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하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준 등 ■ [1] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준 [2] 위법·무효인 시행령의 규정을 적용하여 한 행정처분이 당연무효가 되기 위한 요건 [3] 위법·무효인 구 개발이익환수에관한법률시행령 제8조제1항제2호 및 제9조제5항을 적용한 개발부담금 부과처분이 당연무효인지 여부(소극) [4] 위법·무효인 시행령의 제정에 관여한 공무원의 불법행위 성립 여부(소극) ┌ 1997. 5.28. 선고 95다15735 판결 ┐ └ [부당이득금] ┘ [판결요지] [1] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. [2] 위법·무효인 시행령이나 시행규칙의 규정을 적용한 하자 있는 행정처분이 당연 무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 한다. [3] 구 개발이익환수에관한법률시행령(1991. 9.13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제9조제5항 및 제8조제1항제2호의 규정은 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제10조제3항 단서 및 제9조제3항제2호의 규정에 위반되어 무효이고, 그 구법시행령의 규정들을 적용한 개발부담금 부과처분은 사안의 특수성을 고려하여 볼 때 그 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되어 그 하자가 중대하지만, 개발부담금 부과처분 당시(1991. 4.30.)에는 아직 그 구법시행령의 규정들이 위법·무효라고 선언한 대법원의 판결들이 선고되지 아니하였고 또한 그 구법시행령의 규정들이 그 구법의 규정들에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 보여지지는 아니하는 경우, 그 구법시행령의 규정들에 따른 개발부담금 부과처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수는 없으므로 그 개발부담금 부과처분은 그 하자가 중대·명백한 당연무효의 처분이라고 할 수 없다. [4] 일반적으로 행정입법에 관하여는 공무원이 시행령이나 시행규칙을 제정함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법률 등 상위법규의 해석을 그르치는 바람에 상위법규에 위반된 시행령 등을 제정하게 되었다면 그가 법률전문가가 아닌 행정공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수는 없으나, 상위법규에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설·판례 등도 하나로 통일된 바 없어 해석상 다툼의 여지가 있는 경우, 그 공무원이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 상위법류를 해석한 다음 그에 따라 시행령등을 제정하게 되었다면, 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 대법원이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 당해 시행령 등의 규정이 위법한 것으로 되고 그에 따른 행정처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 직무처리 이상의 것을 당해 업무를 담당하는 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 것이므로, 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다. ≪참조조문≫ [1] 행정소송법 제1조, 제19조 [2] 행정소송법 제1조, 제19조 [3] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제9조제3항제1호, 제10조, 제3항, 구 개발이익환수에관한법률시행령(1991. 9.13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제8조제1항제2호, 제9조제5항 [4] 국가배상법 제2조 ≪참조판례≫ [1] 대법원 1995. 7.11. 선고 94누4615 전원합의체 판결(공1995하, 2633), 대법원 1996.11.12. 선고 96누1221 판결(공1996하, 3602), 대법원 1997. 3.14. 선고 96다42550 판결(공1997상, 1088) [2] 대법원 1984. 8.21. 선고 84다카353 판결(공1984, 1552) [3] 대법원 1993. 5.11. 선고 92누13677 전원합의체 판결(공1993상, 1726), 대법원 1994. 3.22. 선고 93누7495 전원합의체 판결(공1994상, 1345) [4] 대법원 1995. 7.14. 선고 93다16819 판결(공1995하, 2762), 대법원 1995.10.13. 선고 95다32747 판결(공1995하, 3775), 대법원 1996.11.15. 선고 96다 305410 판결(공1997상, 4) ≪원고, 상고인≫ 코오롱건설 주식회사(소송대리인 변호사 오성환 외 7인) ≪피고, 피상고인≫ 대한민국 ≪원심판결≫ 서울고법 1995. 2.15. 선고 94나33639 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는 것이므로(당원 1995. 7.11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조), 위법·무효인 시행령이나 시행규칙의 규정을 적용한 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 결과적으로 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야만 할 것이다(당원 1984. 8.21. 선고 84다카353 판결 참조). 원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 대전광역시 서구청장은 주택건설사업계획승인을 얻어 주택(아파트)의 건설을 위하여 시행하는 이 사건 개발사업(대지조성사업)에 대한 개발이익을 산정함에 있어서 구 개발이익환수에관한법률시행령(1991. 9.13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법시행령'이라 한다) 제9조제5항을 적용하여 원고가 소명한 매입가격이 위 규정 소정의 매입가격에 해당하지 아니한다는 이유로 개발사업 착수시점 지가를 매입가격에 의하여 산정하지 아니하고 공시지가에 의하여 산정하였으며 또한 개발사업 완료시점을 아파트착공일(적어도 중간검사일인 1989. 6.30.)로 보지 아니하고 구법시행령 제8조제1항제2호를 적용하여 아파트 준공검사일인 1990.11.15.로 보아 개발사업 완료시점 지가를 산정하였다는 것인바, 구법시행령 제9조제5항의 규정은 개발사업 착수시점 지가를 공시지가가 아닌 소명된 매입가격에 의하여 산정할 수 있도록 한 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제10조제3항 단서의 규정에 위반되는 규정이어서 무효이고(당원 1993. 5.11. 선고 92누13677 전원합의체 판결 참조) 또한 구법시행령 제8조제1항제2호의 규정도 개발사업 완료시점을 개발사업의 준공인가일이 아닌 개발사업의 목적 용도로 사용을 개시한 날로 보도록 규정한 구법 제9조제3항제2호의 규정에 위반되는 규정이어서 무효라 할 것이며(당원 1994. 3.22. 선고 93누7495 전원합의체 판결 참조), 비록 위 구법시행령의 규정들이 개발부담금의 부과대상이나 개발부담금의 납부의무자에 관한 규정이 아니라 개발이익의 산정 방법에 관한 규정이기는 하지만, 이 사건의 경우 개발사업 착수시점 지가를 원고소명의 매입가격에 의하여 산정하느냐 아니면 공시지가에 의하여 산정하느냐에 따라 산출되는 개발이익이 10배정도로 차이가 날 뿐 아니라 개발사업 완료시점을 아파트 착공일로 보느냐 아니면 아파트 준공검사일로 보느냐에 따라 이 사건 개발사업이 구법 시행이전에 완료되었는지 아니면 구법시행이후에 완료되었는지가 결정됨으로써 결과적으로 구법 부칙 제2조의 규정에 따라 개발부담금의 부과대상이 되는지 여부가 달라지는 것이므로, 결국 이와 같은 이 사건 사안의 특수성을고려하여 볼 때 위 구법시행령의 규정들을 적용한 이 사건 개발부담금 부과처분은 그 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되어 그 하자가 중대하다고 할 것이다. 그러나 이 사건 개발부담금 부과처분 당시(1991. 4.30.)에는 아직 위 구법시행령의 규정들이 위법·무효라고 선언한 당원의 판결들이 선고되지 아니하였고 또한 위 구법시행령의 규정들이 위 구법의 규정들에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 보여지지는 아니하므로, 위 구법시행령의 규정들에 따른 이 사건 개발부담금 부과처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 결국 이 사건 개발부담금 부과처분은 그 하자가 중대·명백한 당연무효의 처분이라고 할수 없고 따라서 피고는 원고가 납부한 개발부담금 상당을 법률상 원인 없이 취득하였다고 할 수 없다. 같은 취지의 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 주장하는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 일반적으로 행정입법에 관여하는 공무원이 시행령이나 시행규칙을 제정함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법률 등 상위법규의 해석을 그르치는 바람에 상위법규에 위반된 시행령등을 제정하게 되었다면 그가 법률전문가가 아닌 행정공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수는 없으나, 상위법규에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설·판례등도 하나로 통일된 바 없어 해석상 다툼의 여지가 있는 경우에는 그 공무원이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 상위법규를 해석한 다음 그에 따라 시행령 등을 제정하게 되었다면, 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 당원이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 당해 시행령 등의 규정이 위법한 것으로 되고 그에 따른 행정처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 직무처리 이상의 것을 당해 업무를 담당하는 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려운 것이므로, 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없을 것이다.(당원 1995.10.13. 선고 95다32747 판결 참조). 그런데 기록과 관계 법령을 종합하여 보면, 위 구법시행령의 규정들이 제정될 당시에는 구법 제10조제3항 단서에서 정하는 '매입가격'이 그 문언 자체만으로는 소명된 모든 매입가격을 의미하는 것인지 아니면 그 소명이 객관적으로 진실하다고 보이는 매입가격만을 의미하는 것인지가 명확하지 아니하였고, 또한 구법 제9조제3항제2호에서 정하는 '개발사업의 목적 용도로 사용개시한 날'이 주택의 건축을 위한 대지조성의 개발사업에 있어서 그 문언 자체만으로는 대지조성 후의 건축착공일을 의미하는지 아니면 건축물 준공검사일을 의미하는지가 명확하지 아니하였으며, 위 구법 규정들의 해석에 대한 선례나 학설·판례등도 하나로 통일된 바 없어 해석상 다툼의 여지가 있었고, 위 구법시행령의 규정들을 제정하거나 그 제정에 관여한 공무원들이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 구법의 규정들의 해석에 관한 여러 가지 견해 중 어느 하나의 견해에 따라 구법의 규정들을 해석한 다음 그에 따라 구법시행령의 규정들을 제정하게 되었다고 보여지므로, 비록 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 당원의 판결들(92누13677 판결, 93누7495 판결)이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 위 구법시행령의 규정들이 위법한 것으로 되고 그에 따른 이 사건 개발부담금 부과처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 위 구법시행령의 제정에 관여한 공무원들에게 국가배상법상의 과실이 있다고 할 수는 없다. 따라서 구법시행령의 규정들의 제정에 관여한 공무원들의 불법행위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 없다고 하여 원심에서 추가된 원고의 선택적 국가배상청구를 기각한 원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 미흡하거나 부적절한 점이 없지 아니하나 그 결론은 위와 같은 취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) ■ [1] 기존택지의 이용·개발의무기간의 기산일(=법 시행일) [2] 기존택지 소유자가 법정허가기준에 부합하는 방법으로 택지를 이용·개발하는 경우, 사용계획서의 제출 여부에 관계없이 초과소유부담금 부과대상에서 제외 되는지 여부(적극) [3] 기존택지 소유자의 법정허가기준에 부합하는 택지의 이용·개발이 건축허가제한 등의 객관적 사유로 불가능한 경우, 이용·개발의무기간의 연장 여부(적극) ┌ 1997. 6.10. 선고 96누13262 판결 ┐ └ [택지초과소유부담금부과처분취소] ┘ [결정요지] [1] 택지소유상한에관한법률 시행 이전에 취득한 가구별 소유상한을 초과하는 택지의 이용·개발의무기간은 법 시행일로부터 기산된다. [2] 택지소유상한에관한법률 시행 이전에 취득한 가구별 소유상한을 초과하는 택지의 소유자가 같은 법 시행 이후에 당해 택지를 같은 법 제11조제1항, 제12조제1항 각호 소정의 택지취득허가기준에 맞는 방법으로 이용·개발하는 경우에는 같은 법 부칙 제2조제2항의 규정에 의한 사용계획서를 제출하였는지 여부에 관계없이 초과소유 부담금 부과대상에서 제외된다. [3] 택지소유상한에관한법률 시행 이전에 취득한 가구별 소유상한을 초과하는 택지의 소유자가 당해 택지를 같은 법 제11조제1항제1호 소정의 택지취득허가기준에 맞는 방법으로 이용하기 위하여 그 지상에 그가 의도하는 건축물을 건축하려고 하였으나 건축허가제한 등의 객관적 사유로 인하여 건축을 할 수 없게 되었을 경우에는 같은법시행령 제21조의2 규정에 의하여 이용·개발의무기간이 연장되는 것이고, 비록 택지의 소유자가 건축법상의 건축허가신청을 하지 아니하였다고 하더라도 건축자금을 준비하여 건축설계를 의뢰하는 등 건축할 의사와 능력을 가지고 구체적인 건축준비행위에 착수하였으나 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가의 제한 등의 사유로 건축허가신청에 나아가지 아니한 경우도 이에 포함된다. ≪참조조문≫ [1] 택지소유상한에관한법률 제18조, 부칙(1989.12.30.) 제2조, 택지소유상한에관한법률시행령 제21조 [2] 택지소유상한에관한법률 제10조, 제11조제1항, 제12조제1항, 제18조, 부칙(1989.12.30.) 제2조, 택지소유상한에관한법률시행령 제21조의2 [3] 택지소유상한에관한법률 제11조제1항, 택지소유상한에관한법률시행령 제21조의2, 건축법 제12조 ≪참조판례≫ [1] 대법원 1994.12.22. 선고 94누6277 판결(공1995상, 685), 대법원 1995. 2.28. 선고 94누12616 판결, 대법원 1995. 9.29. 선고 95누1682 판결(공1995하, 3629), 대법원 1995.12. 5. 선고 94누14612 판결(공1996상, 254), 대법원 1995.12.22. 선고 94누15936 판결 [2] 대법원 1996.12.19. 선고 95누9242 전원합의체 판결(공1997상, 227) [3] 대법원 1994. 8.26. 선고 94누1999 판결(공1994하, 2543), 대법원 1994.12. 9. 선고 94누7683 판결(1995상, 505), 대법원 1995. 2.24. 선고 94누6093 판결, 대법원 1996. 6.28. 선고 96누1894 판결(공1996하, 2390) ≪원고, 상고인≫ 장윤석(소송대리인 변호사 홍정희) ≪피고, 피상고인≫ 서울특별시 강남구청장(소송대리인 변호사 최승민) ≪원심판결≫ 서울고법 1996. 7.31. 선고 95구22698 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2점에 대하여 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라 한다) 시행 이전에 취득한 가구별 소유상한을 초과하는 택지(이하 '기존택지'라고 줄여 쓴다)의 이용·개발의무 기간은 법 시행일로부터 기산된다고 하는 것이 대법원의 견해이다(대법원 1994.12.22. 선고 94누6277 판결, 대법원 1995. 2.28. 선고 94누12616 판결, 1995.12.22. 선고 94누15936 판결 각 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉 원고 소유의 토지 중 이문동 소재 각 토지(이하 '이문동 토지'라고 줄여 쓴다)에 관하여는 1990.10. 1.부터 1990.11.30.까지 및 1991. 5. 4.부터 1992.12.31.까지의 기간 동안 원고가 건축하고자 하는 근린생활시설용 건축물의 건축허가가 제한되어 있었으므로 법시행령(1994. 8.19. 대통령령 제14363호로 개정된 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제21조의2의 규정에 의하여 그 건축허가제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되어야 한다는 주장에 대하여, 원고가 기존택지인 이 사건 이문동 토지에 관하여 법 부칙 제2조제2항의 규정에 의한 사용계획서를 제출하지 아니한 이상, 이용개발의무기간의 연장에 관한 시행령 제21의조2 해당 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 그러나 기존택지의 소유자가 법 시행 이후에 당해 택지를 법 제11조제1항, 제12조제1항 각 호 소정의 택지취득허가기준에 맞는 방법으로 이용·개발하는 경우에는 법 부칙 제2조제2항의 규정에 의한 사용계획서를 제출하였는지 여부에 관계없이 초과소유부담금 부과대상에서 제외되는 것이다(대법원 1996.12.19. 선고 95누9242 전원합의체 판결 참조). 또한 기존택지의 소유자가 당해 택지를 법 제11조제1항제1호 소정의 택지취득허가기준에 맞는 방법으로 이용하기 위하여 그 지상에 그가 의도하는 건축물을 건축하려고 하였으나 건축허가제한 등의 객관적 사유로 인하여 건축을 할 수 없게 되었을 경우에는 시행령 제21조의2 규정에 의하여 이용·개발의무기간이 연장되는 것이고, 비록 택지의 소유자가 건축법상의 건축허가신청을 하지 아니하였다고 하더라도 건축자금을 준비하여 건축설계를 의뢰하는 등 건축할 의사와 능력을 가지고 구체적인 건축준비행위에 착수하였으나 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가의 제한 등의 사유로 건축허가신청에 나아가지 아니한 경우도 이에 포함된다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1994.12. 9. 선고 94누7683 판결, 1995. 2.24. 선고 94누6093 판결, 1996. 6.28. 선고 96누1894 판결 각 참조). 그런데 기록에 의하면, 원고는 원심에서, 그가 1991년 초부터 중앙종합건축설계사무소에 건축하고자 하는 건물에 관한 설계를 맡기는 등 이 사건 이문동 토지에 관하여 본격적인 건축준비에 들어갔으나 건축허가제한 등의 사유로 인하여 건축허가신청에 나아가지 아니하고 있다가, 1992 2. 초순경에 이르러 연면적 952㎡의 근린생활시설 건축허가신청을 하였는데 위 건축허가제한을 이유로 반려되었고, 건축허가 제한조치가 해제되자 곧바로 건축허가신청을 하고 그 허가를 받아 건축물을 신축하였으므로, 이 사건 이문동 토지에 관하여는 적어도 1991년 초경부터 구체적인 이용·개발행위에 착수한 것이고, 따라서 그 때부터 위 토지의 이용·개발의무기간 종료일까지의 기간은 이용·개발의무기간에 산입하지 아니하여야 한다고 주장하였음을 알 수 있다. 따라서, 원심이 그 판시와 같은 이유만을 들어, 이 사건 이문동 토지에 관하여 이용·개발의무기간의연장에관한시행령 제21조의2의 규정이 적용될 여지가 있는지의 점에 관하여 나아가 심리·판단하지 아니한 채 이용,개발의무기간 연장에 관한 원고의 주장을 배척하고만 것은 기존택지의 사용계획서 제출의무에 관한 법리 및 시행령 제21조제2의 규정의 해석·적용에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수 ■ 개발제한구역 내의 주택을 위락객을 주된 고객으로 하는 일반음식점으로 용도를 변경하는 것의 허용 여부(소극) ┌ 1997. 6.10. 선고 97누4326 판결 ┐ └ [건축물용도변경불허가처분취소] ┘ [판결요지] 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조제1항 및 같은법시행규칙 제7조제1항제6호 (다)목 등 관계 법령에서 개발제한구역 안에 있는 주택용 건축물에 대하여 시장, 군수의 허가를 받아 근린생활시설로 용도를 변경하는 것을 허용하고 있는 취지는 건축물의 신축 등이 금지됨으로써 개발제한구역 안에 거주하는 주민들이 근린생활시설을 이용하지 못하게 되어 겪는 일상생활의 불편을 덜어주되 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 주지 않는 범위로 한정하고자 하는 것인바, 개발제한구역 안에서 위락객들을 주된 고객으로 하는 일반음식점을 경영하기 위하여 주택을 일반음식점으로 용도를 변경하려고 하는 것은 주택 용도 변경 허가제도의 취지에 어긋날 뿐 아니라 개발제한구역의 지정목적에도 위배되는 것이어서 허용될 수 없다. ≪참조조문≫ 도시계획법 제21조, 도시계획법시행령 제20조제1항, 도시계획법시행규칙 제7조제1항제6호 (다)목 ≪참조판례≫ 대법원 1991. 2.12. 선고 90누1878 판결(공1991, 990) ≪원고, 상고인≫ 유춘자(소송대리인 변호사 김인식) ≪피고, 피상고인≫ 안산시장(소송대리인 해마루종합법률사무소 담당변호사 박세경 외 2인) ≪원심판결≫ 서울고법 1997. 1.31. 선고 96누23728 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 비추어 보면, 원심판결의 이유설시에 나오는 증인 박종례는 증인 김상용의 오기임이 명백하고, 그밖에 상고이유로 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정에 잘못이 있다고도 할 수 없으므로, 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조제1항 및 같은 법시행규칙 제7조제1항제6호 (다)목 등 관계 법령에서 개발제한구역 안에 있는 주택용 건축물에 대하여 시장, 군수의 허가를 받아 근린생활시설로 용도를 변경하는 것을 허용하고 있는 취지는 건축물의 신축등이 금지됨으로써 개발제한구역 안에 거주하는 주민들이 근린생활시설을 이용하지 못하게 되어 겪는 일상생활의 불편을 덜어주되 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 주지 않는 범위로 한정하고자 하는 것인데, 원고의 주택 이축과 용도변경신청이 부동산투기 행위로 의심할 여지가 많고 이 사건 주택이 음식점으로 되는 경우에도 개발제한구역 안 주민들이 이용할 시설이라기보다는 외지인들이 이용할 시설이라는 점을 엿볼 수 있으므로, 원고가 개발제한구역 안에서 위락객들을 주된 고객으로 하는 일반음식점을 경영하기 위하여 주택을 일반음식점으로 용도를 변경하려고 하는 것은 주택 용도변경 허가제도의 취지에 어긋날 뿐 아니라 개발제한구역의 지정목적에도 위배되는 것이어서 허용될 수 없다고 한 다음, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 넘었다거나 재량권을 남용했다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(대법원 1991. 2.12. 선고 90누1878 판결 참조), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수 ■ 유수지에 대하여 준용하천의 지정이 있는 경우, 하천법 제74조 소정의 손실보상 여부(소극) ┌ 1997. 6.13. 선고 96누11679 판결 ┐ └ [토지수용이의재결처분취소] ┘ [판결요지] 원래 유수지(流水地)였던 토지가 준용하천의 지정으로 하천구역에 편입된 경우, 하천법시행령 제9조제3항이 준용하천에는 하천법 제74조제2항을 준용하지 않도록 명시적으로 규정하고 있고, 또 준용하천에 1984.12.31.자 하천법 부칙 제2조제1항을 준용한다는 다른 규정도 없을 뿐만 아니라, 그 토지는 원래부터 유수지여서 준용하천의 지정으로 소유자가 새삼 어떤 손해를 입게 되었다고 볼 수도 없으므로 하천법 제74조 소정의 손실보상 대상이 아니다. ≪참조조문≫ 하천법 제2조제1항제2호, 제74조, 부칙(1984.12.31.) 제2조제1항, 하천법시행령 제9조제3항 ≪참조판례≫ 대법원1988. 4.25. 선고 87다카1073 판결(공1988, 885), 대법원 1992. 4.28. 선고 92다3793 판결(공1992, 1718), 대법원 1994. 6.28. 선고 93다46827 판결(공1994상, 2086), 대법원 1995.12. 8. 선고 95다39441 판결(공1996상, 345) ≪원고, 상고인≫ 이근규(소송대리인 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 김익하) ≪피고, 피상고인≫ 중앙토지수용위원회 ≪원심판결≫ 서울고법 1996. 6.28. 선고 95구37102 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거들에 의하여, 원고 소유의 이 사건 토지는 원래 유수지(流水地)였는데, 경상남도지사가 1982.11.29. 경상남도 고시 271호로 준용하천인 산호천의 기점을 마산시 회성동, 종점을 마산시 산호동 삼호천으로 연장·공고함으로써 산호천의 종적 구간에 편입된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 준용하천 중 하천법 제2조제1항제2호(가)목에 해당되는 토지라 할 것인데, 하천법시행령 제9조제3항이 준용하천에는 하천법 제74조제2항을 준용하지 않도록 명시적으로 규정하고 있고, 또 준용하천에 1984.12.31.자 하천법 부칙 제2조제1항을 준용한다는 다른 규정도 없을 뿐만 아니라, 이 사건 토지는 원래부터 유수지여서 준용하천의 지정으로 소유자인 원고가 새삼 어떤 손해를 입게 되었다고 볼 수도 없으므로 하천법 제74조 소정의 손실보상 대상이 아니라 하여 원고의 손실보상 재결신청을 기각한 이 사건 재결이 정당하다고 판단하였는바, 기록과 관계법령에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 하천구역 및 하천법 부칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 한편 나머지 상고 이유는 원심이 부가적으로 판단한 부분에 관한 것으로서 위에서 본 원심의 판단이 정당한 이상 원심판결의 결과에 영향이 없는 것이므로, 원심의 부가적 판단부분을 비난하는 논지는 그 당부를 판단할 필요없이 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 송진훈(주심) ■ [1] 택지소유상한에관한법률시행령 제3조제1호 소정의 '건축물의 부속토지'인지 여부의 결정기준 [2] 시장건물 부지와 도로사이에 위치한 주차장 내지 창고 부지가 시장건물의 부속토지로서 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외된다고 본 사례 ┌ 1997. 6.13. 선고 97누4616 판결 ┐ └ [택지초과소유부담금부과처분취소] ┘ [판결요지] [1] 택지소유상한에관한법률시행령 제3조제1호에 의하여 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되는 '건축물의 부속토지'에 해당하는지의 여부는 당해 토지가 건축허가 당시부터 부속토지로 되어 있었는지 또는 건축물이 신축된 이후에 취득한 것인지의 여부 등에 의하여 결정할 것은 아니고 택지초과소유부담금 부과기간 중의 실질적인 이용현황에 따라 객관적으로 결정하여야 한다. [2] 시장개설자가 시장건물 부지와 도로 사이에 위치한 토지를 취득하여, 시장의 상인 및 고객들을 위한 주차장으로 이용하여 오다가, 그 지상에서 철주천막, 슬레이트, 셔트로 된 가설건축물을 지어 시장 쪽으로 문을 내고 시장내 슈퍼체인의 창고로 사용하여 왔으며, 한편 택지초과소유부담금을 부과고지받고 바로 그 토지를 시장 부지로 변경하는 내용의 도시계획시설변경결정 및 지적승인까지 받았다면, 그 토지는 실질적으로 시장건물 부지들과 함께 일단의 토지로서 시장건물의 부속토지에 해당하여 택지소유상한에관한법률시행령 제3조제1호에 의하여 초과소유부담금 부과대상에서 제외된다고 본 사례 ≪참조조문≫ [1] 택지소유상한에관한법률 제2조제1호(나)목, 택지소유상한에관한법률시행령 제3조제1호 [2] 택지소유상한에관한법률 제2조제1호(나)목, 택지소유상한에관한법률시행령 제3조제1호 ≪참조판례≫ [1][2] 대법원 1995.12.12. 선고 95누2692 판결(공1996상, 410) [1] 대법원 1994.12.27. 선고 94누8372 판결(공1995상, 704),대법원 1995. 7.14. 선고 95누1149 판결(공1995하, 2823), 대법원 1997. 3.25. 선고 96누14753 판결(공1997상, 1243) [2] 대법원 1997. 5.28. 선고 96누19499 판결(공1997하, 1897) ≪원고, 상고인≫ 주식회사 삼아산업(소송대리인 변호사 박은수 외 2인) ≪피고, 피상고인≫ 대구광역시 동구청장 ≪원심판결≫ 대구고법 1997. 2.14. 선고 96구3990 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 택지소유상한에관한법률시행령 제3조제1호에 의하여 택지초과소유부담금(이하 부담금이라 한다) 부과대상에서 제외되는 '건축물의 부속토지'에 해당하는지의 여부는 당해 토지가 건축허가 당시부터 부속토지로 되어 있었는지 또는 건축물이 신축된 이후에 취득한 것인지의 여부 등에 의하여 결정할 것은 아니고 택지초과소유부담금 부과기간 중의 실질적인 이용현황에 따라 객관적으로 결정하여야 하는 것이다(대법원 1994.12.27. 선고 94누8372 판결,1995. 7.14. 선고 95누1149 판결, 1995.12.12. 선고 95누2692 판결 등 참조). 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 원고는 1974. 5.10. 대구 동구 신암동 597의 1 대 3,472㎡에 대하여, 1981.11.20. 같은 번지의 14대 461㎡에 대하여 각 평화시장 개설허가를 받아, 그 지상에 점포와 사무실 등을 건축하여 시장을 운영하여 오면서, 1978.12.28. 위 시장부지와 도로 사이에 위치한 같은 번지의 19 대 127㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 취득하여, 평화시장의 상인 및 고객들을 위한 주차장으로 이용하여 오다가,1990년경 그 지상에 철주천막, 슬레이트, 셔트로 된 가설건축물을 지어 시장 쪽으로 문을 내고 위 시장내 490㎡ 규모의 슈퍼체인의 창고로 사용하여 왔으며, 한편 원고는 1995. 8.30.1992년도부터 1995년도분까지의 부담금을 한꺼번에 부과고지받고 바로 1995.12.11. 대구 동구청장으로부터 이사건 토지를 평화시장 부지로 변경하는 내용의 도시계획시설변경결정 및 지적승인까지 받았다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 이 사건 토지는 실질적으로 위 토지들과 함께 일단의 토지로서 평화시장 건물의 부속토지에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 토지는 1974년 도시계획시설결정시 시장 부지에서 제외된 일반주거지역 내의 토지로 있다가 위 1995.12.11. 시장부지로 추가편입된 사실등으로 보아 위 평화시장 건물의 부속 토지라고 할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 말았는 바, 이와 같은 원심판결에는 위 시행령 제3조제1호 소정의 건축물의 부속토지의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 지창권, 신성택(주심) ■ [1] 하나의 표현물에 후보자에 대한 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 경우, 후보자비방죄 해당여부의 판단방법 [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 위법성조각사유의 해당요건 ┌ 1997. 6.10. 선고 97누956 판결 ┐ └ [공직선거및선거부정방지법위반] ┘ [판결요지] [1] 국회의원 입후보자의 홍보물에 상대 후보자에 대한 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 할 것인지, 의견표현과 사실의 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립여부를 논할 수는 없다. [2] 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것이 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않으며, 공공의 이익과 사적 이익이 병존하고 있는 경우 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고, 거기에 상당성이 인정된다면 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서조항에 의하여 위법성이 조각된다. ≪참조조문≫ [1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 ≪참조판례≫ [1][2] 대법원 1996.11.22. 선고 96도1741 판결(공1997상, 137) [2] 대법언 1996. 4.23. 선고 96도519 판결(공1996상,1652), 대법원 1996. 6.28. 선고 96도977 판결(공1996하, 2432) ≪피 고 인≫ 박재간 ≪상 고 인≫ 검사 ≪원심판결≫ 부산고법 1997. 3.27. 선고 96노913 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1996. 4.11. 실시된 제15대 국회의원선거에 창원시갑선거구에서 입후보하여 낙선된 자인데, 같은 해 3.26. 같은 선거구에 입후보한 공소외 김종하를 당선되지 못하게 할 목적으로, "박재간 후보와 상대되는 후보의 차이점은 뭐래 "라는 제목하에 상대 후보자는 "우유부단하고 한 일이 별로 없다", "60대","유정회 출신 국회의원", "이번 선거 후면 창원 안녕!", "이제 표 얻을 일 있나 ", "서울본집, 창원에는 전셋집이던가 ", "찾아가서 부탁( )", "14대 국회전반기 시사저널 의정평가시 296명 중 꼴지 그룹"이라는 내용이 기재된 홍보물 76,400부를 제작하여 같은 달 30. 이를 창원시 갑선거관리위원회를 통하여 위 선거구민들에게 우편으로 발송하는 등 공연히 사실을 적시하여 상대방 후보자를 비방하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 위 내용중 "우유부단하고 한 일이 별로 없다", "이번 선거 후면 창원 안녕!", "이제 표 얻을 일 있나 ", "찾아가서 부탁( )"이라는 부분은 위 홍보물의 전체 내용과 대비하여 볼 때 피고인은 젊고, 참신하며 능력이 있어 매일 선거구를 뛰어 다니면서 지역민의 문제를 능동적으로 찾아서 해결할 수 있음에 반하여 상대 후보자는 나이가 들고 무능할 뿐만 아니라, 다음 선거에 출마할지도 불분명하여 선거가 끝나면 지역구를 떠나 더 이상 지역구민에게 봉사할 수 없을 것이라는 점을 부각시키는 내용으로, 이는 사람의 성격이나 능력, 치적이나 향후의 의정활동에 관한 전망 등에 관한 것으로서, 이는 보는 이의 관점에 따라 천차만별로 평가될 수 밖에 없는 성질의 것이어서, 그것이 진실 또는 허위로 확인될 수 있는 것이 아니고 상대 후보자인 위 김종하에 대한 피고인의 주관적, 감정적인 의견표현에 지나지 않는 것이므로 사실적시에 해당한다고 볼 수 없고, 위 내용 중 "60대", "유정회 출신 국회의원", "서울본집, 창원에는 전셋집이던가 ", "14대 국회전반기 시사저널 의정평가시 296명 중 꼴지 그룹"(이는 1994.12. 8.자 시사저널에 실린 내용을 그대로 인용한 것임)이라는 부분은 단순히 상대 후보자인 위 김종하의 연령이 60대로서 제4공화국 시절에 유정회 국회의원을 지낸 경력이 있다는 점을 지적하거나, 피고인이 지역구 내에 거주하면서도 사소한 잘못밖에 저지른 일이 없음에도 상대 후보자인 위 김종하는 서울에서 주로 생활을 하면서 창원에는 단지 국회의원 출마를 위하여 전셋집을 얻어 놓고는 선거 때만 되면 창원으로 와서 지지를 호소하면서도 14대 국회의 의정활동에는 충실하지 않았다는 점을 부각시키는 것으로 사실의 적시에는 해당한다고 할 것이나, 그러한 사실의 적시가 정당한 이유 없이 상대방을 깍아 내리거나 헐뜯는 것이라고 단정하기 어려운 뿐더러, 그러한 사실이 상대방의 공직수행능력이나 자질과 무관한 전혀 사적이거나 내밀한 영역에 속하는 사항이라고 볼 수 없어 그러한 사실을 공개하는 것을 사실적시에 의한 비방이라고 볼 수 없고, 가사 위와 같은 사실의 적시가 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 구성요건을 충족한다고 하더라도 이는 상대 후보자인 위 김종하의 공직후보자로서의 자질과 적격성을 가늠하는데 일응 유용한 자료로서 공공의 이익에 관한 사실이라고 할 것이고, 아울러 피고인이 잡지의 기사를 그대로 게재하는 방법등으로 이를 적시하였다는 점과 그 사실 적시에 있어서 과장 또는 왜곡된 것이 없는 점 및 그 표현방법등에 비추어 볼 때 피고인이 이 사실 등을 적시함에는 위 김종하의 평가를 저하시켜 스스로 당선되고자 하는 사적 이익이 그 동기가 되었지만, 한편으로는 유권자들에게 위 김종하의 자질에 대한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 한 동기가 되었고, 위와 같은 사실이 공표됨으로써 상대 후보자인 위 김종하가 입는 명예(인격권)의 침해정도와 이를 금지할 경우 생기는 피고인의 표현의 자유에 대한 제한과 유권자들의 올바른 선택권에 대한 장애의 정도를 교량한다면 후자가 전자보다 중한 것으로 보이므로, 결국 피고인이 위와 같은 내용을 적시한 것은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당되므로, 위 법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다고 판시하였다. 그러나 이 사건 공소사실에 문제삼는 부분은 모두 "박제간 후보와 상대되는 후보의 차이점은 뭐래 "라는 제목 아래 피고인과 상대후보를 10개 항목에 걸쳐 비교하면서 상대 후보란에 기재한 것으로, 각 항목의 기재가 서로 연관되어 있을 뿐 아니라 이를 종합하여 피고인과 상대 후보의 우월여부를 평가하도록 되어 있으므로, 그 기재에 의견 표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이지, 원심과 같이 의견표현과 사실의 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립여부를 논할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 살피건데, 피고인이 적시한 사실이 상대 후보자의 공직수행능력에 관련된 것이고, 또한 진실이라고 하더라도 이를 부정적으로 평가하는 자신의 의견표현을 같이 제시함으로써 전체적으로 볼 때에는 이를 통하여 상대방의 공직수행능력을 객관적으로 언급한 것이 아니라, 이를 비하시키려는 의도임이 분명하므로, 피고인의 행위는 사실을 적시하여 후보자를 비방한 것이라고 할 것이고, 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 후보자비방죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 그런데 위 법 제251조 단서는 "다만 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 비록 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것이 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않으며, 공공의 이익과 사적 이익이 병존하고 있는 경우 반드시 공공의 이익이 사적의 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고, 거기에 상당성이 인정된다면 위 법 제251조 단서조항에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다는 것이 당원의 견해인바(당원 1996. 6.28. 선고 96도977 판결, 1996.11.22. 선고 96도1741 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 사실의 적시는 위 법 제251조 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 피고인에 대하여 이 사건 후보자비방죄의 성립을 부정한 원심판결은 결국 정당하므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) ■ 공직선거및선거부정방지법상 기부행위제한위반죄의 주체 및 신분관계 없는 공범의 처벌 가부(소극) ┌ 1997. 6.13. 선고 96도346 판결 ┐ └ [공직선거및선거부정방지법위반] ┘ [판결요지] 공직선거및선거부정방지법 제257조제1항제1호의 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조, 제114조, 제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의 원칙상 유추해석을 할 수 없으므로 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 각 해당법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한금지의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이므로, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당 법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다. ≪참조조문≫ 공직선거및선거부정방지법 제113조, 제114조, 제115조,제257조제1항, 형법 제33조 ≪참조판례≫ 대법원 1993.10. 8. 선고 93도1883 판결(공1993하, 3117), 대법원 1993.11. 9. 선고 93도2716 판결(공1994상, 117) ≪피 고 인≫ 이형우 ≪상 고 인≫ 검사 ≪원심판결≫ 서울고법 1996. 1.12. 선고 95노2981 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라 한다) 제257조제1항제1호는 기부행위제한위반에 관하여 범죄의 주체별로 '제113조(후보자 등의 기부행위제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자'로 나누어 처벌하도록 규정하고 있고, 위 범죄의 주체에 대응한 기부행위의 주체에 관하여 제113조는 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자'로 제114조는 '정당(창당준비위원회를 포함한다), 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)나 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원,회계책임자, 연설원, 대담 토론자나 후보자 또는 그 가족(가족의 범위는 제10조제1항제3호에 규정된 '후보자의 가족'을 준용한다)과 관계 있는 회사 기타 법인단체(이하 '회사등'이라 한다) 또는 그 임직원'으로, 제115조는 '제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지'로 규정하고 있으며, 또 기부행위제한의 요건에 관하여 제113조는 '당해선거에 관한 여부를 불문하고'로, 제114조는 '기부행위제한기간 중 선거기간 전에는 당해선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자 또는 그 소속정당을 위하여',로 제115조는 '당해 선거에 관하여'로 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 소정의 위 각 기부행위제한위반의 죄는 위 법 제113조, 제114조, 제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니한다고 할 것이며(대법원 1993.10. 8. 선고 93도1883 판결, 1993.11. 9 선고 93도 2716 판결 등 참조), 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한금지의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당 법조의 공동정범으로 처벌할 수 도 없다고 보아야 할 것이다. 원심이, 피고인은 1995. 6.27. 실시된 4대 지방선거시 서울 강북구의원후보(수유2동)로 출마하여 당선된 원심 공동피고인의 이호정의 아들로서 위 이호정과 공모하여, 위 이호정이 1995. 4. 말 일자불상경 서울 강북구 수유 2동 316의 11에 있는 공소외 강기형 경영의 보성안경점에서 위 강기형에게 '白雲精氣 弘益達人'이라고 각인된 장식용 목판 1개 시가 약 금 30,000원 상당을 무상으로 교부한 것을 비롯하여 원심판결 별지목록(1) 기재와 같이 장식용 목판 2개 시가 합계 약 금 60,000원 상당을 선거구 내에 있는 사람에게 무상으로 교부하거나 피고인이 1995. 6. 초경 같은 동 316의 11에 있는 공소외 정순이 경영의 건화식당에서 위 이호정의 지시를 받아 위 정순이에게 위와 같은 장식용 목판 1개를 무상으로 교부한 것을 비롯하여 같은 목록(2) 기재와 같이 목판 23개 합계 금 69,000원 상당을 선거구 내에 있는 사람에게 무상으로 교부하여 물품을 기부한 것이라고 하여 피고인에게 공직선거법 제257조제1항제1호, 제113조, 형법 제30조에 해당하는 죄로 제기된 공소사실에 대하여, 피고인은 공직선거법 제113조에 규정된 신분관계가 없어 위 범죄의 주체가 될 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 보여져 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장이 지적하는 공직선거법 제113조에 대한 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 원심은 이에 더 나아가, 위 공직선거법 제113조, 제114조, 제115조를 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한금지의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것일뿐, 각 기부행위의 주체로는 인정되지 아니하고 단순히 그 주체를 위한 사자(使者) 등에 불과한 경우에는 비록 사자 등이 그 주체를 위하여 기부행위를 실행하였다 하더라도 위 기부행위의 주체만을 처벌하고 실제로 실행행위를 한 위 사자등에 대하여는 따로 처벌하지 않는다는 의미로 해석함이 상당하므로 위 사자등의 기부품 전달행위를 위 사자 등이 기부행위의 주체와 공동하여 기부행위금지제한위반죄를 범한 것으로 보아 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 보아야 할 것이다라고 전제한 다음, 제1심법원이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면,'성예랑'이란 상호의 목공예업을 경영하는 공소외 장홍경이 1994.12.24. 서울 강북구 수유2동 535의 232 소재 인수교회에서 목사인 위 이호정에게 이 사건 '白雲精氣 弘益達人'이라고 새긴 목판 수십여개를 교회 신도에게 나누어 주라고 하며, 헌납형식으로 교부하여 위 공동피고인이 이를 가지고 있었던 사실, 그 후 위 이호정은 1995. 3. 2. 공소외 조광희 및 같은 해 4. 말경 공소외 강기형에게 위 목판 1개씩을 직접 교부한 사실, 피고인은 서울 강북구의원(수유 2동)선거에 입후보하려는 위 이호정의 차남으로서 위 이호정의 지시에 따라 선거구민들을 방문하여 위 목판을 돌렸는데 그 당시 위 이호정의 지지를 호소한 경우도 있었으나 상당수는 별말없이 위 이호정의 직함, 사진 등이 인쇄된 명함과 함께 위 목판만을 놓고간 사실, 피고인은 1969. 1.14. 생으로서 1995. 2.24. 전문대학교를 졸업한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 공동피고인 이호정이 위 강북구의원에 입후보하려는 자로서 위 목판은 원래 위 이호정이 헌납받아 보관하고 있었던 점, 피고인은 대학을 갓 졸업한 상태에서 아버지인 위 이호정으로부터 목판을 선거구민에게 돌리라는 지시를 받고 단순히 이를 이행하는 위치에 있었을 뿐 피고인이 독자적으로 위 목판을 돌렸다고는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면 위 이호정이 직접 교부한 위 목판 2개의 기부행위는 물론 피고인 이형우가 교부한 위 목판 23개의 기부행위는 모두 그 주체가 위 이호정이라 할 것이고, 그 아들인 피고인은 위 이호정의 사자에 불과하다고 할 것이며, 달리 피고인을 위 목판의 기부행위의 주체라고 볼 만한 증거가 없다고 하여 결국 피고인은 이호정의 단순한 사자에 불과하고 그를 위 이호정의 기부행위제한위반죄로 공동정범이라고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 설사 이 부분에 관한 원심판결에 상고이유가 지적하는 바와 같이 목판을 교부하면서 명함을 함께 교부하며 선거운동을 한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하지 아니하고 막연하게 사실인정을 한 다음 피고인을 위 이호정의 단순한 사자에 불과하다고 본 잘못이 있다고 하더라고 이는 부가적인 판단에 불과할 뿐 아니라 위에서 본 바와 같이 피고인은 공직선거법 제113조에 규정된 신분관계가 없어 위 범죄의 주체가 될 수 없고, 또한 그 공동정범으로 처벌할 수도 없다고 보아야 할 것이므로 원심의 이러한 잘못은 결국 판결결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법사유라고는 볼 수 없으므로 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 ■ [1] 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제24조제1항의 소정의 축산폐수배출시설에 소 운동장과 같은 부대시설이 포함되는지 여부(적극) [2] 법령의 해석에 관한 잘못을 이유로 한 피고인의 항소를 기각한 항소심 판결에 대하여 항소이유로 내세운 바 없는 법률의 착오에 관한 법리오해를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극) ┌ 1997. 6.17. 선고 96도2767 판결 ┐ └ [오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률위반] ┘ [판결요지] [1] 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제24조제1항 및 같은법시행령 제5조[별표 1]에 의하면 축산폐수배출시설로서 면적 900㎡이상의 소 사육시설을 설치하고자 하는 자는 환경처장관의 허가를 받도록 되어 있는데, 여기에서 말하는 소 사육시설에는 축사뿐만 아니라 소 사육상 필요하다고 인정되는 소 운동장과 같은 부대시설도 포함된다. [2] 오수·분뇨및축산폐수처리에관한법률 및 같은법시행령의 해석에 관한 잘못이 있다는 점만을 이유로 한 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여 항소이유로 내세운 바 없는 법률의 착오에 관한 법리오해를 상고이유로 삼을 수 없다. ≪참조조문≫ [1] 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제24조제1항, 오수·분뇨및축산폐수처리에관한법률시행령 제5조 [2] 형사소송법 제383조 ≪참조판례≫ [1] 대법원 1992. 8.18. 선고 92도1413 판결(공1992, 2804) [2] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도3256 판결(공1993상, 1031), 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결(공1995상, 1195), 대법원 1995.12.12. 선고 95도2072 판결(공1996상, 454), 대법원 1996.11. 8. 선고 96도2076 판결(공1996하, 3644) ≪피 고 인≫ 김덕영 외 1인 ≪상 고 인≫ 피고인들 ≪변 호 인≫ 대한법률구조공단 소속변호사 이석환 ≪원심판결≫ 인천지법 1996.10.10. 선고 96노1190 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고를 이유로 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제24조제1항 및 같은법시행령 제5조 [별표 1]에 의하면 축한폐수배출시설로서 면적 900㎡이상의 소 사육시설을 설치하고자 하는 자는 환경처장관의 허가를 받도록 되어 있는데, 여기에서 말하는 소 사육시설에는 축사뿐만 아니라 소사육상 필요하다고 인정되는 소 운동장과 같은 부대시설도 포함된다고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1992. 8.18. 선고 92도1413 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 피고인들이 설치한 각 소 운동장 부분도 축산폐수배출시설에 포함된다고 판단하여 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 법령의 적용을 그르치거나 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 기록에 의하면 피고인들은 제1심판결에 대하여 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 및 같은법시행령의 해석에 관한 잘못이 있다는 점만을 이유로 항소하였음이 분명하므로 이를 기각한 원심판결에 대하여 항소이유로 내세운 바 없는 형법 제16조(법률의 착오)에 관한 법리오해를 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선