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형식적 당사자소송의 고찰 정 준 현 〈차 례〉 Ⅰ. 서 1. 손실보상의 소의 법적성질 Ⅱ. 형식적 당사자소송의 의의 가. 형성소송설(항고소송설) 1. 개념 나. 급부·확인소송설 가. 행정소송법상의 개념 2. 특허무효심결취소소송 나. 학설상의 개념 Ⅳ. 형식적당사자소송의 법적구조 2. 형식 당사자소송의 요건 Ⅴ. 결 Ⅲ. 형식적 당사자소송의 제문제 Ⅰ. 서 1990년 4월 7일의 법률 제4231호로 토지수용법을 개정하면서 국회법사위원회는 "종래 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대한 행정소송 특히, 보상액을 다투는 소송에 있어 대법원판례는 이의재결에서 채택한 보상액의 산정방법이 잘못되었다고 하는 경우에도 그 정당보상가액이 얼마인지를 심리확정하지 아니하고 이의재결을 취소하였는데, 중앙토지수용위원회는 그 취소에 따라 다시 보상가액을 정하는 이의재결을 하여야 하고 동 이의재결에 대하여 소유자 등이 불복하는 경우에는 다시 행정소송을 제기하게 되어, 경우에 따라서는 토지수용에 관한 분쟁이 끝없이 공전되는 수도 있어 토지소유자, 기업자, 재결청 모두가 불편을 느껴왔다. 따라서 개정법 아래서는 아예 법원에서 정당한 보상액을 심리·확정하도록 하여 법원에서 보상문제를 종결짓도록 해야 한다"는 취지에서(주석1) 당초의 정부원안에는 없던 『제1항의 규정에 의하여 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 때에는 당해소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 경우에는 재결청외에 기업자를, 기업자인 경우에는 재결청외에 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다』는 내용의 제75조의 2 제2항을 신설하였으나 "… 각각을 피고로 한다"는 의미에 대하여 필요적 공동소송설과 필요적 병합소송설이 대립하는 등의 입법상의 미비가 드러나자(주석2) 최근에 개정된 전기통신기본법 제19조제6, 7항 및 전기통신사업법 제35조 제6, 7항은 『통신위원회의 재정중 당사자가 지급할 금액에 대해 불복이 있는 자는 다른 당사자를 피고로 하여 금액증감 소송을 할 수 있다』는 취지의 토지수용법과는 문언을 약간 달리하는 규정을 신설하는 등 형식적 당사자소송제도의 도입을 꾀하고 있다. 이하에서는 먼저 형식적 당사자소송에 관해 살펴본 후 현행 토지수용법 제75조의 2 제2항의 문제점과 그 대안을 살펴보기로 한다. Ⅱ. 형식적 당사자소송의 의의 1. 개 념 가. 행정소송법상의 개념 현생 행정소송법은 제3조제1항제2호에서 "행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"을 당사자소송으로 개념정의 하고 있는 바, 그 중에서 후단의 규정이 형식적 당사자소송에 관한 것이다.(주석3) 나. 학설상의 개념 현재 형식적 당사자소송에 관한 국내학자들의 설명은 약간의 차이를 보이고 있다. 즉, "행정청의 처분이나 재결을 원인으로 하는 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"으로 보는 설(주석4) 과 "실질적으로는 행정처분을 다투는 소송이지만 그 소송형태에 있어서 항고소송에서와 같이 처분청을 피고로 하는 것이 아니고 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"이라고 하는 설(주석5)로 갈라져 있는데 그 이유는 형식적 당사자소송이라고 하는 일본학계의 술어를 받아들이면서도 그의 근거가 되어 있는 실정법의 규정에 있어서 차이가 있다"는 점에 기인한다고 한다.(주석6) 2. 형식적 당사자소송의 요건 현행 행정소송법상 형식적 당사자소송이 되는 요건은 『공법상의 법률관계에 관한 소송』이라는 점과 『그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 한다』는 점등 2가지이다. 구체적으로 『당사자간에 공법상의 법률관계를 발생하게 하는 처분이나 재결』에 관한 소송으로서 사인과 사인 또는 행정주체와 사인이 당사자로 되거나 처분 또는 재결을 한 행정청이 관리주체로서 당사자로 되는 소송이라고 할 수 있다.(주석7) 형식적 당사자소송은 그 실질이 처분이나 재결에 관한 소송임에도 불구하고 행정소송이 아닌 당사자간의 소송형식에 따르게 하는 이유는 법률에 따라 차이가 있을 수 있지만, 원처분등이 대립당사자간의 다툼에 대한 심판으로 되어 그 당사자를 소송단계의 당사자로 하는 것이 적합하다는 것과 당사자간의 다툼의 실질이 보상가액에 있다는 점에 비추어 직접적인 이해관계에 있는 자를 당사자로 하는 것이 보다 적합하다는 점에서 찾을 수 있다.(주석8) Ⅲ. 형식적 당사자소송의 제문제 앞에서 본바와 같이 형식적 당사자소송은 『당사자간에 공법상의 법률관계를 발생하게 하는 처분이나 재결에 관한 소송에서 개별법의 규정에 따라 그 법률관계의 당사자 일방을 피고로 하는 것』이라고 할 수 있을 것이다. 그러나 형식적 당사자소송에서는 행정처분의 효력이 문제로 되는 한편, 피고가 행정청이 아닌 당사자 일방으로 되기 때문에 그 구조적 특질이 명백하지 않아 여러 가지 혼란이 생긴다. 예컨대, 형식적 당사자소송의 구조에서 볼 경우에 심판의 대상이 행정처분의 위법성에 있는 것인지 그렇지 않으면 공법상의 권리 내지 법률관계로 되는 것인지에 관한 미해결의 문제가 아직 다툼이 되고 있는 상황이다. 이 점과 관련하여 형식적 당사자소송이라고 하는 통일적 제도를 정립하는 것 자체가 과연 의미있는 것인가 하는 의문도 제기되고 있다.(주석9) 1. 손실보상의 소의 법적성질 우리나라의 손실보상제도에 있어서 보상확정절차를 살펴보면 ①확정절차에 대한 규정이 없는 것(소방법 제55조제4항), ②행정청이 일방적으로 결정하고 불복이 있는 경우에 사업주체 또는 피수용자를 피고로 하여 증감액청구의 소를 제기하도록 한 것(징발법 제7조), ③당사자간에 협의가 이루어지지 아니하는 경우 행정청이 재결하고 불복이 있으면 당사자중의 일방이 원고로 되어 타방당사자를 피고로 하여 다투는 것(토지수용법 제752조의 2, 전기통신사업법 제35조 제6, 7항 등)이 있다. 이중에서 확정절차에 대한 규정이 없는 것에 관하여는 당사자소송으로 직접 급부 내지 확인소송이 제기될 수 있다고 보아야 할 것이다. 문제는 결정·재정·재결이라고 하는 보상에 관한 확인절차가 개입된 경우의 소송형식이다. 이 점에 관하여는 종래부터 형성소송설(항고소송설)과 급부·확인소송설의 대립이 있다.(주석10) 가. 형성소송설(항고소송설)(주석11) 손실보상에 관한 소의 실질은 보상재결에서 나타나는 보상액의 취소·변경을 구하는 것이어서 구체적인 손실보상청구권은 법원이 보상재결을 취소하고 정당보상액을 정함으로써 비로서 형성된다고 하는 입장이다. 증감액에 관한 판결은 행정처분의 적극적인 변경이라기 보다는 일부 취소이다. 당사자의 일방을 피고로 하는 것은 입법정책상 배려에 불고하고 행정처분의 위법을 유권적으로 확정하는 점에 항고소송과 다르지 않다고 한다. 나. 급부·확인소송설 보상재결은 형성적 처분이 아니라 헌법 제23조제3항에 따라 객관적으로 발생한 액을 확정하는 것이라고 하는 입장이다. 손실보상의 소는 공정력의 배제를 구하는 것도 내용으로 하지만 궁극적으로 정당보상액의 확정 내지 부족액의 급부를 구하는 것에 있다고 한다. 앞서의 2가지 설에 대해 검토한다. 첫째로, 형성소송설에 대해서는 행정처분의 위법성이 소송물이라고 한다면 피고를 행정청으로 하는 것이 보다 간단·명쾌하며 설사 이 점을 양보한다고 하더라도 법원으로서는 어떠한 근거에 터잡아 증액청구의 판결을 해야 할 것인지가 분명하지 않다고 할 수 있다. 형성소송설은 이 점 처분의 일방취소로 이해하려고 하지만 감액청구의 경우는 그렇다고 하더라도 증액청구의 경우에는 적절하지 못하게 된다. 다음으로 급부·확인소송설에 대해서는 보상재결에 공정력이 인정된다고 한다면 급부·확인소송에 있어서 공정력의 배제와 처분의 일부취소를 관념하는 것은 근본적인 무리가 있다고 할 수 밖에 없다. 그 자체가 정설화되어 있는 『공정력의 배제=취소소송의 배타적 관할』의 도식(주석12)에서 본다면 지극히 당연한 귀결이라고 하겠다. 그런데, 당사자소송이 앞서 언급한 공정력의 배제기능을 갖지 아니한다고 한다면 역으로 보상재결은 처음부터 행정처분이 아니라 단순히 『보상견적액의 제시』에 불과하지 않겠는가 하는 견해가 나올 수 있다.(주석13) 그 급부·확인 소송설에서는 보상재결등은 행정상의 특수한 『전치절차』에 지나지 않고 그 재결은 행정처분이 아니기 때문에 법원을 구속하지 않으며 수소법원은 헌법 제23조제3항을 기초로 손실보상액을 결정할 뿐이라고 한다.(주석14) 이러한 견해에 대해서 형성소송설의 입장에서는 보상재결을 당사자소송의 형식으로 다투게 한 것이 당연하게 보상재결의 행정처분성을 부정하는 것으로 되지는 아니한다고 비판한다. 이상의 사실에서 본다면 여기에서 기본적인 爭點은 보상재결의 성질과 당사자 소송과의 관련을 어떻게 볼 것인가이다. 그 배후에는 심리의 방법으로서 『형성소송설 = 행소지향형』, 『급부·확인소송설 = 민소지향형』의 대립이 있으며(주석15) 그 각각은 지향하는 바에 따른 주장의 기초를 갖게 된다. 일본의 학설과 하급심의 대세는 급부·확인소송설에 흐르는 경향에 있지만, 양설의 이론중 그 어느 것도 명쾌한 해결을 제시하고 있지 못한 것으로 보인다. 앞서 언급한 쟁점에 관하여 말하자면 보상재결을 단순히 『견적액의 제시』로 해석하는 것에는 문제가 있다. 법은 재결등의 『전치절차』를 선행시켜 그 절차를 경유하지 아니한 청구를 원칙적으로 인정하지 아니한다. 여기에는 행정측의 전문적 재량적 판단이 개입되고 그외에 그 결정은 기간을 경과하면 상대방의 동의가 있었거나 확정된 것과 같은 효력을 갖는다. 따라서 보상재결에는 일정한 형성력이 있다고 할 수 있다. 다른 한편 그 재결등에는 공정력은 없다고 생각된다. 그것은 『공정력 = 취소소송의 배타적 관할』의 구조로부터도 명백하다. 그렇다고 한다면 보상재결등은 공정력을 갖고 있지는 않지만 형성력을 갖고 있는 것으로 되며 이것을 다투는 소송은 형성력의 배제를 목적으로 하는 것으로 되어 결국 형성소송으로 된다고 생각되는 것이다.(주석16) 이 점과 관련하여『피수용자가 제기하는 토지수용법 제133조의 손실보상에 관한 소송에 있어서는 재판소는 피수용자가 주장하는 개개의 손실에 관해 그의 유무 및 범위를 정하며 보상액이 손실총액에 부족한 경우에는 그 부족액의 지급을 명하고 재결상의 보상내역의 금액의 과부족 또는 무보상에 구속되지 아니한다』고 판시한 일본의 동경고판은(주석17) 적절한 예가 될 수 있을 것으로 생각한다. 문제는 앞에서 언급한 소송상 증액청구가 어떻게 해서 가능하게 되는가 하는 것이다. 이 점에 관하여는 형성소송중에서도 실체적인 청구권을 확정하면서 형성적인 법효과의 배제를 목적으로 하는 『구제의 소』가 참조될 수 있다.(주석18) 손실보상의 소는 손실보상청구권이라고 하는 실체적인 청구권을 법원이 확정하면서 재결의 형성적효과를 배제하는 것에 있기 때문이다. 따라서 이와 같은 견해에 따르면 손실보상의 소의 본질은 『구제의 소』에 있고 이 경우 증액청구도 이론적으로 그 근거를 갖게 된다.(주석19) 다음으로 형식적 당사자소송에 있어서 『당사자주의의 문제』에 접근하기로 한다. 손실보상의 소에 있어서 어떠한 이유로 당사자의 일방이 피고로 되는가 이 점에 관하여는 종래, 수용에 있어서는 당해 물건의 수용에 의해서 행정목적은 달성되나 그것과는 별도로 재산법적인 문제가 처리되어야 하기 때문에 직접 피수용자와 기업자간의 문제해결이 필요한 것으로 설명된다. 그러나 이것으로는 어떠한 이유로 보상에 관한 재결등의 확정절차가 개입하는 지에 대한 해답을 찾을 수가 없게 된다. 역사적으로 행정사건에 관하여 사법권이 관할권을 갖지 아니한 시대에도 손실보상에 관하여는 기업자와 피수용자간의 특수한 민사사건으로 취급되었다고 하는 연역적인 근거를 갖는 경우도 있다. 그러나 오늘날에는 이러한 설명만으로는 설득력이 있다고 할 수 없다. 오히려 그 근거는 당사자주의, 변론주의 및 처분권주의의 채용에서 구해야 할 것이며 그의 허용범위는 민사 보다는 좁지만 항고소송등에 비하면 현지히 넓다고 할 수 있다. 손실보상의 소는 전술한 바와 같이 행정청의 보상재결등이 개입하는 한 그의 형성력의 배제가 문제로 되겠지만, 이 자체는 처분의 객관적 위법의 과정보다도 당사자의 만족에 장점을 두고 있는 소송인 점에 주목해야 할 것이다. 그래서 심리에 있어서는 손실보상재결을 토대로 자백과 광범위한 처분권주의가 인정되는 것이고 이 점에서 당사자소송의 당사자주의가 나타나게 된다고 말할 수 있다. 종합하여 보면 손실보상의 소는 형성의 소(구제의 소)이지만 당사자주의에 의해 지배되는 소송이기도 한 복합적 성격을 갖는다고 할 수 있다. 2. 특허무효심결취소소송 이하에서는 형식적 당사자소송의 예로 되는 일본법상 특허무효심결취소소송을 살펴보기로 한다. 먼저 그 구조를 살펴보면 일본 특허법 제187조에서는 당해 특허에 무효사유가 있는 경우에 청구인(주석20)은 특허청에 대해서 무효심판의 청구를 할 수 있으며 그 청구에 따라 심판관이 인용·기각·각하의 심결을 하게 된다. 무효심판에서는 특허권자가 제3자인 무효심판청구인 보다 공격을 받지만 그 절차에 있어서는 직권주의가 행하여지기 때문에 주장된 사유이외의 사유의 적부에 관하여도 심리된다(동법 제159조 참조). 그 다음으로 그 심결에 불복있는 자가 원고로 되어 무효심결의 또 다른 일방의 당사자를 피고로 하여 심결취소소송이 폐기된다. 심결자체는 재판의 대상으로 되기 때문에 본래는 특허청이 피고로 되어야 하겠지만 당사자의 일방이 피고로 된다. 그래서 그 소송은 사정계 심결취소소송에 대해 당사자계심결취소소송으로 부를 수 있다. 이 소송에 있어서 가장 뚜렷한 특징을 이루는 것은 피고의 경우이다. 무효심판청구의 결과, 청구가 인용된 경우는 특허권자가, 기각 또는 각하의 경우는 심판청구인이 원고로 되고 타방 당사자는 피고로 된다. 그러나 어느 경우이든 원고의 공격에 대해 피고는 심결을 전면적으로 방어하지 않으면 안된다. 특허청은 이 소송에 있어서는 완전한 제3자로 되고, 피고는 특허청을 대신하여 소송을 대행하는 입장에 있게 된다.(주석21) 그 외의 특허무효에 관하여는 특허청만이 전속적으로 관할권을 갖는다. 따라서 심결취소청구의 결과가 인용판결이라면 특허청에 대해 무효에 관한 판단이 환송되게 된다. 여기에서는 피고 당사자가 심결의 방어를 하지만 심결취소판결이 나오게 되면 그것은 특허청에 피드백(feedback)되어 특허청의 판결의 구속력에 쫓아서 다시 판결을 하게 된다. 다른 한편 피고당사자는 판결자체의 효과를 누리게 되는 것이 아니라 특허청의 최종심결을 기다려 비로서 법효과를 누리게 된다. 앞서 언급한 것과 같은 당사자계 심결취소소송의 법적 성격을 어떻게 파악하여야 할 것인가. 이 점 일본의 판례·학설의 대세는 심결의 전심적 성격을 부정하고(실질적 증거의 법칙도 부정)심결을 통상의 행정처분으로 보는 한편 심리범위를 심결의 판단에 나타난 주장·입증에 한하게 하는 제한설을 채택하고 있다.(주석22) 특허의 무효판단에 관하여는 어떠한 샛길도 인정하지 아니한다고 하는 취지를 관철시키고 있는 것이다. 이상의 점을 근거로 하여 형식적 당사자소송을 조명해본다면 다음과 같이 말할 수 있다. 먼제 판례·학설은 심결을 행정처분으로 보아 소송의 실질을 항고소송으로 보고 있지만 이 점에 관하여는 손실보상의 소와 마찬가지로 『공정력 = 취소소송의 배타적 관할』의 입장에 서있는 한, 피고를 사인으로 하고 있는 점에 문제가 있다고 할 것이다. 오히려 심결이라고 하는 형성적 효과의 배제를 목적으로 하는(공정력의 배제는 아니다) 『救濟의 訴』로 생각하는 것이 타당할 것이다. 즉 그 소송에 있어서 소송물은 심결의 위법이고 이러한 실체적인 요건의 확정과 형성력의 배제가 소송법상의 효과로서 결합되어 있는 것이다. 따라서 이 점에서는 손실보상의 소와 마찬가지로 소송의 본질은 구제의 소라고 해야 할 것이다. 다음으로 당사자주의와 처분권주의가 어느 정도 타당한가가 문제로 된다. 이 점에 관하여는 피고가 특허청의 대행이라고 하는 점에서 공익에 반하면서까지 사익을 공익에 우선시키는 소송활동은 허용되지 아니한다고 보는 견해가 있다.(주석23) 그러나 피고를 당사자의 일방으로 한 것 그 자체는 가능한 한 당사자주의를 받아들이고자 하는 것에 있다고 생각되기 때문에 원칙적으로 변론주의와 처분권주의의 적용이 있다고 생각해야 할 것이다. 실제에 있어서도 특허무효심결청구를 성립하지 않는 심결의 취소소송계속중에 원고인 심결청구인에게 실시권을 부여하고 그 외의 다른 청구를 포기한다는 화해가 성립된 때에는 이것을 조서에 기재함으로써 소송을 종료시키는 방법이 행하여진다. 혹은 특허무효의 심결이 있는 경우에 심결취소소송에 있어서 재판외에서 화해를 성립시키고 쟁점전체에 관해 피고가 자백함으로서 심결을 취소시키고 특허청에 환송한 단계에서 심결청구를 취하시키는 방법도 많이 발견된다. Ⅳ. 형식적당사자소송의 법적구조 앞에서 손실보상의 소 및 특허무효심결취소소송을 통하여 형식적 당사자 소송의 법적구조를 살펴보았지만 여기에서는 어떠한 행정처분이 법적으로는 형성적 효과를 갖고서 행하여지는데도 행정청이 당사자로서 나타나지 아니하는 특수한 소송유형을 어떻게 볼것인가를 살펴보기로 한다. 종래의 판례·학설은 행정처분의 공정력 및 그의 배제를 목적으로 하는 항고소송관에 이끌려 당사자의 일방을 피고로 하는 항고소송으로 보는 견해와 그러하지 아니하고 대등당사자인 점을 강조하여 민사소송으로 보는 견해로 나누어진다. 그러나, 앞에서 본 바와 같이 이러한 파악방법은 행소지향·민소지향과 함께 행정처분에 중점을 둘것인가 아니면 당사자의 만족에 중점을 둘 것인가 하는 양자택일로 귀결된다. 본래 무리한 이론구성이었다고 생각된다. 형식적 당사자소송은 행정처분의 법적효과를 인정하면서 다른 한편으로는 당사자의 만족도 목적하는 것이어서 이들 양자의 결합점에서 성립하는 소송이라고 할 것이다. 자세히 말하자면 실체적 요건(보상청구권의 확정·심결의 위법)을 확정하면서 행정처분의 형성력의 배제를 목적으로 하는 소송으로서 그의 실질은 『구제의 소』라고 생각할 수 있을 것이다.(주석24) 형식적 당사자소송을 이와 같이 『구제의 소』로 파악하게 된 경우에는 그 소송의 배타적 관할이 문제로 된다. 심결의 최소의 경우는 어쨋든 손실보상청구권은 확정절차를 경유하여 행사된 경우에는 발생하지 않는다고 해석해야할 것인지 여부가 문제로 된다. 이 점에 관하여는 확정절차가 정해져 있는 이상 또는 일단 보상재정에 관한 신청이 행하여져 있는 이상, 당사자는 이것에 구속되고 당사자소송절차에 따르게 되면 새로운 청구를 재판외에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다고 하는 입법정책도 있고 보면 이와 같은 시스템을 법이 채용하였다고 보는 것이 가능하다(이러한 견해는 손실보상에 관한 형성소송설에서는 당연한 전제로 된다)고 한다.(주석25) 그 의미에서 손실보상에 관한 분쟁에 관하여는 배타적인 소송관할이 타당한 것으로 된다. 이상의 입장에 따르면 형식적 당사자소송은 『구제의 소』이지만 그것에 덧붙여 이미 본바와 같이 당사자소송도 각각의 한계내에서 널리 적용될 여지가 있어 그 양자의 복합적 성격을 갖는다고 하겠다. Ⅴ. 結 이상 형식적 당사자소송의 문제점 및 그의 법적 성질의 일단에 관해 살펴보았다. 형식적 당사자소송을 『당사자간에 공법상의 법률관계를 발생하게 하는 처분이나 재결에 관한 소송으로서 그 법률관계의 쌍방당사자를 원·피고로 하는 소송』으로 이해하고 그 형식적 당사자 소송의 성질은 형성적 소송으로 볼 수 있다. 바꾸어 말하면 그 형식은 당사자소송이나 그 실질은 항고소송적 성질을 갖는 점에 동 형식적 당사자소송의 특색이 있고(주석26) 그러한 점에서 개별법률의 근거가 있는 경우에만 그 소송의 제기가 허용 되는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 따라서, 예컨대 토지수용상 수용재결에 대한 불복소송에 있어서 수용권이 없다거나 과잉수용, 초과수용 등과 같이 수용의 범위나 정도에 관한 소위, 수용의 효력이 다투어지고 있다면 그것은 재결청과 원고간의 재결취소소송이 될 것이나, 그러하지 아니하고 재결중 보상가액의 과소 또는 과다가 다툼이 된 경우에는 법률관계의 쌍방당사자를 원·피고로 하여 정당보상액의 확정을 목적으로 하는 형식적 당사자 소송으로 될 것이다. 그런데, 현행토지수용법 제75조의 2 제2항의 『제1항의 규정에 의하여 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 때에는 당해소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 경우에는 재결청외에 기업자를, 기업자인 경우에는 재결청외에 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다』고 규정하고 있고 이에 대해 대법원은 『토지수용법 제75조의 2 제2항이 토지소유자 또는 관계인이 보상금의 증감에 관한 같은 조 제1항의 행정소송을 제기 하는 경우에는 재결청외에 기업자를 피고로한다고 규정한 것은 위와 같은 소송을 제기하는 경우에는 재결청외에 기업자를 공동피고로 하여야 한다는 뜻이고 이 소송은 필요적 공동소송이라고 할 것이다』고 판시하고 있다.(주석27) 이와같이 보상금의 증감에 관한 소송이 법률관계의 쌍방당사자간의 소송이 되지 못하고 재결취소소송과 필요적 공동소송의 형태를 취하도록 규정된 것은 생각컨대 지나친 입법배려가 만들어낸 결과로 생각된다. 부연하자면, 일본토지수용법 제133조제2항은 『전항의 규정에 의한 소는 그것을 제기한 자가 기업자인 경우에는 토지소유자 또는 관계인을, 토지소유자 또는 관계인인 경우에는 기업자를 각각 피고로 한다』고 규정하고 있고 이에 대한 일본의 판례는 「토지수용법제133조에 의한 손실보상금의 증감을 구하는 소는 수용위원회의 재결 중 보상금부분의 변경을 구하는 형성의 소이다」(주석28), 「수용위원회의 수용재결중 보상액 부분에 대해서만 불복하는 자는 기업가에 대해 곧바로 급부의 소를 제기해야 하고 그 재결의 변경을 구하는 소는 부적법하다」(주석29) 또는 「토지수용법제133조에 근거하여 토지소유자가 제기하는 손실보상의 소에 있어서는 손실보상금의 증액급부만을 청구하여야 하고 수용재결의 취소변경을 구하는 것을 할 수 없다」(주석30)는 등의 입장을 보여주고 있는 바, 이러한 법해석의 차이는 『―재결청외에 기업자를 ―재결청외에 토지소유자 ―』의 문언에서 발견된다. 즉, 형식적 당사자소송은 『재결청이 아닌 법률관계의 직접 당사자를 원·피고로하는 형성소송』인 점을 강조 내지는 분명히 하려는 의도에서 "재결청외에"라는 문귀가 입법과정에서 삽입된 것이 아닌가 싶다. 그렇다고 한다면, 현행 토지수용법 제75조의 2 제2항에서 『재결청외에』를 각각 삭제하거나 전기통신사업법 제19조 제6, 7항과 같이 『토지수용위원회의 재결중 당사자가 지급할 금액에 대해 불복있는 자는 다른 당사자를 피고로 하여 금액증감소송을 할 수 있다』고 규정하는 것이 형식적 당사자의 취지에 부합하는 것으로 판단된다. (법제조사국 법제연구담당관) 註 1) 윤 동한, 土地收用法 제75조의2 제2항의 新設에 따른 몇가지 問題點, 人權과 正義, 1991, 8, 제180호, 124쪽 참조. 註 2) 必要的 共同訴訟說은 형식적 당사자소송의 성질을 形成訴訟으로 그리고 必要的 倂合訴訟說은 그것을 給付·確認訴訟으로 보게 된다. 윤 동한, 앞의 논문 126, 127쪽 참조. ; 朴 鈗炘, 損失補償關係訴訟 - 改正土地收用法을 중심으로 - 考試硏究, 1991. 3. p.46쪽 註 3) 日本의 行政事件訴訟法은 "當事者間의 法律關係를 確認하거나 形成하는 處分이나 裁決에 관한 訴訟으로서 法令의 規定에 의하여 그 법률관계의 당사자의 一方을 被告로 하는 것"을 形式的 當事者訴訟으로 제4조에서 규정하고 있다. 註 4) 李 尙圭, 新行政爭訟法, 法文社, 1988, 298쪽. ; 石 琮顯, 一般行政法(上), 三英社, 1990, 825쪽. 註 5) 朴 鈗炘, 行政法講義(上), 國民書館, 1990, 998쪽. 註 6) 金 南辰, 行政法Ⅰ, 法文社, 1991, 635쪽. 註 7) 南 博方, 註釋行政事件訴訟法, 148쪽. ; 都市計劃事業의 執行行政廳으로서 知事는 土地收用法 제133조제2항에서 규정하고 있는 起業者에 해당한다. 昭和 45. 9. 29. 東地判, 行裁例集, 21卷, 7·8합병호, 1024쪽. 註 8) 石 琮顯, 앞의 책, 825쪽. ; 朴 圭河, 現行行政訴訟法上의 當事者訴訟, 考試硏究, 1986. 10. 66쪽. ; 高田賢造, 土地收用法, 日本評論社, 昭 43. 493쪽. 註 9) 鈴木庸夫, 『當事者訴訟』, 現代行政法の大系, 有斐閣 1989, 98쪽. 註 10) 朴 鈗炘, 損失補償關係訴訟 - 改正土地收用法을 中心으로 -, 考試硏究, 1991. 3. 4, 41쪽 이하 참조. 註 11) 이 說에 의하면 收用裁決 중 損失補償部分을 다투는 경우에도 재결의 公定力을 배제하기 위하여 請求趣旨에 있어서 재결액의 변경을 구해야만 하고 給付만을 목적으로 하는 訴는 不適法하게 된다고 한다. 阿部奉隆, 行政救濟の實效性, 引文堂, 昭 60, 17쪽. 註 12) 金 南辰, 앞의 책, 242쪽. ; 石 琮顯, 앞의 책, 350쪽. 註 13) 安 永圭, 公法上의 當事者訴訟에 관한 一考, 서울大 碩士論文, 1988, 19쪽 참조. 註 14) 監野敎授는 실질적으로 給付·確認訴訟說에 따르면서 出訴期間등의 특수한 제약이 있는 訴訟으로 해석한다. 演習行政法, 昭. 37. 189쪽. 註 15) 園部逸夫, 『行政訴訟と民事訴訟との關係』, 行政訴訟Ⅰ, 昭58. 24쪽 이하. 註 16) 윤 동한判事도 이러한 견지에서 토지수용법제75조의 2의 규정의 취지상 形成訴訟說의 입장에 있다(앞의 논문, 129쪽). ; 朴 鈗炘敎授는 給付·確認訴訟說에 있다(앞의 논문, 46쪽). 註 17) 昭和 38. 10. 30. 行裁判集, 14卷 10號, 1866쪽 참조. 註 18) 三ケ月章, 『執行に對する救濟』, 民事訴訟法硏究2, 昭 37. 61쪽 참조. 註 19) 補償額의 增減에 관한 土地收用法 제133조의 訴는 收用委員會의 裁決중 補償部分의 變更을 구하는 形成의 訴이기 때문에 수용위원회가 재결한 보상액에 관해 同條의 소에 따라서 變更을 구하지 않고 곧바로 起業者에 대해 수용위원회가 재결한 보상액을 超過하는 額의 支給을 구하는 訴를 제기하는 것은 許容되지 아니한다. 昭和 42. 4. 25. 東地判, 行政裁例集, 18卷, 45號, 560쪽. 註 20) 請求人適格이 넓어서 無效審決請求는 民衆訴訟的 성격도 없지는 않다고 한다. 中山信弘編著, 注解特許法 下卷, 昭58. 792쪽. 註 21) 어떠한 이유로 이러한 形式을 취하게 되었는지에 관하여는 보다 사실 관계에 접근하게 하는 점에 있다고는 하지만 명백하지 않다. 田倉整, 『特許廳審決取消訴訟における當事者の法的地位』, 日本工業所有權年報6. 昭58, 198쪽. 註 22) 最高裁, 昭 51. 3. 10. 民集 30卷 2號, 30쪽. 註 23) 田倉整, 앞의 논문, 114쪽 참조. 註 24) Vgl., 金 道昶, 行政法(上), 靑雲社, 1991, 767쪽. 註 25) 鈴木庸夫, 앞의 논문, 104쪽. 註 26) 土地收用法에 의한 損失補償에 관한 訴訟은 同法에 의해 當事者訴訟의 형식을 취하도록 하고 있는 것에도 관계없이 그의 實質은 수용위원회의 재결에 대한 抗告訴訟이다. 따라서 통상의 民事訴訟이 아닌 公法上의 權利關係에 관한 訴訟으로 해석하는 것이 相當하다. 昭和 30. 4. 2. 大阪地判, 行裁例集 6卷 4號 1048쪽. 註 27) 대판, 1991. 5. 28. 90누8787사건 註 28) 昭和 45. 3. 25. 松江地判, 行裁例集 21卷 3號, 603쪽 註 29) 昭和 46. 2. 25. 大阪地民二判, 時報623號 67쪽 註 30) 昭和 47. 1. 28. 大阪高民6判 時報669號 71쪽