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양도인의 결격사유를 이유로 개인택시운송사업면허를 양수한 자의 개인택시운송사업면허를 취소한 것은 재량권을 일탈한 것이다 등 ◈ 수익적 행정행위를 취소할 때에는 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 큰 경우에 취소할 수 있다고 할 것인데, 개인택시운송사업면허, 양도자의 운전면허가 취소된 사실을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 보기에도 어려운 사정임에도 불구하고 양도인의 결격사유를 이유로 개인택시운송사업면허를 양수한 자의 개인택시운송사업면허를 취소한 것은 재량권을 일탈한 것이다. 첫째, 청구인이 사업면허를 양수받은 시점(1995. 10.30)에 있어서 양도인인 청구외 송○○의 운전면허가 취소된 사실이 있는지 여부는 공시되어 있지 아니하므로 청구인으로서는 양도인의 운전면허가 취소된 사실을 알았거나 알수 있었을 것이라고 보기 어려운 점, 둘째, 운전면허의 취소시점도 1995. 10. 16.로서 중도금까지 지불한 후이므로 면허취소사유가 있음을 알고 양자간에 법령을 면탈하기 위하여 양도·양수한 것으로 보기는 어려운 점, 셋째, 청구인은 전세금을 반환받고 사채를 빌어 개인택시운송사업면허를 양수한 다음 그 운행으로 얻은 수입으로 월세집에서 가족을 부양하여 왔는데 이 사건 처분으로 인하여 개인택시를 운행할 수 없게 되면 부채를 상환할 수 없음은 물론 그 가족들의 생계마저 어려워지는 점 등을 고려한다면, 피청구인이 청구인에 대하여 개인택시운송사업면허를 취소한 것은 재량권을 일탈한 것으로서 위법·부당한 처분이라고 할 것이다. ○사 건 : 97-2561 개인택시운송사업면허취소처분취소청구 ○청 구 인 : 임 ○ ○ 대구광역시 수성구 ○○동 ○피청구인 : 대구광역시장 피청구인이 1997. 5. 16. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제18회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. [주 문] 피청구인이 1997. 5. 6. 청구인에 대하여 한 개인택시운송사업면허취소처분은 이를 취소한다. [청구취지] 주문과 같다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 1995. 10. 30. 개인택시운송사업면허(이하 "사업면허"라 한다)를 청구외 송○○으로부터 양수하고 이를 1995. 11. 7. 피청구인으로부터 인가받아 운행하던 중, 사업면허양수이전에 위 송○○이 음주상태에서 교통사고를 야기하였다는 이유로 1995. 10. 16. 자로 자동차운전면허(이하 "운전면허"라 한다)가 취소된 사실이, 1995. 11. 14. 청구외 수성경찰서장으로부터 피청구인에게 통보되자, 피청구인은 위 송○○의 운전면허취소처분취소청구소송의 확정판결이 있기까지 사업면허의 취소를 유보하였다가 위 송○○의 패소판결이 확정됨에 따라 1997. 5. 6. 청구인의 사업면허를 취소하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 사업면허 양도·양수를 인가할 때에 양도자의 결격사실(운전면허취소등)유무를 확인하여 공부상 하자가 없다고 판단하여, 적법한 절차에 따라 인가를 하여 놓고서, 뒤늦게 인가 이전에 양도자의 운전면허가 취소된 사실을 이유로 자동차운수사업법 제28조제4항이 규정한 "양수자의 권리·의무의 승계"조항에 의거하여 청구인의 사업면허를 취소하는 것은 부당하다. 나. 청구인은 피청구인이 준 양수인가신청시 구비하여야 할 서류목록표대로 양수자·양도자의 무사고증명서, 양수자의 경력증명서등을 구비하여 인가를 받았고, 나름대로 양수받기 전에 개인택시조합에 문의하여 하자가 없음을 확인하는 등 가능한 모든 방법을 통해서 양도자의 위반사실여부 등에 대하여 조사하였는바, 그 이상의 하자유무에 대하여는 행정청인 피청구인측에서 확인하여 인가를 하였어야 할 것이므로 이 건 처분은 부당하다. 다. 청구인과 똑같은 경위로 피청구인으로부터 사업면허취소통지를 받았던 청구외 김○○, 정○○, 오○○, 장○○등은 행정소송을 제기하여 전원승소판결(96구 397호, 96구 359호, 96구 373호, 96구 427호 대구고등법원 1996. 8. 2. 선고)을 받아 다시 개인택시를 운행하고 있는 점에 비추어 볼 때에도 형평상 이 건 처분은 당연히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 양도·양수계약서 특약사항에 "자동차운수사업법 제28조제4항에 의거 양수인은 양도인의 모든 권리의무를 승계한다"라고 명시되어 있고, 양도·양수인가신청서 유의사항에도 "양수자는 양도자의 불법행위사실 유무를 확인하도록" 뚜렷이 규정되어 있는데도 불구하고, 청구인이 사업면허 양수계약을 체결한 것이므로 청구인은 양수인으로서의 주의를 다하지 못한 책임이 있다. 나. 피청구인은 관할경찰서장으로부터 양도자에 대한 운전면허취소통보가 지연된 관계로 사업면허 양도·양수신청을 인가한 것이며, 그 이후 새로이 양도·양수상의 하자가 드러남에 따라 양도인·양수인에 대하여 청문을 거쳐 관계법에 따라 청구인의 사업면허를 취소한 것은 적법한 처분이며, 이로 인하여 청구인이 받을 불이익에 대하여는 양도인과 청구인 상호간에 민·형사상 책임으로 다툴 문제이다. 4. 이 건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 자동차운수사업법 제28조제4항, 제31조제1항제1호 동법시행령 제2조제1호바목 동법시행규칙 제26조 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허취소등의처분에관한규칙 제3조제3항, [별표 1] 나. 판단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 개인택시운송사업면허취소통지공문, 대구고등법원 판결문, 개인택시운송사업면허취소에 따른 청문서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 사업면허의 양도인인 청구외 송○○의 운전면허가 1995. 10. 16. 음주운전으로 인한 교통사고야기로 취소되었다. (나) 청구인은 청구외 송○○에게 1995. 10. 1. 계약금 5백만원, 1995. 10. 15. 중도금 1천만원, 1995. 10. 30. 잔금 1천6백만원을 지급하여 총 3천1백만원에 사업면허를 양수하였다. (다) 청구인은 1995. 11. 7. 피청구인으로부터 사업면허 양도·양수의 인가를 받았다. (라) 양도인인 청구외 송○○의 운전면허가 취소된 사실이 1995. 11. 14. 대구수성경찰서장으로부터 피청구인에게 통보되었다. (마) 1996. 1. 17. 피청구인은 청구외 송○○의 운전면허취소처분취소소송의 확정판결이 있을 때까지 사업면허의 양수인인 청구인의 사업면허취소를 유보조치하였다. (바) 청구외 송○○의 운전면허취소소송의 행정소송이 대법원에서 패소 확정됨에 따라 1997. 5. 6. 피청구인은 청구인에 대한 사업면허의 취소처분을 하였다. (2) 자동차운수사업법 제28조제4항의 규정에 의하여 자동차운송사업의 양도·양수가 있을 때에 양수인은 면허에 기인한 양도인의 권리의무를 승계하므로, 이 건 양수인인 청구인에 대하여 사업면허의 취소사유가 일응 발생했다고 할 것이지만, 개인택시운송사업면허와 같은 수익적 행정행위를 취소할 때에는 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 큰 경우에 한하여 취소할 수 있다 할 것인바, 이 건의 경우를 보면, 첫째, 청구인이 사업면허를 양수받은 시점(1995. 10. 30)에 있어서 양도인인 청구외 송○○의 운전면허가 취소된 사실이 있는지 여부는 공시되어 있지 아니하므로 청구인으로서는 양도인의 운전면허가 취소된 사실을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 보기 어려운 점, 둘째, 운전면허의 취소시점도 1995. 10. 16.로서 중도금까지 지불한 후이므로 면허취소사유가 있음을 알고 양자간에 법령을 면탈하기 위하여 양도·양수한 것으로 보기는 어려운 점, 셋째, 청구인은 전세금을 반환받고 사채를 빌어 개인택시운송사업면허를 양수한 다음 그 운행으로 얻은 수입으로 월세집에서 가족을 부양하여 왔는데 이 사건처분으로 인하여 개인택시를 운행할 수 없게 되면 부채를 상환할 수 없음은 물론 그 가족들의 생계마저 어려워지는 점 등을 고려한다면, 피청구인이 청구인에 대하여 개인택시운송사업면허를 취소한 것은 재량권을 일탈한 것으로서 위법·부당한 처분이라고 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈ 행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 당해 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소할 수 없다면, 감리업무부실을 이유로 한 시정명령처분을 감리업무정지처분으로 변경한 것은 위법·부당하다. 피청구인이 시정명령처분을 업무정지처분으로 변경하는 과정에서 행정처분변경의 근거가 되는 사실관계나 법령의 변동등이 없어 행정처분을 변경한 뚜렷한 이유를 찾아볼 수 없고, 피청구인이 당초 행한 시정명령처분에 있어서 사실관계의 오인 또는 법령해석의 잘못 등의 하자가 있다고는 보여지지 아니하며, 또한 가벼운 행정처분을 무건운 행정처분으로 변경함으로써 달성하고자 하는 공익보다 청구인이 입게 되는 불이익이 크다고 생각되므로, 피청구인이 한번 행한 행정처분을 보다 무거운 행정처분인 업무정지처분으로 변경한 것은 위법·부당하다고 할 것이다. ○사 건 : 97-1197 감리업무정지처분취소청구 ○청 구 인 : (주) ○○코퍼레이션 서울특별시 강남구 ○○동 ○피청구인 : 서울지방국토관리청장 청구인이 1997. 2. 18. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제18회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. {주 문] 피청구인이 1997. 2. 5. 청구인에 대하여 한 1월의 감리업무정지처분은 이를 시정명령처분으로 변경한다. [청구취지] 피청구인이 1997. 2. 5. 청구인에 대하여 한 1월의 감리업무정지처분은 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인이 1994. 3. 28.부터 1995. 12. 30.까지 원주권 광역쓰레기매립장조성공사에 대한 감리업무수행중 고의 또는 과실로 감리업무를 부실하게 하여 부실공사를 초래하였다는 이유로, 피청구인이 1997. 1. 31. 청구인에 대하여 시정명령처분을 하였으나, 1997. 2. 5. 청구인에게 중대한 과실이 있다는 이유로 위 처분을 1월(1997. 3. 1∼1997. 3. 31)의 감리업무정지처분으로 변경하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 피청구인은 1997. 1. 31. 청구인에 대하여 시정명령처분을 하였으나, 1997. 2. 5. 위 시정명령처분을 1월의 업무정지처분으로 변경하였는바, 행정처분이 변경된 사유가 불분명하고 청구인의 신의칙을 위배하였으므로 이 건 처분은 위법하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 고의 또는 중대한 과실로 감리업무를 부실하게 하여 우수배제용콘크리트암거공사, 침출수집수유공관공사, 외곽우수배수관공사등이 부실하게 시공되었고, 하도급감독업무, 침출수처리시설설계변경업무, 준공검사업무등도 적정하게 수행되지 못하였으므로 피청구인이 행한 이 건 처분은 정당하다. 나. 청구인은 피청구인이 행정처분을 변경한 것을 신의칙위반이라고 주장하나, 이러한 부실감리에 대한 엄격한 제재를 통하여 부실공사를 추방하여야 할 공익상의 필요가 더 크다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다. 다. 또한, 청구인에 대하여는 구 건설기술관리법 제30조의 규정에 의하여 6월 이내의 업무정지처분을 하여야 하나, 쓰레기매립장 공사건설기술수준, 열악한 지형조건,발주청의 사정에 의하여 수해복구기간중 조잡시공된 점, 준공기간을 3일 앞두고 감리용역이 재개되어 충분한 감리업무가 진행되지 못한 점 등을 고려하여, 1월의 업무정지처분으로 감경하였으므로 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 구 건설기술관리법(1995. 1. 5. 법률 제4921호로 개정되기 전의 것을 말한다. 1995. 7. 1. 시행) 제2조제6호, 제27조제1항, 제30조제1항제4호, 제30조제2항제4호 나. 판단 (1) 피청구인이 제출한 감사원감사결과 통보공문(감사원장, 1996. 8. 29), (주)○○코퍼레이션의견진술서(전무이사 박○○, 1996. 11. 28), 원주시에대한의견조회공문(서울지방국토관리청장, 1996. 12. 30), 의견조회회신공문(원주시장, 1997. 1), 청구인이 제출한 행정처분알림공문(서울지방국토관리청장, 1997. 1. 31), 행정처분변경알림공문(서울지방국토관리청장, 1997. 2. 5)등 각 사본의 기재에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1994. 3. 28.부터 1995. 8. 11.까지 원주권광역쓰레기매립장조성공사에 대한 일차감리를 수행하였고, 침출수처리시설가동시험기간인 1995. 8. 12.부터 1995. 12. 27.까지는 감리업무가 중단되었으며, 1995. 12. 28.부터 1995. 12. 30.까지 최종감리를 수행하여 1995. 12. 30. 위 매립장에 대하여 준공검사하였다. (나) 감사원장은 1996. 5. 20.에서 1996. 6. 8.까지 원주시에 대한 감사결과, 원주권광역쓰레기매립장조성공사가 부실하게 수행되었음을 발견하고 1996. 8. 29. 건설교통부장관에게 청구인에 대하여 행정처분할 것을 요청하였다. (다) 피청구인은 1996. 11. 28. 청구인에 대하여 의견진술을 받았고, 1997. 1. 원주시장으로부터 감사원지적사항과 청구인의 의견진술에 대한 의견조회를 받아, 1997. 1. 31. 청구인이 감리업무를 소홀이 수행하였다는 이유로 청구인에 대하여 시정명령처분을 하였으나, 1997. 2. 5. 청구인에게 중대한 과실이 있다는 이유로 위 시정명령처분을 1월의 업무정지처분으로 변경하였다. (2) 살피건대, "행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다)할 수 없다(대법원 89누7061판결)"고 할 것인바, 위 인정사실과 관계법령에 의하면, 피청구인이 시정명령처분을 업무정지처분으로 변경하는 과정에서 행정처분변경의 근거가 되는 사실관계나 법령의 변동등이 없어 행정처분을 변경한 뚜렷한 이유를 찾아볼 수 없고, 피청구인이 당초 행한 시정명령처분에 있어서 사실관계의 오인 또는 법령해석의 잘못등의 하자가 있다고는 보여지지 아니하며, 또한 가벼운 행정처분을 무거운 행정처분으로 변경함으로써 달성하고자 하는 공익보다 청구인이 입게 되는 불이익이 크다고 생각되므로, 피청구인이 한번 행한 행정처분을 보다 무거운 행정처분인 업무정지처분으로 변경한 것은 위법·부당하다고 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유있다고 인정되므로 이 건 처분을 시정명령처분으로 변경하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈ 인가처분 자체에 하자가 없을 경우에는 비록 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 그 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 인가란 기본행위인 법인의 임원선임결의에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 기본행위인 임원선임결의가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분 자체에 하자가 없을 경우에는 비록 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 따로이 그 기본행위의 하자를 민사소송으로 다투는 것은 별론으로 하고, 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소를 구할 이익이 없다 할 것이므로, 청구인이 기본행위인 재단법인 기하성의 이사회결의의 무효 내지 부존재를 내세워 이 건 임원취임승인처분의 취소를 구하는 것은 행정심판의 대상이 될 수 없다 할 것이다. ○사 건 : 97-2335 임원취임승인처분취소청구 ○청 구 인 : 조 ○ ○ 서울특별시 서대문구 ○○동 ○피청구인 : 문화체육부장관 청구인이 1997. 5. 1. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제18회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. [주 문] 청구인의 청구를 각하한다. [청구취지] 피청구인이 1997. 4. 18. 청구인에 대하여 한 재단법인 기독교○○성회 임원취임승인처분을 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 청구외 재단법인 기독교○○성회(이하 "기○○"이라 한다)가 교단분열로 청구외 ○○측과 청구인이 소속된 △△측으로 분리되어 법인운영권 장악을 위한 분쟁이 계속되던 중, 서울지방법원의 조정조서에 의하여 청구인과 ○○측이 1997. 2.24. 임시이사회를 개최하여 신임임원을 선출하고자 하였으나 내부분쟁으로 ○○측이 퇴장하였고, ○○측이 1997. 3. 31. ○○측 소속의 이사만으로 임시이사회를 개최하여 청구인을 해임하고 새로운 임원을 선출하였고, 피청구인은 1997. 4. 18. ○○측이 선출한 임원취임을 승인하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구외 권○○과 청구인간에 작성된 조정조서는 대세적 효력이 없으므로 이에 근거한 청구인의 이사자격상실을 주장하는 것은 위법하고 청구인은 법원조정조서에 따른 합의사항을 성실히 이행하였다. 나. 청구인이 법원조정조서상의 조정내용에 따라 1997. 2. 24. 임시이사회를 개최하였으나 청구외 ○○측 소속의 권○○외 4명이 퇴장하여 청구인이 추천한 이사 및 감사를 선임하였다. 다. 1997. 2. 25. 임시이사회는 소집권자인 청구외 박○○의 소집에 의하지 아니하였고, 또한 청구인에 대하여 통지도 하지 아니하였으므로 위 임시이사회는 위법한 모임이므로 동이사회의 임원선임의결은 위법하다. 라. 위법한 임시이사회의결에 의거한 피청구인의 임원승인처분은 위법하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 법원조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 1997. 2. 24. 임시이사회에서 청구인이 ○○측에서 추천한 임원후보를 배제하고 자기측 임원후보만으로 임원선출을 하려고 한 행위는 청구인의 불공정한 의사진행이다. 나. 청구인과 청구외 ○○측이 합의한 조정조서 제6항에 의하면 청구외 박○○가 1997. 2. 24. 임시이사회에서 새로운 이사를 선출하지 아니하면 청구인의 이사자격은 상실한다라고 되어 있는바, 위 임시이사회에서 퇴장한 ○○측 소속의 이사를 배제하고 한 임원선출의결은 의결정족수미달로 무효이므로 청구인의 이사자격은 상실되었다. 다. 이사회참석권한이 없는 청구인에게 통지하지 아니하고 1997. 3. 31. 청구외 ○○측이 단독으로 개최한 임시이사회에서 만장일치로 새로운 임원을 선출한 행위는 적법하고, 이에 대하여 피청구인이 임원승인을 해준 것은 적법·타당하다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항제1호 및 제9조제1항 나. 판단 (1) 피청구인이 제출한 서울지방법원조정조서, 1997. 2. 24. 임시이사회 회의록, 1997. 3. 31. 임시이사회 회의록, 법인등기부등본, 기○○의 정관 및 임원취임승인통지서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 각 인정할 수 있다. (가) 청구외 ○○측 소속의 이사 권○○과 청구인이 1997. 2. 24. 재직이사 7명이 모여 임시이사회를 개최하여 임원을 선임하기로 하고 위 이사회에서 이사장인 청구외 박○○가 의장으로서 새 이사를 선임하지 아니하면 청구인은 이사자격을 상실한다고 서울지방법원에서 조정하였다. (나) 1997. 2. 24. 임시이사회에서 청구인이 자기측에서 추천한 임원후보만으로 임원선임을 추진하자 청구외 ○○측 이사들이 퇴장하였고, 청구인과 청구외 △△측 소속의 박○○ 2명만으로 이사회를 진행하여 △△측이 추천한 이사6명과 감사2명을 선출하였고, 청구인이 1997. 3. 3. 피청구인에 대하여 임원취임승인신청을 하였으나, 피청구인은 의결정족수미달로 이를 반려하였다. (다) 1997. 3. 31. 청구인과 청구외 박○○를 제외한 재직이사 7명중 이사 5명과 감사2명이 임시이사회를 개최하여 이사장으로 청구외 김○○을 이사로 권○○외 5명을 감사로 이○○외 1명을 선임하기로 의결하였고, 청구외 김○○이 1997. 4. 3. 피청구인에 대하여 임원취임승인신청을 하였고 피청구인은 1997. 4. 18. 이를 승인하였다. (라) 청구외 재단법인 기○○의 정관 제6조에 의하면 임원은 문화체육부장관의 승인을 받아 취임한다고 되어 있고, 제15조에 의하면 이사회는 재직구성원의 2/3이상의 출석으로 개의하고 재직자의 과반으로 결정한다라고 규정되어 있다. (2) 청구인은 피청구인의 임원취임승인행위 자체에 대하여 그 절차나 신청서류의 불비를 주장하지 않고, 그 기본이 되는 법률행위, 즉 이사회의 결의행위인원의 선임행위의 효력을 다투고 있는 점에 관하여 살펴보건대, 정관 제6조의 규정에 의한 문화체육부장관의 승인은 정관상의 표현이 "승인"으로 되어 있으나 그 성질은 강학상 "인가"이고 여기서 인가란 기본행위인 법인의 임원선임결의에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 기본행위인 임원선임결의가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분 자체에 하자가 없을 경우에는 비록 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 따로이 그 기본행위의 하자를 민사소송으로 다투는 것은 별론으로 하고, 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소를 구할 이익이 없다 할 것이므로, 청구인이 기본행위인 재단법인 기하성의 이사회결의의 무효 내지 부존재를 내세워 이 건 임원취임승인처분의 취소를 구하는 것은 행정심판의 대상이 될 수 없다 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구임이 명백하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈ 과장·차장급 사원이 부하직원에 대한 인사평가권 또는 근태관리권을 행사한다면 이는 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 위임받아 행사하는 것이라 할 것이고 따라서 그 부하직원에 대한 관계에서는 사용자의 지위에 있다고 할 것이므로 노동조합을 설립할 수 없다. 청구외 ○○산업주식회사의 과장은 2급을, 차장은 2급갑 사원으로서 과장·차장은 공히 인사평가권중 대리급사원에 대한 1차평가권과 생산직사원에 대한 2차평가권을 행사하는 바, 생산직사원에 대한 2차평가권은 최종적인 평가이므로 생산직사원에 대한 관계에 있어서 ○○산업주식회사의 과장·차장은 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 위임받아 이를 행사하는 사용자의 지위에 있다고 할 것이며, 또한 ○○산업주식회사의 과장·차장은 공히 사원·대리·직장에 대하여 최종결재권자로서 근태관리권을 행사하는 바, 이는 근무와 관련하여 사업주로부터 근무태도의 지휘·감독권한을 위임받아 이를 행사하는 것이라 할 것이므로 역시 이들에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 보아야 할 것이다. ○사 건 : 97-2523 노동조합설립신고반려처분취소청구 ○청 구 인 : 정 ○○ 대전광역시 서구 ○○동 ○피청구인 : 노동부장관 청구인이 1997. 4. 22. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제19회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. [주 문] 청구인의 청구를 기각한다. [청구취지] 피청구인이 1997. 3. 5. 및 1997. 4. 7. 청구인에 대하여 한 노동조합설립신고서반려처분은 이를 취소하고 노동조합설립신고증을 교부하라. [이 유] 1. 사건개요 청구인이 1997. 2. 10. 피청구인에게 노동조합설립신고를 하였으나 피청구인은 1997. 3. 5. 설립발기인중 부서의 책임자가 포함되어 있고 설립발기인의 대다수가 소속직원들에 대한 인사평가권, 업무지휘명령권,근태관리권, 포상·징계권 등을 행사하는 사업주를 위하여 행동하는 자라는 이유로 노동조합설립신고서를 반려하였고, 청구인이 1997. 3. 8. 다시 노동조합설립신고를 하였으나 피청구인은 1997. 4. 7. 이를 동일한 이유로 반려하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 노동조합설립신고서반려의 이유로 "설립발기인 대다수가 인사평가권, 업무지휘명령권, 근태관리권, 포상·징계권을 행사하므로 사업주를 위하여 행위하는 자이다."라고 주장하나, 인사평가권, 업무지휘명령권과 근태관리권은 원칙적으로 사장의 권한으로 단지 하부로 위임이 되어 있을 뿐이므로 이러한 권한중 일부를 행사한다고 하여 사용자의 개념에 포함하는 것은 매우 부당하고 이를 이유로 근로자의 단결권을 부인할 수는 없는 것이다. 나. 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행위하는 자의 노동조합가입을 금지하는 것은 노동조합의 자주성을 침해하지 않도록 하는 취지인 바, 이 건의 경우에는 청구인과 청구외 설립발기인들이 사업주의 부당한 사직권고와 인사조치에 불복, 이에 대항하기 위하여 노동조합을 설립하고자 하는 것이므로 노동조합의 자주성을 해할 우려는 없는 것이다. 3.피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은, 노동조합및노동관계조정법 제2조제4호에 의하면 '사용자 또는 항상 그의 이익을 위하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우'에는 노동조합으로 보지 않으므로, 청구인이 제출한 노동조합설립신고서상에 설립발기인 8인이 모두 과장 또는 차장의 직책을 보유하고 있는 자들이어서 이들이 회사내에서 인사평가권, 업무지휘명령권, 근태관리권, 포상·징계권을 행사하는 점 등을 고려하면 이들은 '그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'에 해당하여 동법의 사용자의 개념에 포함된다고 보아야 할 것이므로 이 건 반려처분은 적법하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 노동조합및노동관계조정법 제2조제2호, 제4호가목, 제12조제2항, 제3항 나. 판단 (1) 청구인이 제출한 노동조합설립신고서, 노동조합설립신고반려공문, 부당사직요구및부당전보구제신청서, ○○전자산업인사평가 매뉴얼 등과 피청구인이 제출한 ○○전자산업주식회사의 직급별업무분석표, 부서조직표 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 ○○전자산업주식회사에 2급을 과장으로 근무하는 자로서, 1966. 12. 9. 과 1997. 1. 27. ○○전자산업주식회사가 청구인등 10여명의 근로자에 대하여 인사발령을 내자, 청구인등이 1997. 2. 5. 경기지방노동위원회에 구제신청을 하였고 이에 ○○전자산업주식회사는 1997. 2. 13. 청구인 등에 대하여 원직복귀명령을 발하였다. (나) 청구인이 1997. 2. 10. 피청구인에게 청구인을 대표자로 하고 청구외 김○○등 총 8인을 조합원으로 한 노동조합설립신고서를 제출하자 피청구인은 1997. 3. 5. 위 8인의 직책이 과장 또는 차장으로서 인사평가권, 업무지휘명령권, 근태관리권, 포상·징계권을 행사하는 점 등을 고려하면 이들은 '그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'에 해당한다는 이유로 노동조합설립신고서를 반려하였다. (다) 청구인이 1997. 3. 8. 다시 노동조합설립신고서를 제출하였으나 피청구인이 1997. 4. 7. 동일한 사유로 반려하였다. (라) 청구인이 재직하고 있는 ○○전자산업주식회사의 인사관련 권한을 보면, 차장·과장의 경우 대리급사원에 대한 1차 인사평가권, 생산직사원에 대한 최종 인사평가권, 사원·대리·직장에 대한 근태 최종결재권, 과원에 대한 포상추천권을 행사한다. (2) 노동조합및노동관계조정법 제2조제2호 소정의 '사용자'개념중 '그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자'라 함은, 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 의미한다 할 것이므로, 청구인이 제출한 노동조합설립신고서상에 대표자·임원 또는 조합원으로 등재된 청구인과 청구외 김○○등 총 8명의 과장 또는 차장이 노동조합에 가입할 수 없는 사용자에 해당하는지의 여부를 판단하기 위하여는 청구외 ○○산업주식회사의 과장·차장에게 근로자에 관한 사항에 대하여 어떠한 권한과 책임이 주어져 있는가를 먼저 판단하여야 할 것인바, 이에 관하여 살피건대, 청구외 ○○산업주식회사의 과장은 2급을, 차장은 2급갑 사원으로서 과장·차장은 공히 인사평가권중 대리급사원에 대한 1차 평가권과 생산직사원에 대한 2차평가권을 행사하는 바, 생산직사원에 대한 2차평가권은 최종적인 평가이므로 생산직사원에 대한 관계에 있어서 ○○산업주식회사의 과장·차장은 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 위임받아 이를 행사하는 사용자의 지위에 있다고 할 것이며, 또한 ○○산업주식회사의 과장·차장은 공히 사원·대리·직장에 대하여 최종결재 권리로서 근태관리권을 행사하는 바, 이는 근무와 관련하여 사업주로부터 근무태도의 지휘·감독권한을 위임받아 이를 행사하는 것이라 할 것이므로 역시 이들에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 청구인은 노동조합및노동관계조정법 제2조제4호가목에 규정된 '사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자'에 해당함이 명백하므로, 동법 제12조제3항제1호의 규정에 의하여 설립신고를 반려한 피청구인의 이 건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈ 토지에 농작물을 경작하지 아니하고 방치되어 있고, 대지화되어 농지로서의 현상을 일단 상실한 것일지라도 그 토지를 다시 농경지 또는 다년성식물재배지 기타 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설의 부지로 다시 이용하는 것이 불가능하지 않다면 이 토지는 농지조성비 및 농지전용부담금의 부과대상 토지이다. 이 건 토지현황사진을 보면 이 건 토지는 어떠한 시설물 없이 농작물을 경작하지 아니하고 방치한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 이 건 토지가 건물증축허가 당시에 이미 농지로서의 성질을 완전히 상실하였다고 보기 어렵고, 가사 청구인의 주장처럼 이 건 토지가 대지화되어 농지로서의 현상을 일단 상실한 것으로 본다고 하더라도 이 건 토지를 다시 농경지 또는 다년성식물재배지와 기타 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설의 부지로 다시 이용한다는 것이 불가능한 것으로는 보여지지 않는 점 등에 비추어 보면 그 상실한 상태가 일시적이라고 할 것이다. ○사 건 : 97-2360 농지조성비및농지전용부담금부과처분취소청구 ○청 구 인 : 이 ○○ 서울특별시 성북구 ○○동 ○피청구인 : 농어촌진흥공사장 청구인이 1997. 1. 29. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제18회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. [주 문] 청구인의 청구를 기각한다. [청구취지] 피청구인이 1996.12.28. 청구인에 대하여 한 농지조성비 및 농지전용부담금 1억897만2,000원의 부과처분은 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 피청구인이 1996. 11. 15. 경기도 부천시 원미구 ○○동, 450평방미터(이하 "이 건 토지"라고 한다)에 대하여 건물증축을 목적으로 청구외 부천시 원미구청장으로부터 건축허가를 받은 바, 이는 농지법상 농지전용허가에 해당한다고 보아 피청구인이 1996. 12. 28. 청구인에 대하여 농지조성비 및 농지전용부담금 1억897만2,000원을 부과하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 부천시 원미구청장은 청구인소유 ○○동 1,675평방미터 전체에 대하여 인접대지와 형평을 맞추어 개별공시지가를 결정한 것으로 미루어 보아 이 건 토지부분은 이미 대지화 되어있다 할 것이다. 나. 공부상 지목은 "전"이기는 하나 실제의 토지현상이 농지가 아니고 농지법과 농어촌발전특별조치법이 제정되기 이전인 1983. 2. 7. 이미 대지로 전용된 것이므로 이 건 처분은 위법하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 농지법 제2조제1호에서 농지라 함은 지목이 전·답·과수원인 토지는 현재 농작물을 경작하지 않거나 다년성 식물재배지로 이용하고 있지 않더라도 농지라고 규정되어 있다. 나. 청구인의 이 건 토지는 부천시 도시계획결정에 따라 녹지지역에서 주거지역으로 용도지역만 변경되었을 뿐 지목상 "전"으로 되어있는 토지로서 농지법부칙 제9조제4항에 의해 1981, 7, 29. 이전에 협의를 거쳐 주거·상업·공업지역으로 지정된 지역안의 농지를 전용하는 경우를 제외하고는 농지전용시 농지조성비 및 전용부담금부과대상 토지이다. 4. 이 건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 · 농지법 제2조제1호, 제36조제1항제2호, 제40조제1항제1호, 부칙 제9조제4항 · 동법시행령 제52조제2항, 제53조제1항 · 농어촌발전특별조치법 제45조의2제1항 · 동법시행령 제52조의4제1항 나. 판단 (1) 피청구인이 제출한 농지조성비및전용부담금부과결정통보서, 청구인의 이의신청에 따른 회신서, 건축허가통보서, 건축물관리대장 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 이 건 토지는 1994. 10. 6. 부천도시계획변경결정에 따라 녹지지역에서 주거지역으로 용도지역만 변경되었을 뿐 지목이 "전"으로 되어 있다. (나) 청구인의 경기도 부천시 원미구 ○○동 1675평방미터중 이 건 토지를 제외한 부분에는 시멘트브럭조건물이 건축되어 있다. (다) 이 건 토지에 대해 경기도 부천시 원미구청장은 1996. 11. 15. 청구인에게 건축허가를 하였고, 부천시장에게 농지조성비 및 농지전용부담금 부과대상토지임을 통보하였다. (라) 이에 따라 피청구인은 1996. 12. 28. 청구인에 대하여 농지조성비 및 농지전용부담금을 부과하였다. (2) 위 관계법령과 인정사실에 의하면, 농지전용허가를 받아 농지를 농작물경작 또는 다년성식물재배 이외의 목적에 사용하고자 하는 자는 농지조성비를 납입하여야 하며, 농지조성비를 납입하여야 하는 자에 대하여는 전용부담금을 부과·징수하도록 규정하고 있는 바, 이 건 토지현황사진을 보면 이 건 토지는 어떠한 시설물없이 농작물을 경작하지 아니하고 방치한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 이 건 토지가 건물증축허가 당시에 이미 농지로서의 성질을 완전히 상실하였다고 보기 어렵고, 가사청구인의 주장처럼 이 건 토지가 대지화되어 농지로서의 현상을 일단 상실한 것으로 본다고 하더라도 이 건 토지를 다시 농경지 또는 다년성식물재배지와 기타 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설의 부지로 다시 이용한다는 것이 불가능한 것으로는 보여지지 않는 점 등에 비추어 보면 그 상실한 상태가 일시적이라고 할 것이다. 따라서 이 건 토지는 이 건 건축허가신청당시에도 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다 할 것이므로 이 건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다. (3) 또한, 청구인은 이 건 토지가 농지법 및 농어촌발전특별조치법이 제정되기 전인 1983. 2. 7. 이미 대지로 전용된 것이므로 이 건 처분이 위법하다고 주장하나, 농지법 부칙제9조제4항의 규정에 의하면 1981. 7. 29. 이전에 주거지역으로 지정된 지역안의 농지를 전용하는 경우에만 농지조정비 및 농지전용부담금적용이 제외된다고 할 것인 바, 이 건 토지는 1994. 10. 6. 주거지역으로 변경되었으므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈ 자동차운수사업법에 의한 사업면허취소처분 등의 기준이 되는 인명피해 정도의 산정은 부상자가 실제치료받은 기간이 아니라 의사가 발급한 진단서에 의한 치료기간으로 판단하여야 함이 정당하다. '중상자라 함은 교통사고로 인하여 "의사의 진단결과" 3주이상의 치료를 "요"하는 상해를 입은 자를 말한다'고 되어 있으므로 중상자인지의 여부는 부상자의 실제치료기간이 아니라 의사가 발급한 진단서에 의한 치료기간으로 판단하는 것이 정당하다 할 것이다. ○사 건 : 97-2875 고속버스운송사업면허취소처분취소청구 ○청 구 인 : ○ ○ 고속 서울특별시 중구 ○○로 ○피청구인 : 건설교통부장관 청구인이 1997. 5. 15. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제18회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. [주 문] 청구인의 청구를 기각한다. [청구취지] 피청구인이 1997. 5. 6. 청구인 회사 소유고속버스 1대에 대하여 한 고속버스운송사업면허취소처분은 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인 회사 소속 경기70바○○○○호 고속버스(이하 "사고버스"라 한다)가 1997. 3. 2. 중대한 교통사고(사망1명, 중상4명)를 일으켰다는 이유로 피청구인이 1997. 5. 6. 사고버스에 대한 고속버스운송사업면허를 취소하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 다음과 같은 이유로 피청구인이 사실을 오인한 것이 확실하므로 이 건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. (1) 피청구인은 사고버스가 "사망1명, 중상4명"의 중대한 교통사고를 일으켰다는 이유로 이 건 처분을 하였으나, 피청구인이 중상자로 결정한 청구외 명○○와 전○○이 각 17일만에 부상부위가 완치되어 퇴원하였기 때문에 운전자는 "사망1명, 중상2명"의 교통사고를 일으킨 것이라 보아야 할 것이므로, 면허취소처분기준인 '사망1명, 중상3명이상 5명이하'에 미달한다. (2) 교통사고는 사고버스가 시속 100킬로미터의 속도로 운행하다가 좌측 뒤 타이어에 파스(타이어가 찢어지는 것)가 생겨 발생한 것인데, 사고버스는 1997. 1월 출고된 아시아 그린버드 고속버스차량으로 사고당시 2개월도 채 안된 새차량이었기 때문에 새타이어에 갑자기 파스가 나리라고는 전혀 예측할 수도 없었으므로, 교통사고는 전적으로 불가항력적인 사고이다. 나. 다음과 같은 이유로 피청구인의 이 건 처분은 청구인에게 지나치게 가혹하여 위법·부당하므로 취소되어야 한다. (1) 청구인은 그 동안 승무원에 대한 안전교육, 100킬로미터운행속도제한운동, 전차량 속도제한기 부착 운행, 사고자에 대한 개별특별교육 등을 철저히 실시하였다. (2) 그렇지 않아도 인건비, 차량구입비 및 유지비의 상승으로 경영압박을 받고 있는 청구인에게 이 건 처분은 너무나도 불이익이 크다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같은 이유로 이 건 처분이 적법·타당하다고 주장한다. 가. 청구인은 중상4명중 2명이 각 17일만에 치료를 받고 퇴원하였기 때문에 중상2명이라고 주장하나, 실치료기간을 기준으로 행정처분을 할 경우 진단 후 치료기간이 연장될 경우나 부상이 재발할 경우에는 재차 행정처분을 하여야 하는 불합리한 점이 있고, 청구인이 행정처분을 면하기 위하여 부상자가 완쾌되지 않았음에도 서둘러 치료를 종결시키는 사례가 빈발하게 될 우려가 있으므로, 실치료기간을 기준으로 행정처분을 할 수 없는 것이다. 나. 청구인은 교통사고가 불가항력적이라고 주장하나, 사고버스를 운행하기 전에 타이어 등에 대한 안전점검을 철저히 하였으면 충분히 타이어 파스를 방지할 수 있었을 것이다. 다. 청구인은 승무원에 대한 안전교육에 철저하였다고 주장하나, 청구인 소속 고속버스가 이 건 교통사고후 겨우 42일이 지난 1997. 4. 14. 과속(시속105.93킬로미터)으로 주행하다가 또다시 사망3명, 중상13명, 경상15명의 대형 교통사고를 유발시킨 점을 볼 때. 청구인은 안전교육에 철저하지 않았다. 라. 청구인은 이 건 처분이 공익적 목적실현보다는 청구인이 입게될 불이익이 너무 크다고 주장하나, 이 건 중대한 교통사고로 사람의 고귀한 생명이 사라진 점을 본다면 자신의 경제적 손실만을 중시하는 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 · 자동차운수사업법 제31조제1항제5호 및 제69조제1항 · 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허취소등의처분에관한규칙 제2조제6호 나. 판단 (1) 피청구인이 제출한 교통사고 사실확인원, 사체검안서, 진단서, ○○화재해상보험(주)에서 회신한 인명피해현황 및 청구인이 제출한 사진, 1997. 3. 3. ○○일보의 보도내용, 입·퇴원확인서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 청구인 소유의 경기70바○○○○호 고속버스가 승객 45명을 태우고 수원을 출발하여 1차선으로 시속 100킬로미터 상당의 속도로 광주로 가던 중 경부고속도로하행선 서울기점 57.2킬로미터 지점을 이르렀을 때 좌측 뒷 타이어 펑크로 인해 차체가 흔들리면서 80킬로미터 상당의 속도로 3차선을 운행하고 있던 서울3쿠○○○○호 승용차를 들이받아 사망1명, 중상4명, 경상24명의 인명피해가 발생한 사실을 인정할 수 있다. (2) 살피건대, 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제2조제4호의 규정에 의하면, '중상자라 함은 교통사고로 인하여 "의사의 진단결과" 3주이상의 치료를 "요"하는 상해를 입은 자를 말한다'고 되어 있으므로 중상자인지의 여부는 부상자의 실제치료기간이 아니라 의사가 발급한 진단서에 의한 치료기간으로 판단하는 것이 정당하다 할 것이고, 위 인정사실에 의하면, 사고버스가 정비불량으로 사망1명, 중상4명의 사상자가 생긴 교통사고(중대한 교통사고)를 일으켰음이 분명하다고 할 것이며, 이 건 처분으로 달성하려는 공익은 인간의 생명을 보호하려는 실로 중대한 것이라 할 것이므로, 단지 청구인에게 경제적 손실이 있다는 이유만으로 피청구인의 이 건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다. ◈ 발주자로부터 건설공사를 도급받은 자가 공사의 일부를 하도급하였더라도 행정청이 하도급자의 부실시공의 책임을 물어 원도급자에 대한 건설업영업정지처분을 하는 것은 정당하다. 청구인은 발주자로부터 건설공사를 도급받은 자로서 도급받은 건설공사가 적정하게 시공되도록 할 책임이 있다고 할 것인 바, 비록 청구인이 법령의 규정에 의하여 공사의 일부를 하도급하였다 하더라도, 전체공사의 완공을 책임진 입장에서 하도급을 준 공사가 적정하게 시공되고 있는 지에 대하여 감독할 책임이 있다고 할 것이므로 피청구인이 행한 이 건 처분이 위법·부당하다고는 할 수 없을 것이다. ○사 건 : 97-1330 건설업영업정지처분취소청구 ○청 구 인 : (주) ○ ○ 산업 서울특별시 강남구 ○○동 ○피청구인 : 건설교통부장관 청구인이 1997. 2. 20. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제18회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. [주 문] 청구인의 청구를 기각한다. [청구취지] 피청구인이 1997. 2. 14. 청구인에 대하여 한 1월의 건설업영업정지처분은 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인이 하도급을 준 (주)○○레스가 충청남도 조치원 월암리소재 ○○교를 시공하면서 설계기준에 미달하는 부실자재를 사용하였다는 이유로, 피청구인이 1997. 2. 14. 청구인에 대하여 1월(1997. 2. 20∼3. 19)의 건설업영업정지처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 청구인이 ○○교난간기둥을 시공하면서 설계도에서 정한 알루미늄합금주물규격이 아닌 불량규격으로 시공하였다고 주장하나, 청구인은 위 공사를 (주)○○레스에 하도급을 주었고, 위 회사는 ○○교난간기둥공사에 필요한 알루미늄합금주물에 대하여 감리업체로부터 승인을 받아 사용하였으며, 또한 설계도에서 정한 알루미늄합금주물과 다른 알루미늄합금주물을 사용하여 시공하였으나 다리의 안전성에는 문제가 없다. 나. 따라서, 청구인이 설계기준에 미달하는 부실자재를 사용하였다는 이유로 피청구인이 행한 이 건 처분은 재량권을 일탈한 위법·부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 ○○교난간기둥공사에 사용된 알루미늄합금주물에 대한 국립기술품질원의 검사결과, 설계도에서 정한 AC7A규격의 품질기준과는 총12개 항목중 5개항목에서 현저히 품질이 떨어진 것으로 나타났으므로 청구인이 부실자재를 사용하여 시공하였음이 명백하다. 4. 이 건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 · 건설업법 제22조제2항, 제22조의2제1항, 제52조제1항제7호 · 동법시행령 제33조의2제1항, 제49조제1항, 별표6 다.8 · 동법시행규칙 제21조의2제1항제1호 나. 판단 (1) 피청구인이 제출한 도로공사설계서표준안(건설교퉁부), 한국공업규격, 알루미늄합금주물분석성적서(국립기술품질원장, 1996. 10. 7), 건설공사불법부실시공비리통보공문(경찰청장, 1996. 10. 24), 청구인청문서(1996. 12. 7) 및 청구인이 제출한 건설업영업정지공문(건설교통부장관, 1997. 2. 14)등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인이 1993. 8. 17. 대전지방국토관리청으로부터 금남-조치원간 도로확장·포장공사를 139억원의 금액으로 도급받아, 1994. 3. 14. 위 공사중 전문공사에 해당하는 ○○교난간기둥공사를 (주)한국○○레스에 하도급을 주었으나, 위 하도급사실을 발주처에 통지하지 아니하였다. (나) 설계도서에 의하면, ○○교난간기둥공사는 알루미늄합금주물AC7A규격을 사용하도록 되어 있으나, 청구인은 위 AC7A규격에 미달되는 알루미늄합금주물로 ○○교난간기둥을 시공하였다. (다) 경찰청장이 1996. 9. 24. 국립기술품질원장에 청구인이 사용한 알루미늄합금주물에 대하여 분석을 의뢰하였고, 국립기술품질원장이 1996. 10. 7. 위 알루미늄합금주물이 AC7A 알루미늄합금주물에 비하여 12개의 항목중 5개항목에서 품질기준에 현저히 미달하는 불량자재라고 통보하였다. (라) 경찰청장은 청구인이 부실시공을 하였다는 이유로 1996. 10. 24. 청구인에 대하여 행정처분할 것을 피청구인에게 요청하였고, 피청구인은 1996. 12. 7. 청구인에 대한 의견진술을 받아, 1997. 2. 14. 청구인이 설계기준에 미달하는 부실자재를 사용하였다는 이유로 청구인에 대하여 1월의 건설업영업정지처분을 하였다. (2) 위 인정사실과 관계법령에 의하면, 청구인이 (주)한국○○레스 하도급을 주면서 이를 발주처에 통지하지 아니한 사실이 분명한 바, 이는 (주)한국○○레스가 직접 위 공사를 시공하였다 하더라도 이는 적법한 하도급절차에 의하여 시공된 공사가 아니므로 청구인이 위 공사를 시공한 것으로 보아야 할 것이고, 또한, 청구인은 발주자로부터 건설공사를 도급받은 자로서 도급받은 건설공사가 적정하게 시공되도록 할 책임이 있다고 할 것인 바, 비록 청구인이 법령의 규정에 의하여 공사의 일부를 하도급하였다 하더라도, 전체공사의 완공을 책임진 입장에서 하도급을 준 공사가 적정하게 시공되고 있는 지에 대하여 감독할 책임이 있다고 할 것이므로 피청구인이 행한 이 건 처분이 위법·부당하다고는 할 수 없을 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.