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관급공사에 있어 先金미지급의 위법·부당여부 등. 조 정 찬 1. 관급공사에 있어 先金미지급의 위법·부당여부 [질 문 요 지] ○ 지방재정법 제55조(선금급과 개산급)에서는 「지출원은 운임·용선료·여비 기타 대통령령이 정하는 경비로서 그 성질상 선금급 또는 개선급으로서 지급하지 아니하면 사무 또는 사업에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에는 선금급 또는 개산급을 할 수 있다」라고 규정하였고, 동법시행령 제65조(선금급) 제2항에서는 계약금액이 3천만원이상인 공사·제조 등의 경우에는 「내무부장관이 정하는 바에 의하여 계약체결후 계약상대방의 청구를 받은 날로부터 14일이내에 선금급하여야 한다. 다만, 자금사정등 불가피한 사유로 인하여 선금급이 불가능하여 그 사유를 계약상대방에게 문서로써 통지한 경우에는 그러하지 아니하다」라고 규정하였는 바, ○ 선금급을 받은 계약상대방이 그 자금을 공사·제조 등에 사용하지 아니한 사례가 있고 지방자치단체의 재정여건도 좋지 못한 점을 감안하여 계약금액이 3천만원이상인 공사·제조 등의 경우에도 선금급을 지급하지 아니하고자 함. ○ 여기에 대하여 계약상대방이 선금미지급의 위법·부당을 주장할 경우 그 주장의 타당성 여부 [관 계 법 령] ◎ 예산회계법 제68조 (선금과 개산급) 지출관은 운임, 용선료, 여비, 공사·제조·용역계약의 대가 기타 대통령령이 정하는 경비로서 그 성질상 미리 지급하거나 개산하여 지급하지 아니하면 사무 또는 사업에 지장을 초래 할 우려가 있는 경우에 미리 지급하거나 개산하여 지급할 수 있다. ◎ 예산회계법시행령 제56조 (선금의 지급) ① 법 제68조 이 규정에 의하여 미리 지급할 수 있는 경비는 다음과 같다. 1. ∼ 13. (생 략) 14. 계약금액이 3천만원이상인 공사 또는 제조와 계약금액이 5백만원이상인 용역에 있어서 계약금액의 100분의 70을 초과하지 아니하는 금액 15. (생 략) ② 제1항제4호의 규정에 의한 경비를 선금으로 지급함에 있어서는 재정경제원장관이 정하는 바에 의하여 계약체결후 계약상대자의 청구를 받은 날부터 14일이내에 지급하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 인하여 지급이 불가능하여 그 사유를 계약상대자에게 문서로써 통지한 경우에는 그러하지 아니한다. ③ (생 략) ◎ 지방재정법 제55조 (선금급과 개산급) 지출원은 운임·용선료·여비 기타 대통령령이 정하는 경비로서 그 성질상 선금급 또는 개산급으로서 지급하지 아니하면 사무 또는 사업에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에는 선금급 또는 개산급을 할 수 있다. 제63조 (국가를당사자로하는계약에관한법률등의 준용) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률의 규정을 준용한다. 이 경우 "국가" 또는 "국고"는 "지방자치단체"로, "중앙관서의 장"은 "지방자치단체의 장"으로, "재무부장관"은 "내무부장관"으로 본다. ◎ 지방재정법시행령 제65조 (선금급) ① 법 제55조의 규정에 의하여 선금급을 할 수 있는 경비는 다음 각호와 같다. 1. ∼ 12. (생 략) 13. 계약금액이 3천만원이상인 공사·제조나 1천만원이상인 용역(계약금액이 예정가격의 100분의 85미만으로 체결된 공사·제조 또는 용역계약을 제외한다)의 경우와 제70조의 규정에 의하여 내무부령이 정하는 바에 따라 그 지역의 주민 또는 대표자와 직접 계약을 하는 경우에 계약금액의 100분의 70을 초과하지 아니하는 금액 14. (생 략) ② 제1항제13호의 경우에는 내무부장관이 정하는 바에 의하여 계약체결후 계약상대방의 청구를 받은 날로부터 4일이내에 선금급하여야 한다. 다만, 자금사정등 불가피한 사유로 인하여 선금급이 불가능하여 그 사유를 계약상대방에게 문서로써 통지한 경우에는 그러하지 아니하다. 제70조 (국가를당사자로하는계약에관한법률시행령의 준용등) ① 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 기타의 계약에 관하여는 이 영에서 규정하는 것을 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령중 다음 각호에 규정하는 조문과 동시행령에 의하여 재정경제원장관이 정하는 기준 및 기타 사항과 총리령을 준용한다.(후단 및 각호 생략) ② - ⑤ (생 략) ◎ 선금지급요령(재정경제원 회계예규 2200.04-131-2 1997.1.1) 제2조 (적용범위) ① (생 략) ② 계약담당공무원은 다음 각호의 1에 해당되는 선금에 대하여는 계약상대자의 청구를 받은 날로부터 14일이내에 지급하여야 한다. 1. 공사 가. 계약금액이 100억원이상인 경우 : 100분의 20 나. 계약금액이 20억원이상 1억원미만인 경우 : 100분의 30 다. 계약금액이 20억원미만의 경우 : 100분의 50 2. (생 략) ③ -⑤ (생 략) ⑥제1항 내지 제5항의 경우에 계약담당공무원은 자금사정등 불가피한 사유에 의하여 선금지급이 불가능한 경우에는 지체없이 소속 중앙관서의 장의 승인을 얻어 계약상대자에게 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다. ⑦ -⑧ (생 략) 제4조 (선금의 사용) ① 선금을 지급하고자 할 때에는 당해선금을 계약목적달성을 위한 용도 이외의 타목적에 사용하게 할 수 없으며 노임지급 및 자재확보에 우선 사용하도록 하여야 한다. ② (생 략) 제6조 (반환청구) ① 선금을 지급한 후 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해선금잔액에 대하여 계약상대자에게 지체없이 그 반환을 청구하여야 한다.(단서 생략) 1. (생 략) 2. 선금지급조건을 위배한 경우 3. (생 략) ②·③(생 략) 제7조 (선금지급조건) 선금을 지급하고자 하는 경우에는 계약체결시에 제3조 내지 제6조의 규정에 의한 채권확보조치, 선금의 사용, 정산 및 반환청구 등 기타 필요한 사항을 선금지급조건으로 명시하여야 한다. [대립되는 견해] 가. 갑설 : 지방자치단체는 자금사정 등 불가피한 사유가 있는 경우 선금지급이 곤란한 사유를 계약상대방에게 통지하고 선금지급을 하지 아니할 수 있도록 한 지방재정법시행령의 취지에 비추어 계약상대방은 선금미지급의 위법·부당을 주장할 수 없다. 나. 을설 : 지방재정법시행령에서 계약금액이 3천만원이상인 공사등의 경우 선금을 지급하도록 규정한 점에 비추어 계약상대방의 청구가 있음에도 불구하고 선금을 지급하지 아니한 것은 법령위반에 해당하며, 자금사정 등 불가피한 사유가 있는 경우에도 그 지급시일을 늦출 수 있을 뿐 선금지급의무를 면할 수 있는 것은 아니다. [상담의견] ○ 예산회계법이나 지방재정법에서 선금급제도를 도입한 이유는 계약상대방에게 계약이행에 필요한 경비를 미리 지급함으로써 계약이행을 보장하려는 취지로 보아야 할 것이며, 동 법률들에서 계약의 성질상 미리 지급하지 아니하면 사무 또는 사업에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에 선금급을 할 수 있도록 한 것은 그러한 취지를 나타낸 것임(예산회계법 제68조, 지방재정법 제55조) ○ 이들 법률에서는 선금급을 「할 수 있다」라고 규정하여 선금급을 할 것인지의 여부를 발주관서에서 결정하도록 하고 있으나 예산회계법시행령 제56조제2항과 지방재정법시행령 제65조제2항에서는 계약금액이 3천만원 이상인 공사 등의 경우에는 계약체결후 계약상대방의 청구를 받은 날부터 14일이내에 선금을 「지급하여야 한다」라고 규정하여 선금급을 발주관서의 의무로 규정하고 있는 바, 이는 규모가 큰 공사 등의 경우 계약이행을 보다 확실히 할 필요가 있기 때문이라 할 수 있음. ○ 그러나 법률에서 선금급의 근거만을 규정하였음에도 시행령에서 선금급의무를 규정하는 것은 적절하지 못한 점이 있으며, 시행령에서 단서규정을 두어 자금사정등 불가피한 사유로 인하여 선금급이 불가능한 경우에는 계약상대방에게 문서로 그 사유를 통지하고 선금급을 하지 아니할 수 있도록 한 것도 모법의 취지를 살리기 위한 것으로 볼 수 있음(예산회계법시행령 제56조제2항 단서에서는 「자금사정등」을 명시하지 아니한 반면 지방재정법시행령 제65조제2항단서에서는 이를 예시한 점이 차이가 있으나 전자의 경우에도 발주관서의 자금사정이 선금급 미적용의 대표적 사유로 보아야 할 것임). ○ 그렇다면 지방재정법시행령 제65조제2항의 「14일이내에 선금급하여야 한다」는 본문의 규정과 「그러하지 아니하다」라는 단서의 규정을 해석함에 있어서도 자금사정등 불가피한 사유가 있는 경우에는 선금급 자체를 적용하지 아니할 수 있다는 의미로 해석함이 타당하고, 단서조항을 「14일이내에」라는 문구에 대한 예외로 보아 선금급시기만을 뒤로 미룰 수 있는 근거라고 해석할 것은 아니라고 하겠음. ○ 한편 선금급의 보다 구체적인 내용은 재정경제원장관 또는 내무부장관이 정하는 바에 의하도록 하고 이에 따라 재정경제원에서는 회계예규로서 「선금지급요령」을 제정·시행하고 있으나 내무부에서는 여기에 관한 별도의 예규를 마련하지 아니하고 있는 바, 지방재정법시행령 제70조제1항에서는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 동시행령에서 규정하는 것을 제외하고는 국가를 당사자로하는계약에관한법률시행령중 관련조문과 동시행령에 의하여 재정경제원장관이 정하는 기준 및 기타사항과 총리령을 준용하도록 하였을 뿐 선금급을 규정한 예산회계법과 동법시행령 내지 그 하위규정(회계예규등)을 준용하도록 하지 아니하며 지방자치단체가 발주하는 경우에는 선금지급에 관한 한 국가가 발주하는 경우에 비하여 관련규정의 흠결을 초래하고 있음. ○ 이와같은 점은 1995.1.5 예산회계법의 계약관련조항들만을 따로 모아 국가를 당사자로하는계약에관한법률을 제정하면서 선금급제도는 예산회계법에 그대로 남겨두었음에도 불구하고 지방재정법 및 동법시행령의 예산회계법 및 동법시행령준용조항을 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 동법시행령 준용조항으로 정비하였기 때문에 비롯된 것으로서 입법상의 과오에 해당한다고 하겠음. ○ 따라서 관계법령의 개정전까지는 선금급제도에 관하여 내무부에서 별도의 예규를 제정하여야 할 것이나 내무부예규가 없는 현재로서는 발주관서인 지방자치단체에서 지방재정법 및 동법시행령에 따라 선금급 제도를 운영하되, 재정경제원회계예규인 「선금지급요령」의 취지를 따르는 것이 바람직스럽다고 하겠으며 「선금지급요령」의 내용중 계약서에 반영할 수 있는 것은 이를 명시할 필요가 있다고 하겠음. ○ 예를 들면 「선금지급요령」 제4조·제6조 및 제7조에서 선금은 계약목적달성을 위한 용도외의 목적으로 사용할 수 없도록 하고 노임지급 및 자재확보에 우선사용하도록 하며 여기에 위반할 때에는 선금잔액의 반환을 청구하도록 하는등 선금지급조건 및 그 위반에 대한 조치를 계약서에 명시하는 것을 들 수 있겠음. ○ 이와같은 점을 종합하여 볼 때 위 사안에서 지방자치단체의 재정여건이 좋지 못하고 계약상대방이 지급받은 선금을 계약이행에 사용하지 아니한 사례가 있는 점 등을 감안하여 선금급을 적용하지 아니하고자 하는 것은 가능하다고 보며 그와 같은 사유를 계약상대방에게 문서로 통지하였다면 계약상대방은 선금미지급의 위법·부당을 주장할 수 없다고 보는 것이 타당하다고 하겠음. 2. 지역특산품 생산단지 조성과 품질검사기관의 설치·운영 및 수수료징수의 가능여부 [질문요지] ○ △△군에서는 지역특산품생산단지를 민속마을 형태로 조성하여 그 특산품의 상품성가를 높이고 관광수입을 올리는 등 주민의 소득증대를 도모하고 생산시설의 현대화를 통한 환경개선효과를 거두고자 함. ○ △△군은 이 생산단지 내에 군비를 들여 제품검사실을 설치하고 5인의 공무원을 배치하여 식품위생법 제19조에 의한 자가품질검사를 실시하며 검사합격품목에는 군수가 품질을 보증하고 그 대가로 수수료를 징수하고자 하며 이와같은 내용을 담은 조례를 제정하고자 하는 바, ○ 제품검사실의 설치·운영과 품질검사에 따른 수수료징수가 가능한지의 여부 [관계법령] ◎ 지방자치법 제9조 (지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다. ② 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니한다. 1. - 2. (생 략) 3. 농림·상공업등 산업진흥에 관한 사무 가. ∼ 자. (생 략) 차. 지역산업의 육성·지원 카. 타. (생 략) 파. 지역 특화산업의 개발과 육성·지원 하. 우수토산품 개발과 관광민예품 개발 4. - 6. (생 략) 제103조 (지방자치단체의 공무원) ① 지방자치단체에는 당해 지방자치단체의 경비로써 부담하는 지방공무원을 두되, 그 정원은 대통령령이 정하는 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. ② - ⑤ (생 략) 제104조 (직속기관) 지방자치단체는 그 소관사무의 범위 안에서 필요한 때에는 대통령령 또는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체의 조례로 소방기관·교육훈련기관·보건진료기관·시험연구기관 및 중소기업지도기관 등을 직속 기관으로 설치할 수 있다. 제105조 (사업소) 지방자치단체는 특정업무를 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체의 조례로 사업소를 설치할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 자치사무만을 수행하는 경우에는 제103조제1항의 정원범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로써 사업소를 설치할 수 있다. 제127조 (사용료) 지방자치단체는 공공시설의 이용 또는 재산의 사용에 대하여 사용료를 징수할 수 있다. 제128조 (수수료) ① 지방자치단체는 당해 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대하여 수수료를 징수 할 수 있다. ②·③ (생 략) 제129조 (분담금) 지방자치단체는 그 재산 또는 공공시설의 설치로 인하여 주민의 일부가 특히 이익을 받는 경우에는 이익을 받는 자로부터 그 이익의 범위안에서 분담금을 징수할 수 있다. 제130조 (사용료의 징수조례등) ① 사용료·수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다. ②·③ (생 략) 제135조 (공공시설) ① 지방자치단체는 주민의 복리를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있다. ② 제1항의 공공시설의 설치 및 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없는 경우에는 조례로 정한다. ③ (생 략) 제137조 (지방공기업의 설치·운영) ① 지방자치단체는 주민의 복리증진과 사업의 효율적 수행을 위하여 지방공기업을 설치·운영할 수 있다. ② 지방공기업의 설치·운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다. ◎ 지방공기업법 제75조의2 (공무원의 파견·겸임) 지방자치단체의 장은 공사가 수행하는 사업의 지원을 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원은 공사에 파견하거나 겸임하게 할 수 있다. 제79조의2 (지방공사·공단외의 출자·출연법인) ① 지방자치단체는 제2조에 규정된 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 자본금 또는 재산의 2분의 1미만을 출자 또는 출연하여 지방자치단체외의 자와 공동으로 상법에 의한 주식회사 또는 민법에 의한 재단법인을 설립·운영할 수 있다. 이 경우 지방자치단체가 자본금 또는 재산의 4분의 1이상을 출자 또는 출연하고자 할 때에는 미리 내무부장관의 승인을 얻어야 한다. 증자 또는 추가출연의 경우에도 또한 같다. ② 제1항의 법인중 지방자치단체가 자본금 또는 재산의 4분의 1이상은 출자 또는 출연하는 경우에는 제55조 ……제75조의2 및 제75조의3의 규정을 준용한다. ③ (생 략) ◎ 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제11조 (지방농촌진흥기구) ① - ⑧ (생 략) 제11조의2 (지방공립대학등) ① - ⑥ (생 략) 제12조 (지방공무원교육원) ① - ③ (생 략) 제12조의2 (사업소 및 출장소) ① 사업소 및 출장소의 조직과 공무원의 직급은 지방자치단체간의 균형을 유지하여야 한다. ② 사업소 및 출장소의 장의 직급·하부조직 및 그 분장사무에 관하여는 당해 지방자치단체의 규칙으로 정한다. ③ (생 략) ④ 본부·사업소 및 출장소의 장과 그 보조·보좌기관의 직급의 기준은 내무부령으로 정한다. ◎ 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정시행규칙 제3조 (사업소 및 출장소의 직급기준) ① 영 제12조의2제4항의 의한 본부·사업소 및 출장소의 장과 그 보조·보좌기관의 직급기준은 별표 1과 같다. ② 사업소는 최소한 5명이상의 정원을 필요로 하는 경우에 한하여 설치할 수 있으며, 유사한 기능을 수행하는 사업소를 중복하여 설치할 수 없다. ◎ 식품위생법 제18조 (식품위생검사기관의 지정) ① 보건복지부장관은 제13조제1항의 규정에 의한 제품검사와 제17조제1항의 규정에 의하여 수거한 식품등의 검사에 관한 사무를 행하게 하기 위하여 그에 필요한 시설을 갖춘 기관을 식품위생검사기관으로 지정할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 식품위생검사기관의 지정에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제19조 (자가품질검사의 의무) ① 식품등을 제조·가공하는 영업을 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 그가 제조·가공하는 식품등이 제7조제1항 및 제2항 또는 제9조제1항 및 제2항의 규정에 의한 기준·규격에 적합한지의 여부를 검사하여야 한다. ② 제1항의 경우에 보건복지부장관, 시·도지사는 영업을 하는 자가 직접 검사하기 부적합한 때에는 제18조의 규정에 의하여 지정된 식품위생검사기관에 위탁하여 검사하게 할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 검사항목, 검사절차 기타 검사에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. ◎ 식품위생법시행규칙 제16조 (식품위생검사기관의 지정) ① (생 략) ② 제1항 각호의 규정에 의한 기관외의 식품위생검사기관의 지정은 보건복지부장관이 정하는 기준에 적합한 검사시설과 인력을 갖춘 연구기관 또는 단체중에서 지정한다. 제19조 (자가품질검사) ① 법 제9조제1항의 규정에 의한 자가품질검사는 별표 8의 자가품질검사기준에 따라 실시하여야 한다. 다만, 법 제13조의 규정에 의하여 제품검사를 받은 식품 등에 대하여는 따로 자가품질검사를 실시하지 아니할 수 있다. ② 영업자가 제1항의 규정에 의하여 자가품질검사를 실시하는 경우 자가품질검사시설의 미비등으로 직접 검사하기 어려운 때에는 법 제19조제2항의 규정에 의하여 식품위생검사기관에 의뢰하여 검사할 수 있다. ③ 제2항의 경우 식품위생검사기관중 동업자조합의 공동검사실에 의뢰하여 자가품질검사를 하고자 하는 때에는 보건복지부장관이 검사능력이 있다고 인정한 당해 식품에 한하여 의뢰하여 검사할 수 있다. ④ 자가품질검사에 관한 기록서는 2년간 보관하여야 한다. [대립되는 견해] 가. 제품검사실의 설치 거부 (1) 갑설 : 지방자치단체가 특정민간인이 영위하는 영업활동을 지원하기 위하여 행정기관을 설치하고 공무원을 배치하는 것은 지방공무원은 지역주민 전체에 대한 봉사자이어야 한다는 공공성의 원리에 위배된다. (2) 을설 : 지방자치법 제9조에서 지역산업의 육성·지원, 지역특화산업의 개발과 육성·지원, 우수토산품 개발과 관광민예품 개발 등을 지방자치단체의 사무로 규정하고 있으므로 지역 특산품 생산단지를 조성하고 그 제품의 품질검사를 실시하기 위한 행정기관의 설치 및 공무원의 배치는 허용된다. 나. 수수료 징수의 가부 (1) 갑설 : 지방자치단체가 그 고유사무인 주민복리증진을 수행함에 있어서는 수수료를 징수할 수 없다. (2) 을설 : 자가품질검사는 지역특산품 생산업자들에게만 제공하는 역무이기 때문에 이에 대하여 수수료를 징수하는 것은 지방자치법 제128조의 취지에 부합된다. [상담의견] ○ 지방자치법 제9조제2항에서는 지방자치단체의 고유사무의 하나로서 농림·상공업등 산업진흥에 관한 사무를 규정하였고 그 구체적인 내용에 지역산업의 육성·지원, 지역특화산업의 개발과 육성·지원, 우수토산품개발과 관광민예품 개발을 포함시키고 있는 점에 비추어 이 사안에서와 같이 지역특산품 생산단지를 조성하는 것은 지방자치단체의 사무범위에 속하는 것임. ○ 그리고 지역특산물 생산단지내에 행정조직의 일부로서 제품검사실을 설치하고 공무원을 배치하는 것은 역시 위와 같은 지방자치단체의 사무를 처리하기 위한 것이며 생산단지내 입주자들이 다수의 지역주민이고 그 특산품의 원료공급자나 단지내에 고용된 자 역시 당해 지방자치단체의 주민일 것이기 때문에 제품검사실의 설치 등이 지방자치법의 취지에 위배된다고 보기 어려운 것임. ○ 제품검사실의 조직법적 성격을 보면 지방자치법 제104조에 규정된 직속기관의 하나인 시험연구기관에 해당한다고 볼수도 있겠으나 직속기관은 「대통령령 또는 대통령령이 정하는 바에 의하여」 조례로 설치할 수 있도록 하고 대통령령인 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제11조 내지 제12조에서는 직속기관의 종류로 지방농촌진흥기구·지방공립대학 및 지방공무원교육원만을 규정하고 있을 뿐 시험연구기관의 설치근거를 규정한 법령이 따로 존재하지 아니하기 때문에 제품검사실을 시험연구기관으로 설치하는 것은 문제가 있다고 하겠음. ○ 따라서 이 사안의 제품검사실은 지방자치단체가 「특정업무를 효율적으로 수행하기 위하여」 설치하는 사업소의 성격을 갖는다고 보는 것이 가장 적절하다고 하겠고, 이 경우 사업소의 설치에 관하여는 지방자치법 제103조에 의한 정원 범위내에서 사업소를 설치할 때에는 조례의 제정만으로 가능하도록 되어 있기 때문에 가장 무난한 방법이라 하겠음(그리고 공무원의 배치에 관하여는 지방자치단체의 행정기구와정원기준등에관한규정시행규칙 제3조와 별표 1의 규정에 의하되, 정원이 5명이상이어야 한다는 용건을 갖추어야 될 것으로 봄). ○ 제품검사실의 기능은 식품위생법 제19조 및 동법시행규칙 제19조 규정에 의한 자가품질검사를 담당하는 것이라 하겠는 바, 자가품질검사는 식품 제조·가공업자의 준수사항이고 위반시 허가취소 등 제재를 가하되, 제조·가공업자 스스로가 검사를 하지 아니할 경우 식품위생법 제18조 및 동법시행규칙 제16조의 규정에 의한 식품위생검사기관에 검사를 위탁하도록 하고 있음. ○ 여기에 비추어 볼 때 제품검사실을 행정기관으로 설치하더라도 보건복지부장관으로부터 식품위생검사기관의 지정을 받아야 할 것인데 위 시행규칙 제16조제2항의 「연구기관 또는 단체」에 지방자치단체 소속의 행정기관이 포함된다고 볼 수 있는지에 관하여는 다소 애매한 점이 있음(위 시행규칙 제19조제3항에서는 동업자조합의 공동검사실에 관하여 규정하고 있는데 이 사안의 제품검사실은 행정기관이고 특산품생산업자들은 민간인이기 때문에 제품검사실이 동업자조합의 공동검사실에 해당한다고 보기는 어려울 것임). ○ 다음으로 제품검사실의 품질·검사에 대한 수수료 징수의 가부를 보면 지방자치법 제128조에서 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 수수료를 징수할 수 있도록 하였고 지역특산품에 대한 품질검사는 지역주민 모두에게 주어지는 행정역무가 아니고 특산품생산업자들에게만 주어지는 것이기 때문에 수수료를 징수하는 것은 당연하다고 하겠으며, 이 경우 지방자치법 제130조제1항의 규정에 의하여 근거조례를 마련하여야 할 것임. ○ 한편, 이 사안에서는 지역특산품 생산단지를 조성하고 제품검사실을 행정기관으로 설치하는 방안만을 제시하고 있는데 지역특산품 생산을 육성·지원하기 위하여서는 생산단지를 조성하는 방안외에 지방자치법 제137조 및 지방공기업법 제79조의2의 규정에 의하여 관민합작으로 지역특산품생산기업(또는 재단법인)을 설립·운영하는 방안도 고려할 수 있겠으며(이 경우 당해 기업에는 지방공기업법 제75조의2 및 제79조의2제2항의 규정에 의하여 공무원을 파견하거나 겸임시킬 수 있고 식품위생법 제18조의 규정에 의한 식품위생검사기관의 지정문제라든지 수수료징수문제는 생기지 아니할 것임) 또한 지방자치법 제135조의 규정에 의한 공공시설의 형태로 제품검사기관을 설치하고 동법 제127조 또는 제129조의 규정에 의한 사용료 또는 분담금을 징수하는 방안도 고려될 수 있을 것임. 3. 주택임대차계약서 확정일자 부여에 대한 수수료징수의 가능여부등 [질문요지] ○ 주택임대차계약서 확정일자 부여와 관련하여 종전에는 법원·등기소·공증인 사무소에서 확정일자를 부여하고 600원의 수수료를 징수하여 왔으나, 대법원의 유권해석이 변경됨에 따라 1997년 9월 1일부터는 읍·면·동사무소에서도 확정일자를 부여할 수 있도록 하였는 바, ○ 읍·면·동사무소에서 확정일자 부여에 대하여 징수함에 있어서 수수료 징수 근거에 관한 조례의 개정 없이도 수수료를 징수할 수 있는지의 여부 ○ 확정일자 부여업무에 관한 사무처리 요령은 조례로 정할 사항인지 규칙으로 정할 사항인지, 당해 조례나 규칙을 마련하기 전에 내무부지침에 의하여 사무를 처리할 수 있는지의 여부 [관계법령] ◎ 주택임대차보호법 제3조의2 (보증금의 회수) ① 제3조제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사소송법 및 경매법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.(단서생략) ② - ④ (생 략) ◎ 민 법 ***부칙*** 제3조 (공증력있는 문서와 그 작성) ① 공증인 또는 법원서기의 確定日字印 있는 사문서는 그 작성일자에 대한 공증력이 있다. ② 일자확정의 청구를 받은 공증인 또는 법원서기는 확정일자부에 청구자의 주소·성명 및 문서명목을 기재하고 그 문서에 기록번호를 기입한 후 日字印을 찍고 장부와 문서에 계인을 하여야 한다. ③ 일자확정을 공증인에게 청구하는 자는 법무부령이, 법원서기에서 청구하는 자는 대법원규칙이 각각 정하는 바에 의하여 수수료를 납부하여야 한다. ④ 공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자는 확정일자로 한다. ◎ 사문서의일자확정청구수수료규칙(대법원규칙) 제1조 (목적) 이 규칙은 민법부칙 제3조제3항의 규정에 의한 사문서에 일자확정을 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보에게 청구하는 수수료를 정함을 목적으로 한다. 제2조 (수수료) ① 일자확정청구수수료는 600원으로 한다. 다만, 사문서의 장수가 4매가 초과하는 경우에는 초과매수 4매마다 100원을 더한다. ② 제1항의 수수료는 현금으로 납부하여야 하며, 법원공무원은 당해 사문서의 여백 또는 이면에 소정수수료의 영수필증을 첨부하여 소인하거나 기기에 의하여 그 영수필의 취지를 표시하여야 한다. ◎ 지방자치법 제11조 (국가사무의 처리 제한) 지방자치단체는 다음 각호에 해당하는 국가사무를 처리할 수 없다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 외교, 국방, 사법, 국세등 국가의 존립에 필요한 사무 2. - 7.(생 략) 제28조 (수수료) ①지방자치단체는 당해 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대하여 수수료를 징수 할 수 있다. ② 지방자치단체는 국가 또는 다른 지방자치단체의 위임사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대하여 수수료를 징수 할 수 있다. ③ 제2항의 규정에 의한 수수료는 당해 지방자치단체의 수입으로 한다. 다만, 법령에 달리 정하여진 그러하지 아니하다. 제130조 (사용료의 징수조례 등) ① 사용료·수수료 또는 분담료의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다. ②·③(생 략) ◎ 임대차계약서 확정일자 부여업무처리 지침(내무부지침) Ⅰ. 추진경위 ○ 97. 4. 24 대법원에서 읍·면·동·출장소에서도 주민등록 전입신고시 주택임대차계약서에 확정일자를 부여할 수 있도록 하는 제도개선방안을 수립, 내무부에 협조요청 ○ 97. 6. 14 대법원의 개선안에 대하여 각급 자치단체 등의 의견을 수렴, 국민의 생활권익과 재산권 보호 등을 위하여 97. 9. 1.부터 시행하기로 합의 Ⅱ. 제도개선의 요지 및 법적 근거·효과 1. 제도개선의 요지 ○ 종전 : 법원·등기소의 공무원 또는 공증인 사무소에서만 주택임대차 계약서에 확정일자를 부여 ○ 개선 : 읍·면·동·출장소에서도 주민등록 편입신고시 주택임대차 계약서에 확정일자를 부여 ⇒ 사법부 고유의 공증업무를 일선 행정기관에서도 대행 2. 법적 근거 및 효과 ○ 확정일자란 공증기관(공증인, 법원공무원등)이 사문서에 기입하는 날짜로서 그 일자 현재에 그 문서가 존재하고 있었다는 것을 증명하는 것임. (1) 읍·면·동·출장소에서 확정일자를 부여할 수 있는 근거 ⇒ 민법 부칙 제3조제4항에 대한 대법원의 유권해석 ○ 민법 부칙 제3조제4항 「공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자를 확정일자로 한다」는 내용중 「공무소」에는 읍·면·동·출장소도 해당되며 ○ 따라서 주민등록전입신고에 의한 주택임대차계약서는 읍·면·동·출장소에서도 확정일자를 부여할 수 있음. * 단, 전입신고와 관련 없는 사문서는 현행대로 법원·등기소·공증인 사무소에서만 확정일자를 부여할 수 있음. Ⅲ. 임대차계약서 확정일자 부여업무처리지침(발췌) 1. 확정일자 청구 (1) 청구자 ○ '97. 9. 1일 이후 주민등록전입신고와 동시에 주택임대차계약서에 확정일자를 부여받고자 하는 자 ○ '97. 9. 1일 이후 전입신고가 되어 있는 자로서 전입된 주소지의 주택임대차계약서에 확정일자를 부여받고자 하는 자 ○ 기타 세대원 또는 이해관계인 등 (2) 청구기관 ○ 주민등록 전입신고처리가 된 주소지 관할 읍·면·동·출장소 ※ 법원의 등기과·등기소(상업등기소는 제외), 공증인 사무실에서도 종전과 같이 확정일자를 부여 받을 수 있음 (3) 청구방법 및 요건 ○ 주택임대차계약서를 주민등록전입업무 담당공무원에게 제기하고 확정일자부여를 구두로 청구 ※ 임대차계약서를 공증하였을 때는 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 것으로 되어 별도로 확정일자 청구를 할 필요가 없음 ○ 임대인의 동의없이 임차인 혼자서 확정일자 청구를 할 수 있고 임차인이 아니더라도 임대차계약서를 소지하고 제기하기만 하면 누구라도 청구가 가능함. ○ 확정일자를 구하는 임대차계약서는 임대인, 임차인의 서명, 기명날인이 있는 문서의 원본으로서 완성된 문서여야 하며, 일부에 공란이 있는 경우 그 부분을 지우고 문서 작성인이 날인된 것이어야 함. 2. 확정일자의 부여 (1) 기본적인 사항의 검토 ○ 청구자가 당해기관에 적법하게 주민등록이 되어 있는지 여부 ○ 임대차계약서의 내용에 대한 검토 - 전입신고가 된 주택이 임대차계약서로서 부동산중개소 또는 개인이 작성한 계약서인가의 여부 - 임대·임차인의 서명 또는 기명날인이 있는 완성된 계약서의 원본인가의 여부 - 임차인이 전입신고자로 전입되어 있는지 여부 - 계약서상의 주소와 주민등록전입지가 동일한지 여부 등 ※ 게약서에 가감 또는 정정된 부분이 있을 경우 가감 또는 정정한 글자수를 기입하고, 임대·임차인의 날인여부를 확인하고 직인을 날인 (2) 확정일자의 부여 ○ 확정일자부(별지 제1-1호,1-2호 서식)에 기록 및 날인 - 청구인의 주소, 성명, 문서명목, 부여번호, 확정일자인 날인, 기관장 직인간인 날인, 담당공무원 날인 등 ○ 계약서 이면에 확정일자를 부여 - 전입신고필 날인(별지 제2-1호 서식), 확정일자인 날인(별지 제2-2호 서식), 기관장 직인 날인, 수입증지 부착, 소인 등 ※ 직인은 민원실용 직인을 사용하며 계약서가 2매이상일 경우 직인을 간인 날인 3. 수수료 징수 ○ 주택임대차계약서 확정일자부여 수수료 : 1건당 600원 ⇒ 당해 지방자치단체의 수입증지로 징수 ※ 시·군·구 수수료 조례 개정, 동 수수료 추가 Ⅳ. (생 략) [대립되는 견해] 가. 조례제정전 수수료징수의 가능여부 (1) 갑설 : 수수료는 특정인을 위한 역무제공의 대가로서 지방자치법 제128조의 규정에 의하여 징수근거가 있고, 동법 제130조에 의하여 조례로 정할 사항은 수수료의 금액만이라고 할 수 있는데 사문서의 일자확정수수료는 이미 법원 등에서 600원씩으로 정하여져 있기 때문에 조례제정전에도 내무부지침에 근거하여 수수료를 징수할 수 있다. (2) 을설 : 지방자치법 제130조제1항에서 수수료 징수는 조례로 정하도록 하였고 이는 필수적 조례사항이기 때문에 조례제정전에는 수수료를 징수할 수 없다. 나. 확정일자 부여업무 처리요령의 입법형식 (1) 갑설 : 확정일자 부여업무는 법원에서 하던 사법사무로서 지방자치단체의 고유사무가 아니므로 그 처리에 관한 사항은 조례로 정할 수 없고 다른 기관위임사무의 경우처럼 규칙으로 정하여야 한다 (2) 을설 : 확정일자 부여업무는 주민등록 전입신고에 부수되는 업무이고 주민등록사무는 지방자치단체의 고유사무라는 점과 대법원의 유권해석에서 나타난 바와 같이 민법 부칙 제3조제4항의 공무소에는 읍·면·동사무소가 포함된다는 점에서 볼 때 확정일자부여업무는 고유사무로 볼 수 있고 수수료징수 근거를 조례로 정하도록 함에 따라 근거 조례의 마련이 요구되기 때문에 업무처리요령도 같은 조례에서 규정하면 간편하다는 점에서 조례로 정하는 것이 바람직스럽다. (3) 병설 : 전국의 기초 지방자치단체에서 일일이 조례나 규칙을 제정하는 것은 입법상 낭비이고 통일성을 결여할 수 있으므로 국가가 별도의 법령을 제정하는 것이 바람직스러우며 그 전까지는 지침이나 훈령·예규 등 행정규칙으로 정하는 방안을 채택할 수 있다. [상담의견] ○ 읍·면·동사무소등의 확정일자부여업무는 주택임대차보호법의 적용대상인 임차인에게만 제공되는 행정역무로서 지방자치법 제128조의 규정에 의한 수수료 징수대상이라고 할 수 있으나, 지방자치법 제130조제1항에서 수수료징수는 조례에 의하도록 명시하고 있다는 점과 법원 등에서 그 역무를 제공하는 경우와 일선 지방행정기관에서 그 역무를 제공하는 경우 그 수수료금액이 반드시 동일하다고 볼 것은 아니라는 점, 그리고 내무부에서 시달한 지침에서 수수료금액을 정하였다고 하더라도 이를 징수근거로 보기는 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 확정일자 부여에 대한 수수료징수 근거조례를 마련하기 전까지는 수수료를 징수할 수 없다고 보는 것이 타당하다고 하겠으며, 그렇다고 하여 수수료없이 그 역무를 제공할 수도 없을 것이므로 결국 조례가 마련될 때를 기다려 확정일자부여업무를 개시하는 것이 바람직스럽다고 봄. ○ 다음으로 확정일자부여업무의 성격을 보면 이는 주민등록 전입신고와 관련된 업무이기는 하나 사문서에 공증력을 부여하는 司法사무에 해당하고 그 효력 역시 채권의 우선변제라는 私法的 효력을 갖기 때문에 지방자치법 제11조제11호의 규정에 의한 국가사무에 해당하는 것이고, 다만, 민법 부칙 제3조제4항의 「공무소」의 개념에 읍·면·동사무소 등도 포함된다는 대법원의 유권해석으로 민법 부칙 제3조제4항을 지방자치법 제11조 단서에 규정된 「법률에 이와 다른 규정이 있는 경우」에 해당하는 것으로 보아 지방자치단체가 처리할 수 있는 국가사무가 된 것으로 보아야 할 것임. ○ 그리고 민법 부칙 제3조제4항의 유권해석으로 읍·면·동사무소 등이 주택임대차보호법상의 확정일자 업무를 취급 할 수 있게 되었더라도 동 업무는 법원이나 공증인의 업무이기도 하기 때문에 그것만 가지고 이를 지방자치단체의 고유사무라고 보기는 어려울 것임. ○ 따라서 확정일자부여업무를 고유사무로 보아 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다는 주장은 타당하지 아니하며, 수수료징수근거를 조례로 정하는 기회에 업무처리요령도 같은 조례에서 정하면 간편하다는 주장 역시 현재 대부분의 지방자차단체가 「제증명등수수료징수조례」를 가지고 있어 확정일자 부여에 대한 수수료금액도 동 조례에서 같이 규정하면 되는 것이고 업무처리요령을 그 조례와 같이 규정할 수 없다는 점에서 타당성이 없다고 하겠음. ○ 그렇다면 확정일자부여업무처리요령은 다른 기관위임사무의 경우처럼 지방자치단체의 규칙으로 정하는 것이 일응 타당하다고 하겠으나 이 업무는 전국에 걸친 업무이고 통일성을 기할 필요가 있기 때문에 지방자치단체별로 그 규칙을 제정하도록 방임할 수는 없으며 내무부에서 일정한 지침을 시달하는 것이 요망된다고 하겠음. ○ 그러나 지방자치단체가 이 지침을 제대로 지키지 아니할 수 있으며 업무처리요령을 개선·변경할 필요가 있을 경우 별도의 지침을 시달하고 이에 따라 규칙의 개정이 이루어져야 할 것인데 지방자치단체별로 시차가 발생하는 등 혼란이 예상되기 때문에 규칙으로 정하도록 하는 것도 문제가 있다고 하겠음. ○ 이와 같은 점을 감안할 때 읍·면·동사무소의 확정일자부여업무처리요령에 관하여서는 대통령령 또는 부령 등 별도의 법령에서 규정하는 것이 바람직스럽다고 하겠으며, 이 경우 당해 법령의 주무부처는 지방자치법과 주민등록법을 관장하는 내무부와 민법·주택임대차보호법 및 법원관련법률을 관장하는 법무부가 될 수 있을 것이지만 읍·면·동 등 일선지방행정기관을 일반적으로 관할하는 내무부가 동 법령을 관장하는 것이 보다 합리적이라 하겠음(그렇다 하더라도 내무부는 법무부와 긴밀한 협조하에 입법을 추진하여야 할 것이. 또한 대통령령과 부령 가운에 어느 입법형식을 택할 것인지를 생각하면 내무부와 법무부의 협조측면에서 보거나 법원·공증인등이 담당하는 확정일자부여에 관하여서는 대법원규칙으로 정할 것이라는 점에 비추어 볼 때 대법원규칙과 같은 법령위계선상에 놓인 대통령령이 보다 바람직스럽다고 하겠으나 부령으로 정하더라도 입법체계상 별 문제는 없다고 판단됨). ○ 마지막으로 확정일자부여업무처리요령을 규칙으로 제정하기 전에 내무부의 지침에 의하여 동 업무를 처리할 수 있는지에 관하여 살펴보면 지침이나 훈령·예규 등은 행정규칙에 해당하는 것으로서 국가사무를 처리하는 일선지방행정기관 내지 그 소속공무원을 기속하는 효력이 있기 때문에 이러한 지침등에 대하여서도 동 업무를 처리할 수 있다고 하겠으나 일반 국민들이 그 지침등의 내용을 제대로 알기 어려운 점이 있기 때문에 이 경우에는 그 지침등을 국민들에게 충분히 홍보하기 위한 별도의 대책을 마련하여야 할 것이고 따라서 지침 등 행정규칙의 형식 보다는 대통령령 등 법령의 형식으로 업무처리요령을 정하는 것이 바람직스럽다고 하겠음(이 경우 수수료도 별도의 조례에서 정하지 아니하고 동 법령에서 같이 규정함으로써 지역간의 통일을 기할 수 있겠는데 이는 법령이 수수료징수조례보다 상위에 있기 때문에 가능하다고 하겠음. 다만, 수수료징수 근거를 지침등으로 정하는 문제는 법령에서 수수료징수근거를 두고 그 금액을 지침등 행정규칙에 위임하지 아니하는 한 허용되지 아니한다고 하겠음). 4. 지방자치단체가 실시하는 사회교육의 위법여부 [질문요지] ○ △△시에서는 산하 농촌지도소와 여성복지회관 주관으로 지역주민을 수강생으로 모집하여 조리·이용·꽂꽂이 등 28개 과목에 대하여 교육을 실시하고 실비 수준의 수강료 및 재료비를 징수하고 있음. ○그런데 지역내 소재 학원경영자등으로부터 지방자치단체인 △△시에서 실시하는 사회교육은 영리를 목적으로 하는 것으로서 사회교육법과 학원의설립·운영에관한법률 등의 취지에 위배된다는 주장이 제기되고 있는 바, 그 주장의 타당성 여부 [관계법령] ◎ 헌법 제31조 ① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다. ② -④ (생 략) ⑤ 국가는 평생교육을 진흥하여야 한다. ⑥ 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다. ◎ 사회교육법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "사회교육"이라 함은 다른 법률에 의한 학교교육을 제외하고 국민의 평생교육을 위한 모든 형태의 조직적인 교육활동을 말한다. 2. (생 략) 3. "사회교육시설"이라 함은 사회교육을 주된 목적으로 하는 시설을 말한다. 제9조 (영리의 제한) 사회교육은 영리를 목적으로 실시되어서는 아니된다. 제11조 (국가 및 지방자치단체의 임무) ① 국가와 지방자치단체는 이 법과 다른 법령이 정하는 바에 의하여 사회교육시설의 설치, 사회교육전문요원의 양성, 교육자료의 개발 경비의 보조 기타의 방법으로 모든 국민에게 평생을 통하여 사회교육의 기회가 부여될 수 있도록 노력하여야 한다. ② 국가와 지방자치단체는 그 소관에 속하는 단체 또는 시설·사업장 등의 설치자에 대하여 사회교육의 실시를 적극 권장하여야 한다. 제21조 (사회교육시설의 설치) ① 사회교육시설을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 목적을 실현하기 위하여 필요한 시설·설비를 갖추어야 한다. ② 제1항에 의한 사회교육시설의 설치자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시·도교육위원회에 등록하여야 한다. ③ (생 략) 제22조 (학원등) 사인이 다수인에게 30일이상 계속 또는 반복하여 사회교육을 실시하는 시설로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 시설의 진흥·육성에 관하여 따로 법률로 정한다. 1. 제21조의 규정에 의하여 설치된 사회교육시설 2. 사업자등의 시설로서 소속직원의 연수를 위한 시설 3.제26조의 규정에 의하여 학교에 부설한 시설 ◎ 사회교육법시행령 제5조 (학습자 참가비) ① 사회교육실시자가 학습자에게 학습에 필요한 경비를 부담시킬 경우에는 다음의 구분에 따라 미리 관할 특별·광역시 및 도의 교육위원회(이하 "시·도 교육위원회"라 한다)의 승인을 얻거나 신고를 하여야 한다. 다만, 국가 또는 지방자치단체가 운영하거나 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 허가·인가·승인을 얻거나 등록·신고 등을 하여 사회교육을 실시하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1.·2. (생 략) ② (생 략) ◎ 학원의설립·운영에관한법률 제6조 (학원설립·운영의 등록) 학원을 설립·운영하고자 하는 자는 제8조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 대통령령이 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하여야 한다. 등록한 사항중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 제15조 (수강료등) ① 학원설립·운영자 및 교습자는 학습자로부터 수강료·이용료 또는 교습료(이하 "수강료등"이라 한다)를 받을 수 있다. ② - ④ (생략) ◎ 지방자치법 제9조 (지방자치단체의 사무범위) ① (생 략) ② 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다.(단서 생략) 1.-4. (생 략) 5. 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무 가. (생 략) 나. 도서관 …… 음악당 등 공공교육·체육·문화시설의 설치 및 관리 다. - 마. (생 략) 6. (생 략) 제104조 (직속기관) ①지방자치단체는 그 소관사무의 범위안에서 필요한 때에는 대통령령 또는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체의 조례로 소방기관·교육훈련기관·보건진료기관·시험연구기관 및 중소기업지도기관 등을 직속기관으로 설치할 수 있다. 제105조 (사업소) 지방자치단체는 특정업무를 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체의 조례로 사업소를 설치할 수 있다.(단서생략) ◎ 지방자치법시행령 제40조 (사업소·출장소의 설치) ① 법 제105조의 규정에 의하여 사업소를 설치할 수 있는 경우는 다음 각호의 요건을 갖춘 때로 한다(단서생략). 1. 업무의 성격이나 업무량등으로 보아 별도의 기관에서 업무를 수행하는 것이 효율적일 것 2. 사업장의 위치상 현장에서 업무를 추진하는 것이 효율적일 것 ② - ④ (생 략) ◎ 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제11조 (지방농촌진흥기구) ① (생 략) ② 지방자치단체의 농촌지도사업·농민교육훈련사업 등을 분장하게 하기 위하여 특별시장·광역시장 및 시장·군수 소속하에 농촌지도소를 둘 수 있으며, 농촌지도소의 사무를 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 지역에 지소를 둘 수 있다. ③ - ⑧ (생 략) ◎ 농촌진흥법 제1조 (목적) 이 법은 국가의 기본산업인 농업의 발전과 농업인의 복지향상을 도모하기 위하여 농업과학기술의 진흥을 위한 시험연구사업·농촌지도사업 및 농업관련인에 대한 교육훈련사업의 실시에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (정의) ① ② (생 략) ③ 이 법에서 "교육훈련사업"이라 함은 다음 각호의 업무를 말한다. 1.·2. (생 략) 3. 농업인·농촌청소년·농촌여성 및 이와 관련된 단체의 구성원에 대한 교육훈련 4. 5. (생 략) 제3조 (지방농촌진흥기관) 지방자치단체는 지역적인 시험연구사업 및 농촌지도사업을 분장하게 하기 위하여 지방자치법 제104조의 규정에 의한 지방농촌진흥기관을 둘 수 있다. 제7조 (교육훈련의 실시) ① 농촌진흥청장은 제2조제3항의 규정에 의한 교육훈련사업을 체계적으로 실시하기 위하여 매년 교육훈련기본계획을 수립하여 지방자치단체의 장에게 시달하여야 한다. ② 지방자치단체의 장은 제1항의 규정에 의한 교육훈련기본계획과 지역특성을 감안하여 교육훈련에 필요한 조치를 하여야 한다. ③ (생 략) ◎ 농촌진흥법시행령 제9조 (교육훈련기관) ① 법 제2조제3항의 규정에 의한 교육훈련사업을 실시할 수 있는 기관 및 단체는 다음 각호와 같다. 1. (생 략) 2. 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제11조의 규정에 의한 지방농촌진흥기관 3. 4. (생 략) ② ③ (생 략) [대립되는 견해] 가. 갑설 : 지방자치단체는 지역주민에 대한 사회교육을 진흥할 책임이 있으며 행정능력이 미치는 범위안에서 관계법령에 의하여 설치된 소속 행정기관으로 하여금 실비 수준의 수강료를 받고 직접 사회교육을 실시하게 하는 것은 이와 같은 책임을 수행하는 가장 확실한 방법이라고 보아야 한다. 나. 을설 : 지방자치단체의 사회교육진흥은 정책의 수립과 지도·감독 및 지원등 일반적인 행정시책에 의하여 이루어져야하고, 사회교육법, 학원의설립·운영에관한법률에 의한 사회교육시설 내지 학원의 등록을 거치지 아니한 소속 행정기관으로 하여금 적법하게 등록된 사설학원등과 마찬가지로 수강료를 징수하면서 직접 사회교육을 실시하게 하는 것은 영업의 자유에 관한 지방자치단체와 사인간의 형평성 및 지방자치단체가 영리를 추구하는 업에 종사하는 결과가 된다는 측면에서 바람직스럽지 못하다. [상담의견] ○ 우리 헌법 제31조제5항에서는 국가의 평생교육진흥의무를 규정하고 있는데 지방자치단체도 같은 의무를 진다고 보아야 할 것이며, 평생교육에 관한 기본법이라 할 수 있는 사회교육법에서도 국가와 지방자치단체에게 사회교육의 진흥의무를 부과하고 있음. ○ 국가나 지방자치단체가 사회교육진흥의무를 이행함에 있어서는 사회교육법 제11조에 규정된 바와 같이 사회교육시설의 설치, 전문요원의 양성, 교육자료의 개발, 경비의 보조 등의 방법과 아울러 국가나 지방자치단체의 소관에 속하는 단체 또는 시설등에 대하여 사회교육의 실시를 권장하는 방법을 채택할 수 있는 데, 여기에 의하면 이 사안에서와 같이 지방자치단체가 그 소속기관으로 하여금 사회교육을 실시하도록 하는 것도 당연히 포함된다고 하겠음(이는 사회교육법시행령 제5조제1항 단서에서 국가 또는 지방자치단체가 사회교육을 실시하는 경우 학습에 필요한 경비의 승인·신고의무를 면하도록 한 것에서도 알 수 있음). ○ 이와같은 점은 지방자치법 제9조제2항제5호에서 교육진흥에 관한 사무로서 공공교육시설의 설치 및 관리를 지방자치단체의 사무로 규정하고 있는 데에서도 뒷받침되는 것임. ○ 이 사안에서 문제된 농촌지도소는 농촌진흥법 제3조, 지방자치법 제104조 및 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제11조제2항에 의하여 설치된 지방자치단체의 직속기관으로서 여기에서는 농촌진흥법 제1조, 제2조제3항 및 제7조와 농촌진흥법시행령 제9조에 규정된 바와 같이 농업인·농촌청소년·농촌여성 등에 대한 교육훈련사업의 실시를 그 설치목적중의 하나로 삼고 있으며, 특히 농촌진흥법 제7조제2항에서는 지방자치단체의 장에게 농촌진흥청장이 수립한 교육훈련기본계획과 지역특성을 감안하여 교육훈련에 필요한 조치를 할 의무를 부과하고 있음. ○ 또한 △△군 여성복지회관은 지방자치법 제105조와 동법시행령 제40조의 규정에 의하여 설치된 △△군의 사업소로서 동 기관의 관내 여성들의 복지를 향상시키기 위하여 교육을 실시하는 것은 위에서 살펴본 사회교육법 내지 지방자치법 제9조의 취지에 부합된다고 하겠음. ○ 따라서 농촌지도소나 여성복지회관이 사회교육을 직접 실시하는 것은 헌법을 비슷한 관계법령의 취지에 어긋나는 것으로 볼 수 없음. ○ 다음으로 농촌지도소나 여성복지회관에서 사회교육을 실시하면서 수강료를 징수할 수 있는지에 관하여 살펴보면 사회교육법 제9조에서 사회교육은 영리를 목적으로 실시하지 아니하도록 하면서 동법 제22조와 학원의설립·운영에관한법률 제6조 및 제15조에서 등록된 학원은 수강료를 징수할 수 있도록 하고 있으나, 사회교육법시행령 제5조에서는 사회교육 실시자가 학습에 필요한 경비를 부담시킬 수 있음을 규정하고 있는데, 이는 이윤을 남기지 아니하는 범위안에서 학습에 필요한 실비는 징수할 수 있음을 규정한 것으로 볼 수 있으며, 특히 사회교육법시행령 제5조제1항 단서에서는 지방자치단체가 실시하는 사회교육의 경우에는 자율적으로 실비를 책정할 수 있도록 하고 있음. ○농촌지도소나 여성복지회관에서 사회교육을 실시함에 있어서 징수하는 수강료의 액수가 어느 범위까지 실비의 개념에 해당하는지는 단정하기 어려우나 재료비등은 물론 강사의 인건비와 시설유지비등도 실비의 개념에 포함된다고 보아야 할 것이고 따라서 외형상 수입을 올리는 것처럼 보이더라도 그것이 실비개념을 벗어나는 것이라고 단정할 수 없다고 하겠음. 5. 노점상에 대한 시장사용료 면제의 가능여부 [질문요지] △△군은 군소유 잡종재산인 정기재래시장을 관리함에 있어서 시장사용및관리조례에 따라 場屋입주상인 및 노점상으로부터 사용료를 징수하고 있는데 동조례에서 군수가 특별할 사정이 있다고 인정할 때에는 사용료를 감면할 수 있다고 규정한 바에 근거하여 노점상에 대하여는 사용료를 면제하는 내용으로 동조례를 개정할 수 있는지의 여부 [관계법령] ◎ 지방재정법 제83조 (잡종재산의 관리 및 처분) ① 잡종재산은 이를 대부·매각·교환·양여하거나 私權을 설정할 수 있으며, 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자를 할 수 있다. ② 잡종재산의 대부·매각·교환·양여 및 사권설정에 관한 사항과 대부요욜·대부료의 산정방법·가격평정 및 대금납부방법등은 대통령으로 정한다. 제87조 (변상금의 징수) ① 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. 1. (생 략) 2. 국가 또는 지방자치단체가 재해대책등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유하게 하거나 사용·수익하게 하는 경우 ② (생 략) ◎ 지방재정법시행령 제88조 (잡종재산의 대부) ① (생 략) ② 잡종재산은 다음 각호의 경우에 이를 무상으로 대부할 수 있다. 1. 국가 또는 다른 지방자치단체가 직접 공용·공공용 또는 공익사업에 사용하기 위하여 필요한 경우 2. 지방자치단체가 시행하는 사업을 위하여 이전시키는 공익시설의 소유자가 이전에 소요되는 기간동안 당해 시설과 직접 관련된 재산을 사용하고자 하는 경우 3. 건물등을 신축하여 기부채납하고자하는 자가 신축기간동안 그 부지를 사용할 경우 ③ ④ (생 략) 제92조 (대부요율과 대부재산의 평가) ① 공유재산의 대부료 또는 사용료는 당해재산 평정가격의 연 100분의 3이상의 율에 의하여 산정하되, 일할 계산할 수 있다.다만, 다른 법령에서 공유재산의 사용료에 대하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 그 법령에 의한다. ② (생 략) ③ 다음 각호의 1에 해당하는 재산의 대부요율 또는 사용요율은 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 당해 지방자치단체의 조례 또는 규칙으로 정한다. 1. - 4. (생 략) 5. 기타 지방자치단체의 장이 대부요율등을 따로 정할 필요가 있다고 인정하는 재산 [대립되는 견해] 가. 갑설 : △△군시장사용및관리조례상 시장사용료는 그 시장이 공유잡종재산이기 때문에 공유재산 대부료에 해당하며, 사용료의 면제는 무상대부에 해당하는 바, 무상대부는 지방재정법 제83조 및 동법시행령 제88조제2항에서 극히 제한적으로 허용하기 때문에 그 범위를 벗어나 조례에서 사용료면제를 규정하는 것은 법령에 위반된다. 나. 을설 : △△군시장사용및관리조례에서 군수가 특별한 사정이 있는 경우에는 사용료를 감면할 수 있다는 규정이 있으므로 노점상에 한하여 사용료를 면제하는 내용으로 개정하는 것도 가능하다. 다. 병설 : 지방재정법 제83조 및 동법시행령 제88조제2항에서는 무상대부를 엄격히 제한하고 있으나 동법 제87조에서 무단점유에 대한 변상금 징수를 규정하면서 불가피한 사유로 인한 점유의 경우에는 변상금을 징수하지 아니하도록 한 취지에 비추어 무상대부도 불가피한 사유가 있는 경우에는 허용된다. 라. 정설 : 노점상에 대한 사용료면제는 법령위반으로 허용되지 아니하나 지방재정법시행령 제92조제3항제5호에서 지방자치단체의 장이 대부요율 등을 따로 정할 수 있도록 한 취지에 비추어 사용료를 매우 낮은 수준으로 정한 방식은 가능하다. [상담의견] 이 사안에서 △△군 정기재래시장이 지방재정법상 공유잡종재산에 해당한다면 그 시장의 場屋에 입주하는 상인은 물론 노상의 일부를 점유하여 상행위를 하는 노점상의 경우에도 잡종재산을 일정기간 대부받아 점용하는 것에 해당하고(이는 5일장 등 재래시장의 특성상 상시점용이 아니더라도 1년단위등으로 대부계약을 체결하여야만 노상점용이 허용된다고 보아야 할 것임) △△군시장사용및관리조례에서 사용료라고 표현한 것은 지방재정법상 잡종재산의 대부에 따른 대부료에 해당하며 사용료의 면제는 잡종재산의 무상대부에 해당하는 바, 지방재정법 제83조에 근거한 동법시행령 제88조제2항에서는 무상대부를 동항 각호에 열거된 경우만으로 엄격히 제한하고 있고 헌법이나 지방자치법상 조례에서는 법령에 위반되는 사항을 정할 수 없기 때문에 위 조례를 개정하여 노점상에 대한 사용료를 면제하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것임. ○ 그리고 위 조례에서 군수가 「특별한 사정」이 있는 경우에는 사용료를 감면할 수 있다고 규정하였더라도 사용료의 완전면제는 지방재정법시행령 제88조제2항각호에 해당하는 경우에 한하여 허용되는 것이며 「특별한 사정」을 임의적으로 판단하여 조례상의 동규정을 근거로 이 사안에 나타난 노점상의 사용료완전면제를 내용으로 조례를 개정하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것임. ○ 다만 지방재정법시행령 제92조에서는 대부료의 요율을 당해 재산의 평정가격의 연 100분의 3이상의 율로 산정하도록 하고 평정가격의 산정에 관하여 상세히 규정하면서도 동조 제3항제5호에서 지방자치단체의 장이 대부요율등을 따로 정할 필요가 있다고 인정하는 재산에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례 또는 규칙으로 달리 정할 수 있도록 하였기 때문에 시장이라는 특성을 감안하여 시장점용자중 노점상에 대하여 대부요율을 매우 낮게 책정하는 것은 허용된다고 보여지며(다만, 이 경우 대부요율을 낮게 정할 수 있는 것은 「재산」을 기준으로 하였기 때문에 같은 시장을 점용하는 場屋입주상인과 노점상 사이에 차등을 두는 것이 허용되느냐의 문제가 있으나 場屋입주상인도 당해 재산의 평정가격의 연 100분의 3미만으로 정하면서 노점상에 대하여는 그 이하로 정한다면 문제가 없을 것이고 또한 場屋입주상인과 노점상 사이에 대부요율에 차등을 두는 것 자체가 오히려 합리적이라고 볼 수 있기 때문에 지방재정법시행령 제92조제3항제5호를 문자 그대로 해석할 필요는 없다고 하겠음), 위 시장사용및관리조례 상의 사용료 감면조항도 완전면제가 아닌 감경의 경우에는 지방재정법시행령 제92조제3항제5호의 취지로 보아의미가 있는 것이라 하겠음. ○ 끝으로 지방재정법 제87조제1항제2호에서 변상금징수면제를 규정한 취지에 비추어 사용료를 면제하는 것도 고려할 수 있겠으나 동 조항은 국가 또는 지방자치단체가 공유재산을 점유 「하게 한」 경우에만 적용된다고 보아야 하기 때문에 노점상이 자신의 필요에 따라 점유하는 이 사안에 대하여 동조항을 적용하는 것은 허용되지 아니한다고 하겠음. 6. 공무원비리방지조례의 제정가부 [질문요지] △△시에서는 소속공무원들의 비리방지를 위하여 다음과 같은 조례를 제정하고자 하는 바, △△시공무원비리방지조례안 각 조항이 상위법령등에 위배되는지의 여부 [△△시공무원비리방지조례안] 제1조 (목적) 이 조례는 △△시 소속 공무원들이 비리방지에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (정의) 이 조례에서 "비리"라 함은 업무와 관련하여 직·간접적으로 대가를 받는 등 공직윤리를 벗어나는 행위를 말한다. 제3조 (비리유형) 이 조례에서 정의한 비리의 유형은 다음 각호와 같다. 1. 인사관련 청탁, 금품수수행위 2. 각종 공사 및 인허가 관련 향응, 금품수수행위 3. 공직자간 금품, 선물수수행위 4. 명절 등에 공직자가 업자, 기관단체, 시민들로부터 인사성 금품 또는 선물수수행위 5. 기타. 제4조 (비리유형별 기준) 제3조 각호에 규정한 비리유형별 기준은 다음 각호와 같다. 1. "인사관련 청탁, 금품수수행위"라 함은 △△시소속 공무원의 인사와 관련, 정당한 인사권의 행사를 방해하는 각종 청탁·금품제공 및 이를 행하도록 요구하는 행위를 말한다. 2. "각종 공사 및 인허가 관련 향응, 금품수수행위"라 함은 정당한 인·허가 처분 및 사업대상지 선정, 설계, 공사감독등과 관련, 향응이나 금품수수로 공정한 업무처리를 방해하는 행위를 말한다. 3. "공직자간 금품 및 선물수수행위"라 함은 명절, 국내·외 여행, 교육등과 관련하여 공무원 상·하급자간 금품이나 선물을 주고 받는 행위를 말한다. 4. "명절 등에 공직자가 업자, 기관단체, 시민들로부터 금품 또는 선물수수 행위"라 함은 명절 등을 당하여 인사성 금품이나 선물 등을 공직자가 업자, 기관단체, 시민들로부터 받는 행위를 말한다. 5. "기타"란 제1호 내지 제4호에 열거되지 아니한 사항으로 비리소지가 있는 행위를 말한다. 제5조 (신고 및 처리) ① 모든 공무원은 업무와 관련 금품이나 선물을 받았을 때에는 이를 시장에게 신고하여야 한다. ② 제1항에 의한 신고는 감사담당관이 접수, 조사·처리한다. ③ 감사담당관은 신고사항에 대하여 별표에 정한 △△시공무원금품·선물수수신고사항처리대장을 비치하고 각종 신고사항을 접수·처리하여야 하며 신고사항이 있을 때마다 이를 시장에게 보고하여야 한다. ④ 신고된 금품이나 선물은 조사결과에 따라 처리한다. 제공자에게 반환시에는 훗일의 다툼을 방지하기 위하여 반환에 따른 영수증등 증표 및 증거를 확보하여야 한다. 제6조 (내부고발) 공직내부의 비리행위에 대하여 누구든지 이를 기명으로 고발할 수 있다. 고발자 및 고발내용에 대하여는 비밀을 보장하며 신분상의 불이익을 받지 아니한다. 제7조 (비리공무원 및 관련자에 대한 조치) 제3조·제4조 및 제6조에 의한 비리행위에 관계된 공무원 및 업자, 기관단체, 시민이 적발되었을 때에는 다음 각호에 따라 조치한다. 1. 해당 공무원에 대하여는 특별조사를 실시하고 그 비리사실이 확인되었을 때에는 그 책임을 묻는다. 2. 해당 업자에 대하여는 시에서 시행하는 모든 사업에서 배제한다. 3. 해당 기관단체 및 시민에 대하여는 시장명의의 경고문을 발송하고 시정참여를 배제한다. 제8조 (신고자에 대한 조치) 신고사항이 진실과 부합된다고 조사결과 인정된 공무원에 대하여는 그 책임을 묻지 않으며, 불성실하게 신고하거나 신고치 않은 공무원이 적발되었을 때에는 제7조에 의거 처리한다. 제9조 (공무원 교육) 시장은 공무원의 비리를 예방하기 위하여 수시 정신교육을 실시하여야 한다. 제10조 (준용) 이 조례에 정하지 않은 사항에 대하여는 관계법령을 준용한다. 제11조 (위임규정) 이 조례 시행에 필요한 사항은 시장이 따로 정할 수 있다. ***부칙*** 이 조례는 공포한 날부터 시행한다. [관계법령] ◎ 헌 법 제97조 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정하는 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 감사원을 둔다. ◎ 감사원법 제20조 (임무) 감사원은 국가의 세입·세출의 결산검사와 이 법 및 다른 법률이 정하는 회계를 상시 검사·감독하여 그 적정을 기하고 행정기관 및 공무원의 직무를 감찰하여 행정운영의 개선향상을 기한다. 제24조 (감찰사항) ① 감사원은 다음 사항을 감찰한다. 1. (생 략) 2. 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무 3. 4. (생 략) ② - ④ (생 략) ◎ 지방공무원법 제52조 (비밀엄수의 의무) 공무원은 직무상 지득한 비밀을 엄수하여야 한다. 제53조 (청렴의 의무) ① 공무원은 직무에 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례·증여 또는 향응을 접수할 수 없다. ② 공무원은 직무상의 관계여하를 불문하고 그 소속 상사에게 증여하거나 소속 공무원으로부터 증여를 받아서는 아니된다. 제55조 (품질유지의 의무) 공무원은 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니된다. 제69조 (징계사유) ① 공무원이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 또는 이에 의한 법령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때 2. 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)에 위반하거나 직무를 태반하였을 때 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한때 ② - ④ (생 략) 제70조 (징계의 종류) 징계는 파면·해임·정직·감봉 및 견책으로 구분한다. ◎ 행정감사규정 제11조 (목적) 이 영은 각 행정기관(지방자치단체의 집행기관을 포함한다. 이하 같다)이 당해기관 또는 그 하급기관에 대하여 실시하는 감사의 기준과 시행방법을 규정하여 스스로 찾아내고 스스로 바로잡는 실효성있고 체계있는 행정감사제도를 확립함으로써 행정운영의 적정능률화 및 예산의 효율적 사용과 그 개선을 기함과 아울러 공무원의 기강유지를 도모함을 목적으로 한다. 제4조 (감사의 종류) 감사는 종합감사·부분감사 및 기강감사로 구분한다. 제17조 (기강감사) 기강감사는 각 행정기관이 당해기관 또는 그 하급기관을 소속 공무원의 복무의무위반 또는 비위사실이 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우에 당해 사실에 대하여 실시한다. ◎ 형 법 제127조 (공무상 비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년이하의 징역이나 금고 또는 5년이하 자격정지에 처한다. 제129조 (수뢰·사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수·요구 또는 약속한 때에는 5년이하의 징역 또는 10년이하의 자격정지에 처한다. ② 공무원 또는 중재인이 된 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수·요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년이하의 징역 또는 7년이하의 자격정지에 처한다. 제130조 (제3자의 뇌물제공). 제131조(수뢰후 부정처사·사후수뢰), 제132조(알선수뢰), 제133조(뇌물공여등), 제134조(몰수·추징)(내용생략) 제156조 (무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년이하의 징역 또는 1천500만원이하의 벌금에 처한다. ◎ 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 (뇌물죄의 가중처벌), 제3조(알선수재), 제4조(뇌물죄 적용대상의 확대)(내용생략) ◎ 형사소송법 제234조 (고발) ① 누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있다. ② 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다. ◎ 지방재정법 제62조 (부정당업자의 입찰참가자격의 제한) ① 지방자치단체의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 일정한 기간 입찰참가자격을 제한하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 입찰참가자격을 제한받은 자는 그 자격제한기간에 있어서는 각급 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격이 제한된다. 다른 법령의 규정에 의하여 입찰참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다. ◎ 지방재정법시행령 제71조 (부정 당사자의 제재) ① 지방자치단체의 장은 법 제62조제1항의 규정에 의한 부정당업자에 대하여 1월이상 2년이하의 범위내에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다. ② 지방자치단체의 장은 제1항의 규정에 의하여 입찰참가자격을 제한하는 때에는 위반사항을 명백히 하여 내무부장관에게 보고하고 이를 관보에 제재하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 의한 입찰참가자격제한의 기준은 내무부장관이 따로 정한 경우를 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조의 규정에 의한 부정당업자제재기준에 의하여야 한다. ◎ 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조 (부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 자(계약상대자 또는 입찰자의 대리인·지배인 기타 사용인을 포함한다)가 있는 때에는 법 제27조의 규정에 의하여 당해 사실이 있은 후 지체없이 1월이상 2년이하의 범위내에서 당해 계약상대자 또는 입찰자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 1. - 9. (생 략) 10. 계약의 체결 또는 그 이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 준 자 11. - 13. (생 략) ② - ⑨ (생 략) [주요 쟁점사항] ○ 업무와 관련하여 금품이나 선물을 받은 공무원에 대한 신고의무 부여 및 신고자에 대한 면책조치의 상위법령 위반여부(안 제5조제1항 및 제8조) ○ 내부고발 규정의 필요성 및 규정방식(안 제6조) ○ 비리공무원 및 관련자에 대한 제재조치의 상위법령 위반여부(안 제7조) [상 담 의 견] ○ 현재 지방공무원의 공직비리를 규율하는 법령은 지방공무원법상 청렴의무 조항(제53조)과 징계에 관한 사항(제9장), 헌법·감사원법 및 행정감사규정상의 직무감찰에 관한 사항, 그리고 형법 및 특정범죄가중처벌등에관한법률상의 뇌물죄처벌에 관한 사항이 있으며, 지방공무원의 공직비리에 관여한 민간인을 규율하는 법령은 형법(뇌물공여죄)과 특정범죄가중처벌등에관한법률 외에 지방재정법상의 부정당업자 제제조항이 있음. ○ 지방공무원의 공직비리는 이와같은 법령에 의하여 규율되고 있기 때문에 조례나 규칙등 자치법규로 공직비리방지에 관한 사항을 별도로 규율하는 것은 입법 필요성의 측면에서 신중히 검토하여야 할 것이고, 굳이 자치법규를 제정할 경우에도 상위 법령에 위배되어서는 안될 것이며 특히 공직비리에 대한 제재를 법령의 규정보다 완화하거나 가중하는 것은 조례등 자치법규의 입법한계를 벗어나는 것임을 유의하여야 할 것임(이와같은 점은 공직비리 척결을 위한 입법취지를 훼손하여서는 안된다는 것과 해당 공무원등의 제재도 법령이 정한 테두리안에서만 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 것임). ○ 이러한 측면에서 위 조례안의 내용을 보면 우선 업무와 관련하여 금품이나 선물을 받는 공무원이 그 금품이나 선물을 시장에게 신고할 의무를 부과한 제5조제1항이 문제될 수 있는데, 부정한 금품이나 선물을 받는 행위는 관계법령에 의하여 금지될지라도 이러한 금품과 선물을 신고하여야 할 의무는 법령에 규정되어 있지 아니하기 때문에 신고의무를 규정하더라도 그 위반에 대한 제재는 조례에서 규정할 수 없는 것이고, 이 조례안에서도 제재규정을 두는 대신 자진 신고자에게 면책을 규정함으로써(안 제8조) 신고제도의 실효성을 확보하고자 하였음. ○ 그러나 제재규정을 두는 것도 상위법령에 위반되지만 형법이나 지방공무원법등에서 부정한 금품이나 선물을 수수하는 것을 처벌하거나 징계하도록 하였음에도 불구하고 자진 신고하였다는 이유만으로 그 책임을 묻지 아니하도록 한 것 역시 상위법령의 취지에 위배되는 것이라 하겠음. ○ 다음으로 안 제6조에서는 공직내부의 비리행위에 대하여 누구든지 이를 기명으로 고발할 수 있도록 하고, 고발자 및 고발내용에 대하여는 비밀을 보장하여 신분상의 불이익을 받지 아니하도록 하는 내부고발제도를 규정하였는데, 내부고발은 이른바 양심선언자(whistleblower)보호와 관련하여 검토될 필요성이 있음. ○ 우리 형사소송법 제234조는 누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있도록 하고, 특히 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 반드시 고발할 의무를 부과하고 있는데 여기에 의하면 안 제6조제1문의 내용은 당연한 사항을 규정한 것에 지나지 아니하고 제2문에 규정된 고발자 및 고발내용의 비밀보장 및 신분상 불이익 금지가 핵심적인 사항이라 할 수 있음. ○ 원래 양심선언자 보호제도는 행정조직내부에서 조직 자체 또는 상급자의 비리 사실을 폭로할 경우 폭로한 사람이 보복성 인사조치를 당하는 등 권익을 침해받을 가능성이 많기 때문에 이를 제도적으로 방지하기 위하여 거론된 것이며 미국의 1989년 양심선언자 보호법(Whistleblower Protection Act of 1989)에서는 양심선언자 권익침해여부를 감시하기 위하여 특별위원회로서의 Merit System Protection Board와 특별감사를 설치하는 것을 골자로 하고 있는데 위 조례안에는 그와같은 내용은 규정되어 있지 아니하고 막연히 신분상의 불이익을 받지 아니한다는 점만 규정하고 있어 미흡하다고 판단됨(그러나 미국 입법례와 같은 위원회나 특별검사 설치는 조례에서 규정할 수 있는 사항이 아니므로 조례로써 내부고발제도를 도입하는 데에는 한계가 있을 수 밖에 없음) ○ 그리고 신분상 불이익 금지의 취지도 상당히 애매한 점이 있는데 예컨대 고발내용이 허위이고 일부러 허위사실을 날조하여 고발하였다면 형법상 무고죄등이 성립되거나 지방공무원법상 품위유지의무 위반에 해당할 수 있어 처벌 또는 징계가 불가피할 것임에도 불구하고 그와 같은 취지가 분명히 드러나 있지 아니함(따라서 「그 고발내용이 진실인 경우」라는 제한이 있어야 할 것임). ○ 그밖에 지방공무원법상 비밀엄수의무나 형법상 공무상 비밀누설죄의 취지에 비추어 고발내용속에 법령에 의하여 누설이 금지된 비밀은 포함될 수 없음이 당연한데 공직비리행위는 보호대상인 비밀의 범위에 들어간다고 보기 어려울 것이므로 고발내용에 제한을 두지 아니한 것으로 볼 수 있음. ○ 결국 안 제6조의 내부고발은 규정된 내용만 가지고는 실효를 거두기 어렵다고 판단되며 향후 상위법령에서 그 도입여부를 검토함이 바림직스럽다고 하겠음. ○ 다음으로 비리공무원 및 관련자에 대한 조치를 규정한 안 제7조를 살펴보면 먼저 해당 공무원에 대하여 특별조사를 실시하는 것은 행정감사규정상의 기강감사의 해당하는 것이고 그 책임은 관계법령에 따라 문제될 것이므로 큰 문제가 없으나, 해당 업자에 대하여 시에서 시행하는 모든 사업에서 배재한다는 내용은 지방재정법상 부정당업자 제재조항과 관련하여 문제가 있음. ○ 지방재정법시행령 제71조제3항과 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조제1항제10호에서는 「 계약의 체결 또는 그 이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 준 자」(이는 뇌물죄로 처벌받기 전에도 적용되는 것임)에 대하여 부정당업자로서 일정기간동안 각급 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하고 있으나(지방재정법 제62조제2항) 이 조례안 제7조제2호에서는 부정당업자로 선정되는 것과 관계없이 사업에서 배재한다고 규정하고 그 제재기간도 정하지 아니하여 상위법령의 취지를 벗어나고 있음. ○ 즉 지방재정법은 지방자치단체가 체결하는 각종 계약에 있어 공개입찰을 원칙으로 하고 이에 관한 상세한 규정은 두고 있는데 이 조례에 위반하였다고 하여 지방재정법상에 보장된 입찰참가를 임의로 제한할 수 없는 것임(만일 조례안 제7조제2호를 지방재정법등의 취지와 같이 운용할 의도라면 굳이 조례로 정할 실익이 없고 집행상 오해소지만 남기게 될 것임). ○ 그밖에 비리에 관련된 기관단체 및 시민에 대하여 경고장을 발송하는 것은 별문제가 없으나 시정참여에서 배제한다는 것은 시정참여의 범위가 애매하여 해석상 혼란을 초래할 수 있음. ○ 즉 지방자치단체의 주민들은 지방자치법과 청원법등 각종 법령에 의하여 지방행정에 참여할 권리가 있는데 이 조례로 그와같은 법령상의 권리를 박탈하는 것은 허용되지 아니한다고 하겠음(다만, 시장이 재량적으로 위촉하는 각종 위원회등의 위원이 될 수 없도록 한다는 취지라면 의미가 있겠으나 그렇다면 조례의 내용을 명백히 하여야 할 것임). ○ 위 조례안에 대하여 종합적으로 살펴볼 때 가장 중요한 내용인 신고의무, 내부고발, 비리관련자에 대한 조치와 관련된 조항들이 모두 위에서 본 바와 같은 문제점을 안고 있기 때문에 위 조례안의 입법은 법리적 측면에서 바람직스럽지 아니하며, 굳이 입법을 하고자 할 때에는 문제되는 조항을 정리하여 입법을 추진하여야 할 것으로 판단됨.(행정법제국)