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알기 쉬운 법령입안 상식 Q& A 임병수* bj8g2 *행정법제국 법제관 ☎(02)724―1305 부분개정법령(조례)안에 있어서 특정조문의 내용을 삭제하고 삭제한 그 위치에 다른 조문을 신설하고자 하는 경우에는 신설하는 내용이 삭제된 내용과 전혀 다른 내용이라고 하더라도 조문의 삭제 신설방식보다는 전문개정방식을 택하셔야 합니다. 즉, 『제3조를 다음과 같이 한다.』로 개정문을 작성하셔야 하며, 『제3조를 삭제한다. 제3조를 다음과 같이 신설한다』로 작성하여서는 안된다는 점에 유의하시기 바랍니다. 제3조를 다음과 같이 한다. 제3조(---)----------------------------------------------------------------. 조문은 원칙적으로 조, 항, 호, 목의 순으로 작성하여야 합니다만, 조의 경우에 있어서는 그 내용을 호로 세분하여 작성하는 경우도 있습니다. 즉, 조의 내용을 작성하면서 여러 가지 요건이나 내용을 다음에 나열할 필요가 있을 때에는 항으로 세분하지 않고 호로 세분하여 조문을 작성하실 수 있습니다. 제9조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제8조의 규정에 의한 대규모점포의 등록을 할 수 없다. 1. 금치산자 한정치산자 또는 미성년자 2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 (이하 생략) 영업관련 법률에서는 일정한 위반행위가 있는 경우 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 부령 등에서 행정처분기준을 정하고 있습니다. 그러나 이러한 행정처분기준에 대하여 법원에서는 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로 보고 법원을 구속하는 재판규범으로서의 성질을 부인하고 있기 때문에, 행정처분기준에 따라 제재처분을 한 경우에도 질의하신 바와 같이 재량권 일탈로 판단되어지는 경우가 일부 있습니다. 그러나 특별한 사유없이 행정처분기준을 초과하여 행정제재처분을 한 경우 이 또한 재량권 일탈로 보는 판례가 있기 때문에 부령 등에서 규정하는 행정처분기준이 전혀 무의미한 것으로는 볼 필요는 없고 문언 그대로 기준으로서의 의미는 충분히 있다고 할 것입니다. 일반적으로 행정청이 영업정지 등의 제재처분을 할 때에는 행정처분기준에 명시된 영업정지 등의 사유가 발생하였다는 것만으로는 부족하고, 영업정지 등에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 영업정지 등으로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교 교량하여 공익상의 필요가 더 큰 경우에 한하여 행정(제재)처분을 하도록 하는 것이 일반적 원칙으로 되어 있습니다. 그러나 이러한 일반원칙을 구체적 사례에 적용하고자 할 경우 재량권 일탈여부에 관한 판단을 하기가 쉽지는 아니합니다만, 대체적으로 1)법위반의 정도(경미한 법위반인지 여부) 2)법위반의 전력(최초의 법위반인지 여부) 3)법위반의 경위(그 상황에서의 평상인의 적법행위 기대가능성) 4)당사자가 입게 될 손실의 정도(생계에의 중대한 지장여부 등) 등을 종합적으로 고려하여 제재처분 여부를 결정하시는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것입니다. 즉, 행정처분기준에 해당하는 위법행위라 할지라도 1)경미한 법위반, 2)최초의 법위반, 3)그 상황에서의 적법행위 기대 곤란, 4)생계에의 중대한 지장 중 2-3 개 이상 해당하는 경우에는 재량권 일탈로 판단될 수 있기 때문에 제재처분을 하는 것을 신중하게 검토하실 필요가 있습니다. 조례를 개정할 때에는 개정대상 조례별로 개정조례의 입법을 따로 추진하는 것이 원칙입니다만, 질문하신 바와 같이 개정되는 한 조례의 부칙에서 관련되는 다른 조례들을 함께 개정할 수도 있습니다. 그러나 이러한 개정방식은 1) 당해 조례의 개정내용과 관련이 있는 다른 조례로서 2) 관련조례에서 사용되고 있는 용어 등 경미한 사항을 정리한다는 측면에서 개정해 줄 필요가 있는 때에 한하여 예외적으로 허용되는 방식으로서, 당해 조례의 개정내용과 직접 관련이 없는 다른 조례의 실체적 내용을 부칙에서 개정하는 것은 허용되지 않는다는 점에 특히 유의하실 필요가 있습니다. 부 칙 제1조(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다. 제2조(다른 조례의 개정) ①A조례 중 다음과 같이 개정한다. 제--조 중 “--”를 “--”로 한다. ②B조례 중 다음과 같이 개정한다. 제--조 중 “--”를 “--”로 한다. ③C조례 중 다음과 같이 개정한다. 제--조 중 “--”를 “--”로 한다. 정책의 일괄실시를 위하여 관련법률의 일괄 정비가 필요한 경우(예: --의시행에따른A조례등의정비에관한조례안)에는 여러 조례의 일괄개정을 위한 일괄개정조례의 입법을 추진할 수도 있습니다. 일괄개정조례는 비록 여러 조례를 개정하는 내용으로 본칙이 구성된다 하더라도 의회의결 또는 공포시에는 1건으로 처리되어야 하며, 공포번호도 1개의 특정번호만을 부여받게 됩니다. 한편, 조례집에의 수록문제는 일괄개정조례는 기본적으로 개정조례의 성격을 가지고 있으므로 다른 개정조례의 경우와 같이 관련조례의 부분만 편집 가제하면 그 목적이 달성되므로 조례집에 별개의 조례로 수록할 필요는 없다고 하겠습니다. 조례 제 호 --의시행에따른A조례등의정비에관한조례안 제1조(A조례의 개정) A조례 중 다음과 같이 개정한다. 제--조 중 “--”를 “--”로 한다. 제2조(B조례의 개정) B조례 중 다음과 같이 개정한다. 제--조 중 “--”를 “--”로 한다. 제3조(C조례의 개정) C조례 중 다음과 같이 개정한다. 제--조 중 “--”를 “--”로 한다. 부 칙 이 조례는 공포한 날부터 시행한다. 이 경우에는 구조례에 따라 절차가 진행중인 사항이 어떤 내용인지에 따라 달라지기 때문에 일률적으로 답변드릴 수는 없고, 경우를 나누어서 생각하셔야 합니다. 만약 구조례에 따라 진행중인 사항이 당사자에게 불이익한 제재처분 등인 경우에는 특별한 경과조치규정이 없는 한 위반행위 당시의 조례가 적용되어야 하므로 절차를 계속 진행시키셔도 무방합니다만, 개정된 내용이 그 외의 사항인 경우(예:수탁기관 공고 지정 → 공개입찰 추첨)에는 개정 조례에 특별한 경과조치규정이 있는 경우를 제외하고는 신조례(개정조례)의 시행일 이후에는 신조례에 따라 새로이 절차를 진행하셔야 하는 점에 유의하시기 바랍니다. 인 허가를 받은 사람이 사망한 경우에 당해 인 허가의 효력이 상속인 등에게 승계되도록 할 것인지 아니면 실효를 선언하는 의미에서 취소하도록 할 것인지의 여부는 입법정책에 속하는 것이기는 하나 당해 인 허가의 효력이 일신전속적인 것으로서 소위 말하는 대인적인 성격을 가지는 경우에는 인 허가효력의 승계가 부인되므로 인 허가를 받은 사람이 사망한 경우 당해 인 허가의 효력이 실효되었다는 의미에서 취소조항을 둘 수도 있으며, 다음의 입법례를 참고하시기 바랍니다. 제○조(등록취소) ①노동부장관은(대한변호사협회는) 개업노무사(변호사)가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 등록을 취소하여야 한다. 1. 사망한 경우 (이하 생략) 행정법규에서 정하여진 각종 의무사항을 위반한 자에 대하여는 적절한 제재수단이 마련되어야 행정법규의 실효성이 확보된다고 하겠습니다. 행정법규 위반자에 대한 제재수단 중 대표적인 것이 질의하신 영업정지와 허가취소로서 행정법규 위반자에 대하여는 중대한 법규위반의 경우를 제외하고는 허가취소보다는 영업정지처분을 우선 명하는 것이 원칙으로 되어 있습니다. 물론 개별 입법례에서는 최초 위반행위에 대하여는 영업정지처분 전에 시정명령이나 개선명령을 하도록 규정하는 경우도 있으며, 바람직한 입법방향으로 볼 수 있습니다. 허가취소의 대상이 되는 중대한 법규 위반행위는 1)허위(사위) 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 때 2)영업 중 결격사유에 해당하게 된 때 3)영업정지기간 중 영업을 한 때 4) 상습적 법위반 등이 일반적이나 입법례에 따라서는 허가증 불법대여, 시설기준 미달 또는 허가를 받은 후 일정 기간내에 사업 미착수 등의 경우를 포함시키는 경우도 있습니다. 다음에 예시하는 필요적 허가취소사유외의 사유에 대하여는 원칙적으로 영업정지처분사유로 규정되고 있음을 알려드립니다. 제○조(허가취소 등) ①--장관은 --업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호 내지 제4호의 1에 해당하는 때에는 허가를 취소하여야 한다. 1. 허위(사위) 기타 부정한 방법으로 제-조제-항의 규정에 의한 허가를 받은 때 2. 제5조 각호의 1에 해당하게 된 때(결격사유) 3. --업의 허가를 받은 후 1년 이내에 영업을 개시하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 휴업한 때 4. 영업정지처분기간 중에 영업을 하거나 최근 5년간 3회 이상 영업정지처분을 받은 때 (이하 생략)