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행정심판재결례 ◈청구인이 정답을 선택하였음에도 불구하고 같은 문항의 답항과 답항 사이에 선이 그어져 있어 2회의 컴퓨터 판독결과 에러가 나와 무효로 처리되었다는 이유만으로 동 문항에 대한 청구인의 점수를 0점으로 처리한 것은 위법 부당하다. 청구인은 이 건 문제의 정답을 정확히 A번으로 표기한 사실이 인정되는 점, 정답인 A답항 이외의 답항인 G답항, M답항 사이의 공간에 가는 곡선형의 선이 그어져 있으나 답안지상 선의 기재 상태로 볼 때 청구인이 표기하지 아니하였거나 청구인에 의해 그어진 것이라 하더라도 청구인이 특별히 이 사건의 문제에 대해서만 별도의 표시(선)를 하여야 할 만한 이유를 찾기도 어렵다는 점, 가사 청구인이 실수로 위 선을 그었다 하더라도 피청구인이 공고한 해당 답안 무효기준에 해당하는 “해답문항을 두개 이상 표시한 경우나 해답란에 ‘●’표 이외의 표기를 하였을 경우”에 해당된다고 보기도 어려운 점 등을 고려할 때 비록 위 답안지상의 선으로 인하여 컴퓨터 채점에 무효로 판정되었다 하더라도 이를 정정하지 않은 그대로 무효로 처리한 것은 위법 부당하다 할 것이다. 사건 : 02-09935 2002년도지방소방위승진시험불합격처분취소청구(2003. 3. 10. 의결) 주문 피청구인이 2002. 9. 3. 청구인에 대하여 한 2002년지방소방위승진시험불합격처분은 이를 취소한다. 청구취지 주문과 같다. 이유 1. 사건개요 청구인이 2002. 9. 1. 실시된 2002년도 소방위 지방소방위승진시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 총점 87.74점을 받았으나 피청구인이 2002. 9. 3. 청구인의 점수가 합격 평균점수인 88.35점에 미달하였다는 이유로 청구인에 대하여 지방소방위승진시험불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 독일어 과목에서 정답 표기를 정확히 하였으나 답안지의 해당 답항 근처에 있는 공란에 원인을 알 수 없는 가는 선이 그어져 있어 OMR판독기가 해당 문제(독일어 17번)를 정답으로 인식하지 못하고 틀린 것으로 처리하는 바람에 0.5점 차이로 불합격되었다. 나. 해당 답항(독일어 17번) 근처에 그어져 있는 원인불명의 선은 시험감독관이나 채점관의 부주의나 기계에 의하여 그어졌을 개연성이 높다. 만약 청구인의 과실이 인정되려면 청구인이 싸인펜 2개를 시험장에 지참해 가서 답안지의 성명란, 응시번호란, 각 답항의 마킹란에 진한 표기를 하고 난 후 다른 싸인펜으로 새로이 선을 그었어야 하는데 청구인이 유독 독일어 17번 문항에서만 희미하게 가는 선을 그을 이유는 없다. 다. 보통 답항을 선택할 때 어느 것에 마킹을 할까 고민하다가 ⓐ답항에 마킹을 하려다가 답이 틀린 것으로 생각하고 다른 답항에 마킹을 했으나 부주의로 ⓐ답항에도 마킹을 한 경우에는 2중 마킹이 될 수 있어 해당 문항을 무효로 할 수 있지만 청구인의 경우 맞는 답항에 정확히 마킹을 한 것으로 답안 선택을 고민하다가 답항을 마킹한 것과는 다르다. 라. 가사 청구인이 실수로 위와 같은 선을 그었다 하더라도 승진시험임용규정에 의하면 단순히 선이 그어져 있다하여 해당문항을 무효사유로 하고 있지 않는 점, 청구인은 해당 문제의 답을 정확히 기재한 것이 명백한 점, 국무총리행정심판위원회에서도 OMR카드의 수험번호란을 잘못 기재한 경우 0점 처리한 사안에 대해 구제해준 사례(1999. 5. 14. 의결, 99-2434 한의사국가시험불합격처분취소청구)가 있는 점, 승진시험을 시행하는 이유는 실력있는 공직자를 선발하여 승진시키려는 데에 그 목적이 있는 점, 다른 각종 시험에서는 컴퓨터 채점을 한 후에 수작업으로 채점하여 합격여부를 결정하는 점에 비추어 볼 때 단순히 OMR답안지에 청구인의 과실여부가 불분명한 선이 그어져 있다는 이유로 행한 이 건 처분은 위법 부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 건 시험이 소방조직 내부의 승진시험임을 감안하여 평소 OMR답안지에 익숙하지 못한 응시자들을 위하여 사전에 응시안내문을 인쇄하여 배포한 점, OMR 답안지 뒷면에도 채점이 컴퓨터로 처리되므로 답안지는 컴퓨터용 수성싸인펜만을 사용하여 명백히 표기 또는 기재하여야 하고 응시자 부주의로 인한 잘못된 표기는 본인의 불이익이 된다는 점과 무효답안을 처리하는 경우를 고지한 점, 시험당일 감독관에게 감독관 근무요령에 대하여 교육을 실시한 후 각 시험실별 감독관을 통하여 시험 시작전에 응시자에게 답안지를 배부하고 답안지 이상 유무의 확인과 답안지 기재요령 등을 교육한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인은 피청구인이 제시한 “답안지 기재요령 및 표기요령”을 준수하지 않은 것이 사실이므로 이로 인한 책임은 청구인이 져야 한다. 나. 청구인은 국무총리 행정심판위원회에서 OMR용 답안지에 수험번호를 오기하여 0점 처리한 것을 구제하여 준 사례를 들고 있으나 이는 답안지 작성에 있어 인적사항란 표기오류에 대한 구제일 뿐 답안란 표기 정정과는 관련이 없는 사항이다. 다. 시험감독관이 청구인의 답안지에 선을 그을 수 있는 경우는 답안지 감독관 확인란에 서명할 때 뿐이며, 이 때 선이 그어졌다면 청구인이 그 때 바로 이의를 제기하여 답안지를 교체하였을 것이나 청구인은 그에 대한 이의제기가 없었으므로 답안지 기재상의 과실은 청구인에게 있다. 라. 소방공무원승진시험시행요강 제24조(무효답안 처리) 제5항의 의하면 해당답항을 두개 이상 표시한 경우나 해답란에 “●” 표 이외의 표기를 하였을 경우 무효로 처리한다고 되어 있는 바, 청구인은 무효인 답안 기재를 하였고, 미리 공지한 대로 OMR판독기가 판독한 결과에 따라 채점하였으므로 이는 적법한 채점이다. 피청구인은 시험관리의 공정성, 정확성, 형평성을 위하여 수작업에 의한 채점은 일체 실시하지 않고 있으므로 OMR판독기가 해당문항을 무효처리한 것을 수기채점하여 청구인의 점수에 가산시키지 않고 불합격 처리를 한 것은 다른 응시자들과의 관계에 있어 형평성의 원칙에 부합된다. 4. 이 건 처분의 위법 부당여부 가. 관계법령 소방공무원승진임용규정 제32조, 제33조, 제34조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 응시안내서, 소방위 승진시험 감독관 교육내용 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2002. 9. 1. 2002년도 소방위 승진시험에 응시하여 제1차 시험에서 28.80점, 2차 시험 34.40점, 제3차 명부(승진대상자명부의 평정점) 24.54점을 각 득점하여 전체 총점 87.74점을 획득하였으나 합격기준점수인 총점 88.35점에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2002. 9. 3. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (나) 피청구인이 제출한 감독관 근무요령에 의하면 감독관은 시험시작 직전에 답안지에 책형을 기재하고, 시험이 시작된 후 답안지의 감독관 확인란에 검정색 프러스펜으로 자필 싸인을 하도록 되어 있으며, 시험 종료후 문제지 및 답안지를 회수하여 매수를 확인하고 문제지와 시험지를 구분하여 봉인후 감독관 날인을 하도록 되어 있다. (다) 피청구인이 수험생에게 배부한 2002년도 소방위 지방 소방위 승진시험 응시안내서 및 OMR카드의 답안지 작성요령에 의하면 “가.표기한 해답을 긁거나 수정액등으로 정정했을 경우, 나. 해당 문항을 2개 이상 표기한 경우, 다. 해당란에 ‘●’표 이외의 표기를 했을 경우, 라. 해당문항에 아무런 표기도 하지 않은 경우 해당 문항을 무효로 한다”고 되어 있고, “답안지는 채점이 컴퓨터로 처리되므로 답안은 컴퓨터용 수성 싸인펜만을 사용하여 명백히 표기 또는 기재하여야 하고 응시자 부주의로 인한 잘못된 표기는 응시자 본인의 불이익이 된다”고 기재되어 있다. (라) 청구인의 OMR답안지와 컴퓨터 판독 결과에 의하면 제2차시험 외국어(독일어)과목 17번 문제의 정답답항인 A번(1번) 답항에 “●”표시가 정확히 되어 있으나 G번(3번) 답항과 M번(4번)답항에 걸쳐 곡선형의 가는 선이 그어져 있고, 시험 답안지 컴퓨터 채점 파일에는 과목3(외국어) 17번 문항에 에러(☆)표시가 되어 있으며 이에 따라 17번 문항이 0점 처리되었다. (마)국무총리행정심판위원회에서한국교육과정평가원에 대하여 조사한 바에 의하면, 수학능력시험의 경우 수작업에 의한 확인작업을 거쳐 OMR 답안카드의 정답부분의 오기 중 이중기재, 미기재, 수정 등의 경우는 원칙적으로 2차례의 확인작업을 거쳐 자동 영점처리하고, 답으로 표기된 부분 옆으로 선이 그어지거나 점이 찍히는 경우 등 명백한 약간의 실수의 경우에는 선, 점을 무시하고 표기된 번호를 입력하는 방식으로 처리하여 주고 있으며 채점팀간의 상호 체크로 시험의 공정성과 객관성에 문제가 된 경우는 없다. (2) 이 건 처분이 적법 타당한지에 대하여 살펴본다. (가) 피청구인은 이 건 시험에 있어서 응시자의 부주의로 인한 잘못된 표기는 응시자의 불이익이 된다는 점과 답안을 무효처리하는 경우를 미리 고지하고 고지된 대로 OMR판독기에 의해 무효 채점한 문항을 수기에 의해 다시 채점하는 것은 불가능하다는 취지의 주장을 하므로 이에 대하여 살펴보면, OMR답안지에 의해 답안을 작성하도록 하고 컴퓨터에 의해 채점하는 것은 시험관리의 공정성 정확성 형평성을 확보하기 위한 것이라고 할 것인데 이렇게 하여 결정된 채점의 결과에 대해 불합리한 점이 발견되고 그 불합리한 점이 정정된다고 하더라도 시험관리의 공정성 정확성 형평성을 저해하지 않는다면 그러한 정정은 허용되고 또 요구된다고 할 것이다. (나) 국무총리행정심판위원회에 제출된 청구인의 외국어 과목 답안지의 원본의 상태로 볼 때 청구인은 이 건 문제의 정답을 정확히 A번으로 표기한 사실이 인정되는 점, 정답인 A답항 이외의 답항인 G답항, M답항 사이의 공간에 가는 곡선형의 선이 그어져 있으나 답안지상 선의 기재 상태로 볼 때 청구인이 표기하지 아니하였거나 청구인에 의해 그어진 것이라 하더라도 청구인이 특별히 이 사건의 문제에 대해서만 별도의 표시(선)를 하여야 할 만한 이유를 찾기도 어렵다는 점에서 청구인의 고의에 의한 것이라기 보다는 답안 작성과정에서 무의식적으로 그어진 것으로 보이는 점, 선 자체가 매우 작고 희미한 것이어서 주의깊게 보지 않으면 식별하기도 어려워 청구인이 이를 사전에 발견하여 답안지의 교체 등을 요구하지 않았다하여 그에 따른 결과를 전적으로 청구인의 불이익으로 돌리는 것은 타당하지 않은 점, 이 경우 다른 국가시험에서는 명백한 약간의 실수(답으로 표기된 부분 옆으로 선이 그어지거나 점이 찍히는 경우 등)는 선 점을 무시하고 표기된 번호를 입력하는 방식으로 정답처리하여 주고 있고 이로 인하여 아직까지 채점의 공정성과 객관성에 문제가 된 사례가 없는 점, 가사 청구인이 실수로 위 선을 그었다 하더라도 피청구인이 공고한 해당 답안 무효기준에 해당하는 “해답문항을 두개 이상 표시한 경우나 해답란에 ‘●’표 이외의 표기를 하였을 경우”에 해당된다고 보기도 어려운 점 등을 고려할 때 비록 위 답안지상의 선으로 인하여 컴퓨터 채점에 무효로 판정되었다 하더라도 이를 정정하지 않은 그대로 무효로 처리한 것은 위법 부당하다 할 것이다. (다) 그렇다면 청구인이 외국어 과목 17번 문항에서 정답인 A를 선택하였음에도 불구하고 같은 문항의 G답항과 M답항 사이에 선이 그어져 있어 2회의 컴퓨터 판독결과 에러가 나와 무효로 처리되었다는 이유만으로 동 문항에 대한 청구인의 점수를 0점으로 처리하고 합격점에 미달한다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈 남용한 가혹한 처분으로서 위법 부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용 하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈화물터미날이 자동차정류장에도 해당되고 유통업무설비에도 해당하므로, 그 화물터미날에 설치되는 편익시설은 그 각각에 대하여 규정한 요건에 모두 부합하지 않는다면 그 시설은 화물터미날에 설치할 수 없다. 도시계획시설기준에관한규칙 제33조제2호 및 제67조에 의하면 화물터미널은 자동차정류장으로도 규정되어 있고 유통업무설비로도 규정되어 있는데, 위 규칙 제35조제1항제2호에서 자동차정류장에 설치할 수 있는 편익시설을 “식당, 다방, 매점, 약국, 이용실, 미용실, 휴게실, 소화물취급소” 등 이용자의 편익증진을 위하여 필요한 시설이라고 규정하고 있어, 숙박시설은 동 규정상의 편익시설에 해당하는 것으로 판단되나, 위 규칙 제69조제2항제2호에서는 유통업무설비에 설치할 수 있는 편익시설을 “은행 휴게실 식당 약국 및 다방”으로 제한적으로 열거하고 있는 한편, 동조동항제3호에서는 제2호의 시설과 유사한 시설로서 시 군 구(자치구를 말한다) 도시계획위원회의 심의를 거친 시설을 편익시설에 포함되도록 규정하고 있어 숙박시설은 도시계획위원회의 심의를 거치지 않는 한 편익시설에 포함될 수 없다(심의를 거치면 편익시설에 포함될 수 있는 지에 대해서는 논란의 여지가 있다) 할 것이므로 이 사건 화물터미널과 같이 하나의 시설이 자동차정류장에도 해당되고 유통업무설비에도 해당하는 경우 그 시설에 편익시설의 하나로서 숙박시설을 설치할 수 없다. 사건 : 03-00908 화물터미널공사시행인가거부처분취소청구(2003. 3. 10. 의결) 주문 청구인의 청구를 기각한다. 청구취지 피청구인이 2002. 11. 2. 청구인에 대하여 한 화물터미널공사시행인가거부처분은 이를 취소한다. 이유 1. 사건개요 피청구인이 도시계획사업의 일환으로 광주광역시 서구 ○○동 및 ○○동 일대에 광주종합유통업무설비단지를 조성하고 있는데, 청구인은 이와 관련하여 위 유통업무설비단지 내 광주광역시 서구 ○○동 소재 39,304㎡의 부지에 건축연면적 5,337.14㎡의 일반화물터미널을 건축하기 위한 화물터미널공사시행인가신청서를 피청구인에게 제출하였으나, 청구인의 사업계획에 포함되어 있는 숙박시설은 유통업무설비인 위 화물터미널에 설치할 수 있는 시설이 아니라는 이유로 2002. 11. 2. 화물터미널공사시행인가거부처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 2002. 7. 9. 화물유통촉진법 제28조제1항 및 동법시행규칙 제16조제1항의 규정에 의거 피청구인에게 화물터미널공사시행인가신청서를 제출하자, 이를 피청구인이 약 7일 동안 검토한 후 아무런 하자가 없음을 확인하고 2002. 7. 16. 위 신청서를 수리하였다. 나. 그런데, 피청구인이 2002. 7. 26.경 위 신청서를 취하해 줄 것을 요구하여 그 이유를 알아본 즉, 화물유통촉진법 제37조제2항제1호가 2000. 1. 28. 법률 제6239호로 삭제됨에 따라 화물터미널 내에 숙박업 및 목욕장업의 시설인가를 해줄 수 없으므로, 건설교통부장관에게 질의하여 유권해석을 받아오면 그 결과에 따라 처리하겠다고 하여, 부득이 위 신청서를 취하하고 2002. 8. 1. 건설교통부장관에게 질의하여, 2002. 10. 7. 화물유통촉진법 제37조제2항제1호가 삭제되었다고 하더라도 화물터미널 안에 숙박시설 및 목욕장시설을 설치 운영할 수 있다는 회신을 위 건설교통부장관으로부터 받은 후 2002. 10. 11. 다시 피청구인에게 화물터미널공사시행인가신청서를 제출하였다. 다. 이후, 피청구인이 2002. 10. 21.까지 공사시행인가를 해주지 아니하여 문의한 결과 피청구인이 건설교통부장관에게 업무질의를 하였는데, 위 업무질의에 대한 회신을 받은 뒤에 처리하여 주겠다고 하여, 이를 기다리고 있던 중 2002. 11. 2. 이 건 처분을 받았다. 라. 이 건 처분 문서에 의하면, 피청구인은 청구인이 건축예정인 화물터미널은 도시계획시설기준에관한규칙 제2조제2항의 규정에 의한 유통업무설비에 해당하여, 동규칙 제67조 내지 제69조의 기준에 적합하게 건축하여야 하는 것인데, 청구인이 건축하고자 하는 위 화물터미널에는 위 기준에 부적합한 숙박시설(431.76㎡)이 포함되어 있다는 것이다. 마. 그러나, 도시계획시설기준에관한규칙 제69조제1항 본문에는 유통업무설비의 구조 및 설치기준은 다음 각호와 같다고 되어 있고, 동조동항제5호에는 제1호 내지 제4호에 규정된 사항 외에 유통업무설비의 설치에 관하여는 화물터미널 철도화물역 대규모점포 농수산물도매시장 농수산물공판장 또는 농수산물종합유통센터의 설치기준에 의한다고 되어 있으며, 동규칙 제67조제2호에 의하면 화물터미널은 동규칙 제33조제2호의 규정에 의한 화물터미널이라고 되어 있고, 동규칙 제33조제2호의 화물터미널에는 동규칙 제35조의 규정에 의하여 부대시설 및 편익시설을 설치할 수 있는데, 위 편익시설은 “식당, 다방, 매점, 약국, 이용실, 미용실, 휴게실, 소화물취급소 등 이용자의 편익증진을 위하여 필요한 시설”이라고 예시하고 있어, 위 화물터미널에 숙박시설 등은 이를 설치할 수 있는 것이므로, 피청구인의 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 건축하려고 하는 화물터미널은 도시계획시설로서 피청구인이 광주광역시 서구 ○○동 및 ○○동 일대에 조성하고 있는 유통업무설비에 해당하고, 위 지역은 도시계획상 준공업지역에 해당한다. 나. 즉, 청구인이 광주광역시 서구 ○○동 광주종합유통업무설비단지 내 부지(면적 : 39,304㎡)에 건축예정인 화물터미널은 도시계획시설기준에관한규칙 제2조제2항의 규정에 의한 유통업무설비에 해당하여, 동규칙 제67조 내지 제69조의 기준에 적합하게 건축하여야 하는 것인데, 도시계획시설기준에관한규칙 제69조제2항의 규정에 의하면, 유통업무설비에 설치할 수 있는 편익시설에는 은행 휴게실 식당 약국 및 다방만이 열거되어 있어, 숙박시설은 이를 설치할 수 없게 되어 있음에도 불구하고, 청구인이 건축하고자 하는 위 화물터미널에는 위 기준에 부적합한 숙박시설(431.76㎡)이 포함되어 있다. 다. 또한, 건설교통부장관의 질의회신 내용에 의하면, 피청구인이 도시계획시설기준에관한규칙 제69조제2항의 규정에 불구하고 동규칙 제35조제1항제2호의 규정에 의하여 화물유통촉진법 제28조제1항의 공사시행인가에 의해 설치할 수 있는지 여부를 질의한데 대하여, 건설교통부장관은 유통업무설비에 설치되는 화물터미널에도 도시계획시설기준에관한규칙 제33조제2호의 규정을 적용할 수 있을 것이나, 유통업무설비는 위 규칙 제2조제2항의 규정에 의하여 중요한 세부시설에 대한 조성계획을 도시계획으로 결정하도록 되어 있으므로, 당해 시설에 숙박시설의 설치여부는 도시계획결정권자 및 실시계획인가권자가 판단하여야 할 것이라고 회신한 사실에 비추어, 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4.이 건 처분의 위법 부당여부 가. 관계법령 화물유통촉진법 제2조제7호, 제28조 및 제39조 화물유통촉진법시행령 제16조제4호 화물유통촉진법시행규칙 제16조, 제17조의2 및 별표 1 화물유통촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6239호로 개정되기 전의 것) 제37조 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 시행일 : 2003. 1. 1.) 제36조 도시계획법시행령 제2조, 제32조, 제51조, 제61조 및 별표 14 도시계획법시행규칙 제6조 도시계획시설기준에관한규칙 제1조, 제2조, 제33조 내지 제35조, 제67조 내지 제69조 건축법시행령 제3조의4 및 별표 1 광주광역시도시계획조례 제38조 및 별표 14 화물자동차운수사업법 제2조 및 제3조 화물자동차운수사업법시행령 제3조제1호 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 토지이용계획확인(신청)서, 관보 제13619호(1997. 5. 28.), 광주시보(1997. 6. 15.), 법령해석 질의회신 문서, 화물터미널공사시행인가신청서, 화물터미널내 숙박시설 가능여부 질의회신 문서, 화물터미널공사시행인가신청 불인가 통지 문서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 피청구인이 광주도시계획시설(유통업무설비)에 대하여 도시계획법 제12조, 제13조 및 동법시행령 제7조의3의 규정에 의거 세부시설변경결정 및 지적승인을 하고 고시한 1997. 5. 28.자 광주광역시고시 제1997-78호[광주도시계획시설(유통업무설비)세부시설변경결정및지적승인]에 의하면, 유통업무설비의 총면적은 636,900㎡이고, 세부시설은 농수산물도매시장(117,920㎡), 공산품집배송단지(68,914㎡), 기계공구단지(133,940㎡), 자동차부품상가(40,920㎡), 화물터미널(39,540㎡), 변전소(3,500㎡), 도로(124,591㎡), 완충녹지(26,984㎡), 지원업무시설(1,983㎡) 및 지원시설(78,608㎡)로 구성되어 있다. (나) 피청구인이 광주도시계획시설(유통업무설비단지 조성공사)에 대하여 도시계획법 제25조의 규정에 의하여 실시계획을 인가하고 고시한 1997. 6. 12.자 광주광역시고시 제1997-96호[광주도시계획사업(유통업무설비) 실시계획인가고시]에 의하면, 사업시행지는 “광주광역시 서구 ○○동, ○○동 일원”으로, 사업의 종류는 “도시계획사업”으로, 명칭은 “광주종합유통업무설비단지 조성사업”으로, 사업의 규모는 “총규모(㎡) 636,900㎡ 중 금회사업 536,367㎡”로 각각 기재되어 있고, 구분(세부시설)은 피청구인의 1997. 5. 28.자 고시내용과 같으며, 사업시행자는 한국토지공사 사장 이효계로 되어 있고, 사업의 착수일은 “1997. 6.인가일로부터”로, 준공예정일은 “1999. 12. 31.”로 각각 기재되어 있다. (다) 피청구인이 2000. 3. 30.자 광주광역시고시 제2000-00호(유통업무설비세부시설변경결정및지적승인)에 의하면, 세부시설 중 농수산물도매시장은 111,201㎡로, 공산품집배송단지는 51,765.5㎡로, 기계공구단지는 126,219.6㎡로, 자동차부품상가는 38,546.1㎡로, 화물터미널은 39,304㎡로, 화훼시설단지는 10,083.1㎡로, 변전소는 3,499.6㎡로, 도로는 140,694.7㎡로, 완충녹지는 28,435.1㎡로, 지원시설은 78,608㎡로 각각 변경되었고, 이에 따라 총면적은 628,356.7㎡로 변경되었다. (라) 청구인이 2002. 10. 11. 피청구인에게 제출한 화물터미널공사시행인가신청서에 의하면, 광주광역시 서구 ○○동 광주종합유통단지 내 화물터미널 부지(면적 : 39,304㎡)에 건축연면적 5,337.14㎡의 일반화물터미널을 건축하는 것으로 되어 있고, 사업비는 14,000백만원으로, 사업기간은 2002년 10월 착공하여 2003년 9월말에 준공할 예정이라고 되어 있으며, 위 인가신청서에 첨부된 화물터미널 공사계획서에 의하면, 청구인은 관리동(2,101.59㎡), 주유소(726.76㎡), 숙박시설(431.76㎡), 창고 및 집배송장(926.15㎡), 화물취급장(935㎡), 주차장(28,197.36㎡) 및 조경시설(5,585.38㎡)을 건축하는 것으로 되어 있다. (마) 건설교통부장관이 2002. 10. 25. 피청구인에게 질의회신한 문서(도시 58407-995)에 의하면, 피청구인이 ①도시계획법시행령 제51조제1항제13호(별표 14) 및 광주광역시조례 제38조제13호(별표 14)에서 건축을 제한하고 있어도 화물터미널에 숙박시설의 설치가 가능한지 여부 및 ②도시계획시설기준에관한규칙 제69조제2항의 규정에 불구하고 동규칙 제35조제1항제2호의 규정에 의하여 화물유통촉진법 제28조제1항의 공사시행인가에 의해 화물터미널에 숙박시설을 설치할 수 있는지 여부를 질의한데 대하여, 건설교통부장관이 위 ①에 대하여는 도시계획법시행령 제61조제1항의 규정에 따라 도시계획시설에 대하여는 지역 지구 안의 건축제한에 대한 규정을 적용하지 아니하므로 도시계획시설기준에관한규칙에 따르면 될 것이고, 위 ②에 대하여는 유통설비업무에 설치되는 화물터미널에도 도시계획시설기준에관한규칙 제33조제2호의 규정을 적용할 수 있을 것이나, 유통업무설비는 위 규칙 제2조제2항의 규정에 의하여 중요한 세부시설에 대한 조성계획을 도시계획으로 결정하도록 되어 있으니, 당해 시설에 숙박시설의 설치여부는 도시계획결정권자 및 실시계획인가권자가 판단하여야 할 것이라고 회신하였다. (바) 피청구인의 2002. 11. 2.자 화물터미널공사시행인가신청 불인가 통지 문서에 의하면, 피청구인은 청구인이 광주광역시 서구 ○○동 광주종합유통단지 내 부지(면적 : 39,304㎡)에 건축예정인 화물터미널은 도시계획시설기준에관한규칙 제2조제2항의 규정에 의한 유통업무설비에 해당하여, 동규칙 제67조 내지 제69조의 기준에 적합하게 건축하여야 하는 것인데, 청구인이 건축하고자 하는 위 화물터미널에는 위 기준에 부적합한 숙박시설(431.76㎡)이 포함되어 있다는 이유로 불인가하였다. (2) 살피건대, 화물유통촉진법 제28조제1항의 규정에 의하면 일반화물터미널사업을 경영하고자 하는 자는 건설하고자 하는 화물터미널의 구조 및 설비 등에 관한 공사계획을 수립하여 건설교통부장관의 공사시행 인가를 받아야 한다고 되어 있고, 동법 제49조 및 동법시행령 제16조의 규정에 의하면 건설교통부장관은 법 제28조제1항의 규정에 의한 공사시행인가에 대한 권한은 이를 시 도지사에게 위임한다고 되어 있으며, 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 시행일 : 2003. 1. 1.) 제36조의 규정에 의하면 도시계획시설의 결정 구조 및 설치의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다고 되어 있고, 도시계획시설기준에관한규칙 제33조제2호에 의하면 자동차정류장의 한 종류로서 화물터미널이 규정되어 있고, 동 규칙 제35조제1항제2호에 의하면 위 자동차정류장에 설치할 수 있는 편익시설은 “식당, 다방, 매점, 약국, 이용실, 미용실, 휴게실, 소화물취급소 등 이용자의 편익증진을 위하여 필요한 시설”로 규정되어 있으며, 동 규칙 제67조에 의하면 유통업무설비의 한 종류로서 화물터미널이 규정되어 있고, 동 규칙 제69조제2항제2호에 의하면 유통업무설비에 설치할 수 있는 편익시설은 “은행 휴게실 식당 약국 및 다방”으로 되어 있으며, 동조동항제3호에 의하면 제2호의 시설과 유사한 시설로서 시 군 구(자치구를 말한다) 도시계획위원회의 심의를 거친 시설로 규정되어 있다. 위 관련규정을 살펴보면, 위 규칙 제33조제2호 및 제67조에 의하면 화물터미널은 자동차정류장으로도 규정되어 있고 유통업무설비로도 규정되어 있는데, 위 규칙 제35조제1항제2호에서 자동차정류장에 설치할 수 있는 편익시설을 “식당, 다방, 매점, 약국, 이용실, 미용실, 휴게실, 소화물취급소” 등 이용자의 편익증진을 위하여 필요한 시설이라고 규정하고 있어, 숙박시설은 동 규정상의 편익시설에 해당하는 것으로 판단되나, 위 규칙 제69조제2항제2호에서는 유통업무설비에 설치할 수 있는 편익시설을 “은행 휴게실 식당 약국 및 다방”으로 제한적으로 열거하고 있는 한편, 동조동항제3호에서는 제2호의 시설과 유사한 시설로서 시 군 구(자치구를 말한다) 도시계획위원회의 심의를 거친 시설을 편익시설에 포함되도록 규정하고 있어 숙박시설은 도시계획위원회의 심의를 거치지 않는 한 편익시설에 포함될 수 없다(심의를 거치면 편익시설에 포함될 수 있는 지에 대해서는 논란의 여지가 있다) 할 것이므로 이 사건 화물터미널과 같이 하나의 시설이 자동차정류장에도 해당되고 유통업무설비에도 해당하는 경우 그 시설에 편익시설의 하나로서 숙박시설을 설치할 수 있는지가 문제된다고 할 것이다. 그런데, 자동차정류장에 설치할 수 있는 편익시설을 규정하고 있는 위 규칙 제35조제1항제2호와 유통업무설비에 설치할 수 있는 편익시설을 규정하고 있는 위 규칙 제69조제2항제2호 및 제3호 상호간에 일반법 특별법 관계에 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건 화물터미널과 같이 유통업무설비와 자동차정류장의 성격을 동시에 가지고 있는 시설의 경우에는 위 2가지의 규정에 모두 적합한 시설에 한하여 설치가 가능하다 할 것이다. 그렇다면, 청구인은 피청구인이 도시계획사업의 일환으로 광주광역시 서구 ○○동 및 ○○동 일대에 조성하고 있는 광주종합유통업무설비단지 내인 광주광역시 서구 ○○동 소재 39,304㎡의 부지에 일반화물터미널을 건축하기 위한 화물터미널공사시행인가신청서를 제출하였으나, 위 인가신청서에 첨부된 화물터미널 공사계획서에 포함되어 있는 숙박시설은 도시계획시설기준에관한규칙 제35조제1항제2호의 규정에 의한 자동차정류장에 해당한다 하더라도 동 규칙 제67조제2호의 규정에 의한 유통업무설비에도 또한 해당되고, 이러한 숙박시설은 동규칙 제69조제2항제2호의 규정에 의하여 위 유통업무설비에 설치할 수 있는 편익시설(은행 휴게실 식당 약국 및 다방)이 아니고, 동조동항제3호의 규정에 의해 도시계획위원회의 심의를 거친 시설도 아니므로 숙박시설은 결국 이 사건 화물터미널에 설치할 수 있는 시설에 해당하지 않는다 할 것이어서 이를 이유로 한 피청구인의 이 건 처분이 위법 부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 유통업무설비의 구조 및 설치기준을 정하고 있는 도시계획시설기준에관한규칙 제69조제1항제5호에는 제1호 내지 제4호에 규정된 사항 외에 유통업무설비의 설치에 관하여는 화물터미널 철도화물역 대규모점포 농수산물도매시장 농수산물공판장 또는 농수산물종합유통센터의 설치기준에 의한다고 규정되어 있고, 동규칙 제69조제1항제4호에는 편익시설 등을 적절히 설치하되 유통업무설비의 특성을 충분히 감안하여 상호 관련 있게 설치한다고 규정되어 있으므로, 동규칙 제69조제2항제2호의 규정에 의하여 유통업무설비에 설치할 수 있는 편익시설 외에 화물터미널 등 자동차정류장에 대하여 규정하고 있는 동규칙 제33조 및 위 자동차정류장에 설치할 수 있는 편익시설을 예시적으로 정하고 있는 동규칙 제35조의 규정에 의하여 화물터미널에는 숙박시설을 설치할 수 있는 것이라고 주장하나, 동규칙 제69조제1항제1호 내지 제5호의 규정은 유통업무설비의 구조 및 설치기준에 대한 것이지 그 부대설비 및 편익시설의 종류에 대한 것이 아니라 할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈고용조정으로 근로자를 이직시킨다 함은 사업주가 경영상의 이유나 기타 일정한 회사사정으로 근로자를 이직시키는 경우를 가리킨다 할 것이어서, 근로자가 자기 사정으로 이직하거나 위의 경영상의 이유 등의 사유가 아닌 정당한 사유로 이직시키는 경우는 이에 해당되지 않는다. 고용보험법시행령 제22조의2에서 이직제한기간 내에 고용조정으로 근로자를 이직시킬 경우 사업주에게 장려금 지급을 제한하는 것은 동 장려금의 지급이 근로자의 고용안정을 위한 고용안정사업의 일환(고용보험법 제15조)으로서 장기실업자의 고용을 촉진하기 위한 것이라는 점을 감안할 때, 이는 장려금을 수령할 목적으로 기존 근로자를 이직시키고 장려금지급 대상이 되는 근로자를 고용하는 등의 경우을 방지하고, 또한 사업자의 경영상의 사정 등으로 고용조정이 있는 경우에는 장려금지급을 하지 않겠다는데 그 취지가 있다할 것인 바, 고용조정으로 근로자를 이직시킨다 함은 사업주가 경영상의 이유나 기타 일정한 회사사정으로 근로자를 이직시키는 경우를 가르킨다 할 것이어서, 근로자가 자기 사정으로 이직하거나 위의 경영상의 이유 등의 사유가 아닌 정당한 사유로 이직시키는 경우는 이에 해당되지 않는다. 사건 : 02-08918 장기실업자고용촉진장려금지급거부처분취소청구 주문 피청구인이 2002. 8. 19. 청구인에 대하여 한 장기실업자고용촉진장려금지급거부처분은 이를 취소한다. 청구취지 주문과 같다. 이유 1. 사건개요 청구인이 직업안정기관의 알선을 받아 직업안정기관에 구직신청을 한 후 6월을 초과하여 실업상태에 있던 자(이하 “장기실업자”라 한다)인 청구외 김○○을 2002. 5. 4. 채용한 후 2002년 6월분 장기실업자고용촉진장려금(이하 “장려금”이라 한다)을 신청하였으나, 피청구인은 청구인이 장기실업자의 채용전 3월, 채용후 6월의 기간(2002. 2. 5. ～ 2002. 11. 3., 이하 “이직제한기간”이라 한다)에 해당하는 2002. 6. 30. 청구외 정○○을 권고사직하게 하여 장려금 지급대상에 해당하지 않는다는 이유로 청구인에 대하여 장기실업자고용촉진장려금지급 거부처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 2002. 6. 30. 청구인 회사에서 퇴사한 위 정○○은 수습기간 중에 있던 근로자로서, 근무태도가 불성실하고 회사의 공금을 부당하게 전용하려고 하는 등의 사실이 적발되어 정식 채용을 하지 않은 것으로, 장기실업자고용촉진장려금 지급 대상자인 청구외 김○○의 채용과는 무관한 수습기간 중의 근로자에 관한 청구인 회사의 취업규칙 제6조의 규정에 의한 근로계약의 해지이며, 청구인이 감원을 목적으로 고용보험법시행령 제22조의2제1항에서 규정하고 있는 고용조정으로 근로자를 이직시킨 것이 아니므로 이 건 처분은 위법 부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 고용조정에 의한 감원이란 단순히 근로자의 감소를 의미하는 것이 아니라 타인을 채용하기 위하여 사업주가 근로자를 권고사직하는 것도 이에 해당하고, 각종 장려금의 지급제한 사유로 감원방지기간을 두는 이유 또한 장려금지급사업장에 근무하는 근로자 전원을 감원방지 대상자로 하여 장려금을 수령하기 위하여 기존 근로자를 해고하고 장려금대상자를 채용하는 도덕적 해이 등을 방지하기 위한 것인 바, 청구인이 감원방지기간에 청구외 정○○을 일방적인 의사표시에 의하여 권고사직한 것은 명백히 고용보험법시행령 제22조의2제1항의 규정에 의한 장려금의 지급제한사유에 해당하는 고용조정으로 인한 이직에 해당한다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 관련법의 규정에 따른 적법 타당한 처분이라고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법 부당 여부 가. 관계법령 고용보험법 제18조 동법시행령 제22조의2제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 장려금부지급결정통지서, 조사복명서, 채용장려금관련 안내문, 이직확인서, 진술서, 취업규칙 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) ○○종합주택관리주식회사 수송○○아파트관리사무소 대표인 청구인이 장기실업자였던 청구외 김○○을 2002. 5. 4. 채용한 후 피청구인에게 2002년 6월분 장려금을 신청하자, 피청구인은 청구인이 이직제한기간(2002. 2. 5.～ 2002. 11. 3.)에 해당하는 2002. 6. 30. 관리소장으로 재직하고 있던 청구외 정○○을 권고사직시켜 장려금 지급대상에 해당하지 않는다는 이유로 2002. 8. 19. 청구인에 대하여 장기실업자고용촉진장려금 지급을 거부하는 이 건 처분을 하였다. (나) 청구인이 피청구인에게 신고한 고용보험 피보험자 자격상실신고서에 의하면, 상실사유란에 “전형 및 이에 준하여 신규채용된 자는 채용한 날로부터 3개월간을 수습사용한 뒤 본 채용을 한다. 수습기간 또는 수습기간이 만료된 자로서 근무성적이 불량하거나 해당부서에 적합하지 않을 시는 본채용을 하지 않을 수 있다”라는 문구가 기재되어 있고, 피청구인은 상실사유를 “권고사직”으로 판단 처리한 것으로 각각 기재되어 있다. (다) 피청구인이 작성한 조사복명서에 의하면, 청구인이 장려금 지원대상자 청구외 김○○을 채용하였으나 이직제한기간에 해당하는 2002. 6. 30. 청구외 정○○을 회사사정에 의해 권고사직 처리하였으므로 장기실업자고용촉진장려금은 부지급하고자 한다는 내용이 기재되어 있다. (라) 노동부의 업무편람 중 고용안정사업의 고용조정에 의한 이직분류표(고보 68430-615)에 의하면, “사업주의 권유에 의하여 이직”하는 경우 장려금 등의 지급제한사유에 해당하는 “고용조정에 의한 이직”에 해당하는 것으로 되어 있다. (마) 청구인 회사의 취업규칙 제6조(수습기간)의 규정에 의하면, 신규 채용된 자는 채용한 날로부터 3개월간을 수습 사용한 뒤 본 채용을 하며 수습기간 또는 수습기간이 만료된 자로서 근무성적이 불량하거나 해당부서에 적합하지 않을 시에는 본 채용을 하지 않을 수 있다고 되어 있다. (바) 청구인 회사의 2002. 6. 14.자 이사회의록에 의하면, 관리소장의 직으로 청구인 회사에서 수습기간(2002. 4. 1.～ 2002. 6. 30.) 중에 있던 청구외 정○○은 이석이 너무 많아 근무태도가 불성실하고, 정화조 관리대행 수수료 중 월 30만원을 소장과 직원수당으로, 업무추진비 월 20만원을 차량보조금으로 부당 전용하여 인출하려다 본사에 발각되어 책임 추궁을 받은 사실이 있는 등 소장의 직책에 적합하지 않아 청구인 회사의 취업규칙 제6조에 의거 정식 채용을 하지 않기로 이사회에서 의결한 것으로 기재되어 있으며, 위 사실은 청구인 회사 직원들이 서명하여 제출한 진술서(2002년 12월)에도 기재되어 있다. (사) 청구인 회사의 직원 명부에 의하면, 관리소장인 청구외 정○○은 2002. 6. 30. 퇴직하였고, 후임으로 청구외 조○○이 관리소장으로 2002. 9. 1. 신규 채용 되었으며, 장기실업자고용촉진장려금 지급 대상자인 청구외 김○○의 직책은 기사로 각각 기재되어 있다. (2) 살피건대, 고용보험법 제18조 및 동법시행령 제22조의2제1항의 규정에 의하면, 피보험자이었던 자로서 직업안정기관 그 밖의 노동부령이 정하는 기관에 구직을 신청한 후 6월을 초과하여 실업상태에 있는 자 등을 직업안정기관 그 밖의 노동부령이 정하는 기관의 알선에 의하여 피보험자로 고용하는 사업주로서 고용 전 3월, 고용 후 6월간 고용조정으로 근로자를 이직시키지 아니한 사업주에 대하여는 장기실업자고용촉진장려금을 지급한다고 되어 있다. 고용보험법시행령 제22조의2에서 이직제한기간 내에 고용조정으로 근로자를 이직시킬 경우 사업주에게 장려금 지급을 제한하는 것은 동 장려금의 지급이 근로자의 고용안정을 위한 고용안정사업의 일환(고용보험법 제15조)으로서 장기실업자의 고용을 촉진하기 위한 것이라는 점을 감안할 때, 이는 장려금을 수령할 목적으로 기존 근로자를 이직시키고 장려금지급 대상이 되는 근로자를 고용하는 등의 경우을 방지하고, 또한 사업자의 경영상의 사정 등으로 고용조정이 있는 경우에는 장려금지급을 하지 않겠다는데 그 취지가 있다할 것인 바, 고용조정으로 근로자를 이직시킨다 함은 사업주가 경영상의 이유나 기타 일정한 회사사정으로 근로자를 이직시키는 경우를 가리킨다 할 것이어서, 근로자가 자기 사정으로 이직하거나 위의 경영상의 이유 등의 사유가 아닌 정당한 사유로 이직시키는 경우는 이에 해당되지 않는다고 할 것이다. 또한 일반적으로 수습사용 중에 있는 근로자의 경우, 업무부적격성 등 취업 장애 사유가 발견되지 아니할 경우 정식사원으로 채용하기로 하는 수습제도의 목적에 비추어 볼 때 정식채용 여부는 통상의 근로자에 대한 해고와 동일한 기준에 따라야 한다고 볼 수는 없고 합리적인 이유가 존재하면 정식채용을 거절할 수 있다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다44695판결 참조). 위 인정사실에 의하면 청구외 정○○과 청구인 사이에는 시용(試用)관계가 성립되었다 할 것이고, 나아가 위 정○○은 관리소장의 직책에 수습기간 중에 있는 근로자로서 누구보다도 성실한 자세로 근무에 임하여야 함에도 불구하고 위 인정사실과 같이 이석이 잦고, 회사의 공금을 부당하게 전용하려다 적발되는 등 근무태도가 상당히 불량하였다고 할 것이고 이에 청구인으로서는 위 정○○과 계속 근로계약을 유지시키기 곤란하였다고 할 것이므로 청구인이 위 정○○에 대하여 청구인 회사의 취업규칙 제6조를 적용하여 정식채용을 거부하는 취지의 근로계약 해지처분을 한 것은 정당한 사유가 있었다고 할 것이다. 한편, 이와 관련하여 노동부의 지침인 고용조정에 의한 이직분류(고보 68430-615, 2000. 4. 12.)에서는 고용조정으로 근로자를 이직시킨 경우를 분류하면서 장려금 지급제한 사유가 되는 것으로는 “경영상 필요에 의한 해고”의 경우와 “기타 회사사정에 의한 퇴직”의 경우 등을 규정하고 있으나, 청구인이 수습근로자에 대하여 정식채용을 거부하는 취지의 근로계약 해지처분을 한 것이 달리, 피청구인이 정하고 있는 이직분류표심의장려금 지급제한 사유중 어디에 해당한다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 따라서, 청구인이 위 정○○에게 청구인 회사의 취업규칙 제6조를 적용하여 정식 채용을 하지 않은 것은 합리적인 이유가 있고 사회통념상 상당한 것으로 인정된다 할 것이어서 고용보험법시행령 제22조의2제1항에서 규정하고 있는 “고용조정으로 근로자를 이직시킨 경우”에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 청구인이 장기실업자고용촉진장려급 지급 대상자인 청구외 김○○을 채용한 후 이직제한기간(2002. 2. 5. ～ 2002. 11. 3.)에 해당하는 2002. 6. 30. 청구외 정○○을 고용조정으로 이직시켰다는 이유로 한 피청구인의 이 건 처분은 위법 부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈서면에 의한 계약서의 작성 없이 구두에 의한 건설공사의 도급계약을 체결하였다 하더라도 그 효력까지 부인되는 것은 아니라 할 것이므로, 그 계약의 실질적인 내용이 도급이라면 도급계약으로 인정하여야 할 것이고, 따라서 이 건 공사의 수급자가 산재보험 및 고용보험가입자가 된다고 할 것이다. ○○건설이 이 건 공사의 견적서를 작성하여 ○○건설이 청구인에게 위 신축공사의 진행현황(공정률)에 따라 총 공사대금 6억 9천만원을 지급할 것을 청구하였고 공사의 진행에 따라 청구인이 8회에 걸쳐 ○○건설이 당초 이 건 공사의 총공사금액으로 산정한 6억 9천만원을 ○○건설에게 지급한 점, 청구인이 작성한 공사대금채무부존재확인의 소장 및 ○○건설의 반소장에 의하면, 청구인과 ○○건설 사이에 공사대금이 얼마인지에 대한 다툼이 있으나 청구인과 ○○건설이 구두로 2층 근린생활시설 건축공사계약을 체결하여 ○○건설이 이 건 공사를 시행하여 완성한 사실에 대해서는 다툼이 없는 점 등에 비추어 보면 청구인과 ○○건설이 이 건 공사의 완성을 목표로 도급계약을 체결하였음을 인정할 수 있으며, 또한 ○○건설이 이 건 공사의 기초공사부터 준공까지 전과정을 공사시공한 사실을 인정할 수 있고, 청구인은 발주자일 뿐이며 원수급자의 지위에 있지는 아니함을 인정할 수 있다 할 것이므로, 이 건 공사에 있어서는 ○○건설이 청구인으로부터 이 건 공사를 도급받은 수급인으로서 산재보험 및 고용보험가입자가 된다고 할 것이고, 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 행한 이 건 처분은 처분의 대상자가 아닌 자에 대하여 행하여진 위법 부당한 처분이라 할 것이다. 사건 : 03-01227 고용보험료등부과처분취소청구 주문 피청구인이 2002. 11. 5. 청구인에 대하여 한 고용보험료, 산재보험료 및 임금채권부담금부과처분은 이를 취소한다. 청구취지 주문과 같다. 이유 1. 사건개요 청구인은 1999. 11. 8.부터 2000. 4. 10.까지 충청남도 보령시 대천동 ○○ 외 5필지에 1,396.35㎡ 규모의 근린생활시설(찜질방) 신축공사(이하 “이 건 공사”라 한다)의 건축주로서, 피청구인이 2002. 11. 5. 청구인에 대하여 1999년도 고용보험 개산보험료, 1999년도 산재보험 확정보험료 및 임금채권 부담금, 2000년도 고용보험 개산보험료, 2000년도 산재보험 개산보험료 및 임금채권 부담금 합계 5,254,580원을 부과(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 찜질방 영업을 위하여 충청남도 보령시 대천동 ○○외 5필지에 연면적 1,396.35㎡ 규모의 일반철골구조의 근린생활시설 신축공사허가를 받고 이 건 공사에 대하여 청구외 ○○건설주식회사(이하 “○○건설”이라 한다)에 도급을 주었으나 구두로만 계약을 하였다. 피청구인은 청구인이 공사시공자로 등록이 되어 있다는 이유로 청구인을 이 건 공사의 사업주로 인정하여 산재보험성립관계를 조치하고 산재보험료등을 부과하여 개산 산재보험료, 연체금 및 가산금을 포함한 4,915,070원을 부과하여 청구인이 2000. 6.경 이를 완납하였고, 피청구인은 그 후 2002. 8. 8. 청구인이 이 건 공사의 고용보험의 적용대상이라는 사실을 청구인에게 고지한 후 2002. 11. 5. 1999년도 고용보험 개산보험료, 1999년도 산재보험 확정보험료 및 임금채권 확정부담금, 2000년도 고용보험 개산보험료, 2000년도 산재보험 개산보험료 및 임금채권 확정부담금 합계 5,254,580원을 부과하였다. 나. 청구인이 애초에 청구인을 시공자로 하여 이 건 공사의 허가를 받았고, ○○건설과 공사도급계약서를 작성하지 않고 구두로만 계약을 하였으나 ○○건설이 이 건 공사의 실질적인 시공자이므로 산재보험의 가입대상자이고, 이러한 사실이 견적서 및 세금계산서에도 확인이 되므로 산재보험 및 고용보험 가입대상자가 아닌 청구인에 대하여 행하여진 이 건 처분은 위법 부당하다 할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 개인직영 건축공사의 경우 대부분 공사비내역이 명시되지 않으며 명시된 경우에도 객관적인 신뢰도가 부족하여 피청구인은 건설교통부의 [주택분양 가격인상율]을 참고로 하여 작성된 “개인직영 건축공사비 산출지침”을 근거로 개인직영 공사의 공사비를 산출하고 있는 바, 이러한 방법으로 1999. 11. 8.부터 1999. 12. 31.까지의 건축연면적 658.5㎡의 근린생활시설공사의 총공사금액을 산출한 결과 418,619,600원이어서 이를 근거로 하여 산재보험료등을 부과하였으나 그 후 2000년경 위 신축공사의 설계변경으로 인하여 건축연면적이 1,396.35㎡로 증가되어 그에 상응하는 총공사금액을 산정하여 2002. 11. 5. 이 건 처분을 하였다. 나. 일반적으로 시공자를 건설업자로 지정하지 아니하는 개인직영 공사건에 있어서는 건축주가 각 건축공정별로 근로자를 불러 시공하도록 하고 자신은 이를 지휘 감독하게 되므로, 이 경우의 건축주는 발주자겸 시공자의 지위를 지니게 되어 당연히 산재보험 및 고용보험의 보험가입자가 된다고 할 것이다. 다. 청구인은 서면에 의한 도급계약서는 없으나 이 건 공사의 실시공자가 ○○건설이므로 보험가입자 또한 ○○건설이라고 주장하나, 보령시청에 신고된 공사시공사항에 의하면 이 건 공사에 대한 시공자가 청구인으로 되어 있으므로 이 건 공사에 대한 모든 행정사항을 성실하게 이행할 의무는 시공자이자 건축주인 청구인에게 있음이 명백한 점, ○○건설을 별도의 보험가입자로 인정하기 위해서는 ○○건설이 원수급인임을 증명할 수 있어야 하나 ○○건설을 이 건 공사의 원수급인이라고 볼 만한 객관적 자료가 없는 점, 이 건 공사에서 발주자겸 시공자로서의 지위에 있는 청구인은 ○○건설과 구두로 공사계약을 체결하였다고 주장하나 건설공사 계약내용의 필수라고 할 수 있는 총공사금액과 공사기간 및 ○○건설이 시공한 건축공정부분 등을 확인할 수 있는 자료가 없는 점 등을 고려하면 청구인에 대한 이 건 처분은 적법 타당하다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법 부당여부 가. 관계법령 산업재해보상보험법 제5조, 제7조제1항, 제9조제1항 동법시행령 제3조제1항제3호 고용보험법 제7조, 제9조, 제60조 및 제61조 동법시행령 제2조, 제9조, 노동부 고시(제1999-19호, 제1999-40호) 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 산업재해보상보험 보험관계인정성립조서, 민간건축공사 착공 허가현황, 일반건축물 대장, 보령시청 건축허가 자료통보, 개인직영 건축공사비 산출지침, 청구인이 ○○건설을 상대로 제기한 공사대금채무부존재 확인의 소장, ○○건설의 반소장 등의 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 보령시장으로부터 1999. 5. 12. 충청남도 보령시 대천동 ○○외 5필지에 건축연면적이 658.5㎡, 용도를 “1종 근린생활시설”로 하는 건축물의 신축허가를 받았고, 그 후 위 허가사항 중 건축연면적을 “1,396.35㎡”으로 하는 설계변경허가를 받았으며, 2000. 4. 10. 건축연면적을 “1,396.35㎡, 용도를 “1종 근린생활시설”로 하여 건축물에 대한 사용승인을 받았다. (나) 보령시청의 건축허가 자료에 의하면, 위 공사건의 건축주 및 시공자는 청구인으로 기재되어 있다. (다) 산업재해보상보험 보험관계인정성립조서에 의하면, 피청구인은 이 건 공사로 건립되는 건축물의 연면적은 658.5㎡이고, 총공사금액이 약 418,619,600원으로서 이 건 공사의 시공자인 청구인은 당연보험가입대상임에도 불구하고 산재보험 성립신고를 하지 않는다는 이유로 피청구인이 2000. 1. 24. 청구인에 대하여 산재보험 성립일을 “1999. 11. 8.”로, 공사기간을 “1999. 11. 9.- 1999. 12. 31.”로 하여 산재보험성립조치를 하고 1999년도 산재보험 개산보험료와 임금채권 개산부담금 및 각각의 가산금 합계 4,254,840원을 부과하였고, 청구인은 2000. 6. 10. 이를 완납하였다. (라) 피청구인은 2002. 11. 5. 청구인에 대하여 1999년도 고용보험 개산보험료, 1999년도 산재보험 확정보험료 및 임금채권 부담금, 2000년도 고용보험 개산보험료와 2000년도 산재보험 개산보험료 및 임금채권 부담금 합계 5,254,580원을 부과하는 이 건 처분을 하였다. (마) 위 근린생활시설의 설계자 및 감리자였던 건축사 청구외 한○○의 2003. 2. 25.자 확인서에 의하면, ○○건설이 이 건 공사의 기초공사부터 준공까지 다 시행하였다고 기재되어 있다. (바) ○○건설이 작성한 1999. 10. 21.자 위 근린생활시설의 견적서에 의하면, 위 근린생활시설의 철골공사, 목공사, 전기공사, 금속공사, 조적공사, 창호공사, 타일공사, 설비공사 등의 공사종류마다 단가를 정하고 공사수량에 따라 총 공사금액을 산출하는 방법으로 총 공사대금 643,730,000원에 견적서를 작성한 것으로 기성금 공사진행현황 공정률(%) 기성지급(예정)일 금액(천원) 비고 계약금 기초건축공사완료 15 1999. 8. 20. 100,000 중도금1차 철골가공공사 24 10. 30. 60,000 중도금2차 철골공사완료 61 11. 14. 250,000 중도금3차 철골, 콘크리트 완료 83 11. 20. 140,000 중도금4차 외부공사완료 90 12. 6. 100,000 중도금5차 인테리어 완료 98 12. 20. 30,000 잔금 전공정완료 100 12. 30. 10,000 총공사비 690,000 (사) ○○건설은 2000. 2. 17. 청구인에게 당초 내용과 변경된 회차별 기성금 청구서를 발송하였고, 청구서에는 다음과 같이 기재되어 있다. (아) ○○건설이 2000. 3. 10. 청구인에게 발송한 세금계산서에 의하면, ○○건설이 청구인으로부터 보령근린생활시설 공사대금으로 총 690,000,000원을 영수하였다고 되어 있고, 공사대금잔금으로 청구인에게 687,190,100원을 청구하였다고 기재되어 있다. (자) ○○건설이 2000. 7. 18. 청구인에게 발송한 “공사잔금독촉 및 세금계산서”에 의하면, 청구인이 보령근린생활시설신축공사 인테리어공사와 관련하여 총공사금액 1,377,190,100원(부가세포함) 중 잔금인 687,190,100원을 ○○건설에게 지 되어 있고, 청구외 ○○건설이 1999. 11. 6. 청구인에게 발송한 “보령시 2층 빌딩건축공사 및 찜질방 인테리어 공사 기성청구내역서”에 의하면, 다음과 같이 기재되어 있다. 급하지 않았으므로 2000. 7. 22.까지 입금시키지 아니할 경우 청구인 소유의 부동산에 대하여 가압류조치할 것이라는 내용이 기재되어 있다. (차) 청구인은 ○○건설과 구두로 위 근린생활시설 신축공사계약을 체결하여 공사계약당시 ○○건설이 견적서에서 제시한 650,000,000원보다 더 많은 690,000,000원을 지급하였으므로 더 이상 ○○건설에 대한 채무가 없다는 이유로 2002. 2.경 ○○건설을 상대로 대전지방법원 홍성지원에 공사대금채무부존재 확인의 소를 제기하였고, 위 소에 대하여 ○○건설은 청구인이 위 근린생활시설 신축공사를 의뢰하여 공사대금 690,000,000원에 신축하기로 약정하고 계약서를 작성하려고 하였으나 청구인이 계약서 작성을 강요할 경우 다른 업체와 계약을 체결하였다고 하면서 계약서 작성을 회피하는 바람에 어쩔 수 없이 계약서 없이 공사를 진행하던 중 청구인이 당초 계약보다 더 고급의 재료를 사용할 것을 요구하여 당초 공사계약금보다 561,991,000원이 증가된 1,251,991,000원(부가세 포함 1,377,190,100원)에 청구인의 요구대로 공사를 할 것을 약정하고 2층 신축공사를 완료하였는데도 청구인이 계약서를 작성하지 아니한 사실을 이용하여 690,000,000원만 지급하고 잔여대금 687,190,100원을 지급하지 않았다는 이유로 2003. 1. 15. 청구인에게 금 687,190,100원을 지급할 것을 청구하는 반소를 제기하였다. (2) 이 건 처분이 적법 타당한지에 대하여 살펴본다. (가) 산재보험법 제5조 및 동법시행령 제3조제1항제3호의 규정에 의하면 주택사업자 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌 자가 시공하는 공사로서 건축허가 연면적이 330㎡를 초과하는 경우 산재보험 당연적용 대상사업에 해당한다고 되어 있고, 고용보험법 제7조, 동법시행령 제2조의 규정, 1999년도 고용보험법 적용제외 건설공사의 총공사금액 고시(제1999-19호) 및 2000년도 고용보험법 적용제외 건설공사의 총공사금액 등의 고시(제1999-40호)의 규정에 의하면, 총공사금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다) 3억4천만원 이상인 건설공사는 고용보험 당연적용 대상사업에 해당한다고 되어 있으며, 산업재해보상보험법 제7조제1항 및 고용보험법 제9조제1항의 규정에 의하면, 각각의 법의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 보험가입자가 된다고 되어 있고, 산업재해보상보험법 제9조제1항 및 고용보험법 제9조제5항의 규정에 의하면, 사업이 수차의 도급에 의하여 이루어진 경우에는 원수급인이 보험가입자가 된다고 되어 있다. (나) 위 관련규정에 의하면, 건축연면적 330㎡ 이상이고 총공사금액이 3억 4천만원 이상인 건축공사에 있어 건축주가 직접 근로자들을 고용하여 공사를 시행하는 경우에는 건축주가 공사의 사업주로서 고용보험 및 산재보험의 가입자가 된다고 할 것이나, 건축주가 타인 혹은 건설업자와 건축공사의 완성을 목적으로 보수를 지급하기로 계약, 즉 도급계약을 체결하여 수급인으로 하여금 공사를 시행하게 하거나 수급인이 다시 타인에게 하도급을 주어 공사를 시행하게 한다면 이 경우에 건축공사의 사업주 및 보험가입자는 수급인(원수급인)이 된다고 할 것이다. (다) 살피건대, 도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약을 말하는 것으로서, 반드시 일정한 형식을 갖추어야만 하는 것은 아니라 할 것이다. 이 점과 관련한 규정으로서 건설관리기본법 제22조제2항 및 동법 제99조제2호에 의하면, 건설공사에 관한 도급계약의 당사자로 하여금 그 계약의 체결에 있어서 도급금액 공사기간 등의 사항을 계약서에 명시하도록 하고 있고, 이를 위반하였을 경우 계약당사자인 건설업자에게 과태료를 부과하도록 하고 있으나, 동 규정의 취지는 행정감독적 측면에서 중요한 사항에 관하여 이를 명백히 함으로써 당사자끼리의 다툼을 미리 막으려는 것에 지나지 않는다 할 것이어서 서면에 의한 계약서의 작성 없이 구두에 의한 건설공사의 도급계약을 체결하였다 하더라도 그 효력까지 부인되는 것은 아니라 할 것이므로, 그 계약의 실질적인 내용이 도급이라면 도급계약으로 인정하여야 할 것이다. 피청구인은 청구인이 ○○건설에 이 건 공사에 대한 도급을 준 사실을 확인할 수 있는 공사도급계약서 등의 객관적 자료가 없다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 이 건 공사의 감리자였던 건축사 청구외 한○○이 이 건 공사의 시공자가 ○○건설이라고 확인하고 있는 점, 청구인은 신축공사를 견적서 및 당초 기성금청구서의 내용에 기재된 대로 690,000,000원에 ○○건설에 도급을 주기로 ○○건설과 구두로 계약했다고 주장하고 있는 점, ○○건설이 작성한 견적서, 당초의 기성금 청구서와 변경된 기성금 청구서 및 세금계산서에 의하면, ○○건설이 이 건 공사의 견적서를 작성하여 ○○건설이 청구인에게 위 신축공사의 진행현황(공정률)에 따라 총 공사대금 690,000,000원을 지급할 것을 청구하였고 공사의 진행에 따라 청구인이 8회에 걸쳐 ○○건설이 당초 이 건 공사의 총공사금액으로 산정한 690,000,000원을 ○○건설에게 지급한 점, 그 이후 ○○건설이 청구인에게 공사대금 687,190,100원을 추가로 요구하기 위해 2000. 2. 17. 청구인에게 발송한 회차별 기성금 청구서에 의하면, “------위 공사의 도급시행에 있어서 공사전반에 걸쳐 공사 설계도서, 제시방서, 품질관리 기준 등에 의거하여 시공하였음------”이라고 기재되어 있는 점, 청구인이 작성한 공사대금채무부존재확인의 소장 및 ○○건설의 반소장에 의하면, 청구인과 ○○건설 사이에 공사대금이 얼마인지에 대한 다툼이 있으나 청구인과 ○○건설이 구두로 2층 근린생활시설 건축공사계약을 체결하여 ○○건설이 이 건 공사를 시행하여 완성한 사실에 대해서는 다툼이 없는 점 등에 비추어 보면 청구인과 ○○건설이 이 건 공사의 완성을 목표로 도급계약을 체결하였음을 인정할 수 있으며, 또한 ○○건설이 이 건 공사의 기초공사부터 준공까지 전과정을 공사시공한 사실을 인정할 수 있고, 청구인은 발주자일 뿐이며 원수급자의 지위에 있지는 아니함을 인정할 수 있다 할 것이다. 그렇다면 이 건 공사에 있어서는 ○○건설이 청구인으로부터 이 건 공사를 도급받은 수급인으로서 산재보험 및 고용보험가입자가 된다고 할 것이고, 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 행한 이 건 처분은 처분의 대상자가 아닌 자에 대하여 행하여진 위법 부당한 처분이라 할 것이다. 5. 결 론 위와 같은 이유로, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다. (정리 : 법제처 행정심판관리국 심현정 서기관)