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獨逸法上의 行政節次參加와 排除效 朴鍾局(世宗大學校 敎授 法博) 차 례 Ⅰ. 처음에 Ⅱ. 多段階 行政節次와 排除效 1. 意 義 2. 排除效의 類型 Ⅲ. 實體的 排除效 1. 실체적 배제효의 법적근거 2. 實體的 排除效의 範圍와 限界 Ⅳ. 맺음말 및 도입에 따른 立法論的 課題 1. 맺음말 2. 導入에 따른 立法論的 課題 논 문 요 약 배제효제도라 함은 발전소 등과 같은 대규모 시설의 설치에 대한 허가신청이 청구된 경우에 필요에 따라 허가 신청에 대한 이의제기는 법정기간내에 제기한 자만이 당해 허가절차에 참가할 수 있으며, 이러한 자만이 허가 후에도 소송을 제기할 수 있는 제도를 말한다. 독일에 있어서는 이와 같은 배제효제도는 새로운 것이라고는 할 수 없으나 최근에 환경 보호에 사람들의 관심이 높아짐에 따라, 예컨대 원자력발전소 등의 시설에 대한 이의 신청과 소송이 빈번하게 제기됨에 따라 원자력법의 허가절차상 배제효제도가 학계와 판례 및 실무의 주목을 받으며 활발히 논의되기에 이르렀다. 일단 대규모시설의 설치에 대한 계획이 확정된 후에는, 행정기관 또는 사업시행자는 그 계획을 임의로 변경할 수 없어야 하며, 계획 및 계획의 집행단계에서 일단 결정된 것은 이후 이해당사자가 그에 대한 이의제기 또는 쟁송을 제기할 수 없어야 할 것이다. 이를 제도화한 것이 배제효제도이며 그 효력이 배제효이다. 우리도 이러한 제도를 적절히 도입함으로써 이른바 국책사업 등의 대규모시설설치 사업의 결정과 집행에 참여와 능률이라는 목적이 조화롭게 달성되어야 할 것이라 생각된다. [주제어] 절차참가, 계획확정절차, 계획확정결정, 배제효, 다단계 행정절차, 실체적 배제효, 절차적 배제효 Ⅰ. 처음에 * 이 논문은 2004년 2월 법조 제53권 제2호(법조협회)에 게제된 朴鍾局, “독일법상의 행정절차참가와 배제효”를 전제로 한 것임. 1) BVerwG, Urt. v. 19. 12. 1985, BVerwGE 72, S.300ff. 2) VG Freiburg, Beschl. v. 14. 3. 1975, D V 1975, S.611ff. 3) VG Freiburg, Urt. v. 14. 3. 1977, NJW 1977, S.1645ff. 4) 執行停止決定을 取消한 決定은 VGH Mannheim, Beschl. v. 8. 10. 1975, D V 1975, S.744ff. 許可取消判決을 取消한 判決은 VGH Mannheim, Urt. v. 30. 3. 1982, D V 1982, S.836ff. nur Ls. mit Anm. v. Ossenb hl. 5) H bner/Rohlfs, Jahrbuch der Bundesrepublik Deutschland 1991, S.122ff. 6)최근에 발생한 상징적인 사건으로는 1991년 3월 Kalkar의 高速增殖爐를 運轉開始前에 放棄하였다. H bner/Rohlfs, aaO.(Anm. 5), S.122. 近年의 獨逸에 있어서 原子力利用에 관한 論議에 대해서는 Bender/Sparwasser, Umweltrecht, 2. Aufl., 1990, S.145ff. 7)Vgl. Ronellenfitsch, Das atomrechtliche Genehmigungsverfahren, 1983, S. 68f./95f.; Weber, Regelungs-und Kontrolldichte im Atomrecht, 1984, S.41f. 8) 原子力發電所의 許可節次進行狀況은 매우 오래된 일이다. Ronellenfitsch, aaO.(Anm. 7), S.43ff.; Weber, aaO.(Anm. 7), S.36ff. 最近의 狀況에 대해서는 H bner/Rohlfs, aaO.(Anm. 5), S.121ff. 1985年 12月 19日 獨逸聯邦行政法院은 Baden-W rttemberg 州 Wyhl에 建設豫定인 原子力發電所와 관련된 訴訟에서 州當局이 내린 第1次 部分許可를 適法하다고 하여 隣人住民 등의 原告請求를 棄却하였다. 이 訴訟은 1975년 1월 22일의 第1次 部分許可(許可申請은 1973년 10월 10일)가 내려진 이래, 10년 이상에 걸쳐 다투어진 끝에, 그 과정에서 Freiburg行政法院에 의한 執行停止(建設中止)決定과 原子爐破裂防止裝置의 不備로 인한 許可取消判決이 내려지는 등의 우여곡절이 있었다. 이에 관련한 爭訟은 上告審에서 住民側인 原告敗訴로서 結論이 난 바 있다. 이와 같은 Freiburg行政法院의 執行停止決定과 許可取消判決은 Mannheim 高等行政法院에 의해 비교적 단기간에 破棄되었다. 물론 政治的인 理由도 있기는 하였으나, 同 發電所의 建設은 앞의 判決이 確定된 후, 凍結된 채로 오늘에 이르고 있으며, 아직까지도 再開할 전망도 없다고 한다. 原子力利用에 매우 懷疑的인 오늘날 獨逸의 社會風潮에 비추어 볼 때, 同發電所의 建設이 再開될 可能性은 거의 全無하다고 한다. 再開되고 있는 것이 혹시 있다하더라도, 많이 남아 있는 部分許可節次를 實施해야 하기 때문에, 이에 提起될 수 많은 爭訟을 감안해 볼 때, 앞으로 運轉開始는 거의 絶望的인 일이라고 한다. 이와 같이, 독일에 있어서 原子力發電所의 建設遲延은 Wyhl原子力發電所의 문제만은 아니다. 1960년대에 있어서는 原子力發電所 許可申請은 申請日로부터 5～6년이 경과되어야 그 運轉을 開始할 수 있었으나, 1970년대에 들어 와서는 建設遲延 자체가 눈에 띄일 정도로 지체되었으며, 現在에 이르러서는 최소한 10余年을 요구하는 일에 이르고 있다. 예를 들어 1980년대 후반에는 몇 개의 발전소는 이미 1970년대 전반에 許可申請된 후, 그로부터 수년 후에 내려진 第1次 部分許可에 의존하고 있었던 것이다. 그러나 이 시기에 節次는 開始되었으나, 運轉은 開始되지 않았던 施設도 남아 있어, 그 중에는 正式으로 건설중지에 빠지게 하였던 것도 있었다. 이러한 사태가 독일에너지政策에 적지 않은 영향을 주었던 것은 말할 나위도 없다. 9) 앞의 Kalkar高速增殖爐 이외에도, 발전소는 아니지만 Wackersdorf의 放射線廢棄物再處理시설을 폐기하였다. H bner/Rohlfs, aaO.(Anm. 5), S.126. 10)독일의 원자력발전소와 관련된 행정소송에 관한 일반적인 것으로는 Ronellenfitsch, aaO.(Anm. 7), S.92ff. 최근의 動向에 대해서는 Wagner, Die Fortentwicklung des Atom-und Strahlenschutzrechts im Zeitraum vom 1. 1. 1989 bis zum 30. 6. 1991, NVwZ 1991, S.834(836ff.). 11)行政訴訟의 遲延의 問題에 관한 것으로는 Brohm, Die staatliche Verwaltung als eigenstandige Gewalt und die Grenzen der Verwaltungsgerichtsgerichtsbarkeit, DVBI. 1986, S.323. 12)訴訟이 原子力發電所建設과 에너지政策에 대해 미치는 영향에 대해서는 Weber, aaO.(Anm. 7), S.39ff. 13)독일연방행정법원법 제80조 및 제80a조에 따른 訴訟提起의 執行停止效, 卽時執行命令, 나아가 停止效의 回復制度에 관한 것으로는 Redecker/v.Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., 1991, S.422ff. 14) 執行停止命令에 의해 발전소의 運轉을 中止할 수 밖에 없었던 예로는 OVG Koblenz, Beschl. v. 6. 10. 1986, NVwZ 1987, S.73ff. 그 밖에 원자력발전소의 許可에 대한 執行停止가 命令된 것에 대해서는 Weber, aaO.(Anm. 7), S.43ff.; Schoch, Vorl ufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S.203ff. 특히, 오늘날 우리나라에 있어서도 原子力發電에 따른 廢棄物處理와 관련하여 많은 問題가 提起되고 있는 것과 같이, 독일에 있어서도 거의 전부가 原子力發電所建設을 둘러싸고 이를 반대하는 住民들이 行政訴訟을 提起하여, 이에 관련된 많은 判例가 集積된 바가 있다. 이와 같은 원자력발전소관련소송은 그 審理期間도, 앞에서 말한 Wyhl訴訟에서 볼 수 있듯이, 최소한 10년 이상을 요하는 것으로 이해하고 있으며, 그 기간도 더 한층 長期化의 양상을 나타내고 있다. 이와 같은 소송지연은 독일에서도 많은 문제점이 있는 것으로 보고 있다. 더욱이, 이와 같은 訴訟의 遲延은 發電所建設이 지연되는 하나의 원인이 된다는 指摘도 많다. 우리나라와는 달리 원칙적으로는 執行停止制度를 취해 온 독일에 있어서도, 원자력발전소의 部分許可 등에는 卽時執行命令(Anordnung der sofortigen Vollziehung)이 附加됨이 일반적인 것이며, 예를 들어, 部分認可에 대한 取消訴訟이 提起되어도 그것만으로는 建設中斷이 이루어지는 것은 아니며, 訴訟係屬中에도 建設은 續行되는 것이 通例이다. 그러나 原告의 主張에 따라 法院이 執行停止(정확하기는 停止效의 回復)의 決定을 내린다면, 建設은 中斷될 수 밖에 없으며, 실제로 法院이 執行停止決定을 내린 例가 Wyhl事件 이외에도 적지 않다. 15) 部分許可의 取消判決이 確定된 判例로는 BVerwG, Urt. v. 9. 9. 1988, NVwZ 1989, S.52ff. 16) 이 점을 强調하고 있는 것으로는 Weber, aaO.(Anm. 7), S.43ff. 17) 원자력발전으로부터 손을 떼려는 문제에 대해서는 Bender/Sparwasser, aaO.(Anm. 6), S.177ff. 18)Verwaltungsgerichtsordnung v. 19. 3. 1991, BGBI. IS.168ff. 독일연방행정법원법 개정경위 및 내용에 관한 것으로는 Stelkens, Das 4. VwGO - nderungsgesetz - Ende einer Reform NVwZ 1991. S.219ff. 改正된 法의 注釋으로는 Redecker/v.Oertzen, aaO.(Anm. 13), S.43ff. 19)Verordnung ber das Verfahren bei der Genehmigung von Anlagen nach §7 des Atomgesetzes v. 31. 3. 1982, BGBI. IS.411ff. 20)Gesetz ber Schutz vor sch dlichen Umwelteinwirken durch Luftverunreinigungen, Ger usche, Ersch tterung und hnliche Vorg nge v. 14. 5. 1990, BGBI. IS.880ff. 21)Pr klusion을 우리 말로는 排除 , 失權 , 除斥 등으로 번역될 수 있다. 民事訴訟法學에 있어서는 失權 으로 通用되고 있으나, 그 意味內容은 매우 다르다. 더구나 行政法學에서는 失權 은 모두 Verwirkung을 번역하여 定着시키고 있기 때문에 本稿에서는 排除 로 使用하고자 한다. 다만 독일연방행정절차법 제75조 제2항 1文의 計劃確定決定의 效力인 排除效(Ausschlußwirkung) 와는 混同될 우려가 있다. 이는 計劃確定決定에 不可爭性이 발생한 이후에는 施設의 撤去 등의 請求는 全部 排除한다(ausschliessen)는 의미를 갖기 때문에 오히려 排他的 管轄 에 가까운 개념이라고 할 수 있다. 따라서 本稿에서 말하는 Pr klusion과는 다른 개념이라 말할 수 있다. 그러나 이러한 法院의 決定은 그 후 대부분 抗訴審에서 破棄된 바가 있으나, 그 중에는 4년이라는 비교적 긴 기간을 통해 건설이 中斷된 事例도 있으며, Wyhl事件과 같은 部分許可 自體가 取消된 事例도 있다. 그러나 재판으로부터 직접적으로 영향을 받지 않는 경우라 하더라도, 發電會社가 判決의 不確實性 때문에 갖게 되는 不安感 등은 政治 經濟的 原因과 함께, 원자력발전소의 건설지연을 초래하게 되고 더 나아가서는 현재의 원자력발전으로부터 손을 떼려는 경향을 낳기까지 이르고 있다. 이와 같은 경향은 비단 원자력발전소에만 국한된 것은 아니며 다른 분야에 있어서도 同一한 문제를 낳고 있다. 그렇기 때문에 행정소송과 관련하여 특히 원자력발전소관련 청구소송의 審理促進은 독일에서의 행정소송상의 긴급한 과제라고 아니할 수 없다. 이러한 점 때문에, 改正된 行政法院法에서는 一審의 省略, 모델節次의 明文化 등 訴訟促進을 위한 方案을 立法化하기에 이르렀다. 이와 같은 움직임과 함께, 訴訟促進을 도모하고, 訴訟에 先行하는 行政節次를 충실하게 실시하는 制度로서 原子力法節次令 제7조 제1項 2文과 독일연방임미시온防止法 제10조 제3항 등에 規定되어 있는 排除(Pr klusion) 라는 제도가 論議되고 있다. 22) Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 12. Aufl., 1969, §17 Rn. 9. 23)計劃確定節次에 관한 문헌으로는 Breuer, Verfahrensund Formfeßhler der PlfV f r raum- und umweltrelevante Großvorhaben, in: Fs Sendler, 1991, 357; B llesbach/Diercks, Vorbereitung und Durchf hrung eines Er rterungstermins im Rahmen eines abfallrechtlichen PlfV, DVBI. 1991, 469; Broß, Stellung der Beteiligten im (fern-)straßenrechtlichen PlfV, D V 1985, 513; Harings, Die Stellung der anerkannten Naturschutzverb nde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, NVwZ 1997, 538; Henle, Die Masse im Masseverfahren, BayVBI. 1981, 1; Jarass, Aktuelle Probleme des PlfR, DVBI. 1997, 795; Jarass, Die Beteiligung und Rechtsschut der L nder in PlfV des Bundes, NuR 1991, 449; K gel, Der PlfB und seine Anfechtbarkeit, 1985; K hling, Fachplanungsrecht, 1988; Kuschnerus, Plan derungen vor Erlaß eines PlfB, DVBI. 1990, 235; Meckiing, Zum Umfang des Rechts auf Einsichtnahme in ausgelegte Unterlagen, NVwZ 1992, 316; Niehues, Der verwaltungsrechtliche Ausschluß von Einwendungen gegen den PlfB, in: Berkemann u.a., Schlichter-FS, 1995, 619; Obermayer, Verfassungsrechtliche Probleme der eisenbahnrechtlichen Plf, DVBI. 1987, 877; Papier, Einwendungen Dritter im Verwaltungsverfahren, NJW 1980, 313; Steinberg, Fachplanung, 2. Aufl., 1993; Storost, Fachplanung und Wirtschaftsstandort Deutschland: Rechtsfolgen felerhafter Planung, NVwZ 1998, 797; Vallendar, PlR im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, UPR 1997, 129, UPR 1998, 81. 독일연방행정절차법상의 計劃確定節次에 관하여는 우리나라에 있어서도 혹은 그 내용을 소개하거나 혹은 이를 중심으로 우리나라와 독일의 법제를 비교하는 연구가 이어졌다. 이에 관한 연구논문으로는 金鐵容, “계획확정절차의 도입문제,” 행정법연구(행정법이론실무연구회, 1999), 제4호; 石琮顯, “西獨의 聯邦行政節次法上의 計劃確定節次,” 現代公法의 理論(牧村 金道昶 博士 華甲記念 1982), 412～413면; 金伊烈, 西獨行政節次法上의 特別節次 , 고시계, 1983년 3월호, 79～88면; 金南辰, 西獨의 行政節次法 , 公法硏究 제11집, 125～126면; 金伊烈 李相敦, 行政節次法比較硏究(1996 中央大學校 法學硏究所), 43～49면; 石琮顯, 排除制度라 함은 발전소 등의 許可申請이 請求된 경우, 필요에 따라, 허가신청에 대한 異議는 法定期間內에 提起한 者만이 當該參加節次(許可節次)에 參加할 수 있음은 물론, 이러한 者만이 許可後에도 이에 대한 訴訟을 提起할 수 있는(여기에서 參加節次에서 主張된 異議만을 訴訟에서 主張할 수 있다) 制度를 말한다. 즉, 參加節次前置主義 라 부를 수 있을 것이다. 이와 같은 排除制度에 따라 住民 등으로부터 提示된 全體의 反對意見은 參加節次의 段階에서 당초부터 表明되기 때문에 許可에 대한 是非決定에 반영될 수 있는 것이 보증될 수 있는, 參加節次에 充實을 期할 수 있는 制度이다. 뿐만 아니라 排除制度에 따라 參加節次에서 주장하지 않았던 反對意見을 訴訟에서 거론할 수 없기 때문에 訴訟節次의 促進과 合理化가 이루어질 수 있다. 韓國과 西獨實定法上의 計劃確定節次에 관한 硏究 , 檀國大論文集제22집(1998), 163～189면; 朴圭河, 西獨行政節次法上의 計劃確定節次 , 考試硏究, 1998년 10월호, 105～116면; 金海龍, 計劃確定節次에 관한 小考 , 現代公法의 諸問題(加山韓昌奎博士華甲記念 1993), 400～431면; 同, 行政計劃의 確定節次 , 고시계, 1995년 10월호, 97～112면; 吳峻根, 다중영향시설 설치계획의 확정절차에 관한 법제정비방안 (한국법제연구원연구보고 97-3 1997), 75～128면. 24) BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, BVerwGE 60, S.297ff. 25) BVerfG, Beschl. v. 8. 7. 1982, BVerfGE 61, S.82ff. 26)W. Brohm, “Die staatliche Verwaltung als eigenst ndige Gewalt und die Grenzen der Verwaltungsgerichtsbarkeit,” DVBI, 1986, 5, 290. 排除制度는 制度 自體로서는 새로운 것이라고는 볼 수 없으나, 參加節次 自體와 同種의 형태를 1969년 Preußen營業法에서 찾을 수 있다. 그럼에도 불구하고 近年에 이르기까지 參加節次(許可節次)는 충분한 것으로 評價받지 못하였으며, 排除制度 역시도 注目을 받지 못하고 있었다. 그러던 것이 最近에 이르러 환경보호에 사람들의 관심이 높아짐에 따라, 더욱이 原子力發電所 등의 施設에 대한 異議申請과 訴訟이 빈번하게 提起됨에 따라, 營業法의 後身이라 할 수 있는 임미시온防止法과 原子力法 所定의 許可節次, 특히 排除制度 역시도 學界와 實務에서 論議의 對象으로 삼기에 이르고 있다. 앞에서도 말한 바와 같이, 이 制度는 訴訟促進의 機能이 기대되기는 하나, 訴訟提起를 制限하는 效果도 있기 때문에, 이 制度가 公權力行使에 대한 出訴를 保障하고 있는 基本法(G.G) 제19조 제4항을 위반하는 것은 아닌가 하는 의문이 제기되는 등, 1980年 전후반부터 論爭의 대상이 되어온 것도 사실이다. 특히 排除制度는 위의 두 개의 法律에 따른 許可節次에 限하지 않고 다음에서 살펴보는 바와 같이, 計劃確定節次의 一部에서도 立法化하고 있기 때문에 이와 관련된 문제는 施設設置節次全體에 이르기까지 영향을 미치고 있다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 앞의 Wyhl事件에 있어서도, 이 排除制度의 合憲性과 適用範圍가 중요한 爭點으로 論議된 바 있다. 즉, 이 訴訟에서는 부근주민과 Wyhl과 인접한 Gemeinde인 Sasbach(邑名)가 原告이다. Sasbach가 許可節次에서 法定期間內에 異議提起를 하지 않았기 때문에, Sasbach는 許可에 대한 取消訴訟을 提起할 수 있는 것인가가 論爭의 대상이 되었다. 이에 관해서, 앞에서 말한 判決에 앞서, 1980년 7월 17일 독일연방행정법원은 排除制度를 적용하여 Sasbach(邑名)의 請求를 棄却하는 判決을 내렸다. 더욱이 1982년 7월 8일에는 독일연방헌법법원의 決定도 이를 지지하였다(이른바 Sasbach決定). 이에 따라서 排除制度의 合憲性에 관련된 論議도 一應 結論을 보았으나, 本稿에서는 結論에 이르기까지의 學說과 判例의 動向을 살펴보기로 한다. Ⅱ. 多段階 行政節次와 排除效 1. 意 義 다단계 행정절차론의 싹을 틔운 것으로 평가되고 있는 브롬(Brohm)은 복잡한 행정결정 과정자체를 법적으로 파악가능한 개개의 部分決定(Teilentscheidung)으로 分割하여 제결정을 不服對象으로 하자고 제안하였다. 그가 이렇게 제안한 것은 행정결정에 대한 이해관계인의 참여를 보장하고, 행정의 결정과정자체를 통제가능한 것으로 하기 위해서였다. 그는 현대행정을 實效的으로 통제하기 위한 제도로서 전체의 행정과정을 부분결정으로 분할할 필요가 있다고 하면서, 行政節次에 대한 參加權의 實效性을 확보하기 위해서도 복잡한 행정과정의 개개의 단계를 相互的으로 파악하는 것이 중요하다고 지적하였다. 27)다만 水路法에서는 計劃確定節次가 되지만 異議申請權者의 制限은 없다. 參加節次에 의한 異議申請에 관한 것으로는 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl., 1991, S.1387ff. 특히 독일에서는 1969년 原子力法의 改正과 그 후의 연방임미시온방지법의 制定을 계기로 하여 部分許可(Teilgenehmigung) 및 事前決定(Vorbescheid)제도가 도입되면서 다단계 행정절차론이 具體的으로 전개되기에 이르렀다. 즉 부분허가와 사전결정제도가 첫째, 대규모시설은 장기간의 투자가 필요하기 때문에 후속단계에서 계획전체가 부정되면 사업자의 투자가 무위로 돌아가므로 사업자의 리스크를 경감시킬 수 있다는 점, 둘째, 이론 단계에서 이해관계자에게 권리보호를 부여하는 것이 가능하다는 점, 셋째, 대규모 시설의 허가자체가 복잡하므로 복잡한 결정절차를 명확한 개개의 단계로서 파악가능한 것으로 하는 것이 법치국가의 견지에서 필요하다는 점 등의 기능을 가지고 있음으로 해서 이들 제도를 핵심요소로 하여 다단계 행정절차론이 발전하게 되었다. 허가절차 특히 원자력법에 의한 허가절차에 있어서는 시설의 복잡함을 반영하여 하나의 원자력발전소의 설치의 可否가 한번의 절차, 한번의 허가결정으로 결정되는 예는 없는데, 그 허가절차는 복수의 사전결정과 부분허가를 거듭하는 다단계 행정절차의 모습으로 실시되며, 각 부분허가에 의해 결정된 사항에 대해서는 후속절차에 행정청 및 사업자가 그것을 변경할 수 없는 한편(不可變力), 관계주민 등도 후속절차에서 그것을 다툴수 없게 됨(不可爭力)으로서 행정과정의 部分決定으로의 분할과 행정절차에 대한 참가권의 보장과 아울러 참가책임을 묻는 排除效制度(Pr klusionswirkung)를 통한 절차촉진이 이루어짐으로서 행정결정의 진행이 보다 탄력을 받게 되었다. 배제제도(Pr klusionssystem)는 1869년의 프로이센영업법까지 거슬러 올라갈 수 있기 때문에 제도자체로서는 그리 새로운 것은 아니다. 그러나 이 제도는 그리 주목을 받지는 못하였고, 최근에 들어오면서 환경보호에 대한 관심이 고조되면서 원자력발전소 등의 시설에 대한 이의신청과 소송의 증가를 배경으로 영업법(Gewerbeordnung)의 후신인 연방임미시온방지법 및 원자력법의 허가절차상 배제제도가 학계 및 실무의 주목을 받아 활발히 논의된 것이다. 原子力法 등에 따른 許可節次와 行政節次法 등에 따른 計劃確定節次에 있는 參加節次의 기본적인 흐름은 事業者의 申請, 관련서류의 열람과 一般에의 公告, 異議申請, 異議申請人과 關聯行政廳의 參加에 따른 口頭審理와 推移, 許可 또는 計劃確定決定(또는 拒否決定) 등으로 終結된다. 許可節次에서는 異議申請權者에게 制限을 두고 있지 않음에 반해, 計劃確定節次에서는 事業과 관련하여 利害(Belange)가 있지 않으면 않되는 차이가 있으나 節次의 기본적인 흐름은 대체로 같다. 물론 어느 節次든 간에 異議申請은 法定期間內에 提起하여야 한다. 그러나 그 法定期間에는 各法의 규정이 다소의 차이를 두고 있다. 28)Kloepfer, Umweltsrecht, S.493; 그러나 연방행정법원은 Wyhl判決에서 이 견해에 반대했다. 긍정적 잠정적 전체판단과는 반대로 (그것에 대해 곧) 기본구상허가는 확정적인 성격을 지니기 때문에, 그러니까 기본구상허가로써 시설구상이 최종적으로 동의되어야 하기 때문에 기본구상허가가 자동적으로 부분허가의 구성요소가 되지는 않으며, 허가에서 사용되는 부분에서 (분명히) 표명되어야 한다. 기본구상에 대한 인정은 최종적인 성격을 지니기 때문에 사전결정으로서 이해될 수 있다. 또한 원자력법 절차령 제19조 제3항 제2호로부터, 그러한 사전결정으로 알려진 사실과 그 사전결정의 법적 토대를 제시해야 한다는 사실이 생긴다. 그러나 이 규범적인 규율내용은 1982년 3월 31일부터 비로소 존재하였다. 그와 반대로 원자력발전소에 대한 부분허가는 대부분 그 시점 이전에 시행되었다. BVerwGE 72, 300. 29) Verwaltungsverfahrensgesetz v. 25. 5. 1976, BGBI. IS.1253ff. 30) Gesetz ber die Vermeidung und Entsorgung von Abf llen v. 27. 8. 1986, BGBI. IS.1410ff. 31) Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren v. 15. 7. 1985, BGBI. IS.1565ff. 32) Personenbef rderungsgesetz v. 8. 8. 1990, BGBI. IS.1690ff. 33) Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts v. 23. 11. 1986, BGBI. IS.1529ff. 즉, 計劃確定節次(행정절차법 제73조 제3항 제4항)와 임미시온防止法(제10조 제3항)에 따른 許可節次에서는 1個月의 열람기간 후 2週間의 異議申請期間이나 原子力法(同法節次令 제6조 제7조)에 따른 許可節次에서는 異議申請을 하지 않는다면 口頭審理에 參加하여 意見을 개진할 權利를 상실한다. 따라서 이때에는 意見을 決定에 반영할 수 없게 된다. 다만, 決定機關이 裁量으로 期間을 徒過한 異議를 고려할 수 있는 경우가 있을 수 있으나(행정절차법 제76조 제1항 1文은 이를 明文으로 인정), 法定期間을 徒過한다면, 決定에 意見을 反映하는 權利는 원칙적으로 상실된다. 위에서 말한 바와 같이 다단계화의 의미는 근본적으로 함께 진행되는 異議權限과 段階的 異議排除(Einwendungspr klusion) 하에서 복잡한 절차대상을 단계적으로 제거하는 것이다. 실제로 다단계 허가절차를 통해서 점차 증가하는 프로젝트의 실현을 지속적으로 통제할 수도 있게 된다. 제1차 부분허가에는 決定的인 重要性이 부과되는데, 그 이유는 제1차 부분허가가 후행 부분허가에 대한 방법을 제시하는 역할을 하기 때문이다. 부분허가의 인정이 잠정적 판단을 전제하기 때문에 이 사실에 따라 전체시설의 건설과 운영을 고려하여 허가전제요건이 미리 전제된다(원자력법 절차령 제18조 제1항). 많은 학자들이 제1차 부분허가에 직접적 허가내용을 넘어선 立地 및 基本構想許可로서의 중요성을 부여한다. 2. 排除效의 類型 參加節次와 관련하여, 法定期間을 徒過하여 申請한 異議를 어떻게 다룰 것인가에 대해서 個別法마다 다른 規定을 두고 있으나, 이를 大別하면 다음의 3가지로 分類할 수 있다. 가. 法定期間을 徒過한 異議에 대해서도 裁量으로 고려할 수 있다고 規定한 것 행정절차법의 計劃確定節次에 관한 規定(제73조 제6항)이 이에 해당된다. 異議申請期間에 대하여 特別規定이 없는 廢棄物處理法 제22조에 의한 廢棄物處理施設, 原子力法 제96조에 의한 放射性廢棄物貯藏施設, 旅客運送法 제28조에 의한 市街電車, 물管理法 제14조에 의한 水利用事業 등에 대한 計劃確定節次에 適用된다. 異議申請期間에 대하여 特別規定이 있는 것으로는 航空交通法 제10조 제5항에 의한 空港設置의 計劃確定節次가 있다. 34) Luftverkehrsgesetz v. 14. 1. 1981, BGBI. IS.61ff. 35) Bundesfernstraßengesetz v. 8. 8. 1990, BGBI. IS.1714ff. 36) Bundesbahngesetz v. 13. 12. 1951, BGBI. IS.955ff. 37) Bundeswasserstraßengesetz v. 23. 8. 1990, BGBI. IS.1818ff. 38) Flurbereinigungsgesetz v. 16. 3. 1976, BGBI. IS.546ff. 39) Gesetz ber die Landbeschaffung f r Aufgaben der Verteidigung v. 23. 2. 1957, BGBI. IS.134ff. 40)Kopp, aaO.(Anm. 27), S.1407ff. 改正前의 獨逸聯邦長距離道路法에 의한 計劃確定節次에서 異議申請을 하지 않고 出訴할 수 있다고 인정한 判例로는 BVerwG, Urt. v. 14. 4. 1967, BVerwGE 26, S.302(303); v. 10. 4. 1968, BVerwGE 29, S.282(284). 더욱이 이러한 취지를 일반적으로 明白히 하고 있는 判例로서는 BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, BVerwGE 60, S.297(301f.). 일반적으로 計劃確定節次에 實體的 排除效(materielle Pr klusionswirkung)를 인정하고 있는 下級審判例로서는 VGH Kassel, Urt. v. 17. 1. 1962, S.436f. 나.法定期間을 徒過한 異議에 대하여, 그 全體를 排除하는(ausschliessen) 취지의 明文規定을 두고 있는 것. 法定期間經過後에는 “特別한 私法上의 權限(Titel)에 기초하지 아니한 全體의 異議는 排除된다”라는 규정을 두고 있는 임미시온防止法 제10조 제3항, 原子力法節次令 제7조 제1항은 여기에 해당된다. 長距離道路法에 의한 道路(제17조 제4항), 聯邦鐵道法에 의한 鐵道(제36조 제4항)에도 이와 유사한 규정을 두고 있다. 특히 종래부터 “排除를 回避하기 위해(zur Vermeidung des Ausschlusses)” 法定期間內에 異議를 提起해야 한다는 취지의 규정을 두고 있는 水路法에 의한 運河(제17조 제4항), 耕地整理法에 의한 耕地整理(제41조 제2항)를 위한 計劃確定節次도 이에 포함시킬 수 있다. 다.法定期間을 徒過한 異議는 고려할 수 없을 뿐만 아니라 行政法院에 대한 節次에 있어서도 主張할 수 없다는 취지를 明文規定으로 두는 것 여기에 해당되는 것으로는 國防用土地取得法 제41조 제1항이 唯一한 例라고 할 수 있다. 라. 檢 討 41) 金載光, “大規模施設의 設置節次에 관한 硏究”(경희대, 박사학위논문, 1999. 8), 61면. 42)이를 指摘하고 있는 것으로는 Ule, Zur rechtlichen Bedeutung von Ausschlußfristen im verwaltungsverfahren f r den Verwaltungsprozeß, BB1979, S.1009(1010). 43)Vgl. Degenhardt, Pr klusion im Verwaltungsprozeß, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Festschrift f r C. F. Menger(1985), S.621(622f.); BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, BVerwGE 60, S.302f. 44) 營業法 제17조 제2항은 實體的 排除效를 인정하고 있는 것이라는 判例로는 BVerwG, Urt. v. 22. 6. 1959, BVerwGE 9, S.9ff.; v. 29. 9. 1972, DVBI. 1973, S.645f. 學說로는 Landmann/Rohmer, 가의 類型에 대해서는 法定期間을 徒過한 異議를 當該 參加節次에서 고려하지 않아야 한다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 즉, 法定期間內에 異議를 申請하지 않았던 者는(裁量으로 參加를 인정할 餘地는 있지만) 口頭審理에서 意見을 진술할 權利를 상실하며, 決定(또는 그 理由) 中에서 스스로의 異議에 대한 決定機關의 判斷을 받을 權利를 상실하게 된다. 그러나 이러한 者도 決定이 이루어진 後에, 이에 대한 取消訴訟 등을 提起하여 裁判節次에 따라 이를 다투는 것을 막을 수는 없다할 것이다. 또한 異議申請을 한 者가 事後에 決定에 대한 訴訟을 提起하여, 參加節次에 있어서와는 다른 異議를 새롭게 主張할 수도 있다. 예를 들어, 廢棄物處理施設의 設置計劃에 대하여, 計劃確定節次에서 惡臭危險만을 主張하여 異議를 申請한 者도 事後의 計劃確定決定取消訴訟에서 새로운 汚水流出危險을 主張할 수 있다. 이와 같이, 異議申請期間의 經過效果가 當該 參加節次에서 排除만에 머물고 있는 경우, 이러한 期間經過效力을 일반적으로는 節次的 排除效(formalle Pr klusionswirkung od verfahrensrechtliche Pr klusionswirkung) 라고 부르고 있다. 다의 유형인 國防用土地取得法의 경우에 土地取得의 計劃은 1個月동안의 열람기간 후에 關聯人이 參加하는 審理에 회부되나, 관련인은 審理期日까지 異議를 申請하여야 하며, 이를 徒過한 異議는 고려되지 않도록 하고 있다. 더욱이 同法 제34조 제1항은 “行政法院에 대한 節次에 있어서도 同一하다(dies gilt auch f r das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten)”라고 規定하고 있다. 따라서 이러한 경우에는 法定期間內에 異議를 申請하지 않은 者는 計劃에 관한 事前審理에 參加할 수 없음은 물론 計劃을 기초로 한 收用決定에 대해서도 取消訴訟 등을 提起할 수 없다. 앞에서 말한 節次的 排除效 가 當該 參加節次에서의 參加權喪失을 의미하는 것이라면, 이 경우에 있어서는 實體的 權利(예컨대, 公法上 妨害排除請求權 등)를 喪失하는 것이라 말할 수 있다. 이러한 效力을 實體的 排除效(materielle Pr klusionswirkung) 라 부른다. 여기에서 문제가 될 수 있는 것은 原子力法節次令 등과 관련한 나의 유형으로, 同令의 條文에서 말하는 法定期間後의 異議排除 를 다만 當該 參加節次에서의 排除만을 의미하는 節次的 排除效 를 의미하는 것인지와 여기에다 訴訟의 提起까지 차단하는 實體的 排除效 까지도 포함하는 것으로 해석할 것인가에 대하여는 論議의 여지가 있다는 점이다. aaO.(Anm. 22), §17, Rn. 5; Bl mel, Unwirksamkeit der gewerberechtlichen Ausschlußfrist f r Einwendungen gegen “genehmigungspflichtige Anlagen” BB 1963, S.882ff.; Beyer, Die Rechtsstellung des Nachbaren bei der gewerberechtlichen Genehmigung l stender Anlagen, 1970, S.172f. 45)영업법 제16조 이하의 허가절차는 1974년 연방임미시온방지법 제정에 의해서가 아니라 同法 제68조에 따라 削除되고, 同法 제10조 이하의 허가절차로 引繼되고 있다. 46)Verordnung ber das Verfahren bei der Genehmigung von Anlagen nach §7 des Atomgesetzes v. 20. 6. 1960, BGBI. IS.310ff. 이 原子力法施設令 제3조 제1항은 現行 原子力法節次令 제7조 제1항과 同一하다. 47)Wyhl 관련사건 이외에도 實體的 排除效를 인정한 下級審判例는 많다. 예를 들어 임미시온방지법에 관련된 판례로는 VGH M nchen, Beschl. v. 8. 11. 1978, BayVBI. 1979, S.724ff.; OVG L neburg, Beschl. v. 16. 8. 11. 1985, NVwZ 1985, S.671. 原子力法節次令에 대한 것으로는 OVG Koblenz, Urt. v. 4. 10. 1978, D V 1979, S.525ff.; VGH M nchen, Urt. v. 9. 4. 1979, DVBI. 1979, S.673ff.; OVG L neburg, Urt. v. 29. 12. 1983, DVBI. 1984, S.888ff.; VGH Kassel, Urt. v. 4. 3. 1985, NVwZ 1985, S.764f. 이를 否定하는 것으로는 VG Schleswich, Beschl. v. 24. 6. 1976, ET 1976, S.465f. 48)초기의 영업법의 實體的 排除效의 違憲性을 주장한 것으로는 Zuck, Unwirksamkeit der gewerberechtlichen Ausschlußfrist f r Einwendungen gegen “genehmigungspflichtige Anlagen” BB 1963, S.671f. 이에 반대하는 것으로는 Bl mel, BB 1963, S.882ff. 앞에서도 언급한 바와 같이, 이러한 規定은 營業法의 後身이라 볼 수 있는 바, 同法 제17조 제2항 3文은 異議申請期間은 “異議를 排除하는(pr klusivisch)”것이라 規定하고 있다. 이러한 營業法의 規定에 대하여 當時의 判例와 學說은 거의 일관하여 實體的 排除效를 意味하는 것으로 해석하고 있었다. 즉, 期間內에 異議를 申請하지 않은 者는 許可決定에 대하여 取消訴訟 등을 提起할 수 없으며, 異議申請을 한 者가 訴訟을 提起하였다 하더라도 異議申請節次에서 主張한 異議만을 訴訟에서 主張할 수 있다고 보았다(앞의 예에서 惡臭危險을 理由로 工場에 대한 營業許可에 대하여 事前에 異議를 提起한 者는 許可取消訴訟에 있어서도 그것만을 主張할 수 있는 것이지, 새로운 汚水排出危險 등을 主張할 수 없다고 하였다). 뿐만 아니라 그 後身으로 볼 수 있는 임미시온防止法과 原子力法節次令(當初에는 原子力施設令)에 대해서도 下級審法院은 거의 一致하여 實體的 排除效로 인정해 왔다. 이와 같은 觀點은 近年에 이르기까지 너무도 當然視되어 왔으며, 이를 의심하는 견해조차도 거의 없었던 것 같다. 그러나 最近에 이르러, 이러한 許可節次에 관심이 높아지고, 이를 둘러싼 訴訟이 빈번해지자 排除效에 관한 規定에 사람들의 관심이 집중되면서, 實體的 排除效를 인정하고 있는 것에 대한 의문이 나타나게 되었다. 즉, 實體的 排除效로 인정하는 것은 不當하게 관계인의 出訴權을 制限하는 것이며, 公權力에 대한 出訴의 길을 보장하고 있는 基本法 제19조 제4항을 위반하는 것이므로 이 규정은 違憲無效이며 또는 節次的 排除效로의 限定解釋으로 보아야 한다는 주장이 제시되고 있다. 또한 반대로 實體的 排除效를 기초로 삼아 여기에 새로운 理論的 根據를 가미하려는 學說도 주장되고 있으며, 이러한 것을 集大成한 것이 앞에서 말한 Wyhl事件에 대한 독일연방행정법원의 판결 및 헌법법원의 Sasbach 決定 이라고 할 수 있다. 49)原子力法 제7b조(임미시온防止法 제11조도 같은 內容임)에 의한 存續效的 排除效에 대해서는 B ndenbender/Mutschler, Bindungs-und Pr klusionswirkung von Teilentscheidungen nach BImSchG und AtG 1979, S.118ff.; Breuer/Hansmann/Mutschler/de Witt, Die Bindungswirkung von Bescheiden-insbesondere Zwischenbescheidenund Pr klusion, in: 6. Deutsche Atomrechts-Symposium, 1980, S.243ff.; Ronellenfitsch., aaO.(Anm. 7), S.417ff.; Wilting, Gestuftes atomrechtliches Genehmigungungsverfahren und B gerbeteiligung, 1985, S.47ff.; Degenhart, aaO.(Anm. 43), S.636f.; Beckmann, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz im raumbedeutsmen Umweltrecht, 1987, S.225ff. 50)BVerfG. Beschl. v. 5. 10. 1982, S.28.(兩者의 문제소재가 相違한 것에 대해서는 Wilting, aaO.(Anm. 49), S.118f. 51)實體的 排除效를 支持하는 學說은, Ipsen, Einwendungsbefugnis und Einwendungsausschluß im atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, DVBI. 1980, S.146ff.; Mutschler, Zur Pr klusion im atomrechtlichen und immisionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren, ET 1980, S.164ff.; 原子力法上의 排除效(Pr klusionswirkung) 를 論할 경우, 앞에서 열거한 節次令 제7조 제1항에 의한 것과 함께 原子力法 제7b조에 의한 排除效에 관련된 문제를 같이 다루고 있음이 일반적인 것이라 하겠다. 즉, 多段階節次의 構造를 취하고 있는 同法에 의한 許可節次에서 部分許可 또는 豫備決定에서 決定된 事項은 後行의 部分許可節次에서는 다툴 수 없는 것이 된다. 예를 들어 立地에 대하여 第1次 部分許可로 決定된 것은 이후 事業者 등이 이를 變更할 수 없음은 물론 住民 등도 이를 이후의 部分許可節次에서는 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 이러한 後行의 異議申請을 排除하는 效力에 대해서도 排除效(Pr klusionswirkung) 라고 부르고 있다. 이와 같은 部分許可 相互間의 排除效(보통은 存續效的 排除效(Bestandskrafts- Pr klusionswirkung)라 부른다)에 대해서는 이는 多段階行政節次의 기본적 구조로서 종종 타 분야에서도 다루어져 왔다. 여기에서 문제가 될 수 있는 것은 參加節次와 訴訟과의 사이의 排除效(參加節次에 대해서는 失權的 排除效(Verwirkungs- Pr klusionswir-kung)라고 부른다)로서 部分許可 相互間의 排除效와는 問題狀況을 달리 한다. 예를 들어 部分許可에 대해서는 각각 出訴의 길이 열려져 있기 때문에 그 相互間에 排除效가 衝突한다고 하여도 基本法 제19조 제4항을 違反할 餘地는 없다. 따라서 部分許可 사이의 排除效에 대해서는 여기서 다루지 않기로 한다. Ⅲ. 實體的 排除效 1. 실체적 배제효의 법적근거 가. 배제효의 근거에 대한 이론적 구성 이미 앞에서 살펴 본 바와 같이, 독일에 있어서 實體的 排除效와 관련한 學說과 判例가 많은 현상은 原子力法節次令 제7조 제1항 등이 규정하고 있는 排除效는 그것이 實體的 排除效를 의미하는 것으로서, 즉 實體的 排除效에 의해 法定期間을 徒過한 異議排除는 當該 參加節次는 물론 訴訟節次로부터의 排除를 意味하는 것을 당연한 것이라 생각하고 있었기 때문이었다. 이처럼 해석해야만 규정의 立法趣旨를 따르는 것이라 믿고 있었기 때문일 것이다. Breuer, aaO.(Anm. 49), S.258ff.; Hansmann, aaO.(Anm. 49), S.272ff.; Redeker, Grundgesetzliche Recht auf Verfahrensteilhabe, NJW 1980, S.1593(1597f.); Stober, Zur Bedeutung des Einwendungsausschlusses im atom-und immisionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren, A R 1981, S.41ff.; Berger, Grundfragen umweltrechtlicher Nachbarklagen 1982. S.221ff.; Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien 1981, S.260ff.; Rengeling, Perspektiven zur Zul ssigkeit atomrechtlicher Anfechtungsklagen, DVBI, 1981, S.323(326ff.); Kr ncke, Die Genehmigung von Kernkraftwerken 1982, S.165ff.; Schenke, Mehr Rechtsschutz durch ein einheitliche Verwaltungsprozeßordnung, D V 1982, S.709(715f.); ders. in; Bonner Kommentar, 2.Bearb. 1982, Art. 19 Abs. 4 GG, Rn. 433ff.; Schmidt, Einf hrung in die Probleme des Verwaltungsrecht 1982, S.118f.; Jarass, Bundes-Immisionsschutzgesetz 1983, S.155ff.; Schmidt-Aßmann, Das allgemeines Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System 1982, S.50ff.; ders. Art 19 IV als Teil des Rechtsstaatsprinzips, NVwZ 1983, S.1(4f.); ders. in; Maunz/D rig/Herzog/Scholz, Grundgesetz (Stand 1985), Art. 19 Abs. 4 Rn. 258ff.; Schmitt Glaeser, Posision der B rger als Beteiligte im Entscheidungsverfahren gestaltender Verwaltung, in: Lerche/Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats-und verwaltungsrechtliche Kategorie 1984, S.35(66ff.); Ronellenfitsch, aaO.(Anm. 7), S.340f.; ders. Gemeindliches Eigentum und materielle Pr klusion-BVerfG 61, 82, JuS 1983, S.596ff.; ders. Das Einwendungsausschluß im Wasserrecht, VerwArch. 1983, S.369ff.; Degenhart, aaO.(Anm. 43), S.621ff.; Hill, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht 1986, S.445ff.; Haendlich, Atomgesetz(1986), S.302ff.; Steinz, Materielle Pr klusion und Verfahrensbeteiligung im Verwaltungsrecht, VerwArch. 1988, S.272ff. 52) 앞의 脚註에서 제시하였듯이 實體的 排除效를 지지하고 있는 學說이 많은 것은 그들의 견해가 立法趣旨에 반영된 것이라 강조하고 있다. Ipsen, DVBI. 1980, S.148ff.; Degenhart, aaO.(Anm. 43), S.621ff. 否定說 중에서도 이러한 점을 인정하고 있는 것으로는 Wolfrum, Der Ausschluß von Einwendungen im Anh rungsverfahren und seine Einfluß auf den Verwaltungsrechtsschutz, D V 1979, S.497ff.; Wilting, aaO.(Anm. 49), S.53ff. 이에 대하여 立法趣旨를 一義的으로 확정할 수는 없다라고 보는 견해로는 Ule, BB 1979, S.1009ff.; Stober, A R 1981, S.43ff. 53)實體的 排除效의 承認에 批判的인 學說로는, Wolfrum, D V 1979, S.499ff.; Ule, BB 1979, S.1009ff.; Papier, Einwendungen Dritter in Verwaltungsverfahren, NJW 1980, S.313ff.; de Witt, Anm. zur BVerwG, Urt. v. 20. 12. 1979, DVBI. 1980, S.1006ff.; ders. aaO.(Anm. 49), S.300ff.; Hoffmann, Anm. zur OVG Koblenz, Urt. v. 4. 10. 1978, JA 1979, S.552f.; Hoffmann-Riem, Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL40 1982, S.220f.; Wilting, aaO.(Anm. 49), S.125ff.; Pietzcker, Das Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, VVDStRL41 1983, S.204ff.; Beckmann, aaO.(Anm. 49), S.216ff.; Erbguth, Rechtssystematische Grundfragen des Umweltrechts 1987, S.254ff. 54) 金載光, 앞의 논문, 63면. 55)基本法 제19조 제4항 위반에 관한 決定의 判斷構造를 이해하기란 매우 어려운 일이다. 직접적으로는 實體的 基本權과의 適合性 問題라는 등, 그것은 出訴權保障은 權利의 存在를 前提로 하는 것으로 權利存否 自體는 同項의 問題가 아니라는 등, 전체적으로 이를 이해하기란 매우 어렵다고 한다. BVerfG, Beschl. v. 8. 7. 1982, BVerfGE 61, S.82(109ff.). 56) Sasbach 邑이 邑有地의 所有者로서 財産權侵害를 주장했기 때문에 公法人인 Gemeinde에 의한 基本權主張의 可否가 또 하나의 커다란 爭點이 된다. 決定은 原則的으로 이를 否定하고 있다. BVerfGE 61, S.100ff. 이 문제에 대해서는 Ronellenfitsch, Jus 1983, S.594ff.; Badura, Eigentumsschutz der drittbetroffenen Gemeinde im Atomgenehmigungsverfahren, JZ 1984, S.14ff. 먼저, 立法者가 節次的 排除效만을 意圖하고 있었다면, 특별히 排除規定 을 立法化할 필요는 없었을 것이라 생각된다. 異議申請期間을 法定化하고 있는 이상, 이를 徒過했다면 當該 節次 에 參加할 수 없다는 것은 當然한 일이며, 오직 節次的 排除效만을 意圖하고 있었다면, 행정절차법내에 期間만을 法定化하는 규정만을 두는 것으로 충분할 것이다. 그럼에도 불구하고 立法者가 별도로 排除規定 을 立法化하고 있기 때문에, 이러한 立法趣旨는 期間徒過에 節次的 排除效를 超越하는 效果, 즉 實體的 排除效를 부여해 주는 것이라고 해석하지 않을 수 없다고 한다. 뿐만 아니라, 앞에서 말한 바와 같이, 現行規定은 營業法 제17조 제2항 3文을 따른 것이라 할 수 있다. 이는 現行規定의 前身인 原子力施設令의 授權規定인 原子力法 제7조 제3항 3文이 “營業法 제17조에서 제19조의 原則이며, 命令과 같은 許可節次를 규정한다”라는 것을 살펴 볼 때, 明白한 것이라고 여겨진다. 또한 이러한 營業法의 規定에서는 一貫되게 實體的 排除效를 인정해 왔기 때문에, 立法者가 이를 인정하여 現行規定에 이르기까지 이어온 것이라고는 볼 수 없다. 결론적으로 이와 같은 規定에 대한 立法趣旨는 實體的 排除效를 인정하려고 함에 있다고 보아야 할 것이다. 實體的 排除效의 인정에 消極的인 태도를 보이고 있는 견해도 상당수 있다. 이러한 소극적인 견해에 따르면, 實體的 排除效를 인정하는 것이 基本法 제19조 제4항의 出訴權 을 保障하고 있는 것을 부당하게 制約하는 것은 아닌지라는 의문을 갖고 있기 때문이다. 이러한 견해는 異議申請期間에 實體的 排除效를 인정함으로써 住民 등의 許可決定에 대한 出訴는 매우 어렵다 라고 생각하고 있다. 또한 이 제도를 導入함으로써 얻을 수 있는 裁判促進 등의 장점이 이 제도 도입을 정당화 할 만큼 큰 것이라고는 볼 수 없다고 한다. 이러한 비판에 대하여 실체적 배제효를 지지하는 論者들은, 實體的 排除效를 도입한다고 해도 住民 등의 出訴는 별로 어려운 것은 아니며 따라서 이 제도는 裁判을 促進하는 등의 매우 커다란 장점이 있어, 이를 정당화하기에 충분한 것이라고 주장하고 있다. 위에서 살펴 본 두 견해의 커다란 차이점은 결국 實體的 排除效를 인정함으로써 住民 등의 出訴를 制約하는 程度의 差異라고 말할 수 있다. 이하에서는 문제의 소재를 명확하게 하기 위해, 앞에서 말한 Wyhl事件, 특히 Sasbach決定 을 중심으로 論議를 整理해 보기로 한다. 나. 실체적 배제효의 근거에 대한 판례의 태도 (1) 독일연방헌법재판소의 태도 독일연방헌법재판소결정은 同一한 문제에 대하여, 實體的 排除效를 인정하는 것은 出訴權을 不當하게 制約한다는 의미에서 基本法 제19조 제4항에 違反하는 것은 아닌지 또는 그것이 基本權을 制約하는 것은 아닌지 등의 관점에서 판단하고 있다. 決定은 實體的 排除效의 正當化根據로서 특히 다음과 같은 세 가지 점을 강조하고 있다. ① 實體的 排除效로 인해서 모든 反對意見은 許可節次의 段階에서 決定機關의 考慮對象이 되며, 그 結果 法院에 의한 審査를 行政決定의 事後的 審査로 限定할 수 있게 된다(법원은 새로운 주장에 대하여 판단할 필요가 없게 된다). 57) BVerfGE 61, S.114ff. 58) BVerfGE 61, S.116ff. 59) 原子力施設令 제3조 제1항에 대한 違憲論과 관련하여, 同令에 따라 實體的 排除效를 規定한다는 것은 訴訟節次에 대한 規律을 뜻하는 것이므로, 許可節次 를 定할 것을 委任한 原子力法 제7조 제4항 3文의 授權範圍를 超越하는 것이라고 한다. Ule, BB 1979, S.1010. 그러나 이러한 점과 관련하여, 決定은 實體的 排除效는 行政節次의 法效果이며, 前記의 授權規定은 實體的 排除效를 인정해 온 營業法 제17조 제2항의 취지를 규정하고 있는 점을 감안해 볼 때, 授權範圍를 超越하는 것은 아니라고 한다. BVerfGE 61, S.111f. 60)原名으로는 Ministerium f r Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr des Landes Baden-W rttemberg. ② 관련인에게 參加責任 을 부여함에 따라 許可節次에서 事前에 利害調整이 가능해지며, 이것은 관계자 자신의 事前 權利保護에 있기 때문이다. 이러한 事前의 權利保護는 특히 原子力施設에 대해서는 중시되어야 한다. ③ 實體的 排除效에 따라서 許可節次와 裁判節次에서 審理의 焦點이 명확해져 審理가 促進되고 절차의 기능도 높아진다. 따라서 審理의 結果를 事業者 등이 事前에 豫測할 수 있게 될 것이다. 한편, 決定은 實體的 排除效를 導入한다고 하더라도 第3者에게 無理한 要求를 하는 것이라고는 볼 수 없다. 비록 1個月동안이라는 열람기간(異議申請期間)은 짧다고 볼 수 있기 때문에 그 기간동안 市民들은 施設로부터 받을 수 있는 가능한 영향을 평가한다는 것은 곤란하며, 또한 費用의 문제도 있어 專門家와 相談한다는 것도 곤란한 일이 될 것이다. 따라서 決定은 이러한 事情을 인정하여 앞의 행정법원판결에서 살펴보았듯이, 實體的 排除效의 限界가 있다는 것, 異議申請에서 행한 危險의 主張이 큰 것만으로(in groben Z gen) 충분한 것 등을 理由로 各行政法院의 判決을 支持하고 있다. (2) 독일연방행정법원의 태도 Wyhl邑(Gemeinde)에 原子力發電所建設을 計劃한 南部原子力發電所有限會社(Kernkraftwerk S d GmbH) 는 1973년 10월 10일 Baden-W rttemberg 州 經濟部에 대해 第1次 部分許可를 申請하였다. 當時의 原子力施設令 제2조에 따르면, 申請이 있었다는 뜻을 담은 公告의 翌日부터 1個月間, 관계서류를 열람할 수 있도록 하고 있어, 이 기간에 異議申請을 할 수 있도록 하고 있다. 同 經濟部는 1974년 5월 18일 官報 및 地方紙에 관계서류를 Wyhl邑 工事場 등에서 翌日부터 한달간 열람할 수 있다는 것, 이 기간 중 異議申請을 할 수 있다는 것, 이 기간 經過後에는 모든 異議가 排除된다는 것 등 3가지 事項을 公告하였다. 이에 따라 翌日인 同年 5월 19일부터 6월 18일까지 서류가 열람토록 제공되었으며, 그 사이 8만 9천件 이상의 異議申請이 제기되었다고 한다. 덧붙여 Wyhl邑에 隣接한 Sasbach 邑도 이 節次에 따라 異議를 申請하였다. 61) Wyhl原子力發電所에 대한 反對運動에 관해서는 Ronellenfitsch, aaO.(Anm. 7), S.84ff. 62)Vgl. Ronellenfitsch, aaO.(Anm. 7), S.324ff.; Hoffmann=Riem/Rubbert, Atomrechtlicher Er terungstermin und ffentlichkeit, 1984, S.1ff. 63)VG Freibrug, Beschl. v. 14. 3. 1975, D V 1975, S. 611ff. 다만 이 決定은 Wyhl邑을 請求人에 포함시키고 있는지와 排除效의 문제를 어떻게 취급하고 있는가는 명확하지가 않다. 64)VGH Mannheim, Beschl. v. 18. 12. 1975, D V 1975, S.697ff. 다만 Wyhl邑에 대한 原決定이 명확하지 않기 때문에, 本 高裁決定이 現決定을 維持한 것인지 또는 取消한 것인지는 명확하지 않다. 65) VGH Mannheim, Beschl. v. 8. 10. 1975, D V 1975, S.744ff. 이 決定은 建設中止命令을 取消한 것으로 許可의 拘束力(Bindungswirkung) 을 상실케 하는 효력을 유지하고 있다. 따라서 工事再開를 가능케 한 것이나 행정청이 이것을 후에 변경할 수 있는 여지를 남겨 두고 있기 때문에 사업자의 지위가 不安定한 상태에 놓이게 된다. 66)VG Freiburg, Urt. v. 8. 4. 1976, DVBI. 1976, S.807ff. 이 判決과 同一한 날에 同法院은 다른 일반原告의 一部에 대하여 實質的 排除效를 適用하여, 適時에 異議申請을 한 것이 아니라 하여 訴訟을 却下하는 判決을 내리고 있다. VG Freiburg, Urt. v. 8. 4. 1976, DVBI. 1976, S.804ff. 즉 Sasbach邑은 期間內인 6월 11일 書面으로(翌日에 送達), “Sasbach邑은 Wyhl 原子力發電所建設에 異議가 있는 바, 그 理由는 近日中으로 書面으로 알린다”라는 것을 同部에 通知하고, 期間經過後인 6월 19일(마감일 6월 18일) 상세하게 기재한 理由를 書面으로 提出하였다. Sasbach邑은 그 後에 實施된 口頭審理에서 反對意見을 진술하였다. 그러나, 1975년 1월 22일 Sasbach邑이 申請한 異議는 理由없다고 棄却하면서, 第1次 部分許可가 내려졌다. 즉, 이 決定에는 卽時執行命令이 부가되었다. 이러한 許可決定에 대하여, Sasbach邑은 다른 많은 原告와 함께, 同 許可決定의 取消 및 執行停止(停止效의 回復)를 求하는 訴를 提起하였다. 첫째로, 執行停止에 대해서 Freiburg 行政法院은 1975년 3월 14일 決定으로 이를 認定하여 建設中止를 命하였다. 그러나, 이에 대하여 Mannheim 高等行政法院은 1975년 12월 18일 決定으로, Sasbach 邑은 法定期間內에(理由記載가 없었던 6월 11일부 書面에서는) 異議申請을 한 것이라고는 볼 수 없기 때문에 實質的 排除效에 의해 訴訟을 提起할 수 없다. 따라서 Sasbach邑이 請求한 執行停止申請을 棄却하였다(他 原告와의 관계에서는 同年 10월 8일 決定에서 實質的 理由로 原審의 執行停止決定을 破棄하였다). 67) VGH Mannheim, Urt. v. 19. 1. 1977, DVBI. 1977, S.345ff. 이 判決은 排除效의 문제는 本案의 문제이므로 原告適格을 判斷하는 中間判決에서는 이를 判斷할 수 없다고 하면서, 還送하고 있으나 實體的 集中效說을 前提로 Sasbach邑이 異議申請을 한 것으로 보아야 하는가 등에 대하여 事實判斷을 留保하고 있다. 68)VG Freiburg, Urt. v. 14. 3. 1977. 헌법재판소결정으로는 BVerfG, Beschl. 8. 7. 1982. BVerfGE 61, S.82(88). 69) VG Freiburg, Urt. v. 14. 3. 1977. NJW 1977, S.1645ff. 70) VGH Mannheim, Urt. v. 17. 10. 1978, ET 1978, S.775f. 71) BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, BVerwGE 60, S.297ff. 72) BVerfG, Beschl. v. 8. 7. 1982, BVerfGE 61, S.82ff. 73) VGH Mannheim, Urt. v. 30. 3. 1982, D V 1982, S.863ff. nur Ls. mit Anm. v. Ossenb hl. 74) BVerwG, Urt. v. 19. 12. 1985, BVerwGE 72, S.300ff. 75) BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, BVerwGE 60, S.297(301f.). 둘째로, 本案의 許可取消訴訟에 대해서는, Freiburg行政法院은 먼저, 1976년 4월 8일 Sasbach邑의 原告適格에 관하여 中間判決을 내렸다. 즉 同法院은 (實質的 排除效說을 前提로 하고 있기 때문에) Sasbach邑은 6월 11일부로 書面으로 異議申請을 행한 것으로 볼 수 있기 때문에 原告適格을 인정하였다. 이에 대하여 抗訴審인 Mannheim高等法院은 1977년 1월 19일 判決에서, 排除效의 문제는 原告適格의 문제가 아니라 하여 原審의 結論을 支持하였다. 이러한 취지를 이어 받아, Freiburg行政法院은 1977년 3월 14일 判決에서 Sasbach邑이 提起한 異議申請을 決定期間內로 인정하고 있는 이상, 原子爐破裝防止裝置의 不備를 理由로 第1次 部分許可를 취소하였다(3월 14일에 다른 일반 原告에 대해서도 取消判決이 내려졌다). 그러나, 이에 대하여 行政側이 抗訴하였고, Mannheim高等行政法院은 1978년 10월 17일 Sasbach邑을 原告로 하는 取消判決에 대하여 抗訴審判決을 하였다. 同判決에서 Sasbach邑은 法定期間內에 異義를 申請했다고 볼 수 없기 때문에, 訴訟節次에서도 許可의 違法을 主張할 수 없다. 따라서 Sasbach邑의 請求는 理由가 없다고 하여 原審判決을 破棄하였다. Sasbach의 上告審을 심리함에 있어서도 독일연방행정법원은 1980년 7월 17일의 판결에서, 같은 이유로 이를 棄却하였다. 뿐만 아니라, 判決의 違憲을 主張하면서 提起한 Sasbach의 憲法訴願도 1982년 7월 8일 決定(Sasbach 決定)에서 棄却하였다. 이것은 實體的 排除效說을 근거로 Sasbach邑의 敗訴를 確定한 것이다. 이와 관련하여, 다른 일반의 原告에 대해서는 후에 Mannheim高等行政法院은 1982년 3월 30일 판결에서 原子爐의 安全性을 인정하여 原審의 取消判決을 破棄하였으며, 독일연방행정법원도 1985년 12월 19일 판결에서 이를 支持하여 原告의 敗訴를 確定하였다. 76) BVerwGE 60, S.302f. 77) BVerwGE 60, S.303ff. 78) BVerwGE 60, S.305f. 79) BVerwGE 60, S.306f. 80) BVerwGE 60, S.310ff. 81) BVerwGE 60, S.307ff. 82) BVerwGE 60, S.311ff. Sasbach邑이 法定期間內에 異議를 申請한 것으로 認定할 수 있는가, 아닌가 여부(理由記載를 하지 않고 6월 11일부로 書面으로 제출한 것을 異議申請으로 인정할 수 있는가 여부)는 判斷에 따라 結論을 달리하는 것으로, 이 事件에 대한 各判決 決定은 當時의 原子力施設令 제3조 제1항에서 규정하고 있는 異議申請의 排除 는 實體的 排除效를 의미하는 것으로 또는 前提로 하고 있음이 명백하다. 왜냐하면, 연방행정법원의 判決은 앞에서도 살펴보았듯이, 다른 法律規定과의 文言의 相違, 營業法 이래의 沿革, 더욱이 法規定의 立法目的(사업자의 신뢰보호, 許可節次에 따른 充分한 情報確保 등)에 따르는 要請 등을 근거로 實體的 排除效를 承認하고 있기 때문이다. 實體的 排除效의 合憲性, 특히 그 導入에 따른 實質的 長短點은 各 法院에서 이 제도를 어떻게 評價할 것인가에 달려 있다. 연방행정법원은 判決에서 알 수 있듯이, 國家는 原子力의 危險으로부터 국민의 건강 등의 기본권을 保護할 義務가 있다는 것을 前提로 하고 있기 때문에 施設에 따라 영향을 입게 될 關聯人의 權利行使를 實體的 排除效에 따라 制限하는 것이 국가의 基本權保護義務에 반하지 않는 것이라는 構造에 따라 合憲性을 判斷하고 있다. 同 判決은 實體的 排除效를 正當化하는 근거로 參加責任(Mitwirkungslast) 이라는 槪念을 提示하고 있다. 즉, 節次에 영향력을 행사하는 것과는 관계없이, 그것을 하지 않은 관련자는 그 절차의 결과에 異議를 제기하지 않으면 안되기 때문이다. 이는 다른 관련인의 지위를 배려하고 있음을 기초로 한 것이므로 節次에의 參加權과 표리관계에 있다고 볼 수 있다. 住民 등의 제3자에게 節次參加의 機會가 주어진 이상, 事業者의 입장을 생각하면, 實質的 排除效는 節次의 結果가 된 許可決定의 제3자에 대한 效力도 保護되지 않으면 안되는 기능을 해주고 있기 때문이다. 한편, 이것에 따라서 第3者의 出訴가 곤란하며, 第3者에 대해서는 관련서류의 열람을 통하여 施設에 의한 영향을 예측할 수 있는 충분한 情報가 提供되어야 하며, 이에 따라 第3者는 異議申請 제기 여부를 판단할 수 있게 된다. 그러나 第3者는 異議申請에서 어떠한 法益이 危險에 처할 것인가를 주장할 수 있으나 그 이상은 要求할 수 없다. 또한 法定期間을 徒過한 경우에 대해서도 排除效가 無制限 인정되는 것은 아니며, 計劃變更이 있는 경우, 豫想밖의 事情變更이 있는 경우, 許可가 無效인 경우, 期間의 徒過에 過失이 있는 경우 등에는 다시 權利保護의 機會가 부여케 된다. 이와 같은 점을 기초로 하기 때문에 判決은 實體的 排除效의 承認에 의하여 第3者의 權利保護가 不當하게 방해되는 것은 아니라고 判示하고 있다. 오히려 判決은 許可節次의 促進과 合理化, 決定의 效力保護 등의 立法目的達成이 이 정도의 制限만으로는 달성되기 어렵다는 생각을 갖고 있는 것 같다. 그러나 이것은 立法政策의 문제에 지나지 않으며, 實體的 排除效에 따라 權利를 制約하는 것은 合憲이라 생각된다. 다. 법적 근거에 대한 검토 83)Redeker, NJW 1980, S.1597f.; Schmidt=Aßmann, Verwaltungsrecht(Anm. 51), S.50ff.; ders. NVwZ 1983, S.1ff.; Degenhart, aaO.(Anm. 43), S.629f. 參加責任의 槪念과 限界에 대해서는 Pietzcker, VVDStRL 41, S.204ff.; Schmitt Glaeser, aaO.(Anm. 51), S.66ff. 84)이러한 점을 특히 강조하고, 實體的 排除效의 承認을 强하게 批判하는 것으로는 Wilting, aaO.(Anm. 49), S.125ff. 85) 職權探知主義(Amtermittlungsprinzip)에 따라 진행하는 行政訴訟節次(물론 許可節次 자체도 포함)에 있어서는 當事者의 主張有無와 상관없이 필요한 사실은 법원이 심사하지 않으면 안되는 것이나(행정법원법 제86조 제1항), 이에 의하여도 原告가 排除되지 않는 한, 節次의 促進 등과는 연결되는 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 따라서 實體的 排除效의 承認은 職權探知主義와는 矛盾되는 것은 아닌지라는 의문이 생길 수 있다. 이러한 점에 대해서는 Ule, BB 1979, S.1010f.; Papier, NJW 1980, S.319f. 앞에서 살펴 본 두 개의 법원이 判示하고 있는 判斷의 共通點은, 許可節次 본래의 全體 상황과 관련해 볼 때, 市民의 權利保護와 특히 裁判으로 保護를 極大化하는 것이 基本法(基本權)의 要請이라고 생각하고 있다. 許可節次와 訴訟節次를 통해서 事業者(申請人)와 第3者(住民 등)의 利益을 均衡있게 調整하려는 節次構造의 效率性에 관심의 초점을 두고 있는 것 같다. 節次의 한쪽 當事者만의 權利에 중점을 두고, 그 保護와 制限을 論하려는 論法은 더 이상 通用되기 어렵다고 말할 수 있을 것이다. 따라서 參加權 에 對應되는 參加責任 의 槪念은 위와 같은 見解에 따르는 産物이라고 말할 수 있을 것이다. 물론 이와 같은 見解에 대해서는 傳統的인 입장에서, 市民의 權利保護가 相對化되어 가기 때문에, 권리보호가 등한시 될 우려가 있다. 事業者의 信賴保護와 節次의 效率化 중 어느 것을 强調할 것인가에 따라서, 市民의 權利保護가 極小化될 수도 있기 때문이다. 예를 들어, 異議申請의 段階에서 자세한 理由附記를 요구한다면, 무분별한 異議申請은 감소할 것이며, 理由가 충분하게 記載된 異議만이 審理의 對象이 될 것이므로, 충분하고도 효율적인 審理가 이루어질 것이다. 그러나 Sasbach邑의 前例에서 알 수 있듯이, 열람서류만으로 短期間에 異議를 충분하게 理由附記한다는 것은 매우 어려울 것이므로, 實質的 排除效의 엄격한 적용은 事實上 第3者의 異議申請과 나아가서 出訴를 不可能하게 할 수도 있을 것이다. 實體的 排除效에 따라 濾過機能을 높여 주며, 事業者의 信賴保護와 節次의 效率性을 높여주기는 하나, 시민의 권리보호에는 매우 소홀하다는 것은 自明한 일이라 아니할 수 없다. 實體的 排除效에 대한 合憲性 與否에 대해서 判例는 一應 結論을 내렸다고 볼 수 있으나, 이와 같은 여러 利害를 調整하려는 일은 실체적 배제효의 適用範圍와 限界設定의 문제로서 아직도 해결되지 않은 채, 여전히 남아있는 문제라고 아니할 수 없다. 2. 實體的 排除效의 範圍와 限界 86)종래의 下級審判決 중에는 異議申請을 할 수 없기 때문에 訴를 提起한 原告의 訴訟에 대하여 不適法却下한 것이 있다. 예를 들면, VG Freiburg, Urt. v. 8. 4. 1976, DVBI. 1976, S.807ff. 그러나 연방행정법원은 棄却說에 따라 原審判決을 支持하였다. BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, BVerwGE 60, S. 297(299f.). 學說은 종래부터 棄却說을 취한 것이 多數說이다. 이 문제에 대한 자세한 것은 Degenhardt, aaO.(Anm. 43), S.637f. 87) 이와 같은 문제를 다루고 있는 것으로는 Rengeling, DVBI. 1981, S.326ff.; Wilting, aaO.(Anm. 49), S.64ff.; Degenhardt, aaO.(Anm. 43), S.632ff. 88) BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, BVerwGE 60, S.297(307ff.). 가. 實體的 排除效의 範圍 實體的 排除效를 承認함에 따라, 參加節次와 訴訟節次의 促進 및 效率化, 事業者의 權利安定化 등의 立法目的이 어느 정도로 達成되었는가라는 問題와 반대로 第3者인 住民 등의 權利保護가 어느 정도로까지 곤란한 것인가라는 問題는 具體的인 立法과 그 解釋에 따라, 그 범위와 限界를 어떻게 定할 것인가에 달려 있다고 본다. 즉, 첫째로, 어떤 경우에 異議申請을 했다고 볼 수 있는가. 둘째로, 異議申請을 하지 않고, 事後에 訴訟節次에서 主張할 수 있는 異議에는 어떤 것이 있는 가라는 문제로 集約할 수 있다. 여기에서 주의를 요하는 것으로는 이러한 문제는 異議申請人을 單位로 判斷되는 것이 아니라, 異議(理由) 그 자체를 單位로 判斷해야 하는 점이다. 즉, 實體的 排除效에 따라 排除될 수 있는 것은, 參加節次에서 異議申請을 하지 않았던 者가 아니라, 主張하지 않은 異議가 排除의 대상이 된다. 따라서 異議申請을 하지 않은 者라도 定型的인 原告適格을 갖는 것이며, 그가 訴訟에서 主張하는 異議(違法事由) 各各이 排除效와 抵觸되는 것인지는 本案의 問題라고 판단된다. 다음에서 살펴보겠지만, 異議申請을 要하지 않는 異議가 主張된 경우에, 主張된 異議 전부가 排除效에 따라 排除된다하여도 訴訟에서는 理由가 없는 것으로 棄却된다. 反面에 異議를 申請한 者도 거기서 主張하지 않았던 異議는 訴訟에서도 主張할 수 없다는 制限을 받게 될 수도 있다. 따라서 實體的 排除效의 限界는 복잡하고도 미묘한 문제라 아니할 수 없다. 89) Vgl. Degenhardt, aaO.(Anm. 43), S.632ff. 90) BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, BVerwGE 60, S.297(311). 91) BVerfG, Beschl. v. 8. 7. 1982, BVerfGE 61, S.82(117f.). 92) Vgl. Degenhardt, aaO.(Anm. 43), S.633f. 이러한 문제에 대하여 독일에서도 위와 같은 정도로 엄밀하게 論議되어온 것은 아니다. 判例에서도 實體的 排除效가 지금까지 문제가 되어온 것은 異議申請을 하지 않은 者가 實體的 排除效 그것 자체의 是非만을 다툰 單純 事例만이 있지, 그 한계를 구체적으로 다룬 事例가 없다는 점이다. 다만 앞에서 말한 연방행정법원의 판결만이 이를 論하고 있는 一般的인 例에 불과할 뿐이다. 그러나 이것이 不明確하다면, 當事者의 節次的 地位는 매우 不安定해지며, Wyhl事件에서 볼 수 있듯이, 이에 관한 다툼 때문에 訴訟으로 바뀌어 지연되는 사태가 발생될 수도 있다. 이러한 것만으로는 무엇 때문에 實體的 排除效의 承認을 구분해야 하는지를 알 수 없다고 할 것이다. 어떠한 異議를 申請한 者가 提訴하여 그 主張을 訴訟에서 관철시킬 수 있을까 라는 문제를 다루어 보기로 한다. 이러한 문제는 異議申請의 段階에서는 어느 정도까지 그 主張을 個別化 具體化해야 하는 것이며, 訴訟에서는 어느 정도까지 추가하여 보완주장하는 것을 인정할 수 있는가의 문제라 할 수 있다. 節次의 效率化라는 立法目的의 貫徹이라는 觀點에서 살펴보았을 때, 異議申請의 段階에서는 申請人이 當該施設로부터 무엇을 원인으로 어떠한 損害를 입을 우려가 있으며, 이것은 무엇을 根據로 한다는 점을 가능한 한 具體的으로 主張할 것이 요구되며, 이러한 주장들은 參加節次의 단계에서 충분히 審理되어야 한다. 事後의 訴訟의 단계에서 法院은 參加節次에 따른 審理를 再審査하지 않아도 될 節次構造가 바람직하다. 예를 들어, Wyhl事件에서는 Sasbach邑이 當初부터 申請한 단순한 反對의 意見表明만으로도 충분한 것이며, 이를 訴訟에서 추가로 규명하는 것을 인정한다면, 實體的 排除效의 立法目的을 無爲로 만들 것이다. 그러나, 앞에서 이미 살펴보았듯이, 市民들의 입장에서는 短期間의 열람기간 내에 열람서류만을 근거로 그들이 입을지도 모를 被害를 具體的으로 파악할 수 있다는 점에 대해서는 매우 회의적이라고 생각된다. 따라서 이러한 관점에서는 異議申請 段階에서는 매우 엄격한 理由附記를 필요로 하는 것은 아니며, 訴訟의 단계에서는 그것을 具體化하고 관련된 論點을 追加할 수 있는 餘地를 넓게 남겨 두어야 한다고 볼 수도 있을 것이다. 물론, 이러한 것들을 판단함에 있어서는 열람서류의 質과 量, 열람기간의 長短 등도 고려해야 할 필요가 있을 것이다. 이러한 문제와 관련하여, 연방행정법원과 연방헌법재판소는 어떠한 法益을 侵害할 危險만이 있다는 것을 가리키는 것으로 충분하다고 보고 있다. 예를 들면, “事故時에는 放射能의 누출로 健康에 被害를 줄 우려가 있다”는 정도만으로 충분한 것이라 보고 있다. 그렇다 하더라도 어떠한 事故가 발생된 원인, 어느 정도의 放射能이 누출되고 있는가, 어떠한 健康被害가 있을 수 있는가 등은 訴訟을 進行함에 있어서 追加될 수 있는 主張이라 할 것이다. 그러나, 위와 같은 경우라 하더라도, 事後에 예컨대, 주변의 農産物의 價格低下 등은 主張할 수 없다 할 것이다. 다만, 特別한 被害와 原因을 主張하는 경우에 변경할 수 있는가 등, 具體的인 適用이 곤란한 문제가 여전히 많이 남아 있다고 하겠다. 나. 實體的 排除效의 限界(異議申請 事後에 提起한 異議) 93) 營業法 제17조 제2항에 관해서는 Landmann/Rohmer, aaO.(Anm. 22),§17, Rn. 8; Beyer, aaO. (Anm. 44), S.135ff. 94)施設設置에 대한 第3者의 公法上 및 私法上의 排除請求權에 대해서는 Steinberg, Das Nachbarrecht der ffentlichen Anlagen, 1988, S.1ff. 95) BVerGE 60, S.307f. 96)計劃變更과 許可節次의 관계에 대한 자세한 것으로는 Ossenb hl, nderungsgenehmigung und ffentlichkeitsbeteiligung im Atomrecht, DVBI. 1981, S.65ff. 97) BVerwGE 60, S.308f. 98) 이러한 점에 관해서는 Degenhardt, aaO.(Anm. 43), S.634f. 異議申請時에 주장하지 않은 異議가 事後에 여러 形式으로 提起될 수도 있다. 이의 存否判斷도 구체적인 경우에는 매우 어려운 일이 될 수 있다. 먼저, 原子力法節次令과 임미시온防止法에서 明文으로 인정하고 있는 것으로 “特別한 私法上의 權原”에 근거한 異議를 들 수 있다. 이에 대해서는 오히려 異議申請에의 對象에서 除外되어, 民事訴訟으로 提訴하게 된다. “特別한 私法上의 權原”이 구체적으로는 무엇을 意味하는 것인가는 明確하지가 않다. 建設豫定地의 土地所有權에 근거한 妨害排除請求訴訟 등이라 생각된다. 필요에 따라서는 이러한 건설에 대한 許可決定은 私法上의 法律關係에 영향을 미치는 것은 아니나, 이와는 달리 異議申請의 對象인 私法上의 主張이 除外되므로 排除效의 對象에서도 除外된다는 것을 의미할 뿐이다. 먼저 公法上 妨害排除請求權과 私法上 妨害排除請求權과의 관계는 매우 복잡한 문제가 된다. 따라서, 實體的 排除效가 미치는 범위는 열람서류를 판단할 수 있는 범위로 한정된다. 그러므로 열람 후에 計劃이 變更된 경우에는 열람서류와 후에 행해진 許可가 다르게 된 것이라면 實體的 排除效는 喪失된다. 즉, 重大한 計劃變更이 있는 경우에는 許可節次를 변경하여야 하므로(원자력법 제7조 제2항), 異議申請을 위한 다른 機會가 주어져야만 한다. 그렇게 되지 않을 경우에는 第3者는 許可에 대한 取消訴訟에서 變更에 따라 발생한 새로운 異議(許可節次에서는 주장할 수 없었던 異議)를 주장할 수 있으며, 許可節次에서 변경되지 않았던 節次的 瑕疵를 主張할 수 있게 된다. 99) BVerwGE 60, S.309. 100) Vgl. Kopp, aaO.(Anm. 27), S.534ff. 101) Vgl. Kopp, aaO.(Anm. 27), S.893ff. 102) BVerwGE 60, S.308.; BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980, NJW 1981, S.363f. 103) Ronellenfitsch, JuS 1983, S.598. 또한 異議申請期間이 終了한 後, 그 기간동안 豫想할 수 없었던 事情變更이 발생한 경우에도 새로운 事實을 근거로 한 異議는 새로운 소송에서 주장할 수 있다. 예를 들면, 原子爐의 安全性에 관한 새로운 사실이 발견되어 예전에는 지적되지 않았던 새로운 위험이 인식된 경우 등을 들 수 있다. 다만 技術이 日就月將하고 있기 때문에 무엇을 근거로 새로운 사실이라고 할 것인가는 매우 미묘한 판단을 요하는 문제라고 볼 수 있다. 뿐만 아니라 過失없이 異議申請期間을 徒過한 者는 節次의 再開를 요구하여 異議申請을 할 수 있다(行政節次法 제32조에는 原狀回復(Wiedereinsetzung in den vorigen Stand)). 모두가 許可된 경우에는 異議申請을 하지 않고, 許可에 대한 取消訴訟을 提起하여 訴訟에서 異議를 主張할 수 있다. 극단적인 예를 들어 본다면, 열람과 異議申請에 관한 公告(열람장소, 기간, 그것이 實體的 排除效를 갖는다는 것 등)가 제대로 이루어지지 않았을 경우, 第3者는 물론 異議申請을 경유하지 않고, 許可에 대한 取消訴訟을 提起하게 된다. 理論上으로는 許可에 重大하고도 明白한 瑕疵가 있는 경우에는 당연히 當該 許可는 無效가 되며(행정절차법 제44조 제1항), 第3者는 異議申請의 有無와 관계없이, 訴訟에서 이를 主張할 수 있다. 이상에서는 주로 독일연방헌법재판소의 판결을 참조하면서, 實體的 排除效의 範圍와 限界에 관한 論點을 살펴보았다. 판례와 학설은 대체로 이에 관해서는 상당히 미묘한 판단을 요하는 것이라고 보고 있다. 이점에 관한 基準의 設定은 앞으로 상당한 기간이 요구된다고 예상된다. 그 동안에는 어느 정도 절차의 혼란이 있으리라 추측도 된다. 그 여하에 따라 이 제도의 효과와 폐해(弊害)도 정해지리라 생각된다. Ⅳ. 맺음말 및 도입에 따른 立法論的 課題 1. 맺음말 이상에서 Sasbach邑에 소재하고 있는 Wyhl原子力發電所에 대한 訴訟을 중심으로 이에 대한 독일연방행정법원과 연방헌법재판소의 견해를 살펴보았다. 특히 독일에서 論議되고 있는 排除效(Pr klusionswirkung) 에 대한 判決과 決定, 學說의 見解를 실제 事例와 관련하여 비교적 빠뜨림 없이 자세히 살펴보았다. 104) Drittes Rechtsbereinigungsgesetz v. 28. 7. 1990, BGBI. IS.1221ff. 105)行政節次의 統一作業 중에 오히려 排除效를 制約해야 한다고 주장하고 있는 견해로는 de Witt, F rmliche Verwaltungsverfahren, in : Bl mel(Hrsg.), Die Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensrechts, 1984, S.165(175f.). 106) BVerfG, Beschl. v. 20. 12. 1979, BVerfGE 53, S.30ff. 判決과 決定에 의하면, 原子力法節次令 제7조 제1항 등이 規定하고 있는 異議申請期間이 本稿에서 살펴 본 實體的 排除效를 가진다는 것, 특히 이러한 해석은 基本法에 違反하는 것은 아니라는 점에 대해서는 異論의 餘地가 없다고 본다. 그렇다 하더라도 이 제도를 적극적으로 肯定하려는 견해(예컨대, 參加責任論)가 學說과 判例에서 완전하게 定着하려면 앞으로도 많은 시간이 걸릴 것 같다. 따라서 이러한 상황에 비추어 볼 때, 實體的 排除效에 대한 評價가 인정된 것이라고는 斷定할 수가 없다. 이 제도에 대한 論議의 歷史가 비교적 오래되었음에도 불구하고, 이 制度의 運用에 대해서는 아직도 해결되지 않은 많은 문제가 남아 있음은 이미 앞에서 살펴 본 바와 같다. 앞으로 이 制度를 制限的인 것(즉, 訴訟의 餘地를 넓게 남기는 방향)으로 運用할 것인가 또는 擴張的인 것(즉, 訴訟을 엄격하게 制約하는 방향)으로 運用할 것인가에 따라서 이 제도는 전혀 다른 방향의 양상을 갖을 것이다. 따라서 이 제도의 현실적인 運用이 이 제도를 評價함에 있어 얼마만큼 반영되고 있는가 등의 문제를 신중하게 연구해 나아가야 할 것이다. 立法論과 관련시켜 볼 때, Sasbach決定 이후, 행정절차법을 통일하려는 움직임이 일고 있는 가운데, 計劃確定節次에서 實體的 排除效의 立法化가 진전되면서 독일연방장거리도로법과 연방철도법에서는 이미 이를 실현시키고 있다. 연방장거리도로법은 종래의 計劃確定節次의 典型的인 예로 보고 있으며, 연방철도법은 計劃確定節次의 起源으로서 計劃確定節次 全體에 미치는 영향은 작은 것이라고는 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 행정절차법 자체의 규정은 종전과 같이 節次的 排除效의 단계에 머물고 있으며 이는 주로 空港과 廢棄物處理施設 등에 適用되어 왔다. 이러한 방향으로의 개정이 비록 이루어지지 아니하고 보류되어 今後의 方向을 예측할 수 없다 하더라도, 最近의 節次促進을 둘러싸고 진행되고 있는 論議 중에서도 이것은 하나의 論題로서 연구와 검토가 지속될 것임에는 틀림이 없다 할 것이다. 理論的으로도, 實體的 排除效의 制度를 施設設置에 관한 行政節次의 전체구조에 어떻게 자리매김 할 것인가는 여전히 해결되지 않은 과제라고 생각된다. 實體的 排除效의 再評價는 權利保護制度 안에서 행정절차의 기능을 중요시하는 경향의 반영과 평가 측면에서 이루어질 것이며, 연방헌법재판소의 Sasbach決定은 이러한 의미와는 同一線上에서 해석하고 있었던 決定이라고 이해할 수 있을 것이다. 또한 행정절차의 구조와 관련해 볼 때, 許可節次와 計劃確定節次만을 따로 獨立시켜 評價할 수는 없고 訴訟節次까지 포함한 行政過程 全體를 구조로 合理的으로 고찰하지 않으면 안 된다고 보아야 할 것이다. 2. 導入에 따른 立法論的 課題 독일에서는 고속철도사업, 원자력발전소건설사업 등과 같이, 그의 건설에 오랜 시일이 소요되는 국책사업을 추진하는 경우에 사업계획에 集中效(다른 법령에 의하여 받게 되어 있는 許可 등을 받은 것으로 간주하는 효력), 排除效(주민 등 이해당사자 등에 대한 불가쟁력), 拘束效(행정에 대한 불가변력) 등의 법적 효과가 인정되고 있다. 우리의 실정법(수도권신공항건설촉진법 8조 등)에서는 현재 集中效만이 인정되어 있는 바, 장차 排除效의 도입도 고려할 필요가 있다고 생각한다. 107) 金南辰, 行政法Ⅰ, 法文社, 2000, 385面; 상세는 金南辰, 國策事業과 集中效 拘束效 排除效, 法政考試, 1996. 7, 15面 이하. 108) 同旨, 金南辰, “國策事業과 集中效 拘束效 排除效” 法政考試, 1996, 7月號, 24面. 109) 金南辰, 앞의 논문, 25面. 110) 金南辰, 앞의 논문, 26面. 국민의 生活이 高度化되고 국가간의 國際的競爭의 深化 등의 사정으로 사회간접자본의 건설 정비는 시급한 국가적 과제가 되어 있음에도 불구하고, 이러한 국책사업과 관련한 이해당사자로서 주민 및 관련 자치단체의 저항 등으로 인하여 그 사업의 결정 및 시행을 원활하게 수행할 수 없는 문제에 직면하고 있다. 특히 오늘날 원자력발전소의 핵폐기물처리와 관련하여 부안주민과의 관계에서도 이를 찾아 볼 수 있고, 또한 과거에도 “政府가 5년 이상 준비해 온 영광 原電 5, 6호기 건설사업이 영광군수의 건축허가취소로 큰 에로에 봉착한 사실도 있었으며, 인천 서구청은 당초 신공항고속도로 계획에도 없던 인터체인지건설을 요구하며 공사를 정지하겠다고 위협한 바도 있다는 것이다. 또 다른 사례로서, 경부고속철도는 8개 시 도, 32개 시 군 구로부터 도시계획결정 등 각종 인 허가를 받는 과정에서 중간역 설치나 지역도로 개설 등 자치단체의 무리한 요구로 협의 자체가 어렵고 사업이 장기간 지연된 바도 있었다. 이러한 국책사업의 출발단계에서의 좌절을 극복하기 위해서는 계획의 수립당시부터 그 사업과 관련한 이해관계자의 의견반영과 절차참여 등을 통해 일단 計劃 내지 전단계의 일(豫備決定, 部分許可 등)이 확정되었다면, 後日에 함부로 계획을 變更하거나 異議를 제기할 수 없게 하는 등의 법적 장치가 마련되어야 할 것이다. 이와 관련하여 首都圈新空港建設促進法에서는 인천국제공항건설을 위해, 사업시행자인 신공항건설공단이 건설교통부장관으로부터 사업실시계획에 대해 승인을 받으면 이와 관련된 개별법에 의한 인 허가를 받은 것으로 하는 내용의 擬制條項을 신설 또는 추가함으로써 법적 절차를 간소화하도록 규정하고 있다. 이러한 의제조항의 실효성을 확보하기 위해서는 정부는 국책사업을 계획 결정하는 과정에서, 이해당사자로서의 관계 지방자치단체 내지 주민의 의사를 충분히 수렴하여야 하는 보완조치가 필요할 것이다. 따라서 ‘국책사업’의 입안 내지 결정과정에서의 이해당사자의 참여는 필수적이어야 한다. 그러한 관점에서 볼 때, ‘首都圈新空港建設促進法’이 ‘신공항건설기본계획’과 관련하여, 관계 지방자치단체, 주민 등 이해당사자의 의견을 ‘공청회’ 등의 방법을 통해 널리 수렴하는 방도를 취하지 않고, 단순히 基本計劃 및 圖面을 一般人에게 供覽시키는 내용(동법 제4조의3)만을 규정하고 있어, 집중효제도의 법적 실효성에 중대한 장애를 주고 있다고 본다. 111) 集中效에 관한 자세한 것은 朴鍾局, “獨逸法上의 計劃確定決定의 集中效,” 법제, 통권 제555호(2004. 3. 법제처) 6～42面을 참조할 것. 112) 金南辰, 앞의 논문, 27面. 그러므로 이해당사자의 참여가 보장된 상태에서 計劃이 確定된 후에는, 그 計劃의 효율적 집행을 위한 여러 가지 장치가 마련되어야 할 필요가 있는 바, 그 중의 하나가 확정된 계획(計劃確定)의 集中效(Konzentrationswirkung)이다. 여기에서 ‘集中效’라 함은, 일단 사업계획이 확정되면, 그 사업을 수행하는데 필요한 각종의 허 인가는 생략하거나 받은 것으로 의제하는 것을 말한다. 독일(연방)의 行政節次法은 計劃確定(Planfeststellung)에 관한 많은 규정을 두고 있는 가운데, “계획확정과 동시에 다른 행정청에 의한 결정, 특히 公法上의 認可, 特許, 許可, 承認, 同意 및 계획확정은 필요로 하지 않는다. 計劃確定에 의하여, 事業主體와 計劃의 關係人사이의 모든 공법상의 관계는 權利形成的으로 規律된다” (제75조 1항)라고 규정하고 있다. 이와 유사한 제도가 우리의 首都圈新空港建設促進法 제8조이다. 또한 이와 관련하여 계획 및 계획의 집행단계에서 적법하게 결정된 사항에 대하여 이해당사자가 그에 대한 이의제기 또는 쟁송을 할 수 없게 하는 제도가 배제효제도이다. 이러한 배제효제도는 독일에서 국책사업에 해당하는 대규모의 공공시설을 건설하는 경우에 채용하고 있는 제도이다. 우리도 배제효제도의 도입필요성은 독일에서와 동일하게 요구되고 있으므로, 배제효제도를 적절히 도입함으로써, 이른바 ‘국책사업’의 결정과 집행과정에서 利害關係者의 節次參與의 保障과 事業遂行의 能率이라는 두 가지 목적을 조화롭게 달성할 수 있는 법적 효과를 기대할 수 있다고 본다.