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違法한 負擔에 대한 抗告訴訟 朴 鍾 局 Ⅰ. 처음에 Ⅱ. 負 擔(Auflage) 1. 意義 2. 修正負擔 Ⅲ. 負擔의 獨自性 1. 긍정설 2. 부정설 Ⅳ. 違法한 負擔에 대한 行政爭訟 1. 위법한 부담과 행정행위의 효력 2. 위법한 부관과 쟁송절차 Ⅰ. 처음에 1) O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Bd. I, 1 Aufl., 1985. 2) K. Kormann, System der rechtsgesch ftlichen Staatsakte, Berlin, 1910. 3) T. Elster, Beg nstigende Verwaltungsakte mit Bedingungen, Eisch nkungen und Auflagen, G ttingen, 1979. 4) J. Schachel, Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten, Berlin, 1979. 5) H.-J. Schneider, Nebenbestimmungen und Verwaltungsprozeß, Berlin, 1981. 6) O. Mayer, a.a.O.,S. 98 ; K. Kormann, a.a.O.,S. 138. 종래의 通說的 見解는 행정행위의 부관을 “행정행위의 일반적인 효과를 특히 制限하기 위하여 그 행정행위의 요건인 의사표시의 主된 내용에 부가되는 從된 意思表示”라고 정의하면서 행정행위의 부관에는 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보, 법률효과의 일부배제, 행정행위의 사후변경의 유보 등이 있으며, 이 중에서 “負擔이란 行政行爲의 主된 意思表示에 附加하여 그 效果를 받는 상대편에 대하여 이에 따르는 作爲, 不作爲, 給付, 受忍의 義務를 命하는 行政廳의 意思表示”라고 定義하고 있었다. 이러한 負擔에 관하여 獨逸에서는 일찍부터 이에 관한 學問的인 성과가 이루어진 것 같다. 즉, O. Mayer와 Kormann은 負擔에 대한 본격적인 硏究에는 이르고 있지 않았지만 負擔의 存在意義에 대해 선구적인 理論을 전개한 바 있으며, 특히 1970년대 후반에 이르러서는 Elster, Schachel, Schneider를 중심으로 負擔에 관한 커다란 學問的 成果를 남기고 있다. 먼저 O. Mayer는 負擔에 관한 存在意義와 관련하여 負擔의 중요성이 특히 警察許可에 있어서의 豫防的인 役割에 있다고 강조하고 있다. 최근에 이르러서 Elster는 申請人이 請求한 授益의 拒否를 회피하기 위한 수단으 7) T. Elster, a.a.O.,S. 212. 8) J. Schachel, a.a.O.,S. 28. 9) Vgl. H.-J. Schneider, a.a.O.,S. 15 10) K. Kormann, a.a.O.,S. 138. 11) E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwltungsrechts, 10 Auf., 1973, S. 216 ; T. Elster, a.a.O.,S. 145. 12) 부담과 조건은 구별키 어려우나 ① 정지조건부행정행위는 일정한 사실의 성취가 있어야 비로소 효력이 발생되는데 반해 부담부행정행위는 처음부터 효력을 발생하는 점. ② 해제조건부행정행위는 조건이 되는 사실이 성취됨에 따라 자동적으로 그 효력이 소멸되는데 반해, 부담부행정행위는 부담을 이행치 않더라도 당연히 그 효력이 소멸되지 않는 점. ③ 부담은 그 자체가 독립적인 행정행위의 성질을 가짐으로써 독립하여 취소소송 또는 강제집행의 대상이 되는데 반해(이설이 있음) 조건은 그렇지 않다는 점에서 양자는 구별된다고 한다. 로서 負擔의 存在意義를 분석하고 있다. Schachel은 負擔을 고찰함에 있어 개별적이고도 구체적인 事案에 대한 負擔의 適應性을 중시하여 그 역할을 論及하고 있다. Schneider는 負擔이 갖는 장래 바람직한 탄력적 효력을 중시하고 있다. 한편 Kormann은 행정운영에서 負擔이 자주 부가되고 있는 점에 착안하여 負擔의 중요성을 강조한 바가 있으며, Forsthoff나 Elster도 이 점에 대해서는 Kormann과 견해를 같이 하고 있는 것으로 볼 수 있다. 이상에서 개괄적으로 살펴 본 바와 같이 독일에서는 負擔이 행정행위의 부관의 한 종류로서 負擔이 갖는 존재의의에 대한 학문적인 관심이 제고되고 있으나 負擔과 관련하여 특히 문제가 되고 있는 것은 負擔 그 자체를 종래의 통설적 견해와 같이 독립적인 행정행위로 인정할 것인가의 문제이다. 즉 負擔이 독립적 행정행위로써의 독자성(Selbstandigkeit)을 갖는 것인가의 문제로서 이는 負擔만을 이행강제 할 수 있는가의 문제와 負擔만을 대상으로 삼아 이에 대한 행정상 쟁송을 제기할 수 있는 것인가 등의 문제와 관련되는 매우 중요한 것이라고 아니 할 수 없다. 우리나라에 있어서도 비교적 오랫동안 부담의 정의가 종전의 통설개념으로 유지되거나 주장되고 있었으나 최근에 이르러 “부담이란 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 作爲 不作爲 給付 등의 의무를 부과하는 부관”으로 수정하여 정의되고 있다. 그럼에도 불구하고 대다수의 학자들은 부담은 하나의 독립된 행정행위성을 갖는다고 보고 있음에는 변함이 없다. 법제처에서 발간하는 법제에서 지면을 할애해 주고 있기에 이번 기회에 負擔의 독자성에 대한 종전의 견해와 최근의 견해를 살펴 보고 위법한 負擔에 대한 행정상 쟁송문제 등에 관하여 고찰해 보기로 한다. Ⅱ. 負 擔(Auflage) 1. 意 義 행정행위의 주된 내용에 부가하여 행정행위의 상대방에게 作爲 不作爲 給付 受忍의 義務를 부과하는 附款이 부담으로 정의되고 있다(예컨대, 영업허가를 하면서 각종의 준수의무를 명하는 것, 도로 하천의 점용허가를 하면서 점용료나 사용료를 납부케 하는 것, 건축허가를 하면서 각종의 부담을 명하는 것 등). 부담과 조건은 혼동되기 쉽다. 부담과 조 13) F.K.v.Savigny, System des heutigen r mischen Rechts, Bd. 3. 1840, S.231(여기에서는 停止條件만이 고려된 듯 하다(Vgl. D.Ehlers, Verwaltungrechtsdogmatik und modifizierende Auflage, VerwArch. 67(1976), S.137). 14) Vgl. Schneider, a.a.O., S.26 ; E.Forsthoff, a.a.O., S.215. 15)Vgl. E.Forsthoff, a.a.O., S.215 ; Mangoldt, Nebenbestimmungen bei rechtsgew hrenden Verwaltungsakten, VerwArch. 37(1932), SS.115f. 16) Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht, I, 9.Aufl., 1974, S.410f ; E.Forsthoff, a.a.O., S.215. 17) Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, §36, Rdnr.16. 18)G.Rollecke, Gesetzm βigkeitsprinzip und verwaltungsrechtliche Auflagen und Bedingungen, D V 1968, SS.334f ; Ehlers, a.a.O., S.377. 19) Gerber, VerwArch, 36, 1, 61. 20) 수정부담에 관해 자세한 것은 拙稿, 修正負擔에 관한 考察 , 月刊考試, 1988, 9月號 참조. 건의 구별에 있어서 독일에 있어서는 Savigny의 命題가 종종 인용되고 있다. 즉 條件은 停止시키지만 强制하지 않고, 負擔은 强制하지만 停止시키지 않는다 . 즉 부담부행정행위는 관계인에게 作爲 不作爲 給付 受忍 등의 의무가 있기 때문에 부담의 이행은 행정행위의 有效要件은 아니다. 조건은 그 條件事實發生이 행정행위효력의 發生 消滅을 결정하지만, 이 條件事實의 發生과 消滅은 强制될 수 없다. 그러나 부담과 조건의 법적 효과에 따른 구별이 명백한 것 같이 보이나, 條件중에는 條件事實이 행정행위의 관계인의 任意意思에 근거한 作爲 또는 不作爲에 의존하는 隨意條件(이 용어는 D.Ehlers와 v.Mangoldt가 사용한 용어로 v.Mangoldt는 조건은 隨意條件, 偶性條件, 混合條件 등 3개로 분류하고 있으며, H-J.Schneider는 隨意條件은 條件事實이 당사자의 意思 또는 行爲에 관계되고 있는 것을 말하고, 偶性條件은 당사자가 이에 영향을 미칠 수 없는 요인과 관련되는 조건을 말한다고 한다)이 있기 때문에 문제가 된 附款이 條件인지 負擔인지는 사실상 구별하기가 어렵다. 예를 들어 레스토랑을 경영하는 사람에게 얼마간의 건축상 미비한 사항을 그 개점 전에 시정해야 한다는 條件下에 영업허가를 부여한 경우에, 여기에 부가된 부관이 건물이 시정될 때까지 영업허가의 효력을 정지시키는 停止條件인지 아니면 영업허가의 효력은 바로 발생하고 건물의 시정만을 단순히 의무지우는 負擔인지는 문제가 된다. 이렇듯 條件과 負擔의 구별이 명확하지 않을 때에는 比例의 原則에 따라 관계인에게 덜 不利益한 부담으로 보아야 한다는 견해도 유력하나 比例의 原則은 意思表示의 해석으로는 원칙상 적절하지 않다 라든가 負擔은 强制執行으로 그 이행을 강제할 수 있는 것이므로 항상 條件이 負擔보다는 不利益的인 制限이라고는 말할 수 없다 라는 비판도 있다. 다른 한편 최근의 유력한 견해로는, 조건은 행정행위의 통용력과 효력에 영향을 줄 수 있으나, 부담은 그렇지 않다는 사실에 착안하여, 부담과 조건의 구별에 관하여 독일행정절차법 제36조 제2항에 의해서는 부담과 수의조건의 구별을 명백히 할 수 없으므로 이를 구별하기 위하여는 受取人의 意思에 따른 종속행동과 관련있는 附款을 負擔으로 보아야 한다는 주장도 있다. 또한 부담의 특성으로서 부담은 행정행위에 부수해서 상대방에게 일정한 의무를 과할 뿐이며, 행정행위의 효과를 제한하는 요소를 가지고 있지 않다라는 견해도 있다. 2. 修正負擔(modifizierende Auflage) 21) Vgl. F.Weyreuther, ber “Baubedingungen”, DVB1. 1969, S.296f. Modifizierende Auflagen DVB1. 1984, SS.365f. 22) Laubinger, Das System der Nebenbestimmungen, Wirtschaft und Verwaltung, 1982, S.139. 23) K. Kormann, a.a.O.,SS. 162～164. 24) Ebenda. S. 138. 25) Ebenda. S. 162, 165. 행정행위에 부가하여 새로운 義務를 부과하는 것이 아니라, 보통의 경우 행정행위의 상대방이 申請한 것과는 다르게 행정행위의 내용을 정하는 附款을 말한다. 예컨대, 甲이 행정청에 대해 乙國으로부터의 쇠고기 수입허가를 신청하였던 바, 허가청이 갑에게 丙國으로부터의 쇠고기 輸入許可를 부여하는 것과 같은 경우로써 이 개념의 제창자인 Weyreuther에 의하면 부담에는 두 가지 종류가 있는 바, 그 하나는 申請에 대응하여 일정한 부담을 과하는 것으로 Ja, aber 의 구조를 가지며, 다른 하나는 Nein, aber 의 구조를 가지는 부담으로 후자를 이른바 修正負擔이라고 부르는 것으로 구체적으로는 삼각지붕의 주택건축허가신청에 대해 평옥지붕건축을 명하는 부담부허가가 이에 해당한다고 한다. 이 경우 그는 그것은 행정행위의 본체와는 不可分的인 관계이기 때문에 독립된 취소소송으로 이를 다툴 수 없다고 한다. 그러나 최근의 대부분의 학자와 판례는 이 경우 행정청은 건축주에게 무엇을(즉 평옥지붕으로 건축하라) 명하려는 것이 아니라 신청을 수정하여 일정한 내용을 지닌(평옥지붕주택)허가를 하려는 것으로(즉, 신청된 주된 행정행위의 내용 자체를 행정청이 질적으로 수정하는 것으로) 행정청은 허가의 내용과 한계를 규율함으로써 內容的 制限에 접근하고 있어, 건축주가 이에 따르지 않았을 경우 그는 건축허가를 위반하여 건축한 것이 되어 행정청은 삼각지붕의 철거를 명하게 될 것이다. 즉, 수정부담이란 개념은, 오늘날 독일에서는, 학설상으 로 논의되었던 附款論을 정리한 것으로 볼 수 있는 독일연방행정절차법 제36조 제2항에 명기되어 있는 통상의 부담 과는 구별되는 것으로, 수정부담은 行政行爲의 制限 그 자체라는 점에 견해를 모으고 있는 것 같다. Ⅲ. 負擔의 獨自性 1. 긍정설 (1) Kormann의 견해 Kormann은 負擔은 독립적인 행정행위이다라고 주장하면서 負擔을 다른 부관과는 별도로 취급하고 있다. 負擔은 條件과는 달리 주된 行政行爲로부터 독립되어 있으며, 外的으로만 附加된 意思表示이기 때문에 負擔에 대한 獨立的 取消訴訟이 許容된다 . 그러나 그는 負擔이외의 다른 부관에 대해서도 獨立爭訟可能性을 부정한 것은 아니고 종래와 같이 違法條件을 附加하지 않은 것(즉 無效 또는 不存在)으로 취급하여 그것에 대한 取消請求도 배제하지 않았다. 다만 負擔 이외의 부관이 위법한 경우에 항상 無效로 취급되는 것은 一般原則(違法한 行政行爲는 取消할 수 있을 뿐 無效를 초래하지 않는다)에 대한 예외적 경우라고 한다. 그러나 負擔은 行政行爲에 外的으로만 結合된 命令(Befehl)이기 때문에 위법성에 관한 一般原則이 적용된다고 한다. 즉 26) K. Kormann, a.a.O.,SS. 137f. 27) W. Martens, Fehlerhafte Nebenbestimmungen in Verwaltungsprozeß, DVBI, 1965, 428(429) ; H. Wolff / O. Bachof, Verwaltungsrecht, I. 9 Aufl., 1974, §49, ID ; H.U. Erichsen / W. Martens, Allg. VwR, 1 Aufl., 1975, §14, 12 ; F. Kopp, VwVfG, §36, Anm. 5 ; Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, R36, Rdnr. 17 ; Meyer / Borgs, VwVfG, R36, Rdnr. 13 ; Lange, A R 102(1977), 337, 361. 우리나라의 최근까지의 대부분의 견해도 부담을 독립적인 행정행위로 보고 있다. 28) H.v. Mangoldt, Nebenbestimmungen bei rechtsgew hrenden Verwaltungsakten, VerwArch. 37(1932). 29) H.v. Mangoldt, a.a.O.,S. 107f. 30) v. Tegelen, Die Neuregelung f r die Benutzung der Gew sser in Nordrhein-Westfalaen, BB, S. 419. 31) W. Wieseler, Die vor ufige Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, 1967, SS. 223～225. Kormann은 모든 부관에 대해 獨立爭訟可能性을 인정하면서도 負擔과 다른 부관과의 차이점을 밝히고 있다고 볼 수 있다. 이렇듯 Kormann에 의해 제창된 負擔과 條件과의 區別(負擔은 행정행위의 본체에 외적 독립적으로 결합된 附款이며, 條件은 行政行爲의 本體에 內的 一切的 全體를 이루는 부관이다)은 그 후 대부분의 학설과 판례에 도입되어 負擔을 독립적인 행정행위로 보는 견해가 일반화되었으며 오늘날에도 이 견해가 유력하다. 이러한 경향은 1960년대가지 通說的 地位를 차지하고 있는 바, 특히 Mangoldt, Tegelen, Wiesler, Kr ger, Bachof, Roelleche, Wolff / Bachof 등이 이러한 입장을 취하고 있다. 이 見解 중 몇 學者의 主張과 論據를 살펴보면 다음과 같다. (2) Mangoldt의 見解 Mangoldt는 1932년에 발표한 그의 論文에서 條件은 항상 成立된 許可의 本質的 構成部分이다. 行政廳은 許可效果의 發生 消滅을 條件事實의 발생에 관계되게 할 정도의 條件을 중시하고 있다. 따라서 行政廳의 意思는 無條件附로 許可하기 보다는 拒否하는 것에 가깝다. 따라서 그와 같은 事情下에서는 許可는 전부로서만 取消請求될 수 있다. 이에 반해 負擔은 확실한 獨自性(Selbst ndigkeit)을 띤다. 이 경우 負擔附許可의 效果는 條件과 달리 負擔의 履行에 의존하지 않는다. 즉 行政廳은 條件을 附加하게 된 중요성을 負擔에게는 인정하지 않았다는 점이다. 따라서 行政廳이 許可는 본래의 效果를 가지게 하고, 다만 公益上의 특정한 義務履行만을 확보하려는 사정하에서는 이러한 負擔을 分離 取消請求할 수 있다는 것에 의문은 없으며 오히려 一部取消訴訟의 意義에 적합하다 라고 주장하고 있다. (3) Tegelen의 견해 負擔은 독립하여 取消請求될 수 있는 독립된 賦課的 行政行爲이나, 條件은 授益의 構成部分이다라는 論旨를 취하고 있다. (4) Wieseler의 견해 負擔은 독립적 행정행위이므로 독립하여 쟁송대상이 될 수 있지만 조건은 행정행위의 不可缺한 구성부분이므로 독립적인 쟁송대상이 될 수 없다고 논하고 있다. (5) Wolff / Bachof의 견해 32) Wolff / Bachof, a.a.O.,S. 409. 33) Ebenda. S. 412. 34) 修正負擔의 이론에 관해서는 拙稿, 수정부담에 관한 고찰 , 월간고시, 1988, 9월호 45～60면을 참조할 것. 35) W. Martens, a.a.O.,S. 432. 36) H. -J. Schneider, a.a.O.,SS. 32f. 37)H.-J. Schneider, a.a.O.,S. 32f ; Mutschler, Ulrich, Nebenbestimmungen zur Atomanlagengenegmigung und die Zul ssigkeit ihrer Verwendung zur Ausr umung von Versagungsgr nden, K ln, 1974, S. 13, m.w.N. in Fn. 57. 負擔을 독립적인 행정행위라고 주장하고 있는 통설적 견해 중에서도 특히 Wolff / Bachof는 狹義의 부관(負擔과 같은)은 주요사항을 규율하는 행정행위에 부가된 구체적인 명령(Anordnung)이며, 광의의 부관(기한, 조건과 같은)은 행정행위 자체의 구성부분인 규율(Regelung)이다 라고 말하고 있다. 그는 負擔은 주된 행정행위로부터의 상대적인 독립성 때문에 독립하여 취소청구될수 있고 또한 제3자에 의하여 의무이행소송의 방법으로 강요될 수 있다. 이에 반해 조건, 기한, 철회권의 유보는 통설에 따라 독립적으로 취소청구될 수 없고 다만 의무이행소송의 방법을 통하여 제한이 없는 행정행위를 요구할 수 있다고 논하고 있다. 독일에서는 1960년에 연방행정법원법(Verwaltungsgerichtscordnung ; VwGO)이 제정되어 의무이행소송(Verpflichtungsklage)이 인정된 이후의 통설적인 견해는 Wolff / Bachof의 견해와 같다고 볼 수 있다. 즉 負擔부행정행위에 대해서는 負擔만이 독립취소송이, 조건부행정행위에 대해서는 조건이 부가되지 않은 행정행위를 요구하는 의무이행소송이 가능하다고 정리할 수 있을 것이다. 그러나 1960년대 후반에 들어오면서 이러한 통설적 견해에 기초하면서도 이를 변형한 학설이 유력하게 등장하였다. 이것이 이른바 修正負擔(modifizierende Auflage)의 이론이다. 이러한 修正負擔의 이론은 1970년대 초반의 연방행정법원에서 내린 판결의 주류를 이루었지만 현재 독일에서는 修正負擔이라는 개념을 법이론상 학설과 판례가 부정하고 있다. (6) Martens의 견해 Martens는 負擔의 독자성을 논급함에 있어서 소송의 신청이란 문제점과 결부하여 負擔은 실질적으로 독립적인 행정행위이므로 負擔만을 취소대상으로 삼을 수 있으나, 조건, 기한, 철회권의 유보는 행정행위로서의 속성을 가지고 있지 않다 라고 말하고 있다. 2. 부정설 (1) Schneider의 견해 38) H.-J. Schneider, a.a.O.,S. 33. 39) P. Badura, Der mitwifkungsbed rftige Verwaltungsakte mit belastender Auflage, JuS 1964, S. 103. 40) Vgl. D. Assfalg, Sind Auflagen und Bedingungen beh fdlicher Erlaubnisse Selbst ndig anfechtbar BB 1967, SS. 190f. 41) Vgl. H.-W. Laubinger, Die Anfechtbarkeit von Nebestimmungen, VerwArch 73(1982), SS. 358～360. Schneider는 1981년에 발표한 부관과 행정소송 이란 논문에서 負擔을 독립적인 행정행위라고 보고 있는 종래의 유력한 통설적 견해를 상세하게 비판하고 있는 바, 그에 따르면 負擔을 독립적인 행정행위로 보고 있는 논거가 독일의 현행 행정절차법(Verwaltungsverfagrensgesetz ; VwVfG) 시행 이전인 舊法體系下에서도 부득이한 일이라고는 볼 수 없기 때문에 현행 행정절차법하에서 이를 주장하는 것은 모순이며, 負擔만을 독립적으로 집행할 수 있다는 것은 법적으로 또는 독립적으로 이를 집행할 수 있다는 의무문제인 것이지 그 이외의 것을 의미하는 것은 아니기 때문에 負擔의 독자성을 인정하는 것은 처음부터 납득하기 어렵다라고 한다. 즉 독일행정집행법(Vervaltungsvollstrechungsgesetz ; VwVG) 제6조는 일정한 전제요건하에서 작위, 부작위, 수인의 의무를 부과한 행정행위를 강제적인 방법으로 이를 달성하도록 규정하고는 있으나 동 규정이 상대방에게 오로지 작위, 부작위, 수인을 명하는 행정행위에만 적용된다는 견해는 단순한 가정일 뿐이라고 주장하고 있다. 負擔부행정행위를 하나의 행정행위로 본다면, 즉 負擔의 독자성을 부인한다면 행정청은 이 행정행위를 통하여 허가를 부여해 주고 있는 동시에 이에 상응되는 의무를 부가한 것이다. 이때에 행정집행법 제6조를 적용하여 부담만을 별도로 집행할 수 있을 것인가가 문제가 되나 전체의 행정행위 중 부분적으로만 작위, 부작위, 수인의 의무를 부가한 행정행위에 대하여 동법 제6조(행정강제허용성에 관한 규정)를 적용한다고 하여도 그것은 동규정의 취지(ratio)에 위배된다고는 볼 수 없으며 이때 동규정에 의하여 負擔의 이행을 강제할 수 있다는 것은 負擔이 독립적인 행정행위이기 때문은 아니다라고 보아야 한다. 또한 행정청이 負擔의 효력발생시점을 독자적으로 설정하고 있다면 문제점이 발생할 수 없을 것이나, 행정청은 이를 대부분 정하지 않거나 또는 정할 수 없기 때문에 이때에는 행정행위 본체와 負擔과의 내용적 관계, 즉 허가를 고려한 負擔의 부가를 통하여 행정청이 추구하려는 목적에 의해서만 그 시기가 결정될 수 있다고 보아야 한다. 따라서 負擔과 행정행위 본체와의 효력연관이란 관점에서 고찰하더라도 負擔을 독립적인 행정행위로 보기는 어렵다라고 주장하고 있다. (2) Badura의 견해 Badura는 다른 부관과 마찬가지로 負擔 역시도 행정행위의 일부라는 입장에 서서 종래 통설과는 다른 이론적인 출발을 하고 있다. 그 논거는 행정행위의 부관이란 주된 규율에 대한 보조적인 규율로서 부가되는 것으로서 부관은 그 자체가 완전한 규율은 아니며 그 기능에 있어서 부가된 부관은 주된 규율에 의해서만 완전하게 되고 유효하게 된다고 보아야 하기 때문이라고 한다. (3) Assfalg의 견해 Assfalg는 負擔을 독립적인 행정행위로 볼 수는 없다고 한다. 왜냐하면 負擔은 허가를 받은 자가 허가받은 이익을 이용하지 않고 있다면 負擔으로 부가된 그 의무이행만을 강제할 수는 없는 일이기 때문에 負擔을 독립적인 행정행위로 볼 수는 없다고 한다. (4) Laubinger의 견해 Laubinger는 負擔은 독립적인 행정행위가 아니라 행정행위의 구성부분이라는 사실을 확인한 다음, 독일행정법원법(VwGO) 제113 42) Laubinger, a.a.O.,S. 360f. 43) 註 27)을 참조할 것. 44)Geltung은 행정행위의 내적인 효력을 의미하며, Wirksamkeit는 행정행위의 외적인 효력을 뜻한다(Vgl. Schachel, a.a.O.,S. 23). 즉, 부관부행정행위의 통용력(Geltung)이란 부관부행정행위의 내적 효력(innere Wirksamkeit)으로 예컨대, 정지기한부행정행위(始期附行政行爲)는 고지함으로써 상대방에게 受益外觀(Erwerbsaussicht)이 생기며, 발급과 동시에 이의신청, 제소기간이 개시된다. 또한 상대방은 동 행정행위로써 규율하고 있는 요구나 금지를 준수해야 하며, 이러한 의무를 이행해야만 허가사항이나 법적 지위를 주장할 수 있다. 또한 부관부행정행위의 효력(Wirksamkeit)이란 부관부행정행위의 외적 효력( ußere Wirksamkeit)을 마하며, 예컨대 해제기한부행정행위(종기부행정행위)를 발하는 경우, 통용력과 효력의 구별은 불필요하다. 왜냐하면 해제기한의 도래에 따라 그 행정행위의 효력은 소멸되며, 필연적으로 그 통용력도 상실되기 때문이다. 따라서 만일 행정청이 행정행위를 해제기한부(종기부)로 발급했을 때에는 통용력과 효력을 구별할 필요가 없다. 해제기한부행정행위는 종기의 도래에 따라 그 효력이 소멸되는 것이며, 필연적으로 통용력도 상실된다. 그러나 종기가 도래했다고 하여 행정행위의 효력이 절대적으로 소멸되는 것은 아니다. 우리 대법원도 「종기에 관해서는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니다」라고 판시하고 있다(대판 1962. 2. 22, 4293 행상 42). 또한 “행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 겨우, 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것”이라고 판시하고 있다(대판 1995. 11. 10, 94 누 11866). 45) J. Schachel, a.a.O.,SS. 20, 27ff ; H.-J. Schneider, a.a.O.,SS. 32f ; T. Elster, a.a.O.,S. 319 ; Meyer / Borgs, VwVfG, §36 Rdnr. 1 ; W.-R. Schneke, Rechtsschutz gegen Nebesbestimmungen, JuS. 1983. S. 183. rm 밖에 본고의 부정설의 견해. 조 1항 1호, 제44조 4항은 법원 또는 행정청에 의한 행정행위의 일부취소 일부철회 행정행위의 일부무효를 규정하고 있는 바, 이는 행정행위의 가분성을 전제로 한 규정이라고 한다. 그리고 이 가분성은 부관이 행정행위의 불가결한 구성부분 이라는 점에 의해 부정되지 않는다. 따라서 기한, 조건, 철회권의 유보가 행정행위의 불가결한 구성부분이라는 이유 때문에 독립하여 취소청구될 수도 없고 취소될 수도 없다고 주장한다면 이는 납득할 수 없다고 논하고 있다. 3. 小 結 상술한 바와 같이 종래의 통설은 負擔이 외부적으로 수익과 관련되고 있으며, 다른 모든 부관과는 달리 독자적으로 규율된 고권적 措置(hoheitliche Maßnahme)이기 때문에 負擔이 독립적인 행정행위라는 결론을 내리고 있다. 따라서 통설은 負擔이 첫째로, 조건이나 기한과는 달리 행정행위의 通用力(Geltung)과 效力(Wirksamkeit)에 직접적인 영향이 없으며, 둘째로, 負擔은 독립적으로 집행할 수 있는 명령(Gebot)을 포함하고 있기 때문에 독립적인 행정행위이다. 따라서 독립하여 집행가능하고 독립적인 취소소송의 대상이 된다고 보고 있다. 이와 같은 견해는 Kormann이 부담은 행정행위의 本體에 外的 獨立的으로 結合된 부관이며, 條件은 행정행위의 본체에 內的 一體的 全體를 이루는 부관이라는 점을 주장한 이후에 대부분의 학설과 판례에 도입되어 부담을 독립적인 행정행위로 보는 견해가 일반화 되었으며, 이러한 경향은 1960년대까지 통설적 위치를 찾이하고 있었다. 46) Vgl. BVerwG, Urt. v. 8. 2. 1974, D V 1974, SS. 380f ; BVerwG, Urt. v. 14. 12. 1977, NJW 1978, SS, 1018f. 47) Mutschler, a.a.O.,S. 12. 48) Vgl. Meyer / Borgs, VwVfG §36 Rdnr. 2. 49) H.-J. Schneider, a.a.O.,SS. 33f. 50) Martens, DVB1.65.428(428). 51) Mutschler, a.a.O.,S. 13. 52) Stelkens/Bonk/Leongardt, VwVfG, §36, Rndr. 17. 그러나 1970년대 이후에 발표된 주요 논문에서는 負擔이 독립적인 행정행위이다라는 명제를 부인하고 있으며, 이러한 부정설의 견해를 따른 연방행정법원의 판례도 많다. 그 論據를 살펴 보면 다음과 같다. 負擔附行政行爲를 하나의 행정행위로 이해한다면 행정청은 행정행위를 통하여 허가를 부여함과 동시에 이에 상응하는 의무를 負擔으로 부과하고 있는 것이므로 독일행정집행법 제6조(행정강제허용성에 관한 규정)에 따라 이를 집행할 수 있을 것인가가 문제가 된다고 볼 수 있다. 그러나 행정행위에 일부분적으로 작위, 부작위, 수인의 의무를 부과한 행정행위인 負擔附行政行爲에 대하여 동법 제6조를 적용하여 이를 강제하는 것이 동규정의 취지(ratio)에 위배되는 것은 아니기 때문에 동규정을 적용하여 負擔만을 강제이행케하는 것이 負擔이 독립적인 행정행위라는 이유 때문에 기인되는 것은 아니라고 보아야 한다. 우리나라의 경우에는 행정상 강제집행의 수단인 대집행, 집행벌(이행강제금), 직접강제, 강제징수 등과 연관하여 생각할 수 있다. 한편 독일 연방행정절차법(VwVfG) 제36조 규정 본문과 행정실무상의 이유로 負擔의 독자성을 인정하려는 견해 역시도 타당한 것이라고는 보기 어렵다. 즉 동법 제36조의 규정이 負擔에 대해서는 행정행위와 결합(verbunden)될 수 있는 것으로 규정하고 있는 반면, 조건, 기한, 철회권의 유보는 행정행위에 부가(erlassen)하여 발한다고 규정하고 있으나 이것은 負擔만이 조건, 기한, 철회권의 유보와 달리 분리해서 고찰할 수 있다는 것을 의미한다. 즉, 조건, 기한, 철회권의 유보와는 달리 負擔만은 독립하여 고찰할 수 있다는 것은 연방행정절차법(VwVfG) 제36조의 수권사유에 기한 내용을 근거로 負擔을 독립적으로 발할 수 있다는 의미이지 負擔을 독립적인 행정행위로 인정하고 있는 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 부관을 의타적인 부관(unselbstandige Nebenbestimmung;조건, 기한, 철회권의 유보) 과 독자적인 부관(selbstandige Nebenbestimmung ; 負擔, 負擔의 유보)으로 구별하는 것은 개개의 부관의 법적 성격(Rachtscharakter)에 영향력을 미치는 것이므로 타당한 구별이라고 볼 수 있다. 뿐만 아니라, 수익적 행정행위와 이에 부가된 負擔의 효력을 관련시켜 고찰하더라도 負擔은 부관으로써의 그 효력이 본체인 행정행위의 효력보다는 보다 늦게 발생된다. 즉 負擔의 성질결정과 관련하여 살펴볼 때 負擔의 효력은 수익적 행정행위를 비로소 통해야만 발생되는 것으로 보아야 한다. 53) H.-J. Schneider, a.a.O.,S. 35. 54) Ebenda. 55)Vgl. K. Lange, Die isolere Anfechtbarkeit von Aflagen unter besonderer Ber cksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungerichts zur ‘mdifizierenden Auflage,' A R 102(1977), S. 360. 한편 負擔을 독립적인 행정행위라고 보고 있는 견해 중에서도 負擔은 법적인 독립성을 갖고 있지 않으며… (die rechtliche Unabhangigkeit…), 負擔은 負擔을 부가하는 행정행위와 함께 성립하고 소멸한다. …따라서 負擔은 주된 행위(Hauptakt)에 대하여 부수적(akzessorisch)이다 라고 말하고 있으며 또는 負擔 자체를 종된 행정행위 (abhangige Verwaltungsakt)라고 이해하고 있는 견해도 있다. 다시 말해 負擔을 독립적인 행정행위라고 간주하고 있는 견해 중에서도 負擔은 종속적인 행정행위로써 주된 행정행위의 이용에 의해서만 停止的으로 되거나 解除的인 것으로 조건지어 진다고 말하고 있다. 이러한 견해의 요점은 負擔은 수익적 행정행위의 이용이 개시됨에 따라 효력(Wirksamkeit)이 아닌 통용력(Geltung)을 가지며 그 이용이 종료됨에 따라 통용력을 상실한다는 취지로 해석된다. 그러나 負擔과 수익과의 효력관계를 負擔의 독자성과 관련시켜 고찰하는 것은 논리적으로 타당한 것이라고는 말할 수 없다. 왜냐하면 負擔이 언제 그 통용력을 얻을 것인가, 즉 언제 負擔으로 부과된 의무가 이행되어야 하는가는 수익적 행정행위의 이용이 개시되는 때라고는 일반적으로 말할 수 없기 때문이다. 예컨대 행정청이 연방Immision 방지법에 의하여 건설허가를 행함에 있어서 건물의 굴뚝에 필터장치설치를 명하는 負擔을 부과하였을 경우에 負擔으로 부과된 신청인의 의무는 수익적 행정행위의 이용이 개시된 때인 시설건축의 착공시에 그 의무의 이행이 발생되는 것이 아니라 이 경우에는 빨라도 굴뚝의 건축시 현실화될 수 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 負擔이 언제 그 통용력을 얻을까 하는 문제는 수익적 행정행위와 負擔과의 내용적 관계에 의해서만, 즉 행정청이 수익에 대해 負擔으로써 달성하려고 하는 목적에 의해서만 해결될 수 있다 . 負擔으로써 행정청이 행하려고 하는 가능성을 획일적으로 규율한다는 것은 어렵기 때문에 상대방은 자기에게 부과된 의무를 언제 이행해야만 하는가라는 문제는 일반적으로 결정하기는 어렵고 그때 그때의 상황에 따라서 개별적으로 결정해야 한다고 본다. 이상에서 살펴보았던 負擔에 대한 독자성을 부인하고 있는 부정설의 논거를 요약하면 다음과 같다. 첫째로, 負擔은 그 존속성을 주된 행정행위의 효력에 의존하고 있다. 둘째로, 負擔은 행정행위의 주된 내용인 수익을 이용치 않으면 이행할 의무가 없다. 셋째로, 負擔의 불이행은 일정한 요건하에서 수익의 철회를 가능케 한다는 형식으로 행정행위 본체의 효력에 영향을 준다. 따라서 負擔은 독립적인 행정행위가 아니라 다만 부관의 일종일 따름이다. Ⅳ. 違法한 負擔에 대한 行政爭訟 위에서 살펴 본 바와 같이 부관으로써의 負擔은 그것이 독자성을 갖는 독립된 행정행위라고는 볼 수 없다. 따라서 여기에서는 위법한 負擔에 대한 고찰을 부관으로 고쳐서 이에 관한 문제점을 고찰해 보기로 한다. 1. 違法한 附款과 행정행위의 효력 (1) 附款의 흠 56) 金南辰(Ⅰ), 285面 ; 石琮顯(上), 294面 ; 李尙圭(上), 389面 등. 57)Vgl. Elster, a.a.O., S.283 ; W.Martens, Fehlerhafter Nebenbestimmungen in Verwltungsprozeß, DVB1. 1965, SS. 430-432 ; Schneider, a.a.O., SS. 86f. 부관이 위법한 경우에 그것이 무효인가 취소할 수 있는 것인가는 행정행위의 무효와 취소의 구별에 준하여 생각하면 된다. 즉, 부관의 흠이 중대하고 명백한 때에는 무효라 할 것이며, 그 흠이 중대하고 명백한 것이 아닌 때에는 취소 할 수 있는 것이라 할 것이다. (2) 무효인 부관과 행정행위의 효력 부관이 무효인 경우에 그것이 본체인 행정행위의 효력에 어떠한 영향을 미칠 것인가에 대하여는 ①그 부관만이 무효로 되고 행정행위의 본체에는 영향을 미치지 않는다는 설, ②행정행위 전체를 무효로 한다는 설, ③그 부관만이 무효로 되고, 행정행위의 본체에는 영향을 미치지 않으나, 그 부관이 행정행위를 행함에 있어 중요한 요소인 경우, 즉 부관이 없었다면 행정청이 당해 행정행위를 행하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 행정행위 그 자체까지 무효라는 설 등이 있는 바, 마지막 견해가 통설이다.(예 : 大判 1962. 7. 19, 누 49, 독일행정절차법 제44조 제4항). 이러한 통설적 견해는 행정청의 의사를 존중하는 것이기 때문에 주관설 내지는 의사이론(Willenstheorie)이라고 한다. 이 견해는 ①행정청이 원하지 아니한 행정행위(부관이 없는 행정행위)를 법원이 존속시키도록 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하며, ②독일민법 제139조 “법률행위의 일부가 무효인 경우 무효처분이 없이도 당해 법률행위를 하였으리라고 인정되는 경우를 제외하고는 법률행위 전체를 무효로 한다”는 규정(우리 민법 제137조도 같은 의미의 규정이다)은 법의 일반원칙으로서 공법에도 그대로 적용된다는 것이다. 이러한 주권설을 엄격하게 따른다면, 행정청은 일반적으로 행정행위에 부관을 부가함으로써 그 효과를 제한하려는 의사를 당초부터 가지고 있었을 경우, 부관이 붙지 않은 행정행위를 하려고 했다는 사실을 측정하기란 매우 어렵기 때문에 대부분 부관에 대한 독립취소가능성은 인정할 수 없게 된다. 이러한 점 때문에, 동법 제139조는 공법에는 적용되지 아니하며, 공법에서는 당사자의 의사가 아니고 객관적인 법질서와의 적합성 이 문제가 되므로 부관이 무효인 경우에도 나머지 행정행위가 적법하다면 그 행정행위는 그대로 存續해야 한다는 견해인 객관설이 유력시되고 있다. 취소할 수 있는 부관에 있어서도 부관이 취소되면 부관이 무효인 경우와 같은 효력이 생긴다. 여기에서도 개별적 구체적으로 부관의 주된 행정행위에 대한 비중을 고려하여 그 효과를 결정할 수밖에 없다. 2. 違法한 附款과 爭訟節次 (1) 序 言 58)E.H.Coster, Kassation, Teilkassation und Reformation von Verwaltyngsakten durch die Verwaltungs und Finanzigerichter, 1978, S. 28. 59) Schneider, a.a.O., SS. 90～94. 60) K. Kormann, System der rechtsgesch ftlichen Staatsakte, 1910, SS. 162～164. 61) Vgl. O. Mayer, Zum Lehre vom ffentlichrechtlichen Vertrage, A R 3(1888), S. 73. 62) Vgl. F. Wezreuther, er “Vauvedingungen", DVB1, 1969, S. 297. 58)E.H.Coster, Kassation, Teilkassation und Reformation von Verwaltyngsakten durch die Verwaltungs und Finanzigerichter, 1978, S. 28. 59) Schneider, a.a.O., SS. 90～94. 60) K. Kormann, System der rechtsgesch ftlichen Staatsakte, 1910, SS. 162～164. 61) Vgl. O. Mayer, Zum Lehre vom ffentlichrechtlichen Vertrage, A R 3(1888), S. 73. 62) Vgl. F. Wezreuther, er “Vauvedingungen", DVB1, 1969, S. 297. 부관이 위법한 경우에 행정행위의 상대방은 행정행위에 의하여 부여된 권익 또는 지위를 그대로 유지하면서, 부관만의 취소를 구할 것이므로 행정행위 전체에 대한 취소소송을 제기함으로써 그 목적을 달성하려고 하지는 않을 것이다. 따라서 행정행위 본체인 수익부분은 그대로 두고 부관만을 취소하는 소송을 인정하는 것이 상대방의 권리구제에 보다 충실한 것이라고 아니할 수 없다. 이와 같은 경우에 부관만을 따로 분리하여 쟁송의 대상으로 할 수 있는지(독립쟁송가능성)와, 쟁송의 대상이 될 수 있다고 보는 경우 부관만을 따로 분리하여 취소할 수 있는지(독립취소가능성)는 문제이다. 이러한 문제를 정확하게 파악하기 위해, 독립쟁송가능성 과 독립취소가능성 의 개념을 구별할 필요가 있다. 독립쟁송가능성 이란 부관이 위법한 경우, 부관만을 따로 분리하여 쟁송의 대상으로 삼을 수 있는 가능성으로 이는 소송법상의 소송요건의 문제이다. 또한 독립취소가능성 이란 부관이 위법한 경우 이것이 쟁송의 대상이 될 경우 부관만을 분리하여 취소할 수 있는 가능성으로 이는 실체법상의 문제로써 本案에서의 이유유무의 문제이다. (2) 訴訟形態 위법한 부관만을 분리하여 쟁송의 대상으로 하는 것이 가능할 경우에, 이에 관한 소송 형태로는 부관만을 대상으로 하는 眞正一部取消訴訟(echte Teilanfechtung)과 부관이 붙은 행정행위전체를 대상으로 하여 부관만의 취소를 청구하는 부진정일부취소소송(unechte Teilanfechtung)을 취할 것인가가 문제가 된다. 그리고 독일과 같이 의무이행소송이 인정된 경우에는 부관이 위법한 경우, 부관이 없는 행정행위를 구하는 의무이행소송을 행정행위의 상대방은 제기할 수 있다. (3) 독립쟁송가능성과 독립취소가능성 1) 獨逸의 학설 ① 독일에서는 ‘콜만’(K.Kormann)이래로 오랫동안 부관은 본체인 행정행위의 不可分的要素이기 때문에 부관만을 분리하여 취소하는 것은 적극적으로 부관없는 새로운 처분을 행하는 것이 되므로 분리하여 취소의 대상으로 삼을 수 없으나, 負擔만은 본체인 행정행위의 불가분적 요소가 아니라 그 자체로서 하나의 독립된 행정행위이기 때문에 분리하여 쟁송의 대상으로 할 수 있고 취소도 가능하다는 것이 통설의 입장이었다. 오토 마이어(O. Mayer)도 부관(이 시대에는 조건으로 불렸다)의 독립쟁송가능성을 인정하고 있다고 보여진다. ② 그러나 최근 독일의 Weyreuther는 負擔을 본체인 행정행위와 불가분의 관계가 있는 수정負擔과 본체인 행정행위와 불가분의 관계가 없는 비수정負擔으로 나누어 수정負擔의 경우에는 독립쟁송가능성과 독립취소가능성이 없다고 하였고 판례의 지지를 받은 바가 있다. ③1976년 행정절차법이 제정된 이후에는 부관의 종별에 중점을 둔 실체법적 사고가 절차법적 사고로 바뀌면서, 부관의 독립쟁송가능성은 전면적으로 인정하되, 독립취소가능성은 기속행위에 붙여진 부관에 대하여서만 인정하려는 견해가 유력하게 주장되고 있다. 이러한 견해는 실체법상의 부관의 종류에 따른 63) Schneider, a.a.O., SS. 142～171. 64) Laubinger, Die Anfechtbarkeit von Nebennestimmungen, VerwArch, 73(1982), S. 363. 65) 金道昶(上), 395面 ; 李尙圭(上), 391面 등. 66) 金鐵容, 위법한 부관에 대한 쟁송, 고시연구, 1987년 3월호, 65面. 67) 金南辰, 부관의 취소소송, 고시연구, 1986년 4월호, 157面. 68) 朴鈗炘(上), 401～403面. 69) 朴鈗炘(上), 401～403面. 독립취소가능성의 문제는 본안에서의 이유의 유무의 문제인데도 종래의 학설은 소송법상의 소송요건의 문제인 독립쟁송가능성의 문제와 혼동하고 있다고 한다. 따라서 위법한 부관의 독립쟁송가능성은 모든 부관에 대하여 인정해야 하며 독립취소가능성에 대하여는 기속행위의 경우에는 상대방의 부관없는 행정행위에 대한 청구권이 있다고 보아, 부관의 종별과는 관계없이 기속행위에 붙여진 부관에 대하여서만 인정해야 한다. 왜냐하면 재량행위의 경우에는 부관만을 취소하여 본체인 행정행위를 유지시키는 것은 결국 행정청에게 부관 없는 본체인 행정행위만을 선택하도록 강제하는 것이 되므로 권력분립의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 한다(다만 재량행위에 붙여진 부관의 취소소송이 제기된 경우에도 각하할 것이 아니고 본안심리 후 기각하여야 한다). 그러나 독립취소가능성도 전면적으로 인정하되, 만약 부관이 취소된 후의 잔여행정행위가 위법하게 되거나 공익상 허용할 수 없는 것이 된 경우에는 행정청이 직권으로 취소하거나 철회할 수 있다는 견해도 있다. 2) 우리나라의 학설과 판례 ① 우리의 학설은 독일의 전통적 견해에서와 같이 負擔은 독립적인 행정행위이므로 본체인 행정행위와 분리하여 취소소송의 대상이 될 수 있고, 나머지 부관은 그것만을 분리하여 취소소송의 대상으로 하는 것이 불가능하다고 보는 것이 다수설이다. 이러한 입장에서는 기속행위에 붙인 위법한 부관과 재량행위에 붙인 위법한 부관을 구별함이 없이 단순히 負擔만을 분리하여 취소소송의 대상으로 삼고 있다. ② 오늘날은 負擔 이외의 부관도 분리하여 취소소송의 대상으로 할 수 있다는 주장도 있는 바, ㉠ 어느 부관이든 본체인 행정행위로부터 가분적인 것이면 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있다는 견해, ㉡ 부관의 행정행위와의 불가분성은 쟁송을 이유 있게 하는 것에 관계되는 것이지 쟁송의 허용성과 관계되는 것은 아니라는 점을 들어 모든 부관은 취소소송의 대상이 될 수 있다는 견해 등이다. ㉡의 견해는 오늘날의 독일의 학설에서와 같이 독립쟁송가능성과 독립취소가능성을 명확하게 구분하여 독립쟁송가능성은 전면적으로 인정하되 독립취소가능성에 대하여는 견해를 밝히지 않고 있다. 70) 朴鈗炘(上), 401～403面(어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 1년으로 정한 경우, 위 면허의 유효기간은……행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이다(대판 1986. 8. 19, 86 누 202)). 71) H.J.Schneider, a.a.O., S. 147. ③ 생각건대 위법한 附款을 독립하여 취소할 수 있는가 하는 취소가능성의 문제는 본안에서의 이유유무의 문제라 할 것이며, 따라서 소송요건인 독립쟁송가능성의 문제와는 관계가 없다고 할 것이다. 그렇기 때문에 모든 위법한 附款은 일응 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있다고 할 것이다. 그러나 독립취소가능성에 대해서는 負擔과 다른 附款을 구별할 것 없이 기속행위에 붙여진 附款의 경우(재량행위에 있어서 재량이 영으로 수축된 경우 포함)에만 인정하여야 한다. 왜냐하면 재량행위에 붙여진 附款의 경우에는 그것만을 취소하는 것은 행정청에게 附款없는 본체인 행정행위만을 하도록 강제하는 것이 되어, 위법하지 아니한 다른 附款을 붙인 행정행위를 할 권한을 침해하는 것으로 허용될 수 없다고 할 것이기 때문이다. 이와 같이 보아야만 재량행위를 행정소송사항에서 제외시키는 이유에도 합당할 것이다. 특히 위법한 附款에 대한 취소소송의 형태는 우리 행정소송법은 附款만을 분리하여 취소소송의 대상으로 하는 진정일부취소소송은 인정하지 아니하고 변경소송만을 허용하고 있으므로(동법 제4조 제1항), 附款이 붙은 행정행위 전체를 대상으로 하여 소를 제기하여 附款만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송의 형태가 될 것이다. 우리 판례는 아직 확립되었다고는 볼 수 없으나 附款만을 쟁송의 대상으로 하는 것을 부인하고 있다. 기속행위에 부가된 위법한 附款만을 독립시켜 취소할 수 있는 독립취소가능성은 통설인 주관설 의사이론에 따를 때에는 附款이 본체인 행정행위의 본질적(중요한) 요소가 아닌 한 법원은 附款만을 독립시켜 취소할 수 있을 것이나, 객관설에 의한다면 附款이 무효(취소)인 경우에도 본체인 행정행위가 적법한 것이라면 본체인 행정행위를 존속시켜야 할 것이다. 최근에 주장되어 유력시되고 있는 신주관설에 따른다면 원고가 어떠한 附款도 부가되지 아니한 행정행위를 청구할 수 있는 때에만 그 수익에 부가된 위법한 附款의 독립취소가 가능하다고 본다. (세종대교수, 법학박사)