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징계에 관한 일반사면과 동 징계처분의 취소를 구할 소송상 이익의 유무(적극) 등 李 鴻 旭 1. 징계에 관한 일반사면과 동 징계처분의 취소를 구할 소송상 이익의 유무(적극) 2. 국내에 생계를 같이 하는 가족이 있는 해외교포가 국내에서 수출사업을 영위하는 경우 소득세법 소정의 “국내에 주소를 두거나 1년이상 거소를 둔 개인”에 해당하는지 여부 3. 정년퇴직발령이 행정소송의 대상인지 여부(소극) 1. 공무원이었던 원고가 1980. 1. 25자로 이 사건 파면처분을 받은 후 1981. 1. 31 대통령령 제10194호로 징계에 관한 일반사면령이 공포시행되었으나, 사면법 제5조제2항, 제4조의 규정에 의하면 징계처분에 의한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어있고 이는 사면의 효과가 소급하지 않음을 의미하는 것이므로, 이와 같은 일반사면이 있었다고 할지라도 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원지위가 회복될 수는 없는 것이니 원고로서는 이 사건 파면처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상 이익이 있다 할 것이다. 판결일: 1983. 2. 8 제2부 판결 사건명: 81 누 121 파면처분취소 참조조문 사면법 제4조제2항, 제5조 원심판결: 대구고등법원 1981. 2. 28 선고, 80 구 88 판결 주문: 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 이유: 원고 소송대리인이 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면, 원심은 피고가 충무시청 소속 공무원이었던 원고에 대하여 1980. 1. 25 자로한 파면처분은 재량권을 일탈한 징계처분이므로 그 취소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 피고가 원고에 대하여 한 징계처분은 1981. 1. 31자 대통령의 일반사면령에 의하여 사면됨으로써 그 징계처분의 효력은 이미 상실되었다 할 것이어서 이건 소는 결국 소의 이익이 없음에 돌아간다 하여 소를 각하하였다. 그러나 원고가 이 사건 사면처분을 받은 후 1981. 1. 31 대통령령 제10194호로 징계에 관한 일반사면령이 공포 시행되었으나 사면법 제5조제2항, 제4조의 규정에 의하면 징계처분에 의한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 않음을 의미하는 것이므로 위와 같은 일반사면이 있었다고 할지라도 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원지위가 회복될 수는 없는 것이니 원고로서는 이 사건 파면처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상 이익이 있다고 할 것이고(당원 1981. 7. 14선고, 80 누 536 전원합의체판결 참조)위와 견해를 달리하는 원심판결은 결국 소송의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에서 논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 2. 원고는 일본에 있는 한국인 교포로서 본적이 경북 청도군이고 부산에 생계를 같이하는 가족인 그의 처 및 딸이 있고 1977년에는 164일, 1978년에는 313일, 1979년에는 190일정도를 국내에서 거주하면서 1977. 5. 경부터 1979. 1. 23경까지 사이에 한국내의 종합상사인 갑주식회사를 통하여 국내에서 마른멸치, 냉동오징어등 농수산물을 직접 구입하여 일본에 수출하는 사업을 국내에서 영위함으로써 과세표준이 되는 소득이 1977년, 1978년, 1979년에 각 발생하였다면, 원고는 소득세법 제1조 제1항 제1호 동법시행령 제2조제1항 소정의 국내에 주소를 두거나 1년이상 거소를 둔 이른바 거주자라 볼 것이고, 이와 같이 사업을 영위하여 소득이 발생하였다면 소정의 소득세를 납부할 의무가 있다고 할 것이다. 판결일: 1983. 2. 8 제1부 판결 사건명: 81 누 167 소득세등부과처분취소 참조조문 소득세법 제1조제1항제1호, 동법시행령제2조제1항 원심판결: 대구고등법원 1981. 3. 31 선고, 80 구 116 판결 주문: 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유: 상고이유를 판단한다. 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 일본에 있는 한국인 교포로서 본적이 경북 청도군 청도면 원곡리 528이고 부산 중구 영주2동 279에 생계를 같이하는 가족인 그의 처 정 정해(1973. 7. 2 혼인신고) 및 딸 묘선(1978. 11. 10생)이가 있고 1977년에는 164일, 1978년에는 313일, 1979년에는 190일 정도를 국내에서 거주하면서 1977.5 경부터 1979. 1. 23 경까지 사이에 한국내의 종합상사인 삼성물산주식회사를 통하여 국내에서 마른멸치, 냉동오징어등 농수산물을 직접 구입하여 일본에 수출하는 사업을 국내에서 영위함으로써 과세표준이 되는 소득이 1977년도에 586,992원, 1978년도에 7,884,008원, 1979년도에 104,995원이 발생된 사실을 인정한 후 원고는 소득세법 제1조제1항제1호 같은법 시행령제2조제1항 소정의 국내에 주소를 두거나 1년이상 거소를 둔 이른바 거주자라 볼 것이고 위와 같이 사업을 영위하여 소득이 발생하였다면 소정의 소득세를 납부할 의무가 있다고 할 것이므로 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있는바 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계 및 그 실시에 비추어 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 소득세법상의 거주자 및 외국인 등록에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 3. 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 소정의 정년에 달하면 그 사실에 대한 효과로서 공무담임권이 소멸되어 당연히 퇴직되고 따로 그에 대한 행정처분이 행하여져야 비로소 퇴직되는 것은 아니라 할 것이며 피고(영주지방철도청장)의 원고에 대한 정년퇴직발령은 정년퇴직사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다. 판결일: 1983. 2. 8 제1부 판결 사건명: 81 누 263 행정처분취소 참조조문 국가공무원법 제74조 행정소송법 제1조 원심판결: 대구고등법원 1981. 7. 14 선고, 81 구 21 판결 주문: 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유: 상고이유(보충상고이유서는 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결은 피고가 1980. 9. 11 원고에 대하여 1976. 4. 19자로 정년퇴직발령을 한 사실을 인정하고 당시 시행의 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 소정의 정년에 달하면 그 사실에 대한 효과로서 공무담임권이 소멸되어 당연히 퇴직하고 따로 그에 대한 행정처분이 행하여져야 비로서 퇴직되는 것은 아니라고 할 것이며 위 인사발령은 정년퇴직사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다고 판시하고 있는바, 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 행정소송의 대상에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결은 피고는 1971. 4. 28 철도국 직제중 개정령(대통령령 제5610호)의 시행으로 당시 영주지방철도청 안동보선 사무소에서 일반직 5급 갑류 행정서기 창고원으로 근무하던 원고를 같은령 부칙 제1항 및 공무원 임용령(1970. 12. 31 령 제5449호)에 의하여 1971. 4. 1자로 기능직 철도현업 8등급 철도원으로 강임처분하였고 원고도 위 처분에 순응하여 위 정년퇴직 발령일까지 그 직에 종사하여 온 사실을 인정한 다음 행정처분이 위법하여 무효라고 하려면 그 위법의 정도가 중대할 뿐 아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있는 외관상 명백한 하자가 있는 경우라야 할것인바 피고가 원고에 대한 임용권자로서 그 권한을 행사하여 한 위 임용처분을 그 위법의 정도가 중대하고도 명백한 하자가 있는 것 이라고는 할 수 없다고 판시하고 있는바 원심의 위 조치는 모두 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 행정처분의 당연무효의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. (法制處 法制硏究官)