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차 례 Ⅰ. 序 說 Ⅱ. 無形財産의 去來 1. 無形財産의 讓渡 2. 無形財産의 라이센스 Ⅲ. 知的財産의 라이센스 1. 特許權 2. 著作權 Ⅳ. 컴퓨터情報의 라이센스 1. 槪 觀 2. 라이센스契約의 解釋과 立法 3.(假稱) 컴퓨터情報去來法의 制定與否와 그 意味 Ⅴ. 結 論 라이센스契約에 관한 立法硏究 (A Legislative Study on the Licence Agreement) 현대호(한국법제연구원 부연구위원, 법학박사) I. 序 說 1)미국의 특허법이나 저작권법에서는 공통적으로 ‘라이센스(license)’라는 용어를 사용하고 있지만, 독일의 경우 특허법에서는 ‘실시(Lizenz)’라는 용어를 사용하고 저작권법에서는 ‘허락(Einr umung)’이라는 용어를 사용한다. 일본과 우리 나라는 특허법에서 ‘實施’라는 용어를 사용하고 저작권법에서 ‘利用許諾’이라는 용어를 사용하고 있다(단, 우리나라의 컴퓨터프로그램보호법에서는 ‘使用許諾’이라는 용어도 사용하고 있다). 최근 정보통신기술의 발달은 인터넷 등을 통하여 컴퓨터정보를 양도(assignment)하거나 라이센스(licence)하는 방식의 거래를 야기하고 있으며, 컴퓨터정보의 라이센스는 지적재산권법처럼 지적재산권자(라이센스허락자)와 라이센스이용자사이에 業을 전제로 하여 체결되는 경우도 있고 라이센스권자(라이센스허락자 또는 라이센스이용자)와 소비자사이에 체결되는 경우도 있다. 따라서 컴퓨터정보의 라이센스는 지적재산권법의 라이센스에 대한 개정론과 컴퓨터정보의 거래에 대한 새로운 입법문제를 가져오고 있다. 먼저, 지적재산권법의 라이센스계약(실시계약 또는 이용허락계약)은 통상 지적재산권자와 라이센스이용자(실시권자)사이에 개별적인 계약의 형태로 체결되기에 당사자가 계약에서 명시하지 않았거나 불분명한 내용에 대하여 어떻게 보충 내지는 보완하여야 하는가가 문제된다. 다음으로, 컴퓨터정보의 라이센스계약은 전자약관 등을 이용하여 체결되는데, 이 경우 컴퓨터정보의 라이센스계약이 유효한 것인지와 그 계약의 해석이 문제되고 또한 단순한 이용자에 불과한 소비자의 약화된 법적 지위를 어떻게 입법적으로 보완해야 할 것인가와 관련해서도 문제된다. 따라서 이 연구에서는 컴퓨터정보의 라이센스와 관련된 지적재산권법(이하에서는 특허법과 저작권법에 한정하여 살펴본다)에서 규정하고 있는 라이센스계약의 문제점과 그 개선방안을 살펴보고, 아울러 컴퓨터정보의 라이센스계약에서 발생하는 소비자 보호의 문제점과 그 해석 등에 대하여 고찰하고자 한다. Ⅱ. 無形財産의 去來 2) 松本恒雄, “情報の保護”, ジュリスト(No.1126), 1998.1. 193頁 참조. 3) 우리 나라의 민법은 사람의 ‘노무’에 대하여 인적 특성을 고려하여 계약의 목적으로 하였지만 상업적인 거래의 대상으로는 다루지 않았으며, 제655조에서 고용은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다 고 규정하여 사람의 노무이용계약에 대한 전형계약을 마련하였다. 또한 민법은 제680조의 위임계약과 제664조의 도급계약 등에서도 ‘일’ 또는 ‘사무의 처리’에 관련하여 사람의 노무를 이용하는 전형계약을 고려하였다. 민법은 제98조에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다 고 규정하고 있는데, 여기에 열거된 ‘유체물’과 ‘전기’ 및 ‘기타의 관리할 수 있는 자연력’을 제외한 ‘무체물’이나 ‘정보’ 또는 ‘지적재산’에 대하여는 언급하지 아니하고 있다. 그 이유는 민법의 제정시 그 모법인 19세기 유럽사회에 있어서 특허권이나 저작권이라는 일부의 지적재산을 제외한 무체물이나 정보의 경제적 가치가 충분히 인식되지 못했고 독립된 거래의 대상이나 법적 보호의 객체로서 논하여지는 데에 이르지 않은 것에서 유래한 것으로 사료된다. 따라서 민법은 물건을 중심으로 양도계약과 이용계약을 입법화하여 왔고 사람의 사용에 관련해서는 고용계약을 중심으로 한 위임계약과 도급계약이라는 전형계약을 마련하여 시장의 수요를 충족시켜 왔다. 그렇지만 우리 나라의 민법은 다른 외국(독일 및 일본)의 민법과 유사하게 그 제정 이후 민사특별법에 의하여 많은 변화를 경험하여 왔다. 예컨대, 소비자와 사업자라는 개념을 도입하는 입법이 다수 나타난 것을 들 수 있고, 또한 상업적인 목적으로 거래의 대상이 되는 ‘상품(동산)’과 상품처럼 상업적인 거래의 객체가 되는 ‘용역(서비스)’을 거래대상으로 하는 입법화가 이루어진 것이 주목된다. 1. 無形財産의 讓渡 이와 같이 물건의 거래를 중심으로 하는 민법에 대응하여 우리 나라에서는 강학상으로 지적재산권법에 해당하는 특허법, 저작권법, 상표법, 실용신안법, 의장법 등이 제정되어 지적재산권을 보호하여 왔고 이들 법률에서는 독자적으로 지적재산권의 거래에 관한 양도계약과 라이센스계약을 입법화하였다. 4) 川口博也, アメリカ特許法槪說, 發明協會, 1990, 139頁 참조. 5) 대판 1996, 7, 30, [95다29130] 6) 물건에 대한 이용계약은 하나의 거래객체로 독립된 물건을 대상으로 하며 그 물건의 이용에 있어서 배타성이 제한되는 경우(예컨대, 부동산의 지역권은 동시에 여러 사람이 이용할 수 있다는 점에서 그 이용의 배타성은 축소된다)를 제외하고 통상의 경우 물건의 이용은 타인의 이용을 배제한다. 7) 여기서 業으로서의 實施라 함은 개인적·가정적 실시가 아닌 사업 또는 산업적인 의미에서의 실시라는 의미로 넓게 해석되고 영리목적의 유무, 계속 반복성의 여부는 묻지 아니한다(송영식·이상정·황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2003, 349면 참조). 지적재산의 양도는 지적재산의 권능으로 배타적인 제조·사용·판매의 3가지 권능을 포함하는 권리의 이전을 의미하고, 지적재산의 양도계약은 민법의 물건에 관한 양도계약과 구별된다. 왜냐하면 물건의 양도가 모든 처분권을 이전하는 것과 달리, 지적재산은 양도하여도 지적재산권자의 처분권을 완전히 소멸시키지는 아니하기 때문이다. 예컨대, 저작권의 양도는 저작자의 저작인격권의 이전을 수반하지 아니하고, 또한 저작재산권을 양도한 경우에 특약이 없는 한 2차적 저작물이나 편집저작물을 작성할 권리를 수반하지 아니한다(저작권법 제21조제2항). 실무상에서는 지적재산권의 양도계약과 라이센스계약의 구별이 문제되고 있는데, 그 구분은 계약상의 표시나 용어에 의하여 정하여지는 것이 아니라 법적 효과(당사자의 의사)에 의하여 정하여진다. 이와 관련해서 우리 나라의 대법원은 당사자의 의사표시가 어느 쪽에 해당하는지가 모호한 경우 양도계약보다는 라이센스계약이나 출판권설정계약으로 해석해야 한다는 입장이다. 2. 無形財産의 라이센스 (1) 라이센스契約의 成立과 方式 라이센스계약은 정보나 지적재산 등을 대상으로 하므로 본질적으로 무수히 많은 라이센스이용자에게 다양한 내용의 라이센스를 줄 수 있다. 즉 배타적으로 정보나 지적재산을 이용하고자 하는 자는 계약내용에 이를 포함시켜야 한다. 예컨대, 배타적 라이센스를 할 것인가 또는 비배타적 라이센스를 할 것인가를 선택할 수 있고, 더 나아가 라이센스를 복제물의 제작만을 허용할 것인가 아니면 배포까지 허용할 것인가 또는 복제물의 이용장소와 시간을 제한할 것인가를 정할 수 있다. 한편, 지적재산은 특별법으로 그 보호대상과 보호범위가 특정되어 있고 지적재산권법의 라이센스계약은 지적재산권자와 라이센스이용자사이에 業을 전제로 하고 있는데(특허법 제100조·제102조, 의장법 제49조, 실용신안법 제42조 참조), 계약의 체결여부와 그 내용의 결정은 원칙적으로 당사자의 의사에 따른다. 따라서 해당 법률이 특별히 라이센스계약의 방식(예컨대, 등록)을 요건으로 하지 아니하는 한 구두계약으로 체결할 수 있으며 제3자에게 라이센스를 이전하는 경우에도 그러하다. 다만, 라이센스의 이전이나 재라이센스는 인적 특성으로 저작권법과 특허법에서 라이센스허락자의 동의를 요건으로 한다. 컴퓨터정보의 라이센스도 컴퓨터정보가 저작물로 보호되는 정보인지, 특허로 보호되는 정보인지 또는 영업비밀로 보호되는 정보인지 등에 따라서 해당 법률에서 정한 요건을 갖추어서 라이센스를 체결할 수 있고 라이센스의 이전에 대하여 특별히 정한 방식이 없다면 구두계약으로 할 수 있다. (2) 라이센스契約의 特性 (가) 私的 自治의 尊重 8) 村上政博, 特許ライセシスの日米比較(第3版), 弘文堂, 2000, 130頁. 9) 유사한 견해로 송영식·이상정·황종환, 상게서, 338면 참조. 독일에서는 온라인계약의 경우 임대차계약과 매매계약의 요소를 가지고 있어서 일종의 결합계약(Typenkominationsvertrag)으로 보는 견해도 지적재산권법의 라이센스계약은 지적재산권자와 라이센스이용자(통상 사업자)사이에서 業을 위하여 체결되고 소비자는 라이센스이용자의 실시물이나 복제물을 구매하여 소유한다. 따라서 지적재산권법은 라이센스계약에 대하여 최소한의 조항만을 마련하였고 관련조항도 대부분 임의규정으로 하였다. 즉 지적재산권법의 라이센스계약은 계약조항(특약)이 없는 경우와 계약조항에 애매한 표현이 사용되고 있는 경우에 보충규범이나 해석규범으로 적용된다. 이 경우 라이센스계약에 대한 조항은 대부분 당사자가 사적 자치의 원칙에 기초하여 자유롭게 내용합의를 할 수 있는 임의법규의 성격을 가진다. 다만, 강행법규의 성격을 가진 사항은 양도와 라이센스의 성립방식(예컨대, 등록), 권리의 제3자에 대한 대항요건, 소송의 원고적격, 지적재산의 존속기간 등 일정의 내용에 관한 사항으로 한정된다. 따라서 再라이센스(sub-licence)의 可否, 라이센스의 양도성 유무라는 중요사항도 임의법규에 지나지 않는다. 그러므로 특약으로 배타적 라이센스에서 재라이센스를 인정하는 것도 가능하고 비배타적 라이센스에서 재라이센스를 부여하는 권리를 수여하는 것도 가능하다. 더 나아가서, 대인적이라고 취급되는 라이센스에 있어서도 특약으로 제3자에의 양도성을 인정하는 것이 가능하다. (나) 賃貸借契約과의 關係 지적재산의 라이센스계약을 임대차계약 유사의 계약이라고 이해하고서 임대차계약에 따라(유추하여) 해석하고자 하는 주장이 있는데, 실질적으로 임대차계약을 유추 적용할 수 있는 경우는 희박하다. 즉 라이센스계약은 임대차계약과의 성격의 차이가 있어서 無名契約(非典型契約)이라고 해석하는 것이 유력한 견해이다. 라이센스계약이 임대차계약과 구별되는 근본적인 원인은 라이센스의 대상이 되는 정보나 지적재산이 무형재산이라는 데에 있다. 즉 정보나 지적재산은, 첫째 물건과 달리 상이한 장소에서 다양한 사람이 이용할 수 있다는 점, 둘째 물건과 달리 소비재가 아니어서 그 가치를 손상하지 아니하고 이용할 수 있다는 점, 셋째 물건의 양도와 달리 정보나 지적재산을 이전했다고 하여도 해당 권리자의 처분권이 완전히 소멸하지 아니한다는 점, 넷째 정보나 지적재산은 무형물에 해당되어 원래 누구나 이용할 수 있는 공유의 상태에 있다는 점 등에 의하여 다양한 라이센스가 가능하고 라이센스의 독자적인 특성이 나타난다. Ⅲ. 知的財産의 라이센스 1. 特許權 있다(Mehrings, Vertragsrechtliche Aspeke der Nutzung von Online-und CD-ROM-Datenbanken, NJW 1993, 3105ff). 10) 일본에서도 이 견해가 유력설인데, 이 견해에 의하면 임대차계약의 대상인 유체물과 비교하여 특허나 저작은 ①다수의 사람에 의해 각기 다른 곳에서 동시에 라이센스될 수 있다. ②특허권이나 저작권은 유한의 존속기간을 가지고 또한 무효심판, 포기 등에 의해 존속기간 내에서도 소멸한다. ③특허권이나 저작권은 지역적으로 분할하여 실시나 이용허락이 가능하다는 점 등의 특질이 있어 임대차계약을 유추하여 라이센스계약을 해석하는 것은 거의 실질적인 의미가 없다고 한다(村上政博, 上揭書, 135頁). 11) 川口傅也, 上揭書, 105頁. 12) 미국의 법원은 Everex Systems. Inc. v. Cadtrak Corp. 사건에서 연방법이 배타적 특허라이센스의 양도를 규율하고 있으므로 비배타적 라이센스를 실시허락자가 동의한 경우에 양도할 수 있다라는 인적 특성을 인정하였다(Everex Systems. Inc. v. Cadtrak Corp., 89F.3d 673(9th Cir. 1996)). 13) Harris v. Emus Records Corp., 734F.2d 1329(9th Cir. 1984) 특허법은 특허의 라이센스를 통상실시권과 전용실시권으로 구분하고 있으며, 특허권의 이용과 관련해서는 강제적 실시(특허법 제107조)와 법정실시(특허법 제39조제1항, 제103조, 제104조, 제105조, 제122조 등)를 가능하도록 하고 있다. 미국의 경우 특허라이센스는 특허법 제261조에서 규정하는 양도의 정의에 해당되지 아니하는 각 주의 계약법에 기초한 권리이전이고, 그 법적 성질은 특허권자의 금지청구권의 포기라고 설명된다. 또한 미국의 경우 실시허락은 낙성(구두)계약이고 그 대인적 성격으로 인해 양도성을 가지지 아니하며, 실시이용자는 등록하지 않더라도 특허권의 양수인 등에 대하여 실시권을 대항할 수 있고 배타적 실시허락의 경우 실시이용자는 제3자에게 재라이센스를 하는 것도 가능하다. 독일의 경우 특허법에서는 특허권의 전부 또는 일부를 배타적 실시나 비배타적 실시로 구분하여 허락할 수 있고(동법 제15조제2항), 실시권의 양도 또는 허여는 이전에 제3자에게 허여된 실시권에 영향을 미치지 아니하는 것으로 입법화하고 있다(동법 제15조제3항). 일본의 경우 특허라이센스(특허법 제77조 및 제78조)는 우리 나라의 특허법에서 규정하고 있는 내용과 유사하다. (1) 라이센스의 類型 (가) 通常實施 14) 미국과 일본의 특허에 관한 라이센스제도의 차이를 도식화하여 비교하면, 다음과 같다(村上政博, 前揭書, 133頁 참조). 15) 특허권자와 전용실시권자 사이에는 강한 신뢰관계가 있는 경우가 보통이고, 그 특허권이 어떻게 누구에 의해서 실시되느냐의 여부가 당해 특허권의 가치에 큰 영향을 미치며, 특히 전용실시권을 이전한 다음에도 특허실시료를 계속적으로 지급받을 수 있는지의 여부가 특허권자에게는 큰 이해관계를 가지므로 특허권자의 동의를 얻도록 규정한 것으로 보는 견해도 있다(송영식·이상정·황종환, 상게서. 314면). 특허법에 의하면, 특허권자는 그 특허권에 대하여 타인에게 통상실시권을 허락할 수 있고 통상실시권자는 설정행위로 정한 범위안에서 業으로서 그 특허발명을 실시할 수 있는 권리를 가진다(특허법 제102조제2항). 통상실시권은 실시사업과 같이 이전하는 경우 또는 상속 기타 일반승계의 경우를 제외하고는 특허권자의 동의를 얻지 아니하면 이를 이전할 수 없다(특허법 제102조제1항 및 제5항). 즉 특허법의 실시허락은 낙성(구두)계약이고 그 대인적 성격으로 인해 양도성을 가지지 않는다. 이와 같은 특허법의 조항만으로는 통상실시권이 배타적인 것인지 또는 비배타적인 것인지가 불분명한데, 통상실시권을 반드시 비배타적 라이센스로 해석하여야 할 이유가 없으므로 배타적 라이센스도 가능하다. 따라서 통상실시권은 다시 배타적 실시와 비배타적 실시로 나눌 수 있다. 16) 일본에서도 실무상 통상실시권은 실시허락자가 당해 실시이용자에게만 통상실시권을 주는 것을 약속한 독점적 통상실시권과 그러한 특별한 약속을 동반하지 않는 소위 통상실시권으로 나누어지며, 이러한 독점적 통상실시권은 실시이용자에게만 특허를 실시시키고 실시허락자는 실시하지 않는 것을 의미하는 것이 통례이다. 17) Mechanical Ice Tray Corp. v, General Motors Corp., 144 F 720, 725(2d Cir. 1944) 18) U.S. v. Studiengesellschaft Kohle, m.b.H., 212 USPQ 889, 894(D.C.Cir.1981) 19) 일본의 경우 특허관련 소송과의 관계에서 전용실시권자가 단독으로 침해의 정지 또는 예방의 청구 등을 행할 권리를 가지지만, 통상실시권(배타적이든 또는 비배타적이든 간에)이 채권이라는 것에 주목하여 통상실시권자의 경우 원고로서 특허침해소송을 제기할 수 없고 단순히 민법상의 손해배상청구권을 보유할 뿐이며 특허무효심판에 있어서 특허권자만이 피청구인이 되고 실시권자는 피청구인이 되지 않는다는 입장이다(村上政博, 上揭書, 33頁). 여기서 배타적 실시허락이란 실시허락자가 실시이용자 이외의 제3자에게 실시허락을 하지 않는다는 취지의 약속을 한 것을 말한다. 이 경우 실시허락자 자신도 실시할 수 있는가 또는 없는가의 여부는 당사자의 의사에 따른다. 실시허락자가 실시료청구권 이외의 권리를 유보하지 않은 경우 실시허락자 자신은 특허를 실시할 수 없는 것으로 해석된다. 또한 배타적 실시허락은 유일의 실시허락을 의미하지는 않는다. 기존의 비배타적 실시허락(복수여도 좋음)의 존속을 전제로 하여 배타적 실시허락을 수여하는 것도 가능하다. 결국 기존의 실시허락의 범위를 확장하거나 그 수를 늘리지 않는 점에서 ‘배타적’이라는 용어가 법적 의미를 가진다. 여기서 ‘배타적’이라는 용어는 라이센스허락자가 라이센스이용자 이외의 제3자에게 라이센스하지 아니한다는 것을 의미하는 동시에 라이센스에 대한 권리를 포기하는 것을 의미한다. 따라서 미국의 경우에 배타적 실시권자는 재라이센스를 할 수 있다고 해석하고 있지만, 우리 나라의 경우에는 특허법이 실시허락자의 동의를 받도록 하였다. 배타적 실시허락과 관련해서는 비배타적 실시권과 충돌하는 경우에 해결방법과 배타적 실시이용권자의 소송상 지위에 대한 해석에서 문제가 제기되는데, 전자의 경우에 독일의 특허법처럼 배타적 실시권의 설정에 앞서서 설정된 비배타적 실시권에 영향을 미치지 아니한다 라는 조항을 마련했어야 함이 타당하고 이 점에서 우리 나라의 특허법은 보완이 요구된다. 한편, 후자의 경우에는 견해가 나누어지나, 배타적 실시허락 하에서 실시이용자는 실시허락자와 공동으로 특허침해 소송을 제기할 수 있고, 실시이용자는 실시허락자의 동의없이 침해소송을 제기하여 실시허락자(특허권자)를 강제원고로 하는 권리를 가지며, 또한 침해소송의 피고는 배타적 실시이용자에 대하여 특허무효 또는 침해불성립의 확인판결을 구하는 소송을 제기할 수 있다. 비배타적 실시허락의 경우 실시이용자는 어떠한 형태로도 특허침해소송을 제기할 수 없다고 해석된다. (나) 專用實施 20) 배타적 통상실시권의 경우 타에 실시권을 허락하지 아니하는 약정이므로 실시권자는 당해 특허발명의 실시에 의하여 시장을 독점하는 지위에 있으므로 불법행위에 의한 손해배상청구권과 금지청구권을 인정하여야 한다는 주장도 있다(송영식·이상정·황종환, 상게서, 333-335면 참조). 21) 물권은 일정한 재화를 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리이며 재산권이고 모든 자에게 주장할 수 있는 절대권인데(곽윤직, 물권법, 박영사, 1990, 13-20면 참조), 현실적으로 물권의 효력은 금지청구권과 불법행위에 기초한 손해배상청구권으로 그 모습이 구체화된다. 22) 우리 나라에 있어서 전용실시권은 설정행위에서 정한 범위내에서 특허발명을 독점적 배타적으로 행사할 수 있고 그 성질은 물권적이라는 점에 이론이 없다고 한다(방극성, 특허의 실시권-약정실시권을 중심으로-, 지적소유권에 관한 제문제(上), 법제자료 제56집(법원행정처), 1992, 196면). 특허법에서는 소위 ‘전용실시권’이라는 물권에 해당하는 라이센스권을 두고 있다. 즉 특허법 제101조제1항에서 전용실시권은 그 성립요건으로 등록을 요구하고 있고, 제100조 이하에서 전용실시권자에게 단독으로 침해의 정지 또는 예방의 청구 등을 행하는 권리를 부여하고 있으며 이는 물권의 전형적인 특성에 해당된다. 이 경우 전용실시권의 설정·이전·변경·소멸 또는 처분의 제한은 등록하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다(특허법 제100조제1항 및 제101조제1항). 전용실시권의 설정을 받은 전용실시권자는 그 설정행위로 정한 범위안에서 業으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하고 전용실시권자는 실시사업과 같이 이전하는 경우 또는 상속 기타 일반승계의 경우를 제외하고는 특허권자의 동의를 얻지 아니하면 그 전용실시권을 이전할 수 없으며(특허법 제100조제2항 및 제3항), 전용실시권자는 특허권자의 동의를 얻지 아니하면 통상실시권을 허락할 수 없다(특허법 제100조제4항). 이와 같이 전용실시권은 물권과 유사하게 다루고 있어서 채권적 실시권에 우선되고, 특허의 전용실시권을 가진 실시권자는 특허침해 소송에서 당사자적격을 가진다고 해석된다. 따라서 전용실시권과 병존할 수 없는 채권적 라이센스는 그 효력을 중단시키거나 방해의 배제를 청구할 수 있다. 결과적으로 특허의 라이센스와 관련해서는 사실상 전용실시권 내지는 등록한 통상실시권을 받아야 하는 결과를 초래한다. (2) 라이센스當事者의 權利義務 특허법은 라이센스허락자와 라이센스이용자사이에 業을 위하여 체결되는 것을 전제하고서 입법화하였기에 당사자의 권리의무를 계약으로 정하도록 하였다. 그렇지만 라이센스계약에서 擔保責任, 侵害排除義務, 改良技術提供義務, 不爭義務 및 誠實義務 등에 대하여 분명히 하지 아니한 경우가 발생할 수 있으며, 이 경우 법원은 계약서나 거래관행 등에서 당사자의 의사를 밝힐 수 없다면 다음과 같이 이를 보충 내지는 보완할 수 있다. (가) 實施許諾者의 擔保責任 특허권자가 특허권을 라이센스 한 경우 해당 특허권이 제3자의 특허권을 침해하지 아니한다는 묵시적 보증책임을 부담하는가가 문제된다. 특허권은 특허청에 의하여 특허심사를 받은 후 이를 등록하여야 발생한다. 또한 라이센스이용자도 합리적인 주의의무를 해야 할 책임이 있으므로 특허권자는 라이센스이용자에게 허여한 라이센스에 대하여 묵시적 보증책임이 없다고 보아야 한다. 다만, 실시허락계약중에 불침해조항이나 제3자로부터의 실시이용자에 대한 침해소송을 방위할 의무를 정한 조항이 있는 경우에 그 의무를 이행하지 않은 실시허락자는 실시이용자에 대해 입은 손해를 배상할 책임을 진다. (나) 實施許諾者의 侵害排除義務 23) 특허실시계약은 발명의 기술적 실시가능성, 즉 발명의 명세서에 기재된 대로 실시할 수 있는 것을 보증하는 것이므로 특별한 규정이 없더라도 그 흠결에 대하여는 하자담보책임을 부담하고, 또한 실시허락자는 특약이 없는 한 허락특허에 대하여 실시권을 허락할 권한을 가지고 있음을 묵시적으로 보증한다는 견해도 있다(정진옥, 특허권 라이센스계약에 관한 연구, 동의법정(제20집), 2004, 321면). 24) 일본의 경우 실시허락자가 계약기간중 실시이용자에 대해 금지청구권을 행사하지 않는 부작위의무를 부담할 뿐만 아니라 실시이용자에게 특허발명의 이용을 적극적으로 향수시키는 의무도 진다고 해석하는 설이 유력하다. 25) 일본의 경우 통설은 실시허락자의 개량기술제공의무를 부정하고 있지만, 소수설은 가옥임대인의 수선의무를 유추하여 실시허락자는 개량기술제공의무를 진다고 해석한다. 실시허락자는 실시허락한 특허가 제3자에 의해 침해된 경우에 이것을 배제할 의무를 부담하든지가 문제된다. 즉 특허권자가 통상실시를 한 경우에 침해배제의무를 부담하는가와 관련되는데, 통상실시권자 중에서 배타적 실시권자는 특허권자에게 특허침해의 배제를 청구할 수 있고 더 나아가서는 특허권자와 공동으로 특허침해소송을 제기할 수 있다고 해석된다. (다) 實施許諾者의 改良技術提供義務 실시허락자는 계약 당시에 특허권의 이용을 허락하는 것이므로 특별한 약정이 없는 한 改良技術提供義務가 없다. 따라서 실시허락자의 개량기술에 대해서는 계약의 일부로 명시하여야 한다. (라) 利用者의 不爭義務 실시이용자가 라이센스계약 체결이후에 당해 특허권이 무효라는 주장을 할 수 있는가가 문제된다. 전통적으로 계약법에 있어서 계약당사자는 계약의 전제가 되는 권리관계에 대하여 不爭義務를 부담하지 아니한다. 따라서 계약으로 당사자간의 부쟁의무를 부담하는 뜻의 특약을 했다고 하여도 특허제도의 목적에 반하는 것이기에 무효라고 해석된다. 이와 관련해서 미국에서는 이용자가 禁反言의 法理에 의하여 실시허락된 특허권의 유효성을 다투는 것이 가능하지 않다는 주장도 있었지만, 1969년 Lear Inc. v. Adkin.,사건에서 연방대법원의 판결로 변경된 이래 이용자는 不爭義務를 부담하지 아니한다. 다만, 이 원칙의 실효성은 특허무효에 의하여 로열티지불의무의 소멸시점과 관련하여 주로 문제가 제기되는데, 라이센스계약이 무효이므로 처음부터 로열티지급의무가 없어서 그 반환을 허용할 여지가 있다. (마) 利用者의 誠實義務 26) 우리 나라의 판례는 의장권의 통상실시와 관련해서 부쟁의무를 부정한 사례도 있다(대판 1980, 3, 25, [79후76]). 일본에서는 이용자가 실시허락의 대상이 되는 특허의 유효성을 승인하는 것으로 추정되는 것이기에 당해 특허의 효력을 상실 또는 멸실시키는 행위를 계약기간 중에 하는 것은 신의측상 허용되지 아니한다고 하여 이용자의 부쟁의무를 인정하는 것이 통설이다(村上政博, 前揭書, 133頁). 27) Lear Inc. v. Adkin.사건에서 미연방대법원은 기술·발명이 연방에서 정한 요건에 합치하는 경우 유효하게 특허가 부여되고, 그 외의 것은 모든 대중이 사용할 수 있다 라는 것이 연방정책이므로 이용자가 특허의 효력을 다투는 것을 금지하는 라이센스의 금반언 원칙이 연방정책에 반한다고 판결했다(Lear Inc. v. Adkin., 395 U.S.653(1969)). 라이센스계약에 있어서 실시의무를 명확히하지 아니한 경우 이용자는 실시의무를 부담하는지가 문제된다. 이와 관련해서 다양한 의견이 있다. 즉 첫 번째로, 실시이용자가 로얄티의 산정방법을 판매액 또는 제조액을 기준으로 정하는 경우에는 실시허락자의 수익이 실시이용자의 성실한 실시에 의존하기 때문에 실시이용자의 실시의무를 인정하고 정액실시료의 지불을 약속한 경우 및 무상으로 사용권을 부여받은 경우에는 실시이용자가 실시의무를 지지 아니한다고 한다(일본의 다수설). 두 번째로, 로얄티의 산정을 판매액 또는 제조액에 연동시킨 경우 그 위에 전용실시권 또는 독점적 통상실시권을 수여한 경우에 한하여 실시이용자의 실시의무를 긍정하는 견해이다(일본의 소수설). 세 번째로, 배타적 실시허락에서는 실시허락자의 수익이 실시이용자에 의존하기 때문에 묵시적으로 실시이용자가 성실한 실시의무를 지지만 비배타적 실시허락에서는 실시에 있어서 묵시적 보증의무를 지지 않는다 라는 견해이다(미국의 판례). 이들 견해 중에서 세 번째의 견해가 라이센스계약에 대한 특성과 당사자의 형평성을 적절히 반영하고 있는 것으로 사료된다. (3) 라이센스의 終了 라이센스계약의 종료원인은 통상 특허권의 존속기간 만료나 계약기간의 만료이다. 특수한 종료원인은 해약이고 해약사유는 계약위반의 사실만으로는 충분하지 않고 신뢰관계의 파괴가 필요하다. 즉 중대한 계약의무 위반으로 해약권이 발생한다. 당사자가 계속적으로 의무위반을 한 경우 반대당사자에게는 중대한 계약의무의 위반에 해당되고 라이센스를 해약할 수 있다. 다만, 약인의 전부 또는 중대한 요소와 관계없는 부수적 합의의 위반행위는 해약원인이 아니고 손해배상청구만이 인정된다. 2. 著作權 28) 우리 나라의 판례는 물건에 관련해서 부수적 계약위반을 이유로 하는 계약파기를 부정한다(대판 1968. 11. 5 〔68다1808〕; 대판 1993. 8. 24 [92다56490] 등 참조). 29) 독일의 저작권법에 있어서 저작자는 타인에게 저작물의 일부나 전부의 이용유형을 허락할 수 있고, 이용권은 비배타적 이용권(einfache Recht)과 배타적 이용권(ausschlißliche Recht)으로 나누어서 허락할 수 있다(저작권법 제31조제1항). 배타적 이용권자는 저작권자를 포함하여 다른 모든 자를 배제하여 저작물의 허락된 유형을 이용할 권한이 있으며(저작권법 제31조제3항), 배타적 이용권자는 저작권자의 동의가 있는 경우에 한하여 비배타적 이용권을 허락할 수 있다(저작권법 제35조제1항). 비배타적 이용권자는 저작자 또는 기타 권리자와 동시에 저작물의 허락된 유형을 이용할 권한이 있고(저작권법 제31조제2항), 저작자가 배타적 이용권을 허락하기 전에 허락한 비배타적 이용권은 저작자와 비배타적 이용권자사이에 다른 합의가 없는 한 배타적 이용권자에 대하여 효력이 있다(저작권법 제33조). 이용권의 허락은 당시에 알려지지 아니한 이용유형 및 의무에 대해서는 효력이 없고(저작권법 제31조제4항), 이용권의 허락에 있어서 이용유형은 구체적으로 표시하지 아니한 경우 허락으로 추구하는 목적에 따라 이용권의 범위로 한다(저작권법 제31조제5항). 또한 이용권은 장소적, 시간적 또는 사항적으로 제한할 수 있고(저작권법 제32조), 저작권자의 동의가 있는 경우에만 양도할 수 있으며 이 경우 저작권자는 신의성실에 반하여 동의를 거절해서는 안 된다(저작권법 제34조제1항). 이용권은 저작권자의 동의없이는 양도할 수 없지만 이용권자와 저작자사이에 다른 합의는 할 수 있고(저작권법 제34조제3항 및 제4항), 저작권자와 이용자사이에 계약으로 제3자에게 이용권을 이전하는 경우 연대책임을 진다(저작권법 제34조제5항). 저작자가 타인에게 저작물의 이용권을 허락한 경우 저작물의 출판 또는 가공한 저작물의 이용에 대한 권리에 의문이 있는 때에는 유보되고(저작권법 제37조제1항), 저작권자가 타인에게 저작물을 복제할 이용권을 허락한 경우 저작물을 영상사업자 또는 음반사업자에게 양도할 권리에 의문이 있는 때에도 유보되며(저작권법 제37조제2항), 저작권자가 타인에게 저작물의 배포할 권리를 허락한 경우 영상, 음반 또는 기타 일반적으로 인지할 수 있는 유사한 장치로 배포할 권리가 없다(저작권법 제37조제3항). 저작권법은 제42조에서 배타적 이용허락과 비배타적 이용허락을 구분하지 아니하고서 규정하고 있으며, 법정허락에 대한 규정(동법 제47, 제48조 및 제50조)도 마련하고 있다. 미국의 경우 저작권에 대한 라이센스는 주 법에 따르고 통상은 배타적 라이센스와 비배타적 라이센스로 나누어지며 특허의 경우와 유사하다. 독일의 경우는 저작권법 제31조에서 제37조까지 구체적인 조항을 마련하여 규정하고 있는데, 이 법에서는 배타적 이용허락과 비배타적 이용허락으로 나누고 이용허락의 이전이나 재이용허락을 하고자 하는 경우 저작권자의 동의를 요건으로 하고 있으며 저작권자가 신의성실에 반하여 라이센스의 이전을 거부해서는 안된다는 등의 제한을 하고 있다. 일본의 경우 우리 나라의 저작권법과 유사한 조항을 마련하고 있다. (1) 라이센스의 類型 저작권법은 저작권의 이용허락에 관한 일반조항만을 두고 있으며 이용허락의 유형에 대하여 명문화하지 아니하는 입법을 하였다. 즉 저작권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고 허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위안에서 그 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제42조제1항 및 제2항). 허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다(저작권법 제42조제3항). 다만, 음반저작물의 경우는 판매의 방법으로 거래에 제공한 경우 계속하여 배포할 수 있지만 영리목적으로 대여하는 경우에는 허락을 받아야 한다(저작권법 제43조제2항). 이와 같은 저작권법의 라이센스는 당사자의 합의조건에 따라서 비배타적 라이센스가 될 수도 있고 배타적 라이센스도 가능하다. 이들 경우 라이센스는 특허의 비배타적 실시나 배타적 실시와 유사하고, 특허의 전용실시권과 같은 물권이 저작권법에서는 인정되지 아니한다는 점에서 차이가 있다. 30) 우리 나라에서 저작권의 라이센스 유형에 대하여 배타적 이용허락과 비배타적 이용허락으로 나누고 이들 라이센스가 채권이라는 데에는 거의 일치하는 견해라고 볼 수 있다(오승종·이해완, 저작권법, 박영사, 2001, 299면; 허희성, 신저작권법 축조개설(상), 저작권아카데미, 2000, 389면 등). 31) 저작권은 하나의 권리가 아니라 다양한 권리로 구성되어 있고, 그 각각은 독자적으로 금지청구와 손해배상청구를 할 수 있는 물권적 특성을 지니고 있다. 즉 저작권법은 저작자에게 저작인격권(공표권, 성명표시권, 동일성유지권)과 저작재산권(복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 배포권, 2차적 저작물 등의 저작권)을 허여하고 있다. 저작인접권자의 경우 예컨대, 실연자의 경우 복제권(동법 제63조), 실연방송권(동법 제64조), 전송권(동법 제64조의2) 및 음반의 대여허락권(동법 제65조의2)이 있고, 음반제작자의 경우 복제 및 배포권(동법 제67조), 거래제공 및 대여허락권(동법 제67조의2) 및 전송권(동법 제67조의 3)이 있으며, 방송제작자의 경우에는 복제 및 동시중계방송권을 허여하고 있다(동법 제91조제1항 및 제2항). 이외에도 저작권법은 데이터베이스 제작자의 권리(동법 제73조의4)와 영상제작자의 권리(동법 제76조)도 독자적인 금지청구와 손해배상청구를 가능하도록 하여 물권적 권리로 보호한다. 우리나라 저작권법의 라이센스에 관한 조항은 특허법보다 단순하다. 과연 이러한 입법방식이 특허권과 비교하여 복잡하고 다양한 저작권의 라이센스에 적합하고 현실을 적절히 규율하고 있는가는 의문이 아닐 수 없다. 예컨대, 독일의 저작권법과 비교하여 보아도 그러하다. 또한 저작권의 이용허락은 민법의 조항에 의한 보완만으로 여전히 모호하다. 따라서 구체적인 조항을 마련하여 라이센스허락자와 라이센스이용자 사이의 계약관계에 대한 보완이 요구된다. 그러므로 우리 나라의 저작권법은 향후 새로운 개정에서 독일의 저작권법과 유사한 내용의 조항을 마련하는 것이 바람직하다. (2) 라이센스當事者의 權利義務 저작권법은 저작권의 라이센스와 관련해서 대부분 당사자의 자치에 맡겨두고 있어서 계약에서 이를 명확히하지 아니하는 경우에 문제될 수 있는 사항을 살펴보면, 아래와 같다. 첫째, 이용허락자의 담보책임은 특허권과 마찬가지로 특약이 없는 한 이용허락된 저작권이 제3자의 저작권을 침해하지 않는다는 묵시적인 보증의무에 대하여 이용하락자는 책임이 없다. 둘째, 저작권의 라이센스 경우 특허법처럼 물권에 해당하는 전용실시권을 두고 있지 아니하므로 이용허락자의 침해배제의무는 없다고 할 수 있다. 그렇지만 저작권의 배타적 이용허락의 경우 이용자는 스스로 침해배제를 청구할 수 없다고 하여도 저작권자와 공동으로 저작권침해소송을 제기할 수 있다고 해석된다. 셋째, 라이센스계약에서 이용허락자가 저작물을 업그레이드하여 이를 제공할 것을 정하지 아니한 경우 이용허락자의 개량물제공의무는 없다. 넷째, 이용자는 이용허락자의 저작권에 대하여 不爭義務를 부담하지 아니한다. 32) 복제 및 배포할 권리를 받은 자는 출판권이라는 독자적 물권을 가지고(동법 제54조제1항) 이를 근거로 금지청구와 손해배상청구를 할 수 있다(동법 제91조 및 제93조 참조). 따라서 출판권은 최초의 출판권이 생성된 이후에 나타날 수 있는 제3의 출판권을 배제하는 결과를 가져와서 독점권에 해당된다. 33) UCITA§102(a)(35) 34) UCITA §102(a)(10) 다섯째, 이용자가 이용허락자와 저작물의 이용허락계약을 체결하였다고 하여도 저작물을 이용할 의무(성실의무)는 원칙적으로 없다. 따라서 계약에서 이용자의 출판의무나 배포의무를 명시적으로 정하여야 한다. 그런데, 저작권의 배타적 이용자의 경우에 이용할 의무가 있는가는 개별적인 계약에 따라서 차이가 있을 수 있지만 특허의 경우처럼 이용의무가 있다고 해석되고, 저작권을 복제·배포할 권리를 가진 자의 경우에는 저작권법에 의하여 독자적인 출판권을 가지는 대신에 출판의무를 부담한다(저작권법 제55조). (3) 라이센스의 終了 저작권의 라이센스는 특허의 경우와 마찬가지로 저작권의 존속기간 또는 계약기간의 만료 등으로 라이센스는 종료한다. Ⅳ. 컴퓨터情報의 라이센스 1. 槪 觀 (1) 컴퓨터情報란 컴퓨터상에서 거래되는 정보에는 저작·특허·영업비밀·데이터 베이스 등 다양하다. 여기서 정보란 데이터, 텍스트, 영상, 음성, 마스크 워크(mask works), 컴퓨터프로그램의 수집이나 편집하는 것을 의미한다. 따라서 컴퓨터정보(computer infor- mation)는 컴퓨터의 이용에 의하여 획득된 전자적 형태의 정보 또는 컴퓨터로 처리될 수 있는 형태의 정보를 의미하고(이 용어에는 정보의 복제물과 그 복제물에 결합된 문서나 패키지를 포함된다), 컴퓨터정보의 거래는 컴퓨터정보의 생성·변경·접근·이용·이전 또는 배포에 관한 계약 내지는 컴퓨터정보의 정보권에 대한 거래를 의미한다(컴퓨터정보의 수정 및 보완에 관련된 지원계약도 포함한다). (2) 라이센스契約의 類型 35) UCITA §102 (41) 36) UCITA §307(a) 미국의 통일컴퓨터정보거래법(Uniform Electronic Transactions Act; UCITA)에 따르면, 컴퓨터정보의 라이센스란 양수인이 허락된 복제물에 권한이 있는지의 여부와 관계없이 정보나 정보권에 대한 모든 권한을 양도하지 아니하고 제한적인 접근·이용·배포·이행·변경 또는 재생산할 권리를 부여하는 계약을 의미한다. 이 경우 라이센스계약은 컴퓨터정보를 그 대상으로 하므로 다양하다. 즉 미국의 통일컴퓨터정보거래법에 의하면, 컴퓨터정보의 라이센스계약에는 첫째, 컴퓨터정보의 제작계약 또는 개발계약으로 컴퓨터 데이터베이스와 같은 소프트웨어나 기타 컴퓨터 프로그램의 개발, 변경, 또는 제작에 관한 계약이 여기에 해당된다. 둘째, 컴퓨터프로그램계약으로 프로그램복제물의 라이센스이든 또는 무제한적인 판매에 관련된 것이든 간에 컴퓨터프로그램의 배포나 이용권의 허여에 관한 계약에 적용된다. 셋째, 접근계약이나 인터넷계약이 해당된다. 넷째, 디지털 멀티미디어 저작물의 제작이나 배포에 관한 계약이 여기에 해당된다. 다섯째, 데이터처리계약으로 컴퓨터정보의 데이터 처리나 데이터 분석을 위한 계약이 포함된다. 2. 라이센스契約의 解釋과 立法 컴퓨터정보의 라이센스계약은 지적재산권법의 라이센스에 의한 경우 외에도 라이센스권자(사업자)와 소비자사이에 단순한 이용권만을 허여하는 방법으로 체결된다. 즉 소비자는 컴퓨터정보의 복제물에 대한 소유권을 취득하는 경우는 드물고, 대부분은 컴퓨터정보에 대한 이용권을 취득한다. 따라서 컴퓨터정보거래에 관한 새로운 입법론이 제기되고, 이 경우에 (가칭)컴퓨터정보거래법(또는 전자정보거래법)의 제정은 컴퓨터정보의 라이센스에서 발생하는 불분명한 허여나 조건 등에 대한 보충 내지는 보완하는 임의법규와 소비자 보호에 관련되는 강행법규에 해당하는 내용을 마련하는 것에 해당된다. (1) 라이센스의 解釋 (가) 라이센스의 許與 컴퓨터정보의 이용허락 유형과 범위는 지적재산권법의 라이센스와 마찬가지로 당사자가 정한 명시적 합의조건과 묵시적 합의조건에 따라서 결정된다. 이 경우 라이센스의 허여는 명시적으로 정한 계약상의 권리와 명시적으로 정한 권리의 통상적인 행사과정에서 계약체결시 요구되는 라이센스허락자의 통제 내에 있었던 정보권을 이용할 계약상의 권리를 허여하는 것이다. 즉 명시적 합의에 따라서 라이센스의 유형과 범위가 결정되는데, 그러한 명시적 합의가 없는 경우 라이센스에 의한 묵시적 권리는 계약당시에 라이센스허락자의 통제 내에 있는 권리에만 적용된다. 라이센스의 범위에 관한 조건은 정보권과 상거래의 맥락에 비추어 계약해석의 일반적인 원칙에 따라 해석하여야 한다. 여기서 배타적 라이센스의 허여 또는 유사한 조건의 허여는 라이센스허락자가 라이센스의 존속기간 중에 배타적 허여의 범위 내에서 정보나 정보권를 행사하지 아니하고 또한 제3자에게 허여하지 아니한다는 것과 라이센스이용자가 권리를 행사하는 경우 계약상의 배타적 권리를 사전에 허여하지 않았다라는 라이센스허락자의 확언을 의미한다. (나) 라이센스의 條件 컴퓨터정보의 라이센스계약에서 당사자가 정할 수 있는 계약조건은 여러 가지가 있을 수 있고 그 중에서 주된 것을 살펴보면, 아래와 같다. 37) 이에 대한 대표적인 사례가 Tasini v. The New Times Co., Inc.사건인데, 이 사건에 있어서 프리랜스 작가와 출판사사이의 라이센스계약은 저작물의 이용에 대하여 모호하였고, 하급법원에서는 온라인 출판권을 포함하는 것으로 보았다. 이에 반하여 항소법원은 전자적 형태로 저작물을 재생산하는 것은 편집물의 단순한 개작이 아니라고 보았고, 따라서 출판사는 프리랜스 작가와 예술가에게 이용료를 지불하거나 데이터 베이스를 삭제할 의무가 있다고 보았다(Tasini v. The New Times Co., Inc., 192F3d (2d Cir. 1999)). 38) UCITA §307(f) 39) UCITA §307(f)(2) 40) UCITA §307(b) 41) UCITA §307(b) 첫째, 명시적 조건과 묵시적 조건에 대한 해석이 문제된다. 즉 라이센스가 정보나 정보권의 이용을 명시적으로 제한하는 경우 다른 방법의 이용은 계약위반이 된다. 둘째, 이용자의 숫자와 관련해서 다툼이 발생할 수 있다. 라이센스는 허용된 이용자의 수, 일정한 이용자에 의한 이용방법, 또는 일정한 장소나 사이트에서 이용하는 것으로 제한할 수 있다. 또한 라이센스는 이용자나 이용을 할 수 있는 회수를 정할 수 있다. 당사자가 이용자의 수를 특정하지 아니한 경우에는 관련된 정보권과 합의당시에 존재하는 거래상황에 비추어 합리적인 이용자의 수에 한정된다. 예컨대, 매스마켓 라이센스(mass market licence)와 같은 경우에는 컴퓨터 프로그램에 대하여 한 명에 의한 사용만이 전제된 것이고, 네트워크에 의한 이용과 같은 경우에는 다수인에 의한 이용이 더 적절한 것으로 해석할 수 있는 경우도 있다. 셋째, 새로운 버전의 정보, 개량된 정보, 또는 변경된 정보의 무상제공에 관련해서도 문제된다. 즉 새로운 버전의 정보, 개량된 정보, 또는 변경된 정보에 대하여 제공하기로 명시적으로 합의한 경우에는 그 합의에 따른다. 이와 같은 합의가 없는 경우 일방당사자에 의해 만들어진 새로운 버전의 정보, 개량된 정보, 또는 변경된 정보에 대하여 타방당사자는 어떠한 권한도 없다. 넷째, 담보책임이 문제되는데, 컴퓨터정보가 통상적인 거래대상이고 이용허락자가 영업의 통상적인 과정에서 제공된 경우에만 사업자는 담보책임을 부담한다. 사업자는 컴퓨터프로그램의 통상적인 목적에 맞게 사용한 컴퓨터프로그램의 최종이용자인 경우 계약의 요건에 적합하게 포장 또는 라벨된 프로그램 및 계약에서 허락된 변경의 범위내에서 생산된 복제물, 그리고 포장위의 표시에 적합한 프로그램 배포자의 경우에 담보책임을 인정한다. (다) 라이센스의 期間 42) UCITA §307 (d) 43) UCITA §401(a) 44) UCITA §403 45) UCITA §308(1) 46) UCITA §308(1) 당사자가 라이센스의 기간을 약정한 경우 그 기간 동안에 라이센스는 존속한다. 당사자가 라이센스의 기간을 정하지 아니한 경우 라이센스된 객체와 상거래의 상황을 고려하여 합리적인 기간 동안에 존속한다. 라이센스계약은 라이센스된 객체와 상거래의 상황을 고려하여 합리적인 기간 동안에 존속하나, 장래의 이행에 대하여 일방당사자는 타방당사자에게 적절한 통지로 언제든지 종료하게 할 수 있다. 예컨대, 라이센스를 하고 불명확한 기간 동안에 지원서비스를 제공한다고 약정하는 계약은 그 지원서비스에 대하여 임의로 종료하게 할 수 있다. (2) 라이센스관련 立法의 現況 (가) 電子契約立法 컴퓨터정보의 라이센스는 상품의 인도나 전자적 방식 등 다양한 형태로 허여될 수 있지만, 많은 경우 전자계약에 의존하고 있어서 전자계약의 법적 효력이 문제된다. 이와 관련해서 우리 나라의 전자거래기본법은 전자계약의 유효성을 인정하고 있다. 그렇지만 이 법은 제4조 전자문서의 효력, 제5조 전자문서의 보관, 제6조 송신·수신의 시기 및 장소, 제7조 작성자가 송신한 것으로 보는 경우, 제8조 수신한 전자문서의 독립성, 제9조 수신확인 등 전자계약에 관한 최소한의 조항만을 마련하고 있다. 따라서 컴퓨터정보의 라이센스계약에 관련해서는 전자적 방식의 계약이 유효하다는 것외에는 적용될 가능성은 낮다. (나) 消費者保護立法 앞에서도 간략히 지적한 것처럼 우리 나라는 민법시행 후 당초 예상과는 달리 사인간의 대등한 거래보다는 사업자와 소비자사이에서 상품이나 상품처럼 거래되는 용역을 대량적이고 규격화하여 판매하는 행위가 증가하였고, 사업자와 소비자사이의 특수한 판매행위(예컨대, 방문판매·할부거래·다단계판매·통신판매 등)를 중심으로 하여 대등한 당사자에 기초를 둔 민법의 계약을 적용하는 것이 부당함이 나타났다. 이러한 특수한 판매행위는 최근 전화권유판매·계속거래·사업권유거래 및 전자상거래 등으로 더욱 더 넓혀지고 있고, 그 결과 ‘방문판매등에관한법률’·‘할부거래에관한법률’ 및 ‘전자상거래등에서의소비자보호에관한법률(이하 ‘전자상거래소비자보호법’이라 한다)’ 등의 제정이 나타났다. 또한 사업자가 상품이나 용역의 거래에 있어서 미리 인쇄된 약관을 이용함에 따라 소비자 보호를 위한 ‘약관규제등에관한법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)’을 제정하게 되었다. 이러한 소비자보호의 경향은 오늘날 특수한 판매행위나 약관에 한정되지 아니하고 사업자가 상업적 목적으로 판매하는 모든 상품이나 용역에 대하여 소비자 보호를 강화하는 것에까지 넓혀지는 경향이 있다. 47) 이 법의 문제점과 개선방안에 대하여는 현대호, 전자거래입법의 문제점과 개선방안(연구보고서), 한국법제연구원, 2002, 42-56면 참조. 이상과 같은 소비자 보호는 컴퓨터정보권자(라이센스허락자 또는 라이센스이용자)와 소비자사이에 체결되고 있는 라이센스에서도 나타난다. 이 경우에 적용될 수 있는 현행법은 주로 전자상거래소비자보호법과 약관규제법 등이 있다. 전자상거래소비자보호법은 컴퓨터정보의 라이센스에 관련해서 긴밀한 관련성이 있는 입법이지만, 이 법은 여전히 상품과 용역을 그 적용대상으로 한다는 점에서 근본적인 한계가 있다. 약관규제법은 매스마켓 라이센스와 같은 방법으로 체결되는 라이센스계약에 적용될 수 있는데, 이 법도 약관과 관련된 계약의 효력을 정하는 것에 한정되는 한계가 있다. 결국 컴퓨터정보권자와 소비자사이에 체결되는 라이센스에 직접적으로 적용될 수 있는 입법은 없다. 그렇지만 컴퓨터정보의 라이센스와 관련된 소비자 보호는 다양한 영역에서 문제되고 있다. 예컨대, 계약의 체결방식·전자적 오류에 대한 책임·정보제공이나 부실표시·손해배상·계약의 철회방식 또는 자력구제의 행사 등 다양하다. 이들 중에는 전자거래기본법, 약관규제법 또는 전자상거래소비자보호법으로 해소될 수 있는 것도 있지만 대부분은 새로운 입법을 통하여 강행규정으로 다루어져야 할 사항에 해당된다. 3. (假稱) 컴퓨터情報去來法의 制定與否와 그 意味 그래서 미국은 커먼로상에서 정보나 지적재산의 거래와 관련된 원칙을 집약하고 이에 컴퓨터정보거래에 관련된 특수한 상황을 고려하여 통일컴퓨터정보거래법을 제정하였다. 이 법의 제정은 21세기의 정보경제의 규모와 시장의 특성에 맞는 새로운 입법의 필요성에서 나타난 것이고, 전자환경에서 새로운 계약법의 법리를 도입하고 있는 경우도 있지만 대부분의 경우는 통일상법전(Uniform Commercial Code; UCC) 제2편과 제2A편 및 전통적인 커먼로를 입법의 방식으로 구체화 한 것으로 평가된다. 48) 이 법의 제정은 시기상의 문제점, 불확실성의 증대, 매스마켓 라이센스의 특성 및 공익 등에 대한 배려에서 많은 비판이 제기되고 있다(현대호, 인터넷상의 라이센스계약에 관한 법제연구(연구보고서), 한국법제연구원, 2001, 38-40면 참조). 49) 미국의 통일컴퓨터정보거래법에서 “소비자계약”이란 사업자(merchante)인 라이센스허락자와 소비자사이의 계약을 의미한다(UCITA §102(a)(16)). 여기서 “소비자”라 함은 계약당시 주로 사적·가족적 또는 가사적 목적으로 이용할 의도를 가진 정보나 정보권의 라이센스이용자인 개인을 의미하고, 이 용어는 사적 또는 가족적인 투자관리 이외에 농업, 경영관리 및 투자관리를 포함하여 주로 직업적, 상업적 목적을 위한 라이센스이용자인 개인을 포함하지 아니한다(UCITA §102(a)(15)). 소비자인지의 여부는 계약당시와 그 당시 정보의 의도된 이용이라는 점에 비추어 결정한다(UCITA §102 official comment 13). 사업자는 (ⅰ) 당해 거래에 관련하여 정보나 정보권을 취급하는 자, (ⅱ) 당해 거래의 영업관행이나 정보와 관련된 부분에 특별한 지식이나 기술을 보유하고 직업으로 하는 자, 또는 (ⅲ) 지식이나 기술을 보유하고 있는 대리인, 중개인, 기타 매개인을 고용함으로써 당해 거래에 관련하여 영업관행이나 정보에 특별한 지식이나 기술을 보유하게 된 자를 의미한다(UCITA §102(a)(46)). 우리 나라에서도 정보시장의 근본적인 틀을 형성하는 단계에서 입법적인 기준(임의법규)을 마련하여 컴퓨터정보와 관련된 라이센스허락자, 라이센스이용자 및 소비자사이의 법률관계를 명확히하여 시장의 건전한 발전을 도모하는 것을 고려할 수 있다. 즉 컴퓨터정보의 거래에 대한 문제를 새로운 입법으로 해결하고자 하는 경우(컴퓨터정보거래법을 제정하는 경우)에 민법을 전자적 환경에 맞게 업그레이드하는 작업이 입법화의 출발점이 될 수 있고 다음과 같은 기준을 고려할 수 있다. 즉 첫째, 이 법은 민법처럼 원칙적으로 임의법규에 해당되므로 당사자의 명시적인 합의가 없는 경우 보충적으로 적용되는 입법이어야 한다. 둘째, 소비자와 사업자(업무상 또는 직업상으로 컴퓨터정보를 취급하는 자)를 구별하는 법리를 도입하여야 하고, 전자환경에서 소비자의 불균등한 역학관계를 조정하는 입법이어야 한다. 즉 소비자계약을 도입하는 입법이어야 한다. 셋째, 전자환경과 기술적 중립성을 고려하여 입법은 탄력적이고 유연성을 가져야 한다. Ⅴ. 結 論 이상에 살펴본 내용 중에서 입법론에 관련된 것을 요약 정리하면, 다음과 같다. 지적재산의 라이센스는 지적재산권자와 라이센스이용자사이에 業을 전제로 이용되어 왔으며, 지적재산권법에서는 최소한의 조항만을 마련하여 당사자의 자치를 광범위하게 인정하였다. 그렇지만 최근 지적재산권의 활발한 라이센스와 컴퓨터정보의 거래로 인한 입법개선이 문제된다. 첫째, 특허법의 라이센스는 통상실시권과 전용실시권으로 나누고 있는데, 전용실시권의 경우 물권에 해당된다. 문제는 배타적 통상실시권의 설정 이전에 정당하게 설정된 비배타적 통상실시권이 있는 경우 후에 설정된 배타적 통상실시권과 비배타적 통상실시권이 충돌할 수 있다. 이 경우 독일의 특허법처럼 배타적 통상실시권 이전에 정당하게 설정된 비배타적 통상실시권은 영향을 받지 아니한다 라는 내용의 조항을 마련함이 타당하다. 둘째, 저작권법의 라이센스는 특허법보다도 간단하다. 문제는 저작권이 다양한 권리로 구성되어 있고 또한 저작권의 활발한 라이센스는 보다 구체적인 입법을 통하여 당사자의 권리의무를 명시하는 것을 요구하고 있다는 것이다. 즉 독일의 저작권법에서 보듯이 예컨대, 라이센스의 유형을 구분하여 그 효력을 명시한 점, 배타적 라이센스의 설정에 앞서서 비배타적 라이센스가 설정된 경우 영향을 미치지 아니하는 것으로 한 점, 저작권자와 라이센스이용자사이에 제3자에게 라이센스를 이전하는 경우 연대책임을 인정한 점 및 라이센스가 종료 후 다시 라이센스를 하는 경우 저작권자는 신의성실에 반할 수 없다는 점 등을 명문화하는 것을 고려할 수 있다. ※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다. 컴퓨터정보의 라이센스와 관련해서는 라이센스허락자, 라이센스이용자 및 소비자사이의 법률관계를 명확히하여 시장의 건전한 발전을 도모하는 것이 요구된다. 이를 위해서는 컴퓨터정보의 거래에 관련된 민법, 지적재산권법, 전자거래기본법, 전자상거래소비자보호법 및 약관규제법 등을 일부 개정해서 보완하는 작업도 예상할 수 있고, 실질적으로도 지적재산권법, 전자거래기본법 및 전자상거래소비자보호법 등은 그 동안 제·개정되어 왔다. 그렇지만 컴퓨터정보의 거래가 통상 전자계약의 방식으로 이루어지고 있고 또한 컴퓨터정보권자와 소비자사이에 라이센스계약이 체결되고 있어서 그 한계를 인정하지 않을 수 없으며 종국적으로 미국의 통일컴퓨터정보거래법에서 볼 수 있듯이 새로운 입법으로 해소되는 것이 바람직하다. 이러한 차원에서 (가칭) 컴퓨터정보거래법의 제정은 민법을 전자환경에 맞게 업그레이드하는 작업이 그 출발점이고 소비자계약을 포섭하는 입법이 될 것으로 사료된다.