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英國의 法體系와 司法制度 (上) 朴 一 慶 1. 총 설 영국인(英國人)들은 많은 것을 성취(成就)하였는데 그 가운데에는 자랑할만한 것도 많다. 의회제(議會制)와 내각정치(內閣政治)는 정치적과정(政治的過程)에 대한 영국의 현저한 공로(功勞)이거니와 본고에서 우리들은 또하나의 공적(功績)인 영국의 「보통법」(普通法 Common Law)과 법치주의(法治主義 Rule of Law)의 이념을 연구하기로 한다. 현재에 이르기까지 많은 법적제도(法的制度)가 있었으나 로마법제도(羅馬法制度)와 영국의 보통법제도(普通法制度)이상으로 심오(深奧)한 영향을 미쳤던 것은 과거에도 없었으며 아직도 없는 것이다. 일종의 「역사적 민족주의」에 감명을 받은 약간의 학자들은 「보통법」은 전혀 영국이나 「앵글로쌕슨」(Anglo Saxon)에 그 기원(起源)을 가진다고 주장하지만, 이 이론은 확실히 번복(飜覆), 부인(否認)되고 말았다. 즉 우리들은 그것을 「앵글로쌕슨」이라기 보다는 오히려 「노만」(Norman) 그리고 봉건제도(封建制度)에서 기원한 것이라는 것을 알고 있으며, 또한 우리들은 로마가 영향을 미친 중요한 형적(形跡)에 관해서 점점 더 발견하여 가고 있다. 그러나 영국의 법이 영국인이 그 인종적기원(人種的起源)에 있어서 순수하지않는 것과 같이 「순수」하지 못하다 할지라도 그는 그럼에도 불구하고 결정적으로 영어를 말하는 세계의 특색인 것이다. 2. 보통법(Common Law) 「헨리」2세(Henry)의 강력한 통치는 왕의 재판관의 범위를 증가했는데, 왕의 재판관들은 점차로 그들의 판결가운데에 공통요소(共通要素)를 발견하려고 노력하였으며, 부단(不斷)히 증가하는 범위에서 그들 자신과 다른사람들의 선례를 좇는다는 것이 편리하다는 것을 알았다. 따라서 무조직적(無組織的)이며 때로는 그릇 정의(定義)되고 있으나 극히 실제적인 법률체계가 형성되었는데 후에 이것은 「보통법」으로서 알려지게 되었다. 이 법의 기초는 「그 결정을 유지하자」는 규칙이었다. 이 규칙에 의해서 법원의 판결은 후의 사건의 상태가 유사할 경우에 전판례(前判例)를 본 받아야 하는 선례를 확립하였다. 이것은「부락튼」(Bractton)이 13세기에 이미 「왕은 신과 보통법하에 있다」고 기술할수 있을 정도에 까지 발전한 법이다. 이러한 판결은 수집(蒐集)되었으며 일련 위대(偉大)한 법학자들에 의해서 어느 정도 체계화되었다. 그리고 「에드워드」2세(Edward)시대로부터「헨리」8세시대까지에 제사건은 또 숙련된 법관에 의하여 소위「연감」(年鑑 Year Book)에 보고되었다. 그와 동시에 보통법에 영향을 미쳤던 다른 발전이 있었다. 「윌리암」(William)정복왕 도착의 얼마 후에 볼수 있던 「배심원제도(陪審員制度 Jury System)는 보다 더 일반적으로 채택되게 되었으며, 그것은 주로 법정(法廷)에서 그의 반대자보다도 2배의 선서조력자(宣誓助力者)를 제시(提示)할 수 있는 부(富)하고 고귀한 악당들이 승리하게 될 수 있는 「증인」(證人) 또는 오히려 「선서조력자」라 할 수 있는 특별제도에 대한 방위로서 채택되게 되었다. 배심원제도는 이상적인 제도는 아니었다. 왜냐하면 배심원(陪審員)들은 법원외에서 사건에 관해서 이미 안다던가 또는 그에 관해서 지식(知識)을 가지고 있는 것에 입각하여 그들의 재결을 내리며 법원내에서 제시된 증거에 입각하는 것은 아니기 때문이다. 그러나 그것은 어느 기간동안 계속적으로 사용되였던「선서조력자」의 방법을 넘어선 대단한 큰 개선(改善)이었다. 배심원제도의 우세는 그후 수세기간에 걸쳐 발전한 증거에 관한 법칙에 대단한 영향을 미쳤다. 그 법칙은 법전문가가 아닌 배심원에 부당한 영향을 미치지 않기 위하여 엄격하게 만들어 다. 그런데 이 법칙은 배심원이 그다지 사용되고 있지 않았던 국가에서는 그다지 엄격하지 않았다. 왜냐하면, 이러한 국가에서는 전문적법학교육(專門的法學敎育)을 받은 법관은 사실을 허구로부터 분별할 수 있을 것이라는 가정이 거기에 있기 때문이다. 3. 형평법(衡平法Equity) 동시에 「보통법」은 극단적으로 엄격한 형식주의(形式主義)로 발전했는데, 그 형식주의는 13세기에 이르러 참으로 현저(顯著)해 으며 고통스러운 것으로 되었다. 예를 들면, 부채(負債)를 지불하고 그 지불에 대하여 증인까지 있을 경우에도 날인(捺印)한 문서교환과 같은 일정한 수속절차를 밟지 않았을 경우에는 보통법하에서는 다시 지불할 것이 강제될 수 있으며 또한 강제될 것이었다. 여기에 역사적과정(歷史的過程)은 반복되고 있다. 즉 왕의 재판관이 한때 봉건령주재판소(封建領主裁判所)의 자의적(恣意的)이며 통일성이 결여된 것을 완화하기 위하여 존재하게 되었던 바와같이 여기에 새로운 형태의 왕의 재판관이 조직되었다. 재판의 본원으로서의 왕은 항상보다 통법재판소(Common-law Court)의 판결을 취소할 수 있는 권한이 부여되고 있었으며 왕은 이것을 그의 제일관리(第一官吏)인 「대법관」(大法官 Lord high Chancellor)을 통해서 행사했다. 이러한 형태의 재판은 따라서 대법관의 부서(部署)인 「대법관청」(大法官廳 Lord Chancellos Department)에서 취급되었으면 후에 「형평법」으로서 알려지게 되었다. 이것은 가끔 보다 더 우수한 재판으로 나타나게 되었는데 아마 그 부분적인 이유는, 초기의 대법관들이 영국법이 할 수 없었던 구제(救濟)를 발견케 해주는 로마법을 아는 교회인들이었기 때문일 것이다. 따라서 로마법은 보통법에 영향을 미쳤던 이상으로 형평법에 영향을 미쳤던 것이다. 후에 「형평재판소(衡平裁判所)의 주재자(主宰者)」(Masters in Chancery)라고 불리우는 대리자들에 의해서 대치된「대법관」은 자기의 판결을 내리는데 상당히 자유스러웠다. 왜냐하면 그는 「국왕의 양심을 관리하는 사람」이라고 생각되었기 때문이었다. 보통법이 명백히 부당할 때에 그는 반대의 결정을 내릴수가 있었다. 막대한 형평법규가 증대하고 또한 그가 일정한 형식주의를 갖추게 되자, 형평법에 비추어 판결을 내린 재판관들은 「대법관청」과는 분리되었으며 그들 자신의 법정인「형평재판소」(Corut of Chancery)를 갖게 되었다. 현금은 별개적인 법원은 없으나「사법고등법원」(司法高等法院)의 형평재판부가 있는데 이것은 보통법이나 제정법으로서는 교정책(矯正策)이 없다던가 회복할 수 없는 손해(損害)를 볼 위험성(危險性)이 있을 경우에는 아직도 형평법을 적용한다. 사실상 형평법의 적용은 다소 일정한 법률분야(法律分野)에 한정되고 있으며, 어떠한 경우에 있어서는 소송당사자(訴訟當事者)의 선택의 문제이기도 하다. 4. 법직업(法職業) 보통법과 형평법은 모두 선례에 근거를 두고 있는 법의 형태인데, 이와같은 선례는 관계있는 사건을 연구함으로서 비로소 발견되는 것이다. 보통법과 형평법은 따라서 「판례법」(判例法)의 형태이다. 이러한 법을 연구하는 사람은 막대한 량의 사건을 연구해야 하며, 그는 이러한 사건을 법과대학(法科大學)에서 연구하지 않고 생생한 법이 매일과 같이 전개되는 장소에서 연구한다는 것이 영국의 전통으로 되어있다. 이와같은 장소는 다름아닌 사법학원(四法學院 Inns of Court)인데 이 법학원의 기원은 애매(曖昧)하고 대단히 오래된 것이다. 물론 사법학원이 있기 이전에도 법연구자가 없었던 것은 아니다. 그러나 「에드위드」2세시대(1307년-1327년)에 일단의 연구자들이 전에 성전기사단(聖殿騎士團)의 집이었던 것을 증발한 집에 거소를 정했으며, 그인원수가 증가했기 때문에 「인너 템풀」(Inner Temple)과 「미들 템풀」(Middle Temple)로 구분되었다. 다른 단체는 「린컨의 집」(Lincolns, Inn)을 인수(引受)받았다. 또하나의 다른 집단은 「그레이드 월튼」경(Lord Grey de Wilton)의 이전집에 거소를 잡았는데, 이후 「그레이 인」(Grey's Inn)이라고 불리웠다. 형평법의 연구자들은「챤세리인」(Chancdry Inns)이라고 하는 많은 조그마한 숙소를 인수하였다. 가장 위대한 선각자(先覺者)의 한사람인「포테스크」(Fortescue)는 15세기에 법은 대학에서는 연구될 수 없고 일상적작용(日常的作用)에서 법이 관찰될 수 있도록「웨스트민스터」의 국왕재판소(國王裁判所)에 가까운 장소가 법학연구에 보다 더 적절한 장소로 이용될 수 있다고 주장하였다. 「변호사」(辯護士Barristers)라는 격이있는 사람들이 연구생들의 법에 대한 훈련을 지도하고 감독하였던 법교사(法敎師)가 된다는 것은 대단한 명예(名譽)로 생각되었으며 그 지위는 소망의 목적이었다. 형평재판소는 여러 방면으로 이 발전에 영향을 미쳤다. 새로운 형태의 법률가 즉「변호인」(Solicitors)이 나타난 것은 여기인 것이다. 그런데 이「변호인」의 교향과 지식은 「변호사」의 교양과 지식보다 광범위하였다. 그위에 보통법학자들 보다도 선례를 적게 가지고 있는 형평법학자들은 사법지식(司法知識)과 이론의 광범위한 기초를 발달시켰다. 그러나 보통법학자와 형평법학자간의 관계는 밀접하였으며 여기에 많은 지적(知的)인 이화수정(異花受精)이 있었다. 현금의 영국에 있어서의 사법행정은 과거의 경험에 의해서 많은 영향을 받고 있다. 즉 법학연구자들은 아직도 四법학원 (四法學院)에 집합하고 있으며, 법률가들은 아직도 정규법정(正規法廷)에서만 변호가 허용되고 있는 「변호사」와「바리스터」를 고용(雇傭)하고 사건을 정돈(整頓)하며 전반적인 법률사무에 유의(留意)하는 「변호인」으로 구분된다. 따라서 실제적인 분업이 성취되어 있는 것이다. 그런데 이것이야말로 대단히 중요한 것이다. 왜냐하면 판사는 「바리스터」가운데서 임명되기 때문이다. 그런데 이 「바리스터」는 판사가 되기까지에는 적어도 7년 또는 고등법원의 경우에는 10년간 「변호사」이어야 하는 것이다. 그러므로 미국의 법관과 같이 영국법관은 법률의 실제적인 면을 보았으며 또한 판결의 경제적, 정치적, 사회적효과를 보고 경험할 기회를 가졌던 사람이다. 그런데 이것은 영국과 미국의 법관들이 불란서와 독일의 법관과 구별되는 점이다. 불란서와 독일에 있어서의 법관들은 그들의 이론적인 법률연구로부터 직접적으로 법관석에 자리잡으며 일생동안을 보내는데, 만일 위대한 개인적인 지식을 갖지 않는다면 그들은 사회적 및 경제적인 실제라는 험한 바람으로 부터의 생생한 경험을 얻을 수 없는 것이다. 5. 제정법(制定法 Statute Law) 현제 보통법과 형평법은 의회가 제정한「제정법」制定法)과 상접하여 존재한다. 제정법은 다소간 공법령역(公法領域)에 국한되고 있으나 사법(私法)에 까지 부단히 증가하여 가고 있다. 제정법이 있는 곳에는 제정법은 보통법에 우월한다. 영국에는 법원의 법률심사권(法律審査權)이 없다. 왜냐하면 영국에는 미국헌법과 같은 성문헌법이 없기 때문이다. 따라서 제정법은 최고이며 법원에 의해서 그대로 시행되지 않으면 안된다. 법원은 「헌법위반」을 이유로 제정법의 무효를 선언할 수 없으며 법률의 명백한 어구를 취소할 수 없다. 왜냐하면, 그러한 심사 내지 취소는 공공정책(公共政策)에 반대된다고 주장되고 있기 때문이다. 그러나 제정법이 완전히 포괄적이 아닐 경우에는 법원은 광범위한 해석권한(解釋權限)을 행사하는데 이는 특히 공공정책에 관한 여러문제에 있어서이다. 영국의 법 및 사법제도를 평가하는데 있어서 만일 가능하다 하더라도 제정법과 보통법과를 구별하는 정확한 경계선을 결정한다는 것은 아마 중요한 일이 아닐 것이다. 중요한 것은 제정법이건 보통법이건 간에 영국의 전체법조직(全體法組織)이 보통법제도에 의해서 관철(貫徹)되고 있다는 것인데 이 보통법제도의 중요한 특증은 선례법규, 배심원에 의한 재판 및 법치주의의 이론가운데에 존재하고 있다. 법해석연원(法解釋淵源)으로서의 선례 사용의 중요한 요소는 사법경험에 대한 이성의 적용이다. 따라서 법관은 빈번히 구주대륙에서 하고있는 바와같이 추상적인 문리적해석에 입각하기 보다는 오히려 구체적인 상태에서의 과거의 판결에 의존한다. 그러나 과거의 사건이 후의 사건과 정확하게 일치하는 것과 같은 일은 없으므로, 법관들에게 지혜(智慧)라고 불리우는 무한한 재능행사(才能行使)를 허용하는 여지가 항상존재한다. 보통법은 법원의 법률이며 이론가의 법률은 아니다. 그러므로「오리버 웬델 홀므스」(Oliver Wendell Holmes)는, 보통법에 관한 그의 유명한 저서가운데에서「법의 생명은 논리적인 것이 아니었으며 그것은 경험이었다」라고 기술할 수가 있었던 것이다. 6. 법원(法院) 이러한 제기능을 적절히 수행하기 위하여 법원이 행정부에서 독립할 필요가 있음은 물론이다. 상술한 바와같이 법원은「헌법위반」이라는 이유로서 의회측(議會側)의 입법조치를 취소할 수는 없다. 그러나 법원은 위헌이라는 이유로서 행정부의 활동을 무효로 할 수는 있다. 영국에서 행정권은 제정법이나 헌법의 관례(慣例)에 의해서 특별히 제한되고 있지 않는 모든 분야에 미친다. 그러나 법원은 행정권의 영향의 확대를 제한하는 경향으로 행정부의 기존특권(旣存特權)에 제한적설명(制限的說明)을 때때로 가하고 있다. 그러나 다른 모든 나라에 있어서와 같이 「위임된 입법」(Delegated Legislation) 즉 정부각부성에 의회가 부여한 법규제정권이 증대해 가는 증거가 있으며, 또 위임입법(委任立法)하에서의 불평의 구제는 정부각부성이 담당하고 있는 것이 보통인데, 이러한 경우에 있어서 법원의 기능은 극히 제한된다. 왜냐하면 법원은 정부각부성의 행동이 월권(ultra vires)인가 아닌가만을 조사할 수가 있기 때문이다. 그위에 위임된 입법은 극히 빈번히 대단히 일반적인 용어로 의회에 의해서 제정되고 있기 때문에 이 경우에 법원은 사실상 월권행위라는 것을 발견할 수 없고, 그러한 사건이 발생했을 경우에 법원은 그 부성의 준사법적(準司法的)인 결정을 그 시비(是非)에 따라심의하기에는 무력한 것이다. 그리고 불란서에 있어서와 같은 행정재판소가 영국에는 없다. 법관의 독립과 재직기간(在職期間)은 1701년의 「왕위계승법」(Act of Settlement)에 유래한다. 법관은 종신제(終身制)이며 부정행위(不正行爲)나 의회의 합동청원(合同請願)에 입각해서만 면직된다. 그러나 영국법관의 소질은 매우 높으므로 해임은 실제적으로 희소하다. 「군재판소」(郡裁判所 County Court)의 법관은 대법관의 제청으로 정부(왕)에 의해서 임명되며 치안판사(治安判事)는 지방관청과 지방의원회에 의해서 지명되어 대법관에 의해서 임명된다. 기타의 모든 법관들은 수상에 의해서 임명된다. 치안판사를 제외한 모든 법관들은 가장 재능이 있으며 경험이 있는 「바리스터」가운데서 선출되는데 이것은 그들이 대부분 고령(高齡)이라는 것을 의미한다. 왜냐하면, 그의 경력의 절정기에 있는 「바리스터」는 그의 사적개업(私的開業)에서 얻는 높은 수입(收入)을 희생하기를 좋아 하지 않기 때문이다. 그러나 대법관만은 기이(奇異)한 존재이다. 그는 참으로 법률가이다. 그러나 그는 그럼에도 불구하고 그의 사법적지위보다는 오히려 정치적봉사를 위하여 선출되는 것이다. 전술한 바와같이 대법관은 각료의 한사람이며 그 자신에 행정, 사법, 입법기능을 결합한다. 법관의 독립은 불란서나 독일에 있어서 보다도 훨씬 더 많은 고봉급(高俸給)에 의해서 촉진되었다. 그위에 사실상승급(事實上昇級)이 없으므로, 법관은 정부가 법무대신(法務大臣)을 통해서 이러한 권한을 발휘하는 대륙의 몇몇의 나라에 있어서의 경우와 같이 정부당국자들의 의향에 영합(迎合)할 필요가 없는 것이다. 사법기능의 적절한 수행은 희소한 경우를 제외하고는, 공개재판에서 방청을 필요로 하는 공개원칙에 의하여 보증된다. 법관은 법원에서 행한 어떠한 행위에 대해서도 민사상 또는 형사상 책임을 지지 않는다. 법관은 또한 그를 부당한 공격에서 보호하는 법정모욕에 관한 규칙에 의해서 보호를 받는다. 그러나 법관의 행위에 대한 합리적이며 건설적인 비판을 할 수 있는 권리는 반복하여 유지되어 왔던 것이다. 배심원이 영국재판제도의 중용한 특색의 하나라는 것은 전술한바 있거니와 금일에는 배심원은 현저하게 쇠퇴했으며 형사사건에 있어서는「대배심원」(大陪審員 Grand Jury)은 소수의 중요치않은 경우를 제외하고는 폐지되었다. 민사사건에 있어서도 배심은 마찬가지로 쇠퇴해갔다. 1933년이래 소송 당사자는 특정형태의 사건에 있어서는 배심을 청구할 수 있다 할지라도 일반적으로는 이미 배심에 관한 권리는 없게되었다. 배심이 용허되는 경우라 하더라도 법관은 만일에 재판이 장기간 계속되는 지방적조사나 문서상 또는 과학적증거를 내포하는 때에는 그 요구를 거부할 수 있으며, 법관의 자유재량권(自由裁量權)은 이 경우 사실상 제한을 받지 않는다. (筆著 法制室第一局長) × × × × × × 법률용어의 상식 ※구상무역(Conpeensating dealing) barter무역은 원래 물물교환이며 화폐개념이 개입하지않는 교환을 의미하나 현재 무역상의 barter 개념에는 화폐개념 구체적으로는 외국환-을 개입시키지 아니할수없다. 그러므로 barter무역이라는 말로부터 받는 화폐개념이 개입되지않는 교환 이라는 의미를 피하기위하여 전혀 같은개념(현재 무역상의 barter개념)을 구상무역 이라는 말로 칭하고있다.(무역법제15조1항3호) ※바-터-제(Barter System) barter의 본래의의미는 물물교환이며 화폐개념이 개입되지않는 교활을 의미하나 현재 무역상의 barter개념에 화폐개념-구체적으로는 외국환-을 개입시키지 아니할수없다. 그러므로 사실상 물물교환과 동일한효과, 즉 두나라사이의 수출입가액(輸出入價額)을 일정한기간내에 완전히 균형맞게하고 대차(貸借)의 가액을 내지않게하고 차액결제(差額決濟)를 위한 자금을 필요없게하는 무역통제의 한방식이다.