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期間徒過한 行政處分에 대한 裁決의 訴訟法的 意義 정준현 〈차 례〉 1. 문제제기 2. 행정심판전치주의의 의의 3. 행정심판청구기간의 의의 4. 결 어 - 대상판결 : 대판 1991. 6. 25. 제1부 판결 90누8901사건 - 〈판결요지〉 『행정처분의 취소를 구하는 항고소송의 전심절차인 행정심판청구가 기간도과로 인하여 부적법한 경우에는 행정소송 역시 전치의 요건을 충족치 못한 것이 되어 부적법 각하를 면치못하는 것이고, 이 점은 행정청이 행정심판의 제기기간을 도과한 부적법한 심판에 대하여 그 부적법을 간과한 채 실질적 재결을 하였더라도 달라지는 것은 아니다』 〈사건개요〉 『 원고들은 각 그 임용일자에 피고로부터 기능직공무원으로 임용받음에 있어 초임1호봉으로 획정되었음을 통보받은 다음 상당기간 별다른 이의없다가 길게는 5년 짧게는 1년 5개월이 지난 1989. 12. 말경에 이르러 피고에 대하여 위 초임 1호봉 획정처분에 대한 행정심판을 구하였던 바, 철도청장은 위 심판청구의 제기기간도과의 부적법을 문제삼지 아니한 채 실질심사를 하여 위 초임1호봉획정처분이 적법하다는 이유로 위 심판청구를 기각하였으며, 그후 원고들이 위 획정처분의 취소를 구하는 본건 항고소송을 제기하였음』 〈원고소송대리인의 주장〉 『피고의 원고들에 대한 호봉은 항상 초임호봉 5호봉이 빠져 있는 상태로서 매년 1호봉을 보태어 획정되고 있으므로 원고들에 대한 피고의 특례보충역으로서의 방위산업체근무 5년의 경력을 감안한 경력 5호봉의 불획정처분의 위법성이 지속되고 있어 행정심판청구기간 또한 매년 존속하고 있다고 주장』 1. 문 제 제 기 이건 판결에 의하면 「행정심판청구기간이 도과한 행정처분에 대하여는 설사 권한 있는 재결청에 의한 재결이 있었다고 하더라도 당해처분에 대한 취소소송에 있어서는 행정심판전치의 요건을 불비한 것으로 되어 심판제기인은 법원을 통한 구제의 길을 보장받지 못하는 것으로 된다」(주석1)고 할 것이다. 그러면 『왜』 재결청에 의한 실질적인 재결이 있었음에도 불구하고 법원은 재결청이 문제삼지 아니한 기간도과를 이유로 전치의 요건을 갖추지 못한 것으로 각하하였는가 이에 대한 의문은 과연 행정심판전치주의가 행정소송에 대해 어떠한 법적 의의를 갖는가 그리고 행정심판제기와 관련하여 제척기간은 어떠한 법적 의의를 갖는지에 대한 해명과 분석을 통해 대답되어야 할 것으로 생각된다. 이하에서는 이 점과 관련하여 행정심판전치주의의 의의와 제척기간의 의의를 살펴본 후에 나름대로의 판례평석을 가해보고자 한다. 바꾸어 말하자면, 행정심판전치주의라함은 법령의 규정에 의해서 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 경우에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하고는 행정소송을 제기할 수 없다는 원칙을 말하는 바, 본건에 있어서 법원은 행정청의 실질적인 재결이 있었음에도 불구하고 그 재결의 목적물인 행정처분이 이미 심판제기기간을 도과하였다는 이유만으로 행정심판전치주의의 요건을 갖추지 못한 것이라 판단하고 있어 행정소송에 있어서 행정심판전치주의의 의의를 살펴보고 심판제기일의 기간의 이익은 어디에 있는 것인지를 살펴볼 필요가 있다고 하겠다. 2. 행정심판전치주의의 의의 가. 판례상의 의의 행정심판전치주의의 의의에 대해서 대법원은 "심사청구에 대한 국세청장의 기각결정이 그 심사청구가 불변기간을 도과하여 된 것이라는 점을 간과한 것이라면 그와 같은 결정이 있었다 하여 납세의무자가 행정소송의 전제가 되는 전심절차를 적법하게 거친 것으로 되거나 그 하자가 치유될 수는 없다"(대판 1987. 11. 24. 87누754)고 하여 "사실심변론종결 이전에 원고가 심판청구를 하여 기각결정을 받았다면 제소 당시에 행정심판재결을 거치지 아니한 하자는 치유되었다고 할 것이다"(서고 1989. 6. 19. 88누12617)고 한 점과 비교되며, "행정처분의 위법성 또는 부당성에 대하여 행정청으로 하여금 다시 시정할 수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 사법권의 행정권에 대하여서의 간섭할 수 있는 기회를 적게 하여서 가능한 한 권력분립의 원칙을 유지하며 또는 행정청에게 시정의 기회를 줌으로써 소송사건의 폭주를 피하자는 등의 의미에서 인정된다"(대판 1962. 4. 18. 4294행상18)고하여 『행정권의 자주성』과 소송사건의 폭주방지로부터의 『법원의 부담경감』에서 행정심판전치주의의 의의를 찾거나 "소원전치주의를 채택한 이유는 행정처분을 한 행정청 또는 그의 상급관청으로 하여금 동처분에 대한 재심사를 하게 하여 행정청의 자기통제 및 행정감독의 효과를 얻게 하려는데 그 근거가 있다"(대판 1961. 11. 23. 4294행상119사건)고 하여 『행정의 자기통제』 및 『행정감독』에서 그 의의를 찾기도 한다. 요컨대, 판례의 입장은 행정의 자율성 보장과 법원의 부담경감에 그의 존재의의를 두고 있다고 하겠다(주석2). 나. 학설상의 의의 먼저 김남진교수는 행정심판의 존재이유로 「①권력분립·자기통제, ②사법기능의 보충, 부담등의 경감(주석3), ③행정능률의 보장」을 들고 이상규교수는 「①자율적 행정통제, ②행정능률의 보장, ③전문지식의 활용,④소송경제의 확보」(주석4)를 들고 있으며(주석5) 행정심판과 행정소송간의 관계에 관하여 김도창교수는 『---합리적인 행정쟁송제도를 구성하기 위하여 사법재판적 통제를 최후보장으로 하면서, 이와 병행하여 그 단점을 보충하고 행정의 전문성·능률성을 살리기 위한 행정심판제도가 채택되고 있다. 즉, 행정심판과 행정소송의 이원주의를 취하고 행정소송을 제기하기 전에 먼저 행정심판을 거치게 함으로써 행정심판이 "실질적인 초심적 권능"을 다하게 하였으므로 행정소송의 심리에 있어서 행정기관의 사실인정이 실질적 증거에 의하여 뒷받침되고 있다고 인정되는 한 법원은 이를 존중하여야 할 것이다』(주석6)고 하여 행정심판전치주의의 의의를 「행정처의 전문적 지식을 통한 실질적인 초심적 권능」에서 찾고 있다. 그리고 변재옥교수는 행정심판의 2중적 성격을 지적하여 "①판단작용으로서 행정심판은 사실을 인정하고 법을 적용하여 판단을 하는 작용이므로 『준사법적 성질』을 가지는 것이다. ②행정심판은 행정상 법률관계에 관한 분쟁을 해결함으로써 국가의 행정의사를 표현하고 행정목적을 실현하는 권력적 행위이므로 『행정행위』로서 성격을 가진다"고 한다(주석7). 3. 행정심판청구기간의 의의 행정심판청구기간에 대하여는 한편으로는 행정행위에 대한 불복제기기간을 길게하여 국민의 권리구제를 두텁게 하려는 요청과 다른 한편으로는 당해 행정행위의 효과를 가능한 한 빨리 안정시키려는 요청이 있다. 그런데, 종전의 소원법은 소원제기기간을 처분이 있는 것을 안 날부터 1월, 있은 날부터 3월 이내로 하여 지나치게 짧았으며, 또한 천재·지변 등 불가항력적인 사유가 있는 경우에도 특례가 인정되지 아니하여 (동법 제3조)(주석8) 다분히 행정편의적이라는 비난을 받았다(주석9). 이러한 비난을 감안하여 1984년에 제정된 현행 행정심판법은 종전의 소원법과는 달리 행정심판제기기간을 배로 늘리고 불가항력적인 사유가 있는 경우등에 특례를 인정하였고 고지제도(주석10)를 도입하고 있다. 이러한 심판청구기간의 법적 의의를 이하에서는 판례와 학설의 입장에서 살펴보기로 한다. 가. 판례 종전의 소원법하에서 대법원은 "소원법 제3조제2항에 의하면 동조 제1항 소정의 1월 또는 3월은 이를 불변기간으로 정하고 그 재심사를 금지하였음은 국가행정처분을 무제한 또는 장기간 불확정상태에 둠은 국가시정에 중대한 영향을 미치므로 전시 각 일정한 기간을 경과하면 동 행정처분은 확정되어 관계인으로서는 다시 다툴 수 없는 상태에 두어 시정의 안정을 기하고자 함에 그 이유가 있다"(대판 1956. 1. 27. 4288행상126)(주석11)고 하여 행정법관계의 조속한 확정·안정에서 그 입법취지를 찾고 있다. 나. 학설 학설상 일반적인 입장은 심판청구기간을 일단 입법정책적인 것으로 보면서 『기간을 가능한 한 길게 하여 충분한 권리 구제를 도모하여야 한다는 요청과 처분의 효과등 법률관계를 가능한 빨리 안정시켜야 한다는 행정상의 요청이 교차하고 있다』(주석12)고 하면서 행정법관계의 조속한 안정에서 그 취지를 찾고 있다(주석13). 4. 결어 청구기간을 도과한 후에 제기된 행정심판에 있어서 재결청이 이를 각하하지 않고 본안에 대하여 재결을 하였을 경우 행정심판전치의 요건을 충족한 것으로 볼 것인가에 관해 학설의 입장은 분명하지 않으나 요건불비로 보아 판례의 입장에 동조하는 것으로 보인다(주석14). 요컨대, 일반적으로 행정심판전치주의의 존재의의는 『행정의 자율성보장』과 『법원의 부담경감』에서 그리고 행정심판제기기기간의 의의는 『적정한 권리구제요청을 전제로 한 행정법관계의 조속한 확정』에서 찾고 있다. 그런데, 행정심판전치주의에 있어서 법원의 부담경감은 『행정의 전문적 지식의 활용과 행정을 통한 자율적 시정(또는 행정청의 전문적 지식을 통한 실질적인 초심적 권능)』을 그 수단으로 하고 있는 바, 국민의 재판청구권과 관련할 때 행정심판을 전치하게 한 것을 법원의 이익으로(법원의 부담경감 또는 소송의 폭주방지) 해석하는 것은 보다 엄격하여야 할 것이다. 더욱이, "제소기간을 도과하게 되면 처분등의 효력을 그 이상 다툴 수 없게 되는 불가쟁력이 생길 뿐, 위법한 처분등이 적법한 것으로 되는 것이 아니다. 따라서 제소기간의 경과는 행정청의 직권에 의한 취소·변경 또는 하자의 승계에 전혀 영향을 미치지 아니한다"(주석15)고 하는 이러한 이의없는 점과 관련할 때 심판기간은 행정법관계의 종국적인 책임자인 행정청의 이익으로 볼 수 있고 법원은 소송제기기간을 통하여 무한정의 법적 불안정성을 통제하게 되는 것이라고 할 수 있을 것이다. 그렇다고 하면 심판제기일을 도과한 행정처분에 대해 행정청이 자신의 기간이익을 포기하고 실질적인 심사(즉, 행정청의 전문적 지식을 통한 실질적인 초심적 권능의 행사)를 하였다면 기간도과의 흠은 재결청에 의해 치유된 것으로 보아야 할 것이고 그 점에서 법원은 재결있은 날부터 법정기간내에 제기된 적법한 행정소송은 행정심판전치의 요건을 갖춘 것으로 보아야 할 것이다. (法制調査局 法制硏究擔當官) 註 1) 종전의 판례에서도 "취득세부과처분에 대한 심사청구가 청구기간을 도과한 뒤에 제기된 부적법한 것임에도 내무부장관이 이를 간과하고 심사결정을 하였다고 하더라도 『적법한 심사로서의 효력이 없고』이러한 심사청구는 행정소송의 전제가 되는 전심절차주의의 요건을 충족시킨 것이라 볼 수 없다"(대판. 1983. 4. 12. 82누565사건)고 하여 대법원의 일관된 입장임을 보여준다. 2) 다른 판례에서 대법원은 "위법된 행정처분에 대하여는 가능한 한 행정청 자신으로 하여금 시정케하고 사법부는 『부득이한 경우』에 한하여 사법적 구제를 하자는데 그 제도적 취지의 일부가 있다"(대판 1960. 2. 12. 4292행상104)고 하여 행정심판전치주의를 이유로 사법적 구제에 매우 인색한 입장을 보여주고 있다. 3) 이점에 대해 김남진 교수는 "행정기관은 원래 그러한 전문적·기술적 문제의 처리에 적합하게 조직되어 있으므로 적어도 행정쟁송의 제1차적인 단계에서라도 전문기관인 행정청으로 하여금 그에 관한 분쟁을 심판하도록 하는 것이 요청된다. 이는 곧 법원의 능력을 보충하는 동시에, 아울러 법원 및 당사자의 시간·노력을 절약하여 그 부담을 덜어주는 의미를 가진다"고 한다. 행정법Ⅰ, 법문사, 1992. 577·588면. 4) 행정법(상), 법문사, 1992. 613면 : "연역적으로 대륙법계 여러나라에서는 주로 행정권의 자기통제 또는 자율적 감독의 효과를 도모하려는 데에 그 연역적 의의가 있었는데 대하여 영미법계 국가에서는 행정심판을 준사법절차화하여 효율적인 권리보호를 기할 수 있는 전체로서 합리적인 사법제도로 구성하려는 데에 근본적인 취지를 두었다"고 하여 대륙법계와 영미법계간의 그것의 차이를 설명하기도 한다. 행정법연습, 법문사, 제2보정판, 169면. 5) Vgl.,석종현, 일반행정법(상), 삼영사, 1990,738면 이하. 6) 일반행정법론(상), 청운사, 1992. 676면. : 김동희교수는 "---우리나라에서는 행정작용에 대한 종국적 사법통제의 원칙을 취하면서도, 동시에 행정의 자율적 통제기회의 보장 또는 그 구제수단으로서의 간이성·신속성 등 제도적 장점을 이유로 행정심판제도가 병행적으로 채택되고 있다"고 설명하기도 한다. 7) 행정법강의(Ⅰ), 박영사, 1991. 551면. 8) Vgl, 행정청의 기간계산의 착오로 심판청구기간이 잘못 통지되었다 하더라도 지방세법상 불변기간인 심판청구의 기간에 변경을 가져 올 수 없다( 대판 1983. 4. 26. 83누36). 9) 이석선, 개정행정소송, 법전출판사, 1983, 278면. ; 박윤흔, 행정법강의(상), 국민서관, 777면. 10) 특히 행정심판법은 不告知·誤告知의 효과와 관련하여 행정청에게 위험부담을 지우고 있는 특색을 갖고 있다. 11) 김도창, 행정판례집(상), 서울문화사, 1976, 1645면 참조. 12) 김남진, 전게서, 600면. 13) 김동희, 전게서, 421면. ; 변재옥, 전게서, 572면. ; 이상규, 신행정쟁송법, 법문사, 1988, 144면. 14) 김남진, 전게서, 698면. 15) 김남진, 전게서, 704면. : Vgl., "소청제기기간 경과후의 부적법한 소청일지라도 행정청은 하자있는 행정처분을 행정청이 자진하여 직권으로 취소할 수도 있는 것이므로 이를 계기로 위법한 행정처분을 취소할 수 있다"(대판, 1960. 6. 13. 4292행상62).