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양벌규정의 입법례에 관한 연구 윤 장 근 1. 서언 라. 법인격없는 단체도 적용대상으로 하고 2. 업무주체의 처벌에 관한 입법례의 변천 있는 입법례 3. 양벌규정에 관한 입법례 분석 마. 위반행위의 범위를 규정한 입법례 가. 전형적인 입법례 바. 과태료처벌에 대하여도 양벌규정을 인정 나. 과실추정규정을 포함하는 입법례 한 입법례 다. 위반행위의 주체를 한정하고 있는 사. 처벌의 主從이 바뀌어져 있는 입법례 입법례 4. 양벌규정 작성상의 주의점 1. 서언 현행법률에 규정된 벌칙 가운데는 위법행위로 인하여 처벌을 받아야 할 행위자가 있는 경우에 그 행위자가 다른 사람 즉, 법인이나 개인의 업무에 관하여 이러한 위법행위를 하게 된 경우에는 행위자는 각각의 처벌조항에 의하여 처벌을 하게 되지만, 이와 함께 그 업무의 주체인 법인이나 개인도 벌금형등으로 처벌한다는 취지의 규정이 있다(주석1). 이러한 처벌규정에 대하여 제목을 붙이게 되는 경우에는 하나의 행위로 인하여 두사람이 처벌을 받게 된다는 의미에서 이를 兩罰規定이라고 명명하는 것이 법제실무의 굳어진 관행중의 하나다(주석2). 현대의 자본주의경제하에서 거의 대부분의 경제활동이 회사등 조직체가 주체가 되어 행하여지고 있으며, 실제의 행위자는 이러한 조직체의 구성원으로서 감독자의 지휘에 따라 피동적으로 움직이는 관계에 있는 경우가 거의 대부분이기 때문에 위반행위를 한 행위자만을 처벌하여서는 단속규정의 입법목적을 실효성있게 달성할 수 없는 경우가 허다하다. 따라서 질서를 유지하고 단속의 목적을 달성하기 위하여는 행위자외에 그를 지휘하거나 그가 복종할 관계에 있는 주체에게도 형사적인 책임을 묻지 않으면 안된다. 이러한 현실의 필요에서 등장하게 된 것이 행위자를 처벌하는 외에 업무주체인 법인이나 개인도 처벌한다고 하는 양벌규정인 것이다. 이렇듯 현실의 필요에 따라 법제도에 도입되다 보니 그 구체적인 상황의 같고 다름에 따라 형식이 구구각색으로 규정되어 왔으므로, 그 규정의 문안에 통일성이 결여되어 이해에 적지 않은 혼란이 야기되고 있는 실정이다. 이러한 혼란상태는 1984년경부터 법제처에서 양벌규정에 대한 모형을 정하여 사용하게 된 이래로 상당히 정리되어 가고 있다고는 하겠지만, 아직 과거에 만들어진 양벌규정들이 상당수 정리되지 않고 남아있어 관련 입법례를 찾아보는 사람들을 혼란스럽게 하고 있다. 또한, 입법례의 모형을 따라가는 것은 통일적인 규정을 가능하게 하고, 문안구성을 위하여 따로 노력하지 않아도 된다는 편리한 점은 있지만, 이를 기계적으로 옮겨쓰게 되는 경우에는 구체적인 상황에 적확하게 들어맞지 않을 수 있다는 문제가 있는 외에 세월이 흐름에 따라 모형이 담고 있는 구체적인 의미와 내용에 대하여 무감각하게 되어버릴 위험도 없다고는 할 수 없다. 이 글에서는 법령안의 입안·심사과정에서 벌칙규정을 검토함에 있어서 양벌규정과 관련된 문제점에 보다 쉽게 접근할 수 있도록 하고, 구체적 상황에 보다 적확하게 맞아들어갈 수 있도록 양벌규정의 문안을 작성하는데 참고가 될 수 있도록 하기 위하여 현행법률에 규정되어 있는 양벌규정의 입법례를 유형별로 정리해 보고, 그 문제점을 분석·검토해 보기로 한다. 그리고 이 글에서 개진되는 제반 견해는 필자의 개인적인 소견에 불과한 것임을 밝혀두는 바, 독자 여러분께서는 이 점에 대하여 착오없으시기를 바란다. 2. 업무주체의 처벌에 관한 입법례의 변천 전통적인 형법이론은 행위자를 형사처벌의 대상으로 하는 행위자책임주의에 입각해 있다. 그런데, 조직을 구성하여 일정한 활동을 행하는 경우에는 그 행위에 대한 의사를 결정하는 권한을 가진 자가 따로 있게 마련이고, 행위자인 개인에게는 아무런 결정권이 없이 지시나 지휘를 받아 행동하게 되는 것이 일반적인 상황이다. 이런 상황아래에서는 실제의 행위는 이와 같이 의사를 결정한 자가 아니고 그 지휘를 받는 조직구성원인 개인이 행하게 되는 것이다. 따라서, 전통적인 형법이론에 의하면 처벌대상자는 실제로 행위를 한 조직구성원이고, 조직의 의사를 결정할 책임이 있는 자는 아무런 행위를 하지 않았으므로, 처벌대상이 아니거나 경우에 따라서 교사 또는 방조를 하거나 한 사실이 있으면 공범등으로 처벌 받게 될 뿐이다. 그러나, 이와 같이 조직에 대하여 책임을 물을 수 없다고 해서 아무런 제재를 가하지 않고 그냥 둔다면 단속법규의 실효성을 보장할 길이 없어진다. 현대와 같이 조직체의 활동이 높은 비중을 차지하고 있는 상황하에서 조직체의 활동을 법적 규율의 밖에 둔다면 사회적으로 큰 영향을 미치는 위법행위에 대하여 속수무책일 수 밖에 없다. 특히 이들 조직체의 활동의 태반을 점하고 있는 기업활동에 있어서는 본질적으로 직접적인 이익과 비용은 고려할 뿐 공해의 배출과 같은 사회적 비용을 그 활동을 위한 고려에 넣지 않는 것이 일반적인 현상이므로, 이러한 경우에도 행위자만을 처벌하는 기존의 관념에 의존하면 실제로 공해를 배출한 작업공정의 한 책임자가 처벌되는데 그치고 그 기업은 다른 사람을 고용해서 계속 위법행위를 자행해 나가게 되는 현상이 생겨나게 될 것이라는 점은 어렵지 않게 예상할 수 있는 일이다. 따라서, 이러한 문제에 적절히 대처하기 위하여는 실제로 그 위반행위에 의해서 이익등을 받고 있는 것은 그 법인등 업무주체이기 때문에 이와 같이 조직을 통하여 행하여지는 탈법적인 위반행위를 방지하는 방법을 강구해 냄으로써 장래의 위반행위에 대하여 예방할 수 있도록 하지 않으면 안된다. 이러한 방안으로 생각된 것이 업무주체에 대하여도 형을 과하는 것이었다. 그 하나의 방법은 단순히 법인등 업무주체 자체를 처벌한다고 하는 특별규정을 두는 것인데 행위자의 형사책임을 다른 주체에게 전가하는 결과가 되므로, 이러한 규정을 보통 轉嫁罰規定이라고 부른다(주석3). 그리고 다른 하나의 방법은 행위자를 벌하는 동시에 그 행위자에 의해서 대표되는 법인, 혹은 행위자가 그 대리인 기타의 사용인이 되어 있는 법인에 대하여 해당 벌칙 규정의 벌금형을 과한다고 하는 취지의 규정 즉 兩罰規定을 두는 방법이다. 이 두가지 방법중에 兩罰規定이 현재에 있어서 보다 널리 사용되고 있다. 일본의 경우에는 대개 中日戰爭과 太平洋戰爭을 분기점으로 하여 그 전에는 轉嫁罰規定이, 그 후에는 兩罰規定이 보다 많이 활용되게 되었다고 한다. 轉嫁罰規定과 兩罰規定과의 가장 현저한 차이는 그 이론적 기초를 이루는 책임의 근거이지만, 구체적인 설명은 이 글의 목적과 직접 관련되는 것이 아니므로 생략한다. 3. 양벌규정에 관한 입법례의 분석 현행법상에 나타나는 양벌규정의 입법형식은 상당히 구구하다. 따라서, 보는 관점에 따라 여러 가지 기준에 따라 분류할 수 있겠으나, 여기서는 단순히 눈에 드러나는 특색을 중심으로 다음과 같이 7가지로 나누어 살펴보고자 한다. 1) 가장 많이 보는 전형적인 입법례 2) 과실추정규정을 포함하고 있는 입법례 3) 위반행위의 주체를 한정하고 있는 입법례 4) 법인격없는 단체도 적용대상으로 하고 있는 입법례 5) 위반행위의 범위를 한정한 입법례 6) 과태료처벌에 대하여도 양벌규정을 인정한 입법례 7) 처벌의 主從이 바뀌어져 있는 입법례 가. 전형적인 입법례 현행 법률중에는 가장 많이 보이는 입법례는 다음과 같은 것이다. 구체적인 표현형태는 조금씩 다르지만, 내용은 거의 비슷하다. [입법례](주석4) ○ 海洋汚染防止法(법률 제4365호 1991.3.8 공포) 第77條 (兩罰規定) 法人의 代表者 또는 法人이나 개인의 代理人·使用人 기타의 從業員이 그 法人 또는 개인의 業務에 관하여 第71條 내지 第76條의 違反行爲를 한 때에는 行爲者를 罰하는 외에 그 法人 또는 개인에 대하여도 각 해당 條의 罰金刑을 科한다. 이 유형은 일견 보기에는 法人의 代表者 또는 法人이나 개인의 代理人·使用人 기타의 從業員이 違反行爲를 하면 그 法人 또는 개인에 대하여는 당연히 해당 條의 罰金刑을 科하는 것처럼 보여지는 바, 업무주체인 법인이나 개인의 無過失責任을 규정하고 있는 것으로 보이지만, 학설상으로는 후술하는 바와 같은 비록 업무주체의 과실을 추정하는 단서규정이 없더라도 과실책임에 근거하는 것이라고 이해하는 것이 통설이라고 할 것이다. 일본의 경우에는 1957년 최고재판소의 판결(주석5)이래 이러한 兩罰規定이 법인등 업무주체의 과실책임에 기초를 두고 있는 것으로 본 이래 과실책임설이 학설상으로도 통설적 지위에 있는 것으로 보인다. 그러나 이를 과실책임에 근거를 둔 것이라고 보는 경우에도 실제로 후술하는 바와 같이 업무주체인 법인 또는 개인이 주의의무를 다하였다거나 과실이 없다는 것을 증명한 경우에는 처벌대상에서 제외한다는 단서규정이 없는 상태에서 입증책임이 법인 또는 개인에게 전환되는 것으로 보아야 하느냐 아니면 訴追機關이 과실이 있었음을 증명해야 하느냐 하는 문제가 남는다고 보아야 할 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 나. 과실추정규정을 포함하고 있는 입법례 전형적인 입법례와 같은 유형에 속하지만, 단서를 두어 양벌규정에 의한 처벌이 법인이나 개인의 과실에 기인하는 것임을 분명히 하고 있는 입법례는 다음과 같다. [입법례] ○ 公衆衛生法(법률 제3822호 1986.5.10 공포) 第45條 (兩罰規定) 法人의 代表者나 法人 또는 개인의 代理人, 使用人 기타의 從業員이 그 法人 또는 개인의 業務에 관하여 第42條의 規定에 의한 위반행위를 한 때에는 行爲者를 罰하는 외에 그 法人 또는 개인에 대하여도 同條의 罰金刑에 處한다. 다만, 法人 또는 개인의 代理人, 使用人 기타 從業員의 부당행위를 방지하기 위하여 당해 業務에 대하여 상당한 주의와 監督을 한 것이 證明된 때에는 그 法人 또는 개인에 관하여는 예외로 한다. 이러한 단서규정을 두면 업무주체인 법인이나 개인의 책임이 과실에 근거한다는 것이 분명하고, 또한 과실이 없음에 대한 입증책임도 법인등 업무주체에게 전환되는 것이 분명하다. 하지만, 이러한 단서규정을 두는 것은 보편적인 입법례는 아니다. 일본의 경우에는 1950년부터 1953년까지의 사이에 제정된 法律의 兩罰規定에서는 『다만, 法人 또는 個人의 代理人, 使用人 기타의 從業者의 當該 違反行爲를 防止하기 위하여 當該 業務에 대하여 相當한 注意 및 監督이 다하여진 것의 證明이 있는 때에는 그 法人 또는 個人에 대하여는 그러하지 아니하다』고 하는 但書規定을 덧붙여져 있는 바, 이것은 이러한 兩罰規定에 의해서 법인 또는 개인에 대하여 連坐罰을 科하는 데 있어서도 그 법인 또는 개인에 있어서 免責事由가 있는 것이 증명된 경우에는 제외하여야 할 것이라고 하는 생각에 기초하고 있는 것이라고 한다. 그러나, 이러한 但書를 두는 것은 그다지 의미가 없기 때문에 현재에는 이러한 단서는 붙이지 않는다고 한다(주석6). 과실책임을 명문화한 단서를 두고 있는 입법례중에서 다소 특이한 것으로는 다음의 典當鋪營業法(법률 제763호 1961.11.1 공포)이 있다. [입법례] ○ 典當鋪營業法(법률 제763호 1961.11.1 공포) 第37條 (兩罰規定) 法人의 代表者 또는 法人 또는 개인의 代理人, 使用人 기타 從業者가 그 法人 또는 개인의 業務에 관하여 第31條 내지 第34條에 해당하는 罪를 犯하였을 때에는 行爲者를 罰하는 외에 그 法人 또는 당해 本人에게 대하여도 各 本條의 罰金刑을 科한다. 다만, 個人(그 本人이 無能力者인 경우에 있어서는 法定代理人)이 그 代理人 또는 使用人 기타 從業者가 한 당해 違反行爲를 防止하기 위하여 相當한 注意를 怠慢히 하지 아니한 것이 證明된 경우에 있어서는 例外로 한다. 위 제37조단서에서는 개인에 대하여만 규정하고 있으므로, 마치 개인에 대하여만 過失責任이 인정되고, 법인에 대하여는 반대해석으로 無過失責任을 인정하고 있는 것처럼 보이게 되어 있어 다소 해석상 혼란이 생기게 되어 있다(주석7). 또한 단서에서 사용되는 용어에 있어서도 위 입법례에서와 같이 『상당한 주의를 태만히 하지 아니한 것이 증명된 경우에는』이라는 표현이나 『상당한 주의와 감독을 태만히 하지 아니하였을 때에는』이라는 표현이 쓰이고 있는 경우도 있다(주석8). 어느 표현에 의하든지 과실이 없음에 대한 입증책임은 피고가 부담하는 것으로 되어 있다. 양벌규정의 전형적인 입법례에서 보는 바와 같이 과실여부에 관한 단서규정이 아예 없거나 아니면 公衆衛生法에서 보는 바와 같이 과실에 관한 포괄적인 단서규정을 둔 경우에는 법인등 업무주체의 과실책임을 인정하기에 큰 어려움이 없지만, 典當鋪營業法과 같이 일부분(법인 부분)이 누락된 형태의 것은 앞에서 서술한 바와 같이 누락된 부분에 대하여 無過失責任인지 어떤 지에 대하여 해석상 논란이 발생할 소지가 있으므로, 주의를 요한다고 할 것이다. 다. 위반행위의 주체를 한정하고 있는 입법례 또한 위반행위의 주체를 일정 범위로 한정하고 있는 것도 있다. 이러한 예는 주로 특수한 업무영역에서 그 업무주체를 규율하기 위한 목적으로 규정된 벌칙규정에 따른 양벌규정에서 볼 수 있다. [입법례](주석9) ○ 信用調査業法(법률 제3039호 1977.12.31 공포) 第20條 (兩罰規定) 信用調査業을 營爲하는 法人의 代表者나 代理人·使用人 기타 從業員이 法人의 業務에 관하여 第17條 및 第18條의 違反行爲를 한 때에는 그 行爲者를 罰하는 외에 그 法人에 대하여도 각 該當條의 罰金에 處한다. 위반행위의 주체를 한정하고 있는 것은 그 위반행위가 일종의 신분범의 성격을 지니고 있다고 생각되는 경우라고 할 수 있다. 위 입법례를 중심으로 살펴보면 우선 신용조사업은 법인이 아니면 영위할 수 없게 되어 있으므로(동법 제3조), 신용조사업을 영위하는 법인이 아니면 이 법을 위반할 일이 없다고 쉽게 생각한 결과라 할 것이다. 그러나, 동법을 자세히 살펴보면, 동법의 처벌대상규정중에는 신용조사업자(법인)가 아닌 자를 처벌의 대상으로 하고 있는 것이 있다. 동법 제17조제1호에 의하여 처벌되는 제4조제1항위반의 죄는 허가를 받지 않고 신용조사업을 영위한 자를 처벌하는 것이고, 동법 제17조제5호에 의하여 처벌되는 일종의 사설탐정업(타인의 의뢰를 받아 업으로 특정인의 소재를 탐지하거나 경제상의 신용관계이외의 사생활등을 조사한 자)을 처벌하는 것인데, 만약 이러한 행위가 법인에 의하여 행하여진 것이라면 그 법인 소속 종업원등 행위자는 처벌되지만, 법인은 처벌되지 않는 결과가 된다. 이러한 행위가 개인에 의하여 행하여지는 경우에는 그 개인이 처벌됨은 물론이지만, 개인이 종업원을 두고 그 종업원의 행위로 위반이 이루어지는 경우에는 개인은 처벌되지 않고 종업원만 처벌되는 문제가 생긴다. 한편 鄕校財産法 제17조의 양벌규정에서도 위반행위의 주체를 향교재단의 대표자, 대리인등으로 한정하고 있으며, 다른 일반 법인이나 개인에 대하여는 적용하지 않고 있으나, 이 경우에는 동법의 벌칙내용이 향교재단에만 적용되는 것이기 때문에 양벌규정의 주체를 향교재단으로 한정하여도 아무런 문제가 없으며, 오히려 법인이나 개인을 규정하게 되면 논리적 모순을 가져오게 된다. 또한 兩罰規定의 적용을 일반적으로 법인인 경우에만 한정하고 개인에 대하여는 적용하지 않는 입법례도 더러 눈에 띈다. [입법례](주석10) ○ 交通事故處理特例法(법률 제3490호 1981.12.31 공포) 第6條 (兩罰規定) 法人의 代表者·代理人·使用人 기타의 從業員이 그 法人의 業務에 관하여 第5條의 違反行爲를 한 때에는 行爲者를 處罰하는 외에 그 法人에 대하여도 同條의 罰金刑을 科한다. 이러한 경우 역시 영업의 주체가 법인으로 한정되어 있기 때문에 개인을 포함하는 것은 논리적으로 맞지 않다고 보아 이를 제외한 것이라고 하겠지만, 무허가영업에 대한 처벌조항등이 있는 경우에는 개인이 제외되어야 할 이유가 없으며, 개인이 제외되는 경우에는 무허가영업을 하는 집단 내지 단체의 일개 소속원인 종업원만이 처벌되고 그 단체의 대표자 또는 관리자인 개인은 처벌되지 않는 불합리가 생기게 된다. 이와 같이 위반행위의 주체는 법률의 구성에 따라 특정인 또는 법인 등으로 제한되어야 하는 경우도 있고 그렇지 않은 경우도 있으므로, 兩罰規定을 구성함에 있어서는 벌칙 전반을 치밀하게 검토하여 주체를 한정하여야 하는가 그렇지 않은가 하는 점에 대하여 보다 분명한 판단을 하지 않으면 안될 것이다. 라. 법인격없는 단체도 적용대상으로 하고 있는 입법례 信用調査業法등에서 주체를 법인등으로 제한한 것과는 반 대로 위반행위의 주체에 법인격이 없는 단체를 포함하고 있는 입법례도 있다. 그 대표적인 것은 영유아보육법이라고 할 것이다. [입법례] ○ 영유아보육법(법률 제4328호 1991.1.14 공포) 第32條 (兩罰規定) 法人이나 團體의 代表者 또는 法人이나 團體, 個人의 代理人, 使用人 기타의 從事者가 그 法人이나 團體 또는 개인의 業務에 관하여 第31條의 違反行爲를 한 때에는 行爲者를 處罰하는 외에 그 法人이나 團體 또는 個人에 대하여도 各 本條의 罰金刑을 科한다. 이와 같이 법인격이 없는 사단이나 재단에 대하여도 兩罰規定을 적용하도록 하는 것은 법인격이 없는 사단이나 재단 가운데에도 일정한 목적 아래 조직이나 기구를 갖추고 개개의 구성원으로부터 독립하여 사회적 실체로서 그 이름으로 사업경영등 사회활동을 영위하고 있는 것이 있기 때문에 이러한 사회적 실체를 갖고 있는 단체는 법인격이 없어도 법인과 같이 처벌대상으로 하여야 할 필요가 있다는 생각에 기초하고 있는 것이다. 처벌규정의 실효성을 높이기 위한 兩罰規定의 규정목적에 비추어 보면 법인격이 없는 사단이나 재단에 대하여도 兩罰規定을 적용하는 것은 옳은 방향이라고 할 것이다. 영유아보육법과 같이 법인격 없는 단체를 포함하지만, 보다 제한적으로 인정하고 있는 것으로는 勞動組合法을 들 수 있다. [입법례](주석11) ○ 勞動委員會法(법률 제1328호 63.4.17 공포) 第24條 (兩罰規定) ①法人의 代表者 또는 法人이나 個人의 代理人 使用人 기타의 從業員이 그 法人 또는 개인의 業務에 관하여 第23條의 違反行爲를 한 때에는 行爲者를 處罰하는 외에 그 法人 또는 個人에 대하여도 罰金刑을 科한다. ②法人이 아닌 勞動組合에 관하여도 前項의 規定을 適用한다. 법인이 아닌 단체를 포함하면서 보다 구체화된 규정을 두고 있는 입법례로는 保險業法을 들 수 있다. 여기서는 법인격 없는 단체를 전반적으로 兩罰規定의 적용대상으로 하지 아니하고 대표자나 관리인이 있는 경우로 한정하고 있다. 실제로는 양벌규정의 적용대상이 될 정도의 단체일 것 같으면 법인격이 없다는 외에는 법인과 유사할 정도의 조직을 갖춘 것이라고 할 것이므로, 대개의 경우는 대표자나 관리인이 있을 것으로 생각되므로, 실제상으로는 별 차이가 없을 것이다. [입법례] ○ 保險業法(법률 제3043호 1977.12.31) 第227條 (兩罰規定) ①法人(法人이 아닌 社團 또는 財團으로서 代表者 또는 管理人制가 있는 것을 포함한다. 이하 이 項에서 같다)의 代表者 또는 法人이나 個人의 代理人·使用人 기타의 從業員이 法人 또는 個人의 業務에 관하여 第211條, 第218條, 第221條 또는 第225條의 違反行爲를 한 때에는 行爲者를 罰하는 외에 그 法人 또는 個人에 대하여 각 本條의 罰金刑을 科한다. ②第1項의 規定에 의하여 法人이 아닌 社團 또는 財團을 處罰하는 경우에는 그 代表者 또는 管理人이 그 訴訟行爲에 관하여 당해 社團 또는 財團을 代表하며 法人을 被告人으로 하는 경우의 刑事訴訟에 관한 法律의 規定을 準用한다. 또한 처벌을 위한 재판과정과 관련하여 제2항과 같은 규정을 둔 것도 관심을 기울일 만한 것이라고 할 것이다. 현실적으로 처벌을 위한 재판과정에서는 보통 변호사가 소송대리인이 될 것이므로, 제2항이 갖는 현실적인 필요는 크지 않다고 하겠지만, 刑事訴訟法상 피고인 또는 피의자가 법인인 때에는 그 대표자가 소송행위를 대표하도록 하는 규정(제27조제1항)등 법인에 관한 규정을 둔 것과 균형을 맞추기 위한 둔 것으로 입법기술적 성격이 강한 것이라고 할 것이다. 이와 같이 법인격이 없는 사단이나 재단에 대한 兩罰規定의 적용은 이들 단체가 사회적 실체로서 그 이름으로 사업경영등 사회활동을 영위하고 있다는 점을 감안하여 법인과 같이 처벌대상으로 하여야 할 필요가 있다는 점에 기초하고 있지만, 법인격이 없는 단체를 兩罰規定의 적용대상으로 하고 있는 입법례는 극히 드물다. 법인격 없는 단체도 兩罰規定에 의하여 처벌하는 것이 타당하다고 보여지는 한 현행 입법례들은 균형을 유지한다는 관점에서 재검토되어야 할 것이다. 마. 위반행위의 범위를 규정한 입법례 兩罰規定은 일반적으로 『법인 또는 개인의 업무에 관하여』 위반행위를 한 경우에만 처벌대상으로 하는 것이 보통이다. [입법례] ○ 藥事法(법률 제1491호 1963.12.13 공포) 第78條 (罰則) 法人의 代表者 또는 法人이나 個人의 代理人·使用人 기타 從業員이 그 法人 또는 個人의 業務에 관하여 第74條 내지 第77條의 規定에 違反하여 行爲를 한 때에는 行爲者를 處罰하는 외에 그 法人 또는 個人에 대하여도 상당한 罰金刑을 科한다.(91.12.31 개정) 그러나, 현행 입법례에서는 이와 같이 위반행위의 범위가 제한되어 있지 아니한 경우도 더러 있다. [입법례] ○ 醫療法(법률 제2533호 1973.2.16 공포) 第70條 (兩罰規定) 法人의 代表者 또는 法人이나 個人의 代理人 使用人 기타 從業員이 第66條 내지 第69條의 違反行爲를 한 때에는 行爲者를 處罰하는 外에 그 法人 또는 個人에 대하여도 各 本條에 規定된 罰金刑을 科한다. 이와 같이 행위의 범위를 한정하지 않은 경우가 극소수이고, 대다수의 입법례는 법인 또는 개인의 『업무에 관하여』 위반행위를 하는 경우로 한정하고 있다. 물론 업무주체인 법인이나 개인의 처벌은 종업원등에 대한 선임감독에 관련한 과실책임을 전제로 하고 있고, 선임감독은 업무관계에서 발생하는 것이므로, 『업무에 관하여』라는 제한을 두지 않는 경우에도 『업무』외의 일에 관하여 책임을 지게 되는 것은 아니라고 할 수 있으나, 위반행위의 범위를 『업무에 관하여』로 분명히 하는 것이 바람직할 것이다. 경우에 따라서는 행위의 범위를 『업무』뿐만 아니라 『재산』에 관한 경우까지 확장하고 있는 경우도 더러 눈에 띈다. 대표적인 입법례는 租稅犯處罰法이다. [입법례](주석12) ○ 租稅犯處罰法(법률 제199호 1951.5.7 공포) 第3條 (處罰範圍) 法人의 代表者, 法人 또는 個人의 代理人, 使用人 기타의 從業員이 그 法人이나 團體 또는 개인의 業務 또는 財産에 관하여 이 法에 規定하는 犯則行爲를 한 때에는 行爲者를 處罰하는 외에 그 法人 또는 個人에 대하여도 各 本條의 罰金刑에 處한다. 다만, 國稅基本法에 의한 寡占株主가 아닌 行爲 者에 대하여는 情狀에 의하여 그 刑을 減免할 수 있다. 어떤 경우에 재산 또는 재산관리에 관한 행위도 포함할 것인가는 일률적으로 말하기 어렵지만, 입법례에서 보는 바와 같이 재산관계를 규율하는 법제와 문화재와 같이 물건의 특성 유지가 필요한 경우 등에는 필요할 것으로 생각된다. 바. 과태료처벌에 대하여도 兩罰規定을 인정한 입법례 兩罰規定은 일반적으로 행위자에게 징역·금고·구류·벌금·과료의 행정형벌을 과하는 경우에 법인이나 개인을 벌금형으로 처벌하도록 하는 규정형식을 갖는 것이 일반적이다. 그러나, 兩罰規定에 관한 입법례중에서는 형벌외에 행정질서벌인 과태료에 대하여도 양벌규정에 포함시키는 예가 있다(주석13). [입법례] ○ 農業機械化促進法(법률 제3120호, 1978.12.5 공포) 第23條 (兩罰規定) 法人의 代表者나 法人 또는 個人의 代理人·使用人 기타의 從業員이 그 法人 또는 個人의 業務에 관하여 第21條 또는 第22條의 規定에 의한 處罰을 받을 때에는 그 行爲者를 罰하는 외에 그 法人 또는 個人에 대하여도 各 本條의 罰金 또는 過怠料에 處한다. 이와 같이 과태료에 대하여 양벌규정이 가능한가 하는 문제에 대하여 언급하고 있는 문헌은 없으나, 이론적으로 불가능한 것이라고 말하기 어려울 것이다(주석14). 사. 처벌의 主從이 바뀌어져 있는 입법례 兩罰規定은 대개 자연인인 행위자를 처벌하게 되는 경우에 그 행위자에 대하여 일정한 관계에 있는 개인(본인)이나 법인을 처벌하는 것으로 규정되어 있다. 그러나 벌칙규정중에는 법인이 행위의 주체로 규정되어 있는 경우가 있는데, 이러한 경우에는 법인이 처벌되는 경우에 그 법인과 일정한 관계를 가진 자가 兩罰規定에 의하여 처벌되는 것으로 규정한 사례가 있다. [입법례] ○ 證券去來法(법률 제2920호 1976.12.22 공포) 第215條 (兩罰規定) ①第208條 내지 第212條에 規定하는 罪를 犯한 者가 法人인 경우에는 그 法人에 罰金을 科하는 外에 그 法人의 代表者 기타 業務를 執行하는 任員에 대하여도 각 本條의 刑을 科한다. ②個人 또는 法人의 代理人·使用人 기타의 從業員이 그 個人 또는 法人의 業務에 관하여 第208條 내지 第212條에 規定하는 行爲를 한 때에는 그 行爲者를 罰하는 外에 그 個人 또는 法人에 대하여도 各 本條의 刑을 科한다. 위 입법례 제2항은 법인의 대표자가 행위자가 된 경우에 대한 규정이 제외되어 있는 점 이외에는 전형적인 양벌규정과 같지만, 제1항은 법인이 처벌되는 경우에 그 법인을 위하여 실제로 행위를 한 자를 처벌하는 내용을 담고 있다. 현행 입법례중에서 대단히 드문 예중의 하나라고 할 것이다. 그러나, 兩罰規定은 기본적으로 법인은 범죄능력이 없다고 보는 입장에서 도입된 제도이기 때문에 위의 입법례 제1항에서와 같이 법인이 죄를 범할 수 있다고 보는 것은 현재의 형법이론상으로는 문제 있는 것으로 보인다. 처벌규정에서 행위자를 사업자 등으로 한정하고 있는 경우에는 개인인 사업자에 대하여 처벌이 가능한 경우에도 사업자만 처벌되고, 실제의 행위자인 종업원등은 처벌대상에서 제외될 수 밖에 없다. 그러나, 일본에서는 이러한 경우에도 양벌규정중 『행위자를 벌하는 외에』라는 표현을 통하여 행위자인 종업원이 처벌된다고 보고 있다(주석15). 우리의 경우에도 다음과 같은 입법례에서는 처벌규정의 구성상 같은 설명을 하여야 할 경우도 있을 것으로 생각된다. [입법례] ○ 船員法(법률 제3751호 84.8.7 공포) 第138條 (罰則) 船舶所有者가 … 위반한 때에는 … 處한다. 第139條 (罰則) 船舶所有者가 다음 各號의 1에 해당할 때에는 … 處한다. (각호 생략) 第140條 (罰則) 船舶所有者가 다음 各號의 1에 해당할 때에는 … 處한다. (각호 생략) 第148條 (兩罰規定) ①船舶所有者의 代表者·代理人·使用人 그밖의 從業員이 船舶所有者의 業務에 관하여 第138條 내지 第140條, …의 違反行爲를 한 때에는 그 行爲者를 罰하는 외에 船舶所有者에 대하여도 各 本條의 罰金刑을 科한다. 다만, ………‥. ②, ③ (생략) 제138조 내지 제140조의 위반행위의 주체는 선박소유자로 되어 있으므로, 이들 문안만을 대상으로 한다면 제148조 兩罰規定의 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 『船舶所有者의 代表者 代理人 使用人 그밖의 從業員』은 제138조 내지 제140조의 죄를 범할 수는 없는 것이다. 결국 『船舶所有者의 代表者·代理人·使用人 그밖의 從業員』이 제140조 양벌규정 제1항의 『행위자를 벌하는 외에』라는 표현에 의하여 처벌되는 것으로 이해하지 않으면 제138조 내지 제140조와 兩罰規定인 제148조가 일관성있게 설명되지 못하는 문제가 생긴다. 4. 양벌규정 작성상의 주의점 우리 법제실무에서 兩罰規定을 규정할 경우에는 모형이라고 생각되는 것을 무비판적으로 옮겨쓰는 경우가 없지 않다. 그러나, 이상에서 현행 입법례를 검토한 결과를 종합하면 兩罰規定의 구성에 있어서 주의하여야 할 점은 적지 않다. 위에서 살펴본 바를 정리한다면 양벌규정을 구성할 때 관심을 가져야 할 점들은 다음 3가지 관점에서 정리할 수 있다. 1) 주체의 문제 일반적인 입법례에서는 『법인의 대표자』, 『法人 또는 개인의 代理人·使用人 기타 從業員』으로 한정되어 있다. 주체를 『인』 또는 『○○업을 영위하는 법인』등으로 한정할 것인가 하는 문제와 『법인격 없는 사단이나 재단』을 포함할 것인지의 여부를 검토하여야 할 것이다. 『법인격 없는 사단이나 재단』을 포함하는 경우에는 保險業法에서 처럼 다음과 같은 내용을 별항을 규정해 두는 것이 정석이라고 할 것이다. 『제○항의 규정에 의하여 법인이 아닌 단체를 처벌하는 경우에는 그 대표자 또는 관리인이 그 소송행위에 관하여 당해 단체를 대표하며, 당해 단체에 대하여는 법인을 피고인으로 하는 경우의 형사소송에 관한 법률의 규정을 준용한다』 2) 위반행위의 범위에 관한 문제 일반적인 입법례에서는 『법인 또는 개인의 업무에 관하여』 위반행위를 한 경우를 처벌대상으로 하고 있다. 현행 입법례에서는 보다 확장하여 『법인 또는 개인의 업무 또는 재산의 관리에 관하여』라고 규정한 경우도 있으므로, 이와 같이 『재산의 관리를 위한 행위』도 위반행위의 범위에 포함할 것인가 하는 문제를 검토해 보아야 할 것이다. 사안에 따라서는 재산의 관리와 업무가 중복될 수도 있고, 별개의 것일 수도 있을 것인 바, 별개의 것이라면 『재산의 관리에 관한 사항』을 포함하여야 할 것인가에 대하여 신중한 판단이 있어야 할 것이다. 3) 과실추정을 규정하는 단서규정에 관한 문제 일반적인 입법례에서는 兩罰規定은 본문만으로 구성되고, 과실추정을 규정하는 단서규정을 붙이지 않는다. 단서를 붙이지 않더라도 양벌규정에서 업무주체의 책임은 종업원의 선임감독에 관한 과실에 근거하는 것이고 이러한 과실의 존재는 일응 추정되는 것으로 보는 해석의 기준은 확립되어 있으므로, 단서규정은 붙이지 않은 것이 바람직하다. 4) 기타 관심을 가져야 할 문제들 兩罰規定은 조직적 활동이 이루어지는 곳에서 단속규정의 실효성을 확보하기 위하여 창안된 제도이기는 하지만, 모든 경우에 완벽하게 대처할 수 있도록 발전되어 있는 것은 아니다. 따라서, 兩罰規定을 구성함에 있어서는 그 한계를 분명히 인식해 둘 필요가 있다. 대개 다음 두가지가 그중 중요한 것일 것이다. 가) 처벌규정이 법인·개인등 업무주체를 중심으로 규정된 경우의 문제 船員法과 같이 처벌규정에 의하여 처벌되는 주체가 선박소유자 관리인등 업무주체로 규정되어 있는 경우에는 일반적인 입법례를 그대로 답습하면 실제 행위자를 처벌하지 못하는 결과가 되고, 선박소유자나 관리인에 대하여는 그 고의의 과실을 입증하기 어려운 경우가 발생하여 처벌법규의 실효성을 제대로 달성하지 못하는 경우가 발생하게 된다. 일본의 경우에는 이 문제를 해결하기 위하여 『행위자를 벌하는 외에』라는 표현의 창설적 효력을 인정하는 방향으로 해석하고 있지만 이러한 해석이 선듯 이해하기 어려운 것도 사실이다. 법인의 범죄능력을 부인하는 입장에 서는 한 證券去來法 제215조제1항과 같이 법인을 직접 처벌하는 규정은 둘 수 없을 것이므로, 이 문제에 대한 해결책으로 분명한 것은 아직 없다. 나) 부작위범과 관련된 문제 兩罰規定의 기본형식이 『행위자를 벌하는 외에』라고 되어 있는 바, 작위범인 경우에는 누가 행위자인 지가 분명하지만, 부작위범의 경우(특히 작위의무를 이행하지 않은 眞正不作爲犯의 경우)에는 처벌대상이 되는 행위자를 확정하기 어렵다. 특히 경제법에 있어서는 법인등 업무주체에게 일정한 의무가 부과되어 있는 경우가 적지 않은데, 이런 경우 사업주가 의무를 이행하지 않은 경우 누구를 벌할 것인가가 문제된다. 兩罰規定의 적용에 있어서도 우선 처벌대상이 되는 행위자가 확정되어야만 그의 선임감독에 대하여 과실이 있음을 이유로 업무주체가 처벌될 수 있기 때문이다. 아직 이 문제에 대처하기 위한 방안으로는 적절한 것이 없다. 앞으로 보다 많은 연구가 필요한 부분이다. (제1국 법제관) 주1) 현행 법률중에는 대략 240-250여건의 법률이 이러한 처벌규정을 포함하고 있다. 주2) 만약 하나의 행위로 행위자, 법인, 법인의 대표자등 세사람이 처벌된다면 이러한 처벌규정을 三罰規定이라고 부르는 경우가 있으나, 법제실무상으로는 이러한 용어가 사용되는 것은 아니다. 주3) 일본에 있어서 이에 속하는 예로서 주로 인용되는 것은 [法人이租稅事犯인경우에관한法律](法人に於て租稅に關し事犯ありたる場合に關する法律)(명치33년 법률제52호)이라고 하는 오래된 법률이다. 이 法律에 의하면 법인의 대표자 또는 그 雇人 그밖의 종업자가 법인의 업무에 관하여 租稅法規등을 범한 경우에는 법인 자체에 대하여 벌칙을 적용(다만, 벌금, 科料 이외의 刑에 처하여야 할 경우에는 법인을 300圓이하의 罰金에 처한다)하는 것으로 하고 이 경우에는 법인의 대표자가 被告人이 된다. 이와 같이 법인 자체에 各本條의 罰則을 적용하는 것을 정한 法規의 예는 극히 드물고 다른 곳에는 그다지 그 類例가 없다고 한다. 이 법률 자체도 현재에는 각 租稅法規에 兩罰規定이 두어져 있으므로 실제로는 거의 적용의 여지가 없다고 한다(林修三·吉國一郞, 「例解 立法技術」, 學陽書房 1976., p. 502). 이와 같이 행위자를 처벌하지 않고 법인만을 처벌하는 취지의 규정을 통상 轉嫁罰規定이라고 부른다. 우리나라의 입법례중 轉嫁罰規定으로 전형적인 것은 법률 제4700호(1994년 1월 5일 공포)로 개정되기 이전의 商品券法 제19조 및 제20조를 들 수 있다. 商品券法(법률 제875호 1961.12.27) 第19條 (罰則의 適用) 商品券의 發行者는 그 代理人, 同居人, 雇傭人 기타의 從業員이 그 營業에 관하여 이 法 또는 이 法에 依據하여 발한 命令에 違反한 때에는 自己의 指揮에 의하지 아니하였다는 理由로써 그 處罰을 免할 수 없다.(73.2.16 개정) 第20條 (同前) 이 法에 의하여 商品券의 發行者에게 適用할 罰則은 그 者가 法人인 때에는 그 法人의 대표자 기타의 法人의 業務를 執行하는 任員에게, 未成年者 또는 禁治産者인 때에는 그 法定代理人에게 이를 適用한다. 단, 營業에 관하여 成年者와 同一한 能力을 가진 未成年者에 대하여는 例外로 한다.(73.2.16 개정) 이와는 다소 다른 표현을 쓰고 있지만, 같은 성격을 가진 입법례로는 법률 제4632호(1993.12.27 공포)로 개정되기 이전의 痲藥法 제71조를 들 수 있다. 痲藥法(법률 제440호 1957.4.23) 第71條 (兩罰規定) 法人의 代表者 또는 法人 및 個人의 代理人 또는 被用者가 그 法人 또는 個人의 痲藥業務에 관하여 이 法에 정한 罪를 犯한 때에는 行爲者를 罰하는 外에 情을 알지 못한 當該 法人 또는 個人에 대하여도 500萬원이하의 罰金에 處한다. 다만, 第66條에 規定된 罪에 해당하는 경우에는 그 해당 條에서 정한 罰金에 處한다.(77.12.31 개정) 주4) 이 밖에도 水質環境保全法(법률 제4260호 1990.8.1 공포) 제61조, 廢棄物管理法(법률 제4363호 1991.3.8 공포) 제62조, 騷音·振動規制法(법률 제4259호 1990.8.1 공포) 제62조, 消費者保護法(법률제3921호, 1986.12.31 공포) 제53조, 獨占規制및公正去來에관한法律(법률 제4198호 1990.1.13 공포) 제70조등 이에 속하는 입법례는 상당히 많다. 주5) 일본 최고재판소대법정판결 소화32년11월27일(형집11권12호3113페이지) 이 판례의 요지는 다음과 같다. Y가 경영하는 카바레의 지배인 A등이 소화22년(1957년) 이중장부를 작성하고 매상금의 일부를 착복하는 동시에 입장세에 대하여 허위의 신고를 하였는 바, 결과적으로 입장세법 17조의3(소화22년 법142호에 의한 개정전의 것)의 양벌규정에 의하여 Y가 벌금형에 처하여진 사건이었는데, 이 사건에 적용된 입장세법의 양벌규정에는 법인등 업무주체의 과실을 추정하는 단서규정이 없었지만, 일본 최고재판소는 『동조는 사업주인 개인의 「대리인, 사용인 기타의 종업자」가 입장세를 포탈하거나 또는 포탈하려고 한 행위에 대하여 사업주로서 위 행위자등의 선임, 감독 기타의 위법행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실의 존재를 추정한 규정으로 해석해야 하고 따라서 사업주에 있어서 위에 관한 주의를 다한 것의 증명 이 행하여지지 않은 한 사업주도 또한 형사책임을 면할 수 없는 注意라고 해석하는 것이 상당하다』, 『사업주인 피고인에 있어서 A등의 위반행위에 있어 이것을 방지하기 위하여 필요한 주의를 다 한 것의 주장입증이 인정되지 아니한 본건에 있어서 피고인에게 소론 양벌규정을 적용한 원판결은 정당하다』고 판시하였다. 이 판결 이후 업무주체의 책임은 종업원등의 선임감독에 관한 과실책임에 기초하는 것으로 확립되었 다. 주6) 林修三·吉國一郞, 「例解 立法技術」, 學陽書房 1976.,p. 503 주7) 이와 같이 된 까닭은 일본의 質屋營業法이 이와 똑같은 표현을 쓰고 있는 바, 1961년 典當鋪營業法을 제정할 때 옮겨온 것으로 보인다. 주8) 農漁村道路整備法(법률 제4416호 1991.12.14 공포) 제33조등 주9) 같은 입법례로서는 새마을金庫法(법률 제4152호 1989.12.30 공포) 제67조, 鄕校財産法(법률 제958호 1962.1.10 공포) 제17조, 信用協同組合法(법률 제2338호 1972.8.17 공포) 제97조, 古物營業法(법률 제764호 1961.11.1 공포. 법률 제4605호로 1993.12.27 폐지) 제32조등을 들 수 있다. 주10) 같은 입법례로는 海外移住法(법률 제1030호 1962.3.9 공포) 第16條, 資本市場育成에관한法律(법률 제3946호 1987.11.28 공포) 第29條등이 있다. 주11) 같은 입법례로는 勞動組合法(법률 제1329호 1963.4.17 공포) 제50조, 勞動爭議調整法(법률 제1327호 1963.4.17 공포) 제49조등을 들 수 있다. 주12) 같은 입법례로는 工場抵當法(법률 제749호 1961.10.17 공포) 제64조제2항, 外國換管理法(법률 제4447호 1991. 12.27 공포) 제34조, 文化財保護法(법률 제3644호 1982.12.31 공포) 제94조등이 있다. 주13) 같은 입법례로는 短期金融業法(법률 제2339호 1972.8.17 공포) 제25조, 相互信用金庫法(법률 제2333호 1972.8.17 공포), 出版社및印刷所의登錄에관한法律(법률 제904호 1961.12.5 공포) 제8조, 鄕校財團法(법률 제958호 1962.1.10 공포) 제17조등이 있다. 주14) 일본의 입법례에서는 精神衛生法 및 文化財保護法에는 過料에 관한 兩罰規定이 두어져 있었지만, 두가지 모두 昭和 29년의 改正에서 削除되었으며 過料에 대하여 양벌규정을 둔 입법례는 없다고 한다. 兩罰規定에 있어서는 過料를 제외하고 刑에 있어서만 適用되는 것으로 規定을 두고 있는데, 그 이유는 過料에 해당하는 行爲는 그 違法性도 대체로 경미한 것이기 때문에 그 行爲가 他人의 업무 또는 재산에 관하여 행하여진 경우에 있어서도 그 他人에 대하여까지 連坐的으로 처벌을 가할 정도의 필요가 없다고 생각되었기 때문일 것이라고 설명하고 있다(林修三·吉國一郞, 前揭書, p. 504). 이러한 설명을 보면 과태료(일본의 경우에는 過料)에 대하여는 법이론적으로 양벌규정을 둘 수 없는 것이라고 보고 있지는 않은 것으로 보인다. 주15) 즉, 『행위자를 벌하는 외에』라는 표현이 창설적 효과를 가지고 있다고 보고 있다(土本武司, 「行政と刑事の交錯」, 立花書房 1989. p. 286) 관련 판례는 鑛山保安法 위반사건에 대한 것으로 일본 최고재판소 판결 소화34년 6월 4일(형집13권6호851 페이지)임.