등 상징적인 분야에 사용할 수 있음(안 제11조). ○ 준용규정 : 이 조례에 규정되지 아니한 사항은 상표법·독점규제및공정거래에관한법률을 준용함(안 제12조). 위 조례안의 내용에 대한 입법체계 내지 법리상 문제점은 무엇인지 나. 관계법령 ◎ 상표법 제42조(상표권의 존속기간) ① 상표권의 존속기간은 상표권의 설정등록이 있는 날부터 10년으로 한다. ② 상표권의 존속기간은 상표권의 존속기간 갱신등록출원에 의하여 10년간씩 갱신할 수 있다. 제50조(상표권의 효력) 상표권자는 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점한다. 다만, 그 상표권에 관하여 전용사용권을 설정한 때에는 제55조제3항의 규정에 의하여 전용사용권자가 등록상표를 사용할 권리를 독점하는 범위안에서는 그러하지 아니하다. 제52조(등록상표의 보호범위) ① 등록상표의 보호범위는 상표등록출원서에 기재된 상표에 의하여 정하여진다. ② 지정상품의 보호범위는 상표등록출원서에 기재된 상품에 의하여 정하여진다. 제55조(전용사용권) ① 상표권자는 그 상표권에 관하여 타인에게 전용사용권을 설정할 수 있다. ②, ④∼⑦ (생 략) ③ 제1항의 규정에 의한 전용사용권의 설정을 받은 전용사용권자는 그 설정행위를 정한 범위안에서 지정상품에 관하여 등록상표를 사용할 권리를 독점한다. 제56조(상표권 및 전용사용권 등의 등록의 효력) ① 다음 각호에 해당하는 사항은 이를 등록하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다. 1. 상표권의 이전(상속 기타 일반승계에 의한 경우를 제외한다)·변경·포기에 의한 소멸, 존속기간의 갱신, 지정상품의 추가 또는 처분의 제한 2. 전용사용권의 설정·이전(상속 기타 일반승계에 의한 경우를 제외한다)·변경·포기에 의한 소멸 또는 처분의 제한 3. (생 략) ② (생 략) 제57조(통상사용권) ① 상표권자는 그 상표권에 관하여 타인에게 통상사용권을 설정할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 통상사용권의 설정을 받은 통상사용권자는 그 설정행위로 정한 범위안에서 지정상품에 관하여 등록상표를 사용할 권리를 가진다. ③ 통상사용권은 상속 기타 일반승계의 경우를 제외하고는 상표권자(전용사용권에 관한 통상사용권에 있어서는 상표권자 및 전용사용권자)의 동의를 얻지 아니하면 이를 이전할 수 없다. ④·⑤ (생 략) 제58조(통상사용권 등의 등록의 효력) ① 다음 각호에 해당하는 사항은 이를 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다. 1. 통상사용권의 설정·이전(상속 기타 일반승계에 의한 경우를 제외한다)·변경·포기에 의한 소멸 또는 처분의 제한 2. (생 략) ②·③ (생 략) 제65조(권리침해에 대한 금지청구권 등) : 내용생략 제66조(침해로 보는 행위) : 내용생략 제67조(손해액의 추정) : 내용생략 ◎ 지방자치법 제127조(사용료) 지방자치단체는 공공시설의 이용 또는 재산의 사용에 대하여 사용료를 징수할 수 있다. 제130조(사용료의 징수조례 등) ① 사용료·수수료 또는 분담료의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다. ②·③ (내용생략 : 부정한 방법으로 사용료 징수를 면한 자에 대한 과태료를 조례로 제정할 수 있음) 제131조(사용료 등의 부과·징수·이의신청) (내용생략 : 지방세징수의 예에 의하며, 지방세법의 규정을 준용한 이의신청 가능) ◎ 지방재정법 제12조(수입의 직접사용 금지) 지방자치단체의 장 또는 그 보조기관은 그 관할에 속하는 지방자치단체의 모든 수입을 지정된 수납기관에 납부하여야 하며, 이 법 또는 다른 법률에 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 직접 사용하여서는 아니된다. 제29조(예산총계주의의 원칙) ① 한 회계연도의 모든 수입을 세입으로 하고, 모든 지출을 세출로 한다. ② 세입과 세출은 모두 예산에 편입하여야 한다. ③ (생 략) ◎ 약관의규제에관한법률 제2조(정의) ① 이 법에서 "약관"이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다. ②·③ (생 략) 제6조(일반원칙) ① 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다. ② 약관에 다음 각호의 1에 해당하는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다. 1. 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항 2. 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항 다. 검토사항 ○ 상표권,전용사용권 및 통상사용권의 성격과 조례에서의 규정필요성 여부 ○ 상표권의 효력범위 및 상표권의 효력이 미치지 아니하는 市마스코트 등의 활용방법 ○ 상표사용관계의 설정방식 및 조례로 규정할 수 있는 사항의 범위 ○ 상표사용료의 성격 및 조례에 부과·징수근거를 두는 문제 ○ 사용료선납의무 및 반환 제한조항의 위법여부 ○ 사용료 용도제한의 가능여부 라. 상담의견 ○ 상표권의 효력에 관하여서는 상표법에 상세히 규정되어 있는 바, 상표권자는 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점하되(제50조), 그 상표권의 존속기간은 10년으로 하며(제42조), 등록상표의 보호범위는 상표등록출원서에 기재된 상표 및 지정상품에 의하여 정하여지고(제52조), 상표권자는 그 상표권에 대하여 타인에게 전용사용권을 설정하여 전용사용권자로 하여금 그 설정행위로 정한 범위안에서 지정상품에 관하여 등록상표를 사용할 권리를 독점하게 할 수 있으며(제55조), 통상사용권을 설정하여 그 설정행위에서 정한 범위안에서 지정상품에 관하여 등록상표를 사용하게 할 수 있는 것(제57조) 등을 들 수 있음. ○ 위 조례안의 내용을 보면 먼저 제3조 및 별표에서 등록상표현황과 모형을 상세히 규정하여 등록된 상표범위는 市상징마크와 마스코트로 하고 지정상품은 오락 및 유희용구로 하며, 그 모형은 별표에서 도해하고 있는데, 이와 같은 사항은 특허청의 商標原簿에 등록되어 있고 商標公報에 의하여 공시되어 있기 때문에 조례에서 다시 규정하지 아니하더라도 이해관계인들이 모두 알 수 있다는 점에서 상세히 규정할 필요가 없고 [상표로 등록된 市상징마크와 마스코트]의 정도로 인용하여도 무방하다고 하겠으나 일반주민들에게 상표등록내용을 알린다는 의미가 있으므로 원안처럼 규정하는 것도 가능하다고 하겠음. ○ 조례안 제4조제1항에서 市가 상표의 독점사용권을 갖는다고 규정하였으나 이는 상표법의 내용상 당연하기 때문에 규정할 필요가 없으며 용어에 있어 상표권자가 [지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점한다]라는 상표법상의 표현과 상이하게 규정한 것도 바람직스럽지 못함(또한 전용사용권을 설정할 경우 그 범위내에서 상표권자의 독점사용권이 배제된다는 취지가 나타나 있지 아니함). ○ 동항에서 市가 상표사용권을 위탁 또는 판매할 수 있다고 한 것은 전용사용권 또는 통상사용권의 설정을 의미하는 것 같으나 그 용어가 부적절하고 마치 조례에서 새로운 권리관계를 창설한 것 같은 오해의 소지가 있으므로 삭제하는 것이 바람직스럽다고 봄. ○ 조례안 제4조제2항에서는 市가 상표등록된 상징마크와 마스코트를 시의 상징물로서 공공목적을 위하여 사용할 수 있음을 규정하고 있는데 첫째, 상표권자인 市 자신이 등록상표를 사용하는 것은 전용사용권을 설정하지 않는 한 얼마든지 가능하고 둘째, 상표권은 지정상품에만 그 효력이 미친다는 점에서 동항 각호에 규정된 용도(市 홍보물·청사·도시시각물에의 사용, 각종 행사나 비영리사업에서의 사용)에 사용하는 것은 상표권의 내용과 관계가 없고 따라서 동항은 규정할 필요가 없는 사항임. ○ 결국 제4조제2항의 내용은 상표등록과 관계없이 市상징마크 및 마스코트 그 자체로서의 활용에 관한 사항으로 볼 수 있고, 이는 이 조례에서 규정할 것이 아니라 [市상징마크 및 마스코트 지정 및 활용조례]를 별도로 제정하여 그 조례에서 규정하되, 市홍보물 등에 사용 [할 수 있다]는 방식으로 규정할 것이 아니라 市홍보물 등에 적극 사용하여야 한다는 방식으로 규정하여야 할 것임(입법경제적 측면에서 본다면 두가지 조례를 통합하여 [市상징마크 및 마스코트 지정 및 활용과 상표권 행사에 관한 조례]로 규정하는 방법이 바람직스럽다고 하겠음). ○ 조례안 제4조제3항의 내용은 지정상품에 대하여서만 상표권의 효력이 미친다는 상표법의 규정과 중복되는 것으로서 따로 규정할 필요가 없는 사항임. ○ 한편 상표법에서는 상표권에 대한 전용사용권의 설정은 등록하여야 효력이 발생하도록 하고 통상사용권은 당사자간의 약정에 의하여 설정하되, 등록을 대항요건으로 하고 있어(제56조제1항 및 제58조) 이와 같은 설정행위는 物權行爲(전용사용권의 설정은 형식주의에, 통상사용권의 설정은 의사주의에 입각하고 있음)에 해당한다고 할 수 있는 바, 조례안 제5조 내지 제9조에서 사용하고 있는 [사용승인], [사용허가], [사용승인사항의 취소] 등의 용어는 통상사용권 등의 설정에 대한 동의 내지 청약에 대한 승낙과 계약의 해지 등을 의미하는 것으로서 행정법상의 용어인 승인·허가 또는 승인취소라는 표현을 사용하는 것은 적절하지 못하며, 조례안 제4조제4항중 상표사용신청서식은 상표권자인 市가 통상사용권 등 설정의 청약요령을 제시한 것이고 제5조에서 상법상 법인으로서 사업수행능력을 갖춘 자 등으로 사용승인요건을 규정한 것은 통상사용권 등 설정의 청약에 대하여 상표권자인 市의 승낙요건을 스스로 제한하려는 취지로서 조례로 규정하여도 무방하다고 판단되나, 제4조제4항중 상표사용에 관한 사항을 계약으로 정하도록 한 것과 제6조에서 사용기간을 상호약정에 의하도록 한 것, 제7조중 지정상품에 대하여서만 상표를 사용하도록 한 것, 제8조에서 무단사용자에 대한 제재조치를 규정한 것, 제9조에서 상표사용권의 양도를 금지한 것 등은 상표법에 규정된 사항들에 대하여 표현방식을 달리한 것에 지나지 아니하므로 조례에서 규정하지 않는 것이 좋다고 봄(무단사용에 대한 제재조치로서 독점규제및공정거래에관한법률을 규정하고 있으나 동법은 상표권의 사용과 별 관계가 없음). ○ 상표사용에 따른 사용료를 규정한 조례안 제10조제1항 및 제3항의 내용은 상표권도 지방자치법 제127조에 규정된 [재산]에 해당하고, 재산의 사용에 대한 사용료는 동법 제130조제1항에서 조례로 정하도록 하였기 때문에 조례로 규정할 수 있는 사항이라고 하겠으나(이 경우 사용료징수면탈자에 대하여 과태료를 부과하고 사용료 부과·징수시 지방세징수의 예에 의하도록 한 동법 제130조제2항 및 제3항과 제131조의 규정이 상표법에 의하여 당사자간의 약정으로 정하여지는 상표사용료에도 적용되는지의 여부가 문제될 수 있겠으나, 지방자치단체의 재산에 해당하는 상표권의 경우에는 지방자치법의 위 조항들도 적용된다고 보아야 할 것임), 조례안 제10조제2항에서 공공목적을 위한 상표사용에 대한 사용료감면을 규정한 것은 위에서 본 바와 같이 상표등록과 관계없는 市상징마크 및 마스코트의 사용에 해당하는 것으로서 사용료를 징수할 대상이 아니기 때문에 적절하지 못한 내용이며, 조례안 제10조제4항에서 선금의 납부와 선금반환의 금지를 규정한 것은 상표권자인 市가 통상사용권자 등에게 일방적으로 불리한 내용을 강제하는 것으로서 조례에서 그와 같은 사항을 규정하는 것은 통상사용권 등의 설정시 반드시 계약의 내용에 포함시켜야 하기 때문에 사실상 약관의규제에관한법률에 의한 약관과 같은 기능을 가지며, 동법 제6조에서는 그와 같은 약관의 무효를 규정한 취지에 비추어 볼 때 지방자치단체가 그러한 내용을 조례에 규정하는 것은 바람직스럽지 못하다고 하겠음. ○ 끝으로 조례안 제11조에서 상표사용료의 용도에 관하여 규정한 것은 상표사용료도 세외수입으로서 지방자치단체의 모든 수입은 지정된 수납기관에 납부하도록 하고 직접 사용하는 것을 금지한 지방재정법 제12조의 취지에 위배되며, 한 회계연도의 모든 수입을 세입으로 하고 모든 지출을 세출로 하며 세입과 세출은 모두 예산에 편입하도록 한 동법 제29조의 취지에도 위배된다고 보아야 함. 2. 부동산등기특별조치법상 중간생략등기 허용범위에 관한 조례제정시 유의사항 가. 질문요지 1999. 3. 31, 법률 제5958호로 부동산등기특별조치법을 개정하여 국가·지방자치단체·한국토지공사 등이 택지개발사업·토지구획정리사업·특수지역개발사업의 시행자인 경우 당해 시행자와 부동산소유권이전에 관한 계약을 최초로 체결한 자가 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 때에는 지방자치단체의 조례로 정하는 자에 대하여 중간생략등기를 허용하도록 하였는 바, 이에 따른 조례제정시 포함될 내용 및 규정방식은 나. 관계법령 ◎ 부동산등기특별조치법 제2조(소유권이전등기의 신청의무) ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다(단서 및 각호 생략). ② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ③·⑤ (생 략) ④ 국가·지방자치단체·한국토지공사·대한주택공사 또는 한국수자원공사가 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업, 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업 또는 산업입지및개발에관한법률에 의한 특수지역개발사업(주거시설용 토지에 한한다)의 시행자인 경우에 당해 시행자와 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 최초로 체결한 자가 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 때에는 지방자치단체의 조례로 정하는 자에 대하여 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다. 부칙 제3조(유효기간) 제2조제4항의 개정규정은 1999년 12월 31일까지 그 효력을 가진다. 다. 검토사항 ○ [파산 기타 이와 유사한 사유]의 범위 ○ 조례에서 특정인이나 특정기업을 중간생략등기 허용대상자로 정할 수 있는지의 여부 ○ 동 조례의 유효기간을 정하여야 하는지의 여부 라. 행정자치부 표준조례안 ○○시·도부동산등기특별조치법제2조제2항및 제3항을적용하지아니하는자의지정에관한조례(안) 제1조(목적) 이 조례는 부동산등기특별조치법(이하 "법"이라 한다) 제2조제4항의 규정에 의한 "지방자치단체의 조례로 정하는 자"를 규정하므로서 법이 원활히 시행될 수 있도록 함을 목적으로 한다. 제2조(소유권이전등기를 하지 아니하는 자) 법 제2조제4항에서 "지방자치단체의 조례를 정하는 자"라 함은 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 경우로서 다음 각호에서 정하는 사업을 말한다. 1. ○○시 토지구획정리사업지구내 ○○아파트건설사업자 ○○주식회사 * 제2호 이하 열거 제3조(시행규칙) 이 조례의 시행에 관하여 필요한 사항은 규칙으로 정할 수 있다. 부 칙 ①(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다. ②(효력기간) 이 조례는 1999년 12월 31일까지 그 효력을 가진다. 마. 상담의견 ○ 부동산등기특별조치법은 종전에 학설 및 판례로 인정되어 온 중간생략등기가 부동산투기와 취득세·등록세 등 조세포탈의 목적으로 악용되어 왔기 때문에 동법 제2조제2항 및 제3항에서 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 후 제3자에게 그 부동산의 소유권을 이전하고자 하는 자에게 먼저 체결한 계약에 따른 소유권이전등기신청의무를 부과하고 위반자를 형사처벌함으로써 중간생략등기를 근절시키고자 하였는 바, ○ IMF체제하에서 국가 등이 시행하는 택지개발사업 등에 따라 택지를 공급받은 주택건설업자들이 공급된 택지의 소유권이전등기를 하기 전에 不渡 등을 당하여 주택을 분양받은 자들에게 순차적인 소유권이전등기를 할 수 없게 된 사례가 빈발하였기 때문에 1999. 3. 31 동법을 개정하여 위와 같은 경우에 해당하는 주택건설업자 등에 대하여는 99년말까지 동법 제2조제2항 및 제3항의 적용을 배제하도록 하였던 것임. ○ 위의 개정내용에 따라 택지개발사업 등의 시행자인 국가 등이 주택을 분양받은 자 앞으로 바로 소유권이전등기를 신청할 수 있게 되었는데, 법 제2조의 규정체계상 신설된 제4항의 적용범위는 국가 등이 시행하는 택지개발사업 등으로 택지를 공급받은 주택건설업자 등의 범위에 따라 정하여지게 되었으며, 동항에서는 이를 지방자치단체의 조례로 정하도록 하였음. ○ 여기에서 조례로 주택건설업자 등의 범위를 정하도록 한 취지는 주택을 분양받은 후 소유권이전등기를 필하지 못하여 어려움을 겪고 있는 상황을 당해 지방자치단체에서 가장 정확히 파악할 수 있다고 보았기 때문이라고 하겠는데, 중간생략등기 등 등기업무는 사법행정사무로서 국가사무에 해당하기 때문에 원래는 조례로 정할 수 있는 사항으로 보기 어려우나 이 사안의 조례는 법률의 위임에 의한 조례, 즉 委任條例로서 위임명령(대통령령·총리령·부령)과 유사한 성격을 갖는다고 할 수 있음. ○ 행정자치부에서는 이와 같은 사정을 감안하여 표준조례안을 만들어 각 지방자치단체에 시달하였는 바(위 개정법률에 규정된 [지방자치단체]가 광역자치단체인지 기초자치단체인지가 불분명하나 행정자치부는 광역자치단체로 보아 표준조례안을 작성하였음. 그러나 기초자치단체에서 조례제정을 시도할 가능성도 배제할 수 없는 바, 시·군·자치구조례는 시·도조례에 위반하여서는 안된다는 지방자치법 제17조의 취지에 비추어 광역자치단체조례가 제정된 후에는 기초자치단체는 해당 조례를 제정할 수 없다고 하겠음), 여기에서는 [파산 기타 이와 유사한 사유]가 무엇인지를 밝히지 아니한 채 개별 주택건설업자를 열거하는 방식을 취하도록 하고 있음. ○ [파산 기타 이와 유사한 사유]는 위에서 본 바와 같이 위 개정조항의 적용범위를 결정짓는 주택건설업자에 해당하는지의 여부에 관한 기준인 바, 파산외에 화의나 회사정리도 그 제도상호간의 관계에 비추어 그 범위에 포함된다고 하겠으며, 不渡(이는 법률용어가 아니며 법적으로는 어음의 지급인·인수인 또는 발행인이 지급을 거절하거나 수표의 지급인으로 지정된 은행이 지급을 거절하는 것을 의미함)를 당한 경우와 금융기관으로부터 신용불량자로 분류된 경우도 포함될 수 있을 것으로 생각되나, 그 경우에 해당하는 모든 주택건설업자를 적용대상으로 하라는 것은 아니고 이러한 사유로 [소유권이전등기를 할 수 없는]때에 해당하는지의 여부를 판단하여 그 범위를 정하도록 한 것임. ○ 그리고 위 표준조례안에서 적용대상자를 규정함에 있어 개별 주택건설업자를 열거하는 방식을 채택한데 대하여 살펴보면 이러한 규정방식은 이른 바 [처분적 법률]에 관한 문제로서 조례의 경우에도 처분적 조례가 허용되는지를 검토할 필요가 있음. ○ 처분적 법률이란 일반적·추상적 사항을 규율하는 일반적 법률과는 달리 개별적·구체적 사항을 규율하는 법률을 말하는 것으로서 그 규율대상이나 受規者가 특정되어 있거나 그 효력이 한시적인데 특징이 있는 바(個別事件 法律·個人對象 法律·限時的 法律의 문제), 이러한 처분적 법률은 법규범이 갖추어야 할 기본적 특성으로서의 일반성과 추상성이 결여되어 있을 뿐만 아니라 그 과잉행사나 자칫 기본권 침해의 결과를 초래할 수도 있다는 점에서 부정적 시각이 있었으며, 권력분립의 원칙과 평등의 이념에도 위배되는 것으로 지적되어 왔음. 최근 복지행정의 측면에서 급속도로 변화하는 생활관계에 효과적으로 대처할 임기응변적 정책추구의 필요성이 커짐에 따라 처분적 법률에 대한 시각도 호전되고 있으나 독일에서는 아직도 [개인대상법률]은 어떠한 경우에도 허용될 수 없다는 것이 학설과 판례의 공통적 입장임(이하 許營, 한국헌법론, 박영사, 1997, p.857-p.858에서 인용) ○ 그러나 우리 실정법에서는 예컨대 도시계획법시행규칙 제7조에서 개발제한구역안에 설치할 수 있는 건축물 등의 종류와 규모를 정하면서 그 설치주체와 설치대상건축물을 열거하는 방식을 채택한 사례라든지 지방재정법시행령 제95조제2항제25호에서 수의계약대상을 조례로 정하도록 한 사례 등에서 볼 수 있는 것처럼 「개인대상법령」에 해당하는 입법례가 존재하며, 이 건 표준조례안에서도 그 적용대상 주택건설업자를 열거하는 방식을 채택함으로써 등기신청의무자인 국가·지방자치단체·한국토지공사·대한주택공사 또는 한국수자원공사가 중간생략등기의 방식으로 등기를 신청할 수 있는 범위를 쉽게 알 수 있고, 사법당국에서 중간생략등기를 처벌함에 있어 구성요건 해당여부를 쉽게 판별할 수 있는 장점이 있기 때문에 이와 같은 규정방식이 반드시 불합리하다고 볼 수는 없을 것임(등기업무를 담당하는 등기소의 등기공무원은 실질적 심사권이 없고 중간생략등기방식에 의한 등기신청을 거부할 위치에 있지 아니하므로 위 조례의 내용에 관심을 가질 필요가 없다고 하겠음). ○ 결국 위 법률의 위임에 따른 조례를 제정함에 있어서는 위의 표준조례안에 나타난 것처럼 개별 주택건설업자를 열거하는 방식으로 규정하는 것이 최선의 방법이며, 그 대상은 파산·화의·회사정리절차가 개시되거나 어음·수표의 지급을 거절당하거나 신용불량자로 지정된 자로서 이러한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없게 되었다고 판단되는 자라고 할 수 있음. ○ 끝으로 이번 법률개정내용은 부칙에서 유효기간을 두어 한시법으로 하였기 때문에 위 조례의 경우에는 별도의 유효기간을 규정하지 않더라도 위임근거인 법률의 유효기간종료후에는 조례도 실효되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 같은 점을 보다 분명히 하기 위하여 조례부칙에서도 유효기간을 규정하는 것이 바람직스럽다고 하겠음. 3. 도조례의 개정으로 시·군조례와 상충이 있을 경우 적용법규 가. 질문요지 ○○도소비자보호조례에서는 시·군이 결정하는 상하수도요금을 인상하고자 할 경우 인상율이 10%이상인 경우에는 ○○도소비자정책심의위원회의 심의를 받도록 규정하였고, ○○군물가대책위원회설치및운영에관한조례에서는 상하수도요금의 조정율이 10%이상인 경우에는 ○○도물가대책위원회의 심의를 받도록 규정하고 있었는데, ○○도소비자보호조례를 개정하여 위의 내용을 삭제하였음에도 불구하고 ○○군물가대책위원회설치및운영에관한조례의 개정이 지연되고 있을 경우 상하수도요금인상이 가능한지의 여부 및 ○○군물가대책위원회의 심의를 거쳐야 하는지의 여부 나. 관계법령 ◎ 지방자치법 제10조(지방자치단체의 종류별 사무배분기준) ① ·② (생 략) ③ 시·도와 시·군 및 자치는 그 사무를 처리함에 있어서 서로 경합하지 아니하도록 하여야 하며, 그 사무가 서로 경합되는 경우에는 시·군 및 자치구에서 우선적으로 처리한다. 제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.(단서생략) 제17조(조례와 규칙의 입법한계) 시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다. 제130조(사용료의 징수조례 등) : 내용생략 ◎ ○○도소비자보호조례(改正前) 제33조(소비자정책심의위원회의 설치·운영) 소비자보호 및 도민 소비생활안정을 위한 시책 등을 자문·심의·조정하기 위하여 소비자정책심의위원회(이하 "위원회"라 한다)를 설치·운영한다. 제35조(위원회의 기능) ①위원회는 다음 각호의 사항을 관장한다. 1.∼4. (생 략) 5. 도 관여요금 및 사용료·수수료 등의 심의조정 6. 시·군 관여 공공요금중 상하수도요금의 조정 7. 기타 도지사가 필요하다고 판단하여 요청한 사항 ② 제1항제6호의 경우에는 시·군별 인상율이 10%이상인 경우를 원칙으로 한다. * 제35조제1항제6호 및 제2항 삭제 ◎ ○○군물가대책위원회설치및 운영에관한조례 제1조(목적) 이 조례는 ○○군물가대책위원회(이하 "위원회"라 한다)의 설치 및 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조(설치) 위원회는 ○○군수(이하 "군수"라 한다)의 소속하에 둔다. 제3조(기능) ① 위원회는 ○○군(이하 "군"이라 한다)의 물가안정을 위하여 다음 각호의 사항을 협의·조정한다. 1.∼5. (생 략) ② 위원회는 군에서 결정·관여하는 요금중 다음 각호의 사항을 심의한다. 1. 상수도(공업용수)요금 2. 하수도 사용료 3. 폐기물 수집·운반 수수료 4. 주차요금 5. 기타 물가에 미치는 영향이 크고, 주민생활 안정을 위하여 필요하다고 인정되는 사업요금 또는 수수료·사용료 등 ③ 제2항제1호, 제2호의 사항에 대하여는 요금의 형평성 및 서민가계에 미칠 영향 등을 고려하고 조정율이 100분의 10이상일 경우에는 ○○도물가대책위원회의 심의를 받는다. 다. 대립되는 견해 (1) 갑설 : 위 ○○도조례의 개정으로 ○○도소비자정책심의위원회에서 시·군이 결정하는 상하수도요금을 심사할 근거가 없어졌으나 군의 상하수도요금을 도에서 심사하도록 한 당초의 ○○도조례 및 ○○군조례의 내용이 부적절한 것이고 따라서 ○○도조례의 개정과 동시에 ○○군의 위 조례 제3조제3항도 실효되었다고 보아야 할 것이므로 ○○군조례의 정비전에도 상하수도요금은 ○○군물가대책위원회의 심의를 거쳐 조정되어야 한다. (2) 을설 : ○○도조례의 개정으로 시·군이 결정하는 상하수도요금에 대한 심사근거가 없어진 이상 ○○군조례에서 이 부분을 보완하는 개정이 있기 전에는 ○○군물가대책위원회에서 심의할 수 없고 따라서 ○○군조례개정전까지는 상하수도요금을 조정할 수 없다. (3) 병설 : ○○도조례가 개정되어 ○○도소비자정책심의위원회의 심의근거가 없어졌다고 하더라도 이는 ○○군조례 제3조제3항을 적용할 여지가 없어진 것 뿐이고 ○○군조례 제3조제2항 및 제3항의 표현상 ○○군물가대책위원회의 심의를 배제한 것으로 볼 수 없기 때문에 ○○군물가대책위원회의 심의를 거쳐 상하수도요금을 조정하여야 한다. (4) 정설 : 상하수도요금조정은 당해 지방자치단체의 조례를 개정하여야 할 사항이고 물가대책위원회의 심의는 필수적인 법정절차가 아니므로 ○○도조례 및 ○○군조례의 개정으로 ○○군물가대책위원회의 등의 심의근거가 없어졌다면 이러한 사전심의없이 조례개정을 추진하면 된다. 라. 상담의견 ○ 먼저 ○○군물가대책위원회설치및운영에관한조례(이하 "郡조례"라 함) 제3조제2항에서는 상하수도사용료를 ○○군물가대책위원회(이하 "郡위원회"라 함)의 심의사항으로 규정하고 동조제3항에서는 상하수도사용료의 조정율이 100분의 10이상일 경우에는 ○○도물가대책위원회(이하 "道위원회"라 함)의 심의를 받도록 하였는데, 이는 10%이상 조정의 경우 郡위원회와 道위원회 모두의 심의를 받으라는 취지가 아니라 道위원회의 심의를 받으라는 취지로 생각되나, 문언만 가지고 본다면 前者의 뜻으로 해석할 소지를 남겨두고 있으며, ○○도소비자보호조례(이하 "道조례"라 함)에 의하여 상하수도요금의 인상율이 10%이상인 경우 소비자정책심의위원회의 심의를 받도록 하였기 때문에, 우선 郡조례 제3조제3항은 ○○도에 설치된 위원회의 명칭을 잘못 인용하였고, 道조례에서는 10%이상 인상의 경우에만 道위원회의 심의를 받도록 하였는데 郡조례에서는 「조정율」이란 표현을 사용하여 인하의 경우에도 道위원회의 심의를 받아야 하는 것처럼 되어 있는 등 郡조례의 표현에 문제점이 있음(이 사안에서는 위원회 명칭에 구애를 받지 아니하기로 하며, 인상의 경우만을 검토대상으로 하기로 함). ○ 상하수도사용료는 상하수도 관리주체가 ○○군이기 때문에 그 사무는 ○○군의 사무이고(시·도와 시·군·자치구간 사무경합금지를 규정한 지방자치법 제10조제3항과 지방공기업의 범위를 규정한 지방공기업법 제2조제1항제1호·제2호 및 제6호 참조) 따라서 사용료조례는 ○○군조례로 규정함이 당연하며(지방자치법 제15조에서 지방자치단체는 [그 사무]에 관하여 조례를 제정하도록 하였고 지방공기업법 제22조제1항에서도 지방직영기업의 급부에 대하여 조례가 정하는 바에 따라 요금을 징수할 수 있도록 한 점 참조) 이러한 점에서 본다면 郡조례 제3조제3항이나 道조례 제35조제1항제6호 및 제2항은 조례의 규율범위를 벗어난 것으로서 무효라고 볼 수도 있으나, 郡조례 스스로 자신의 업무에 대하여 道의 관여를 인정하였기 때문에 道조례의 위 조항이 반드시 무효라고 볼 수 없는 점도 있으며 道조례가 유효하다고 본다면 시·군·자치구의 조례는 시·도의 조례에 위반할 수 없도록 한 지방자치법 제17조의 규정에 따라 道조례가 郡조례보다 상위에 있다고 볼 여지도 있음(어쨋든 개별법령의 근거없이 道조례에서 군의 사무에 관하여 규율한 것도 잘못이라고 하겠으며, 위에서 본대로 郡조례는 인상·인하 모두에 관하여 도의 관여를 받겠다고 하였음에도 道조례에서는 인상만 관여하겠다고 규정한 것도 입법상 미비점이라 하겠음). ○ 이 사안에서 기왕에 道조례의 문제조항을 삭제하였다면 郡조례 제3조제3항에서 도의 관여를 요구하였다고 하더라도 이는 자신의 소관사항을 도에 떠맡긴 것으로서 적법한 내용이라고 보기 어렵기 때문에 郡조례 제3조제3항을 근거로 道위원회의 심의를 받아야 한다고 보기는 어렵다고 하겠음. ○ 이처럼 조례 제3조제3항에 의하여 道위원회의 심의를 받게 할 수 없다고 본다면, 상하수도사용료를 10%이하의 범위안에서 조정할 경우에는 郡위원회의 심의를 받도록 하면서 그 이상으로 조정할 경우에는 심의를 받지 않아도 된다는 결과가 될 수 있는 바, 이는 매우 불합리하기 때문에 郡조례 제3조제3항은 무시하고 동 제도를 운영할 필요가 있으며, 동조제2항의 문언상 10%이상의 조정도 郡위원회 심의사항인 것처럼 되어 있기 때문에 그와 같이 운영하는 것이 불가능하다고 보기는 어려움(이 경우 郡조례를 정비하여 동조제3항을 삭제한 후에 사용료 조정을 하여야 한다는 주장이 나올 수 있으나, 현행 郡조례의 해석상 위와 같이 운영할 수 있다면 사용료조정시기를 굳이 늦출 필요가 없다고 하겠음). ○ 끝으로 상·하수도 사용료의 요율을 정함에 있어 지방자치법 제130조제1항의 규정에 의하여 해당 조례를 개정하기 전에 지방자치단체 집행부에 설치된 위원회의 심의를 반드시 거쳐야 하는지의 여부에 관하여 살펴보면, 지방자치법에서는 사용료를 조례로 정하도록 규정하고 있을 뿐이지만 조례에서 위원회의 사전심의를 거치도록 하였다면 그 위원회의 성격이 자문기관에 지나지 아니한다고 하더라도 심의절차를 거치지 아니한 것은 조례위반이 되어 입법절차상의 하자가 있으며 이는 당해 조례의 무효사유가 될 수 있다고 하겠음.