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외국인의 지위와 실정법 김 용 진 제1장 머리글 제2장 외국인의 지위에 영향을 미치는 요인의 분석 제1절 인종적인 여건 제2절 문화적인 여건 제3절 인구밀도 제4절 경제사정 제5절 안보상황 제3장 우리나라 실정법상 외국인의 지위 제1절 외국인의 우대 제2절 정치분야의 제한 제3절 공공직무취임의 제한 제4절 자격의 제한 제5절 특정사업영위의 제한 제6절 기타의 규제 제4장 외국법인의 범위에 관한 검토 제1절 문제의 제기 제2절 외국법인범위의 입법례 제3절 외국법인규정형식의 검토 제5장 맺는 글 제1장 머리글 인간은 문명의 발달에 따라 그 교류의 폭을 점차 늘려 왔으며 현대사회는 전인류가 서로 긴밀히 협조하면서 살아가도록 기대되고 있다. 특히 우리나라와 같이 인구가 많고 자원이 부족한 국가에서는 다른 나라와의 각 부분의 협조를 강화하지 아니하고는 국민생활의 향상을 도모할 수 없다. 또 최근에는 우루과이라운드의 타결등에서 보는 바와 같이 세계가 무한경쟁의 시대에 돌입하고 있는 것이다. 이에 따라 세계 각국이 자국의 이익을 보호하기 위하여 일방적으로 설치하였던 각종 인위적인 규제 즉 관세·수출보조금·수입허가제도등이 비난받기 시작하였으며, 경쟁을 제한하기 위하여 자국민에게만 영업권을 인정하는 등 외국인에게 불리한 처우를 규정한 각종제도도 검토의 대상이 될 수 밖에 없다. 이에 ① 외국인의 지위에 영향을 미치는 요인이 무엇이고 ② 외국인이 우리나라에서 어떠한 지위를 인정받고 있으며 ③ 우리나라 실정법상 외국법인의 지위를 규정하는 방식의 문제점을 검토하는 것은 바람직하다고 할 수 있다. 제2장 외국인의 지위에 영향을 미치는 요인의 분석 외국인에게 어떠한 지위를 인정하는가 하는 것은 시대마다 다르고 국가마다 다르다. 고대사회에서 외국인은 전쟁포로와 같이 노예의 대우를 받는 경우가 있었으나 문명의 발달에 따라 점차 그 지위가 향상되었고 특히 양차의 세계대전을 거치면서 외국인의 지위는 전반적으로 향상되었다. 2차대전후인 1948년 12월 10일 제3차 국제연합총회에서 채택한 "인권에관한세계선언" 제2조제1항은 국적을 이유로 하는 차별을 금지하여 외국인의 지위에 긍정적인 효과를 주었다고 할 수 있다(주석1). 그러나 이는 법적인 구속력을 가지지 아니하는 이름 그대로 선언적인 효과만을 가지고 있으며, 좀더 강제력를 가지는 세계인권규약도 외국인의 지위를 완전히 보장하는 것은 아니다(주석2). 결국 현재로서는 외국인의 지위에 관한 국제법상 통일적인 법체제가 확립되어 있지 않다고 할 수 밖에 없어(주석3) 세계 각국이 독자적으로 이를 정하고 있는 형편이다. 이렇게 각국이 자기나름대로 외국인의 지위를 규정함에 있어서 어떤 요인이 영향을 미치는지를 검토하기로 한다. 제1절 인종적인 여건 단일민족의 국가는 국민간의 문화적인 이질감이 없고 언어·종교를 둘러싼 문제점이 발생할 여지가 적은 장점이 있으며 이러한 국가는 국가보다는 민족을 통한 단결을 고집하여 외국인의 지위에 대하여 소극적일 수 밖에 없다. 세계각국에서 이민 온 민족으로 구성된 미국의 경우 스스로 멜팅 포트(melting pot)라 하여 인종적인 문제에 대하여 초연하기를 노력하고 있으며 외국인에 대하여도 상대적으로 적극적인 태도를 보인다 할 것이다. 이에 비하여 백인만의 국가를 형성한 오스트랠이어의 경우 白濠主義라는 정책을 수행한 적이 있으며, 미국에서 노예생활을 한 뒤 귀환한 흑인들이 건립한 리베리아의 경우에는 흑인의 순수성을 지키기 위하여 흑인 아닌 자의 국적취득을 헌법에서 금지하고 있다(주석4). 제2절 문화적인 여건 자기 국가의 문화적인 순수성을 지키기 위한 욕구가 강한 국가일수록 외국문화에 대하여 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 최근 자국어의 순수성을 지키기 위한 법률을 제정한 바가 있는 프랑스의 경우 1993년 우루과이라운드의 막바지 협상에서 미국이 요구하는 비디오물과 오디오물의 교역확대에 적극적인 거부감을 보인 것도 헐리우드의 상업주의로부터 문화적인 자존심을 지키기 위한 것으로 보인다. 일본의 침략을 받은 바 있고 특히 국어말살정책과 창씨개명을 경험한 우리나라가 특히 일본의 대중문화에 대하여 거부감을 보이는 것도 당연하다고 할 수 있다. 제3절 인구밀도 인구밀도가 높은 국가일수록 외국인의 지위에 대하여 소극적일 수 있다. 인구밀도가 높아지면 실업·공해·자원부족·교통혼잡 등 어려운 문제가 생길 것이며 이는 외국인의 지위에 나쁜 영향을 미치며 인구밀도가 낮은 국가는 경제성장의 촉진등을 위하여 외국인을 수용하는 경우가 많아질 수 밖에 없다. 제4절 경제사정 경제사정이 나쁠수록 외국인에 대하여 소극적일 수 밖에 없다. 경기호전등으로 노동력이 부족한 경우 외국노동력의 수입필요성은 높아질 수 밖에 없다. 나이제리아가 석유수출로 얻은 외화로 각종 개발사업을 행하기 위하여 많은 외국인노동자를 받아들였다가 석유수출국이 제대로 되지 않자 1970년대 중반에 그 외국인들을 일시에 출국하도록 한 사실은 한 국가가 경제사정의 변화에 따라 외국인에 대한 정책을 어떻게 변화하는가를 보여주는 좋은 사례가 된다할 수 있다. 제5절 안보상황 외국으로부터 침입을 받을 가능성이 있는 경우 외국인의 지위에 소극적일 수 밖에 없는바, 외국과의 충돌위험이 있는 경우 외국인에 대한 출국명령이 흔히 내려지고 있다. 자국민보다 국가에 대한 충성심을 기대할 수 없는 외국인에 대하여 국가안보와 관련있는 사무에 접근시킬 수 없는것도 당연하다고 할 것이다. 스위스·알젠틴·브라질 등 상당한 국가에서 국경지대와 군사시설과 가까운 곳의 토지를 외국인이 취득하는 것을 제한하는 것도 같은 이유일 것이다(주석5). 제3장 우리나라 실정법상 외국인의 지위 우리 헌법 제6조제2항은 "외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다"라고 규정하고 있으나 앞에서 본 바와 같이 외국인의 지위에 관한 통일적인 국제법상 체제가 확립되어 있지 아니하여(주석6) 우리나라의 외국인의 지위를 개관하기 위하여는 일응 우리의 실정법을 검토할 수 밖에 없다. 물론 실정법만의 검토로 완전한 현황을 파악할 수 있는 것은 아니나 이를 검토하는 것이 유익하다는 점에서 ① 외국인에게 우대하는 제도 ② 정치분야의 외국인에 대한 제한 ③ 공적 직무취임의 제한 ④ 자격인정의 제한 ⑤ 영업의 제한 ⑥ 기타의 제한으로 구분하여 개관하기로 한다(주석7). 제1절 외국인의 우대 앞에서 살펴본 바와 같이 외국인에 대하여는 자국민에 비하여 여러가지 불리한 처우를 하는 것이 일반적인 현상이나 관광진흥 기타의 목표를 위하여 외국인에 대하여 도리어 유리한 지위를 인정하는 경우가 있으며 우리나라도 외자유치, 관광진흥등을 위하여 외국인에게 특별한 혜택을 부여하고 있다. 1. 조세감면 외국인이 고도기술을 수반하는 사업을 영위하거나 수출자유지역에 입주하는 경우에는 법인세·소득세·취득세·재산세 및 종합토지세를 감면받을 수 있으며, 외국인전용판매장에 판매되는 물품에 대한 특별소비세의 면세등도 외국인에 대한 특혜이다(주석8). 2. 지주회사의 설립허용 경제력이 집중되는 것을 방지하기 위하여 다른 회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하는 회사의 설립은 금지되어 있으나 외국인투자사업을 위하여 공정거래위원회의 승인을 얻은 경우에는 예외로 인정할 수 있도록 하여 소위 지주회사의 설립이 허용되어 있다(주석9). 3. 사회보험의 선택적 가입 복지국가에서는 근로자와 저소득자를 위하여 그들에게 발생하는 사고인 질병·재해·노쇠등에 대비하여 그 또는 가족에게 구제의 방안을 마련하는 사회보험을 마련하고 있다. 또 이 제도는 대상자에게 가입이 강제되는 강제보험의 성격을 가지는 바 이는 당해 제도에 의하여 이익이 기대되는 자만 가입하고 이 제도에 의하여 손실이 기대되는 자는 가입하지 않는다면 이 제도의 목적을 달성하기 곤란하기 때문이다. 우리나라도 국민연금·의료보험등 각종 복지제도를 정착시키기 위하여 강제보험을 실시하고 있으나 외국인에 대하여는 가입여부를 당사자의 자유의사에 맡기도록 하고 있다. 이에 따라 외국인은 당해 제도가 자신에게 유리하다고 기대되면 가입할 수 있고 반대로 불리하다고 예상되면 가입하지 아니할 수 있는 선택권을 가진다. 이러한 제도는 의료보험·국민연금에서 채택되고 있다(주석10). 4. 국방의무의 면제 병역·민방위·향토방위등 병역의무는 국가에 대한 충성심을 보장할 수 있는 국민에게만 부여한다는 점에서 국적여부와 관계없이 부과하는 납세의무와는 그 성질이 다르다 할 수 있다. 그러나 현실적으로 2차대전후 일부국가에서 외국인에 대하여 국방의무를 부과한 사례가 있어 이의 타당성여부에 관하여 논란이 있는 것도 사실이다(주석11). 어쨌든 우리나라의 각종 실정법에서는 대한민국국민에 대하여만 병역·민방위·향토방위·전시근로등의 의무를 부과하고 있다는 점에서 외국인은 이를 면제받고 있다고 할 수 있다(주석12). 제2절 정치분야의 제한 제1장에서 본 바와 같이 세계각국이 서로 자국민에 대한 차별에 대하여 관심을 가지고 점차 이러한 차별이 비난받고 있는 것은 사실이나 정치분야의 차별에 대하여는 상대적으로 거부감이 적은 것도 사실이며 현실적으로 세계각국은 외국인에 대하여는 정치적인 권리를 대단히 제한하고 있다. 그러나 일부국가에서는 일정한 요건을 구비한 외국인에 대하여는 그들이 지역사회에 갖는 이해관계가 자국민에 못지 않다는 이유로 지방선거에 외국인이 참여할 수 있도록 하고 있으며, 1975년에 개정된 스웨덴 선거법은 3년이상 자국내에 거주한 외국인에 대하여 지방선거에서의 선거권을 인정하고 있다(주석13). 우리나라에서도 외국인으로부터 충성심을 기대할 수 없다는 점에서 각종 선거에서의 피선거권과 선거권, 국민투표권, 정당가입권, 정치자금의 제공 및 정치적활동이 규제되어 있다(주석14). 제3절 공공직무취임의 제한 국가에 대한 충성심을 기대할 수 없는 외국인에 대하여는 선거에 의하여 선출되는 직외에도 다른 공무원(주석15)이나 기타 공공단체의 임원으로 취임하는 것이 금지되어 있다. 이에 따라 정부투자기관·농업협동조합·법률구조공단·새마을금고·신용관리기금·에너기관리공단·한국마사회등 공공기관의 임원등으로의 취임이 제한되어 있다(주석16). 제4절 자격의 제한 우리나라의 실정법중에는 특정의 자격을 국민에게만 인정할 수 있도록 하고 있는 바, 이에 따라 외국인은 당해자격을 취득할 수 없고 따라서 특정영역의 사무를 행사할 수 없게 된다. 이에 따라 공증인·변리사·세무사·도선사의 자격을 외국인이 취득할 수 없게 되어 있는바(주석17), 이에는 주의할 점이 있다. 즉 우리나라의 실정법중 대부분의 자격관련법령에서는 외국인의 취득을 제한하지 않고 있다는 것이다. 따라서 내국인과 똑같이 시험에 응시하고 자격을 취득하는 것은 대부분 허용되어 있다. 뿐만 아니라 외국에서 인정한 자격을 우리나라가 인정하는 경우도 있으며(주석18), 외국의 자격을 취득한 자에 대하여는 시험의 전부 또는 면제할 수 있도록 하는 경우도 있다(주석19). 제5절 특정사업영위의 제한 우리실정법은 외국인에 대하여 특정 사업을 영위할 수 없도록 규제하고 있는바, 이는 주로 문화·통신분야의 사업과 광업·수산업등 물권적인 권리를 취득하고 영위하는 사업의 성격을 가지는 것이 많다. 문화분야의 사업의 경우 제2장에서 살펴본 바와 같이 국민의 문화적 전통성을 지키기 위하여 외국인의 행위에 대한 규제가 심한 분야이고, 통신분야는 국가의 신경조직을 관리하는 사업이라는 점에서, 물권적 권리를 취득하고 영위하는 사업은 외국인에 대하여 인정하는 경우 자국민의 접근이 제한된다는 점에서 규제가 이루어진다고 할 수 있을 것이다. 1. 문화·통신 외국인은 정기간행물의 발행인 또는 편집인이 될 수 없으며 정기간행물의 발행과 관련하여 외국인은 기부금·찬조금 기타 명목여하와 관계없이 재산상의 출연이 제한되어 있다(주석20). 방송국의 장이나 편성책임자도 마찬가지이며 방송법인에 대한 재산상의 출연도 제한된다(주석21). 종합유선방송사업을 행하는 법인의 대표자·이사·감사·편성책임자도 될 수 없고, 이 사업자에 대한 재산상의 출연도 마찬가지로 제한된다(주석22). 외국인은 일반통신업자가 될 수 없으며 특정통신사업의 허가도 제한된다(주석23). 무선국의 개설허가도 역시 제한되며, 외국인의 국내공연은 문화체육부장관의 허가를 거쳐야 한다(주석24). 2. 광업·수산업등 외국인에 대한 광업권설정이나 수산업면허의 경우에는 국회의 동의를 거치도록 되어 있으며 조광권의 설정은 금지되어 있다(주석25). 어선의 외국인에 대한 양도·임대도 수산청장의 허가를 얻도록 되어 있다(주석26). 제6절 기타의 규제 앞에서 살펴본 여러 외국인에 관한 규제외에도 실정법에서는 외국인에 대하여 ① 토지취득의 규제 ② 주식취득의 규제 ③ 외자도입의 규제 ④ 지적재산권설정의 상호주의원칙 ⑤ 청구권의 제한등을 규정하고 있다. 1. 토지취득규제 토지소유권을 외국인에게 인정하는 것에 대하여 세계각국은 나름대로의 명분을 갖고 이를 제한하는 경향이 있다(주석27). 특히 농경문화의 영향으로 땅에 대한 집착력이 강하고 인구밀도가 높으며 안보상황도 문제되고 있다는 점에서 우리나라도 외국인의 토지의 취득을 규제하고 있다. 특히 1994년 1월 7일 공포된 외국인의토지취득및관리에관한법률은 외국인의 토지취득 및 그 사후관리에 관하여 필요한 사항을 치밀하게 규정하고 있다. 2. 주식취득의 제한 외국인이 유가증권을 취득하는 경우에는 증권관리위원회가 정하는 범위안에서 행하여야 한다(주석28). 유가증권의 취득을 통하여 특정 회사의 의결권을 통제할 수 있다는 점에서 제한한다고 보아야 한다. 전기통신공사법제4조의2에 의하여 공사의 주식취득도 제한된다. 3. 외자도입의 규제 대부분의 경제활동은 이에 자금이 소요되는 바, 외자도입의 경우에는 외자도입법등의 규제를 받도록 되어 있다. 4. 지적재산권의 설정 외국인에 대한 특허권, 의장권, 상표권, 실용신안권, 저작권, 반도체집적회로배치설계권 및 컴퓨터프로그램저작권은 당해외국인의 본국에서 대한민국국민에게 같은 권리를 인정하는 경우에 한하여 인정하는 상호주의를 채택하고 있다(주석29). 5. 청구권의 제한 국가배상청구권, 범죄피해자구조청구권도 상호주의의 원칙에 따라 외국인에 대하여 인정된다(주석30). 물론 이러한 원칙이 외국으로부터 비난의 대상이 될 수는 없다. 우리나라는 상대방 국가가 우리국민에게 일정한 권리를 인정하는 한 우리나라도 해당 국가 국민에게 권리를 인정하기 때문이다. 그러나 해당국가가 우리국민에게 권리를 인정하지 않는 경우 해당외국인은 우리나라에서 보호를 받지 못하여 불이익을 받게 되는 것은 틀림없다. 제4장 외국법인의 범위에 관한 검토 제1절 문제의 제기 외국인이란 자국민에 반대되는 개념이다. 따라서 다른 나라의 국적을 가진 자 뿐만아니라 국적이 없는 무국적자까지 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 어쨌던 외국인의 범위를 정함에 있어서 자연인의 경우는 별다른 문제가 없으나 법인의 경우는 약간의 문제가 있다. 자연인의 경우 국적법과 같은 법률이 있어 자국민의 범위를 명확히 하고 있으므로 별다른 문제가 발생할 여지가 없으나 법인에 대하여는 국적법과 같은 법률이 존재하지 아니하고 어떤 법인이 내국인인지 외국인인지의 여부는 개별 법령의 목적에 의하여 결정되므로 특정 법인이 어떤 규정에 의하면 내국인이고 다른 규정에 의하면 외국인일 수도 있기 때문이다(주석31). 물론 법인에 대하여도 어떤 하나의 기준에 의하여 국적을 결정하여 모든 문제를 해결하여야 한다는 전통적인 법인국적의 긍정설이 있던 적도 있으나(주석32) 오늘날에 있어서는 법인국적의 부정설이 일반적인 경향이다(주석33). 따라서 실정법에서 외국법인이 무엇을 의미하는지 명확히 규정하지 아니한다면 그 해석상 논란의 여지가 생기기 마련이다. 이에 우리나라 실정법이 외국법인을 규정하면서 어떻게 외국법인의 범위를 규정하고 있으며, 그 문제점은 무엇인가를 검토하여 보기로 한다. 제2절 외국법인범위의 입법례 [제1 유형] 외국법인이 무엇을 의미하는지를 전혀 밝히지 아니하는 것이 우리나라의 일반적인 입법례라고 할 수 있다(주석34). 예를 들면 민사소송법제4조는 다음과 같이 규정하고 있다. 제4조 (법인의 보통재판적) ① 법인 기타 사단 또는 재단의 보통재판적은 그 주된 사무소 또는 영업소에 의하고 주된 사무소와 영업소가 없는 때에는 그 주된 업무담당자의 주소에 의한다. ② 제1항의 규정은 외국법인 기타사단 또는 재단의 보통재판적에 관하여 대한민국에 있는 사무소·영업소 또는 업무담당자의 주소에 적용한다. [제2 유형] 외국의 법률에 의하여 설립된 법인이 외국법인임을 밝히는 입법례로서 외자도입법등 일부 법률에서 이러한 입법례를 찾을 수 있는바, 외자도입법제2조제1호는 다음과 같이 규정하고 있다. 제2조 (정의) 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "외국인"이라 함은 외국의 국적을 보유하고 있는 개인과 외국의 법률에 의하여 설립된 법인(이하 "외국법인"이라 한다) 및 경제협력기구를 말한다. 2 ∼ 15(생략) [제3 유형] 주된 사무소의 주소지를 외국에 두는 법인을 외국법인으로 규정하는 입법례로서 수출보험법과 일부 세법에서 이러한 태도를 보이고 있다(주석35). 수출보험법제2조제8항제1호에서는 외국법인을 다음과 같이 규정하고 있다. 제2조 (용어의 정의) ① - ⑦ (생략) ⑧ 이 법에서 "해외투자"라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다. 1. 외국법인(외국에 본점 또는 주사무소를 둔 법인을 말한다. 이하 같다)의 주식 또는 지분(이하 "지분등"이라 한다)의 취득 2 - 4 (생략) ⑨ - ⑫ (생략) [제4 유형] 제1유형의 경우와 같이 외국법인이 무엇인지 직접 규정하지는 않으나 당해조항의 조문이나 인접 조항의 조문에서 대한민국의 법인이나 외국법인의 범위를 명시하거나 한정하여 외국법인의 개념이 한정되는 효과가 있는 유형이 있는 바, 이 유형은 이를 다시 A형과 B형으로 세분할 수 있다. [A형] 외국법인의 정의를 내리지 아니하고 대한민국의 법률에 의하여 설립된 법인이 내국법인임을 규정하여 반대해석으로 외국법률에 의하여 설립된 법인이 바로 외국법인임을 명백히 하는 형태인 바, 광업법 제6조제1항에서 이러한 입법형식을 취하고 있다(주석36). 제6조 (광업권의 제한) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 광업권을 향유할 수 없다. 1. 외국인 또는 외국법인 2. 대한민국법률에 의하여 설립된 법인중 자본금의 반액이상 또는 의결권의 반수이상이 외국인 또는 외국법인에 속하는 법인 ② (생략) [B형] 외국법인의 정의를 직접적으로 내리지 아니하나 외국법인인지 여부를 판정하는 기준이 될 수 있는 주사무소소재지나 의결권소유자의 국적등의 기준 일부를 규정하여 결국 외국법인이 무엇인지를 일부 한정시키는 형태이다. 정치자금에관한법률 제12조제1호의 경우 "외국인, 외국법인 및 외국의 단체. 그러나 대한민국국민이 주도하에 있는 외국법인 및 외국단체는 제외한다"라고 규정하여 이는 결국 대한민국국민이 주도하는 외국법인이 존재할 수 있고 외국법인인지의 여부를 주식이나 지분을 소유하는 자의 국적에 의하여 결정할 수 없음을 나타내는 것이라고 하겠다(주석37). 저작권법의 경우 "대한민국내에 주된 사무소가 있는 외국법인"이라는 규정을 두어 주된(주석38) 사무소의 소재지가 외국법인인지의 여부를 판정하는 기준이 될 수 없음을 밝히고 있다. [제5 유형] 외국법인여부를 판정하는 기준을 2이상 열거하고 그 중 어느 하나에 해당하는 법인을 외국법인으로 보도록 하는 규정은 비교적 최근에 제정된 법령에서 찾아볼 수 있다(주석39). 외국인의토지취득및관리에관한법률제2조제2호는 이러한 방법을 취하여 외국법인의 범위를 명백히 하고 있다. 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "외국인"이라 함은 대한민국의 국적을 보유하지 아니한 자를 말한다. 2. "외국법인"이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 자를 말한다. 가. 외국의 법령에 의하여 설립된 법인이나 단체 나. 사원·구성원의 반수이상 또는 업무를 집행하는 사원 및 이사등 임원의 반수이상이 외국인인 법인이나 단체 다. 자본금의 반액이상 또는 의결권의 반수이상을 외국인 또는 가목에 해당하는 자가 가지고 있는 법인이나 단체. 이 경우 자본금액 또는 의결권수를 산정함에 있어서 주식회사의 무기명증권은 이를 외국인 또는 가목으로 법인이나 단체에 속하는 것으로 본다. [제6 유형] 외국법인이라는 용어자체를 법령에 사용하지는 아니하나 특정법인의 주식등의 일정지분이상을 외국인이 소유하는 경우 외국인과 동일한 지위를 인정하는 입법례가 있다. 이는 외국인의 소유지분이 일정한 비율을 넘는 법인자체가 외국법인임을 부인하는 효과가 있을 수도 있을지 모르나 어쨌던 이들 법인은 외국인들과 동일한 지위를 갖도록 한다는 점에서 주목할 필요가 있다. 전기통신사업법제6조제1항제3호가 이러한 태도를 보이고 있다. 제6조 (지정의 결격사유등) ① 체신부장관은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 제5조제1항의 규정에 의한 지정을 하여서는 아니된다. 1. 외국정부 또는 외국인 2. 외국인이 대표자이거나 외국인이 임원으로 있는 법인 3. 다음 각목의 1에 해당하는 자가 주식 또는 지분(이하 "주식등"이라 한다) 소유하고 있는 법인 가. 외국정부 나. 외국인 다. 외국정부 또는 외국인이 대통령령이 정하는 주식등의 소유비율이상을 소유하고 있는 법인 4 ∼ 8 (생략) ② ∼ ④ (생략) 제3절 외국법인규정형식의 검토 개별 법령에서 외국법인의 범위를 어떠한 형식으로 정할 것인가는 당해법령의 목적에 의하여 결정될 문제이므로 어떠한 특정기준을 제시하고 이를 입법모델로 제시할 수는 없을 것이다. 따라서 우리나라의 실정법이 다양한 형태의 입법형식을 취한다는 사실 자체가 어떤 문제가 있음을 표시하는 것이라고 할 수는 없다. 그러나 외국법인의 규정형식과 관련하여 다음의 문제를 검토하여야 할 것이다. 첫째, 앞에서 살펴본 바와 같이 우리나라 실정법의 상당수가 외국법인의 범위를 규정하지 아니하여 이를 전적으로 해석에 맡긴 태도에 대한 검토이다. 그러나 이러한 태도는 앞에서 살펴본 바와 같이 종전에는 외국법인의 판정을 위한 하나의 기준이 있어야 한다는 전통적인 견해가 있은 것은 사실이나 오늘날에는 그렇지 않다는 점에서 해석상의 혼란을 초래할 우려가 있다. 따라서 입법론적으로는 외국법인에 관한 규정을 두는 경우 외국법인의 범위를 명확히 하는 것이 필요하다 할 것이다. 둘째, 제4유형의 [B형], 제5유형, 제6유형에서 볼 수 있는 바와 같이 일정기준이상의 법인주식등을 외국인이 소유하는 경우 당해법인을 외국법인으로 보는 제도를 규정하는 사례가 있다. 그런데 증권거래소에 상장된 주식뿐만 아니라 기타의 주식이나 지분도 수시로 유통될 수 있는 것이므로 당해법인의 주식변동상황을 관할 행정관청뿐만 아니라 당해법인자신도 모를 수 있다는 것이다. 이에 따라 일정한 기준에 달하는 법인에 대하여 사업참여를 제한하는 규정을 두는 경우 선의의 사업자를 보호하기 위하여 일정한 유예기간을 두는 제도를 검토하도록 하여야 할 것이다. 제5장 맺는 글 지금까지 우루과이라운드 협상의 타결과 WTO의 출범에 즈음하여 외국인의 지위에 관한 일반적인 이론을 제시하고, 우리나라 실정법이 외국인의 지위를 어떻게 규정하고 있는지를 개관하며, 우리나라 실정법상 외국법인의 지위를 규정하는 형식을 검토하였다. 이러한 과정에서 우리나라의 실정법이 외국인에 대하여 지나친 차별을 규정하고 있는 것이 아니냐는 의견이 나올 수 있다. 그러나 제2장에서 살펴본 바와 같이 외국인의 지위를 결정하는 여러 요인이 국가마다 다르기 때문에 우리의 제도를 특정 국가와 비교하여 우리의 제도를 지나치게 보수적이라고 비난할 수는 없다고 본다. 물론 이러한 반론이 현행 제도의 무비판적인 옹호를 뜻하는 것은 아니며 합리적인 규제인지의 여부는 계속하여 확인되어야 할 것인바 이에 관하여 다음과 같은 검토를 할 수 있다고 본다. 첫째 외국인에게 일정한 제약을 가하는 것은 그러한 제약을 가하지 아니하는 경우 국가나 우리 국민의 이익에 상당한 영향을 미치는 것에 대비하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 이러한 기준에 맞지 아니하는 사례가 있는 것으로 보인다. 특히 제3장제3절에서 보는 바와 같은 공공단체의 임원은 대개의 경우 주무부장관이 이에 대한 인사권을 가지고 이러한 인사권은 주무부장관의 자유재량행위라고 보아야 할 것이며 이러한 단체는 대개의 경우 그중 1인만 상임이고 나머지 임원은 비상임인데 구태여 법률에서 외국인은 임원이 될 수 없다고 획일적으로 명문으로 규정할 필요가 있는지 의문이다. 즉 그 직위가 외국인에게 개방될 수 없다면 주무부장관이 당연히 운영상 그러한 목적을 달성할 수 있을 것이라는 것이다. 뿐만 아니라 일반 공무원(장관급 공무원을 포함한 선거에 의하여 아니한 공무원을 말한다)에 대하여는 외국인이 될 수 없는지의 여부를 명문으로 규정하지 않은 것과 균형이 맞지 아니한다고 할 수 있다(주석40). 둘째, 통신·방송등의 사업이 그 특성상 많은 사람에게 사업을 허용할 수 없어 영업권이 국가가 독점적인 지위를 인정하여 주는 사업이고 그 경영이 국가의 이익과 밀접한 관계가 있는 경우가 많을 수 있다. 이에 따라 이들 분야의 사업에 대하여 외국인의 접근을 제한하는 것은 불가피하다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 사업을 경영하는 법인이나 단체에 대하여 어떠한 재산상의 출연도 할 수 없도록 하는 것은 지나치다고 할 수 있다. 예를 들면 한국전기통신공사법제4조의2제3항의 규정에 의하여 외국인은 한국전기통신공사의 주식을 소유할 수 없도록 규제하고 있는바 일정한 한도를 정하여 그 이상의 소유를 규제하는 것을 별개의 문제로 하고 절대적으로 제한하는 것은 검토의 대상이 될 수 있다고 본다(주석41). 세째, 현행 제도 특히 특정분야의 영업을 외국인에 제한하는 제도는 그 제한하는 근거로 단순히 기존업자의 기득권을 보호하기 위한 제도로 존치되어서는 않될 것이다. 그 제도의 존치가 우리의 전체 이익에 부합하는 것이 아니라 특정집단의 이익을 옹호하기 위한 것이라면 이는 도리어 국가경쟁력을 저해하는 요인으로 작용할 수도 있기 때문이다. (법제처 법제조사국장) 1) 인권에관한세계선언제2조제1항은 "모든 사람은 종족·살색·성별·언어·종교·정치적 기타 의견, 민족적 혹은 사회적 출신, 재산, 가문 혹은 기타 지위여하에 인하여 하등의 차별을 받음이 없이 본 선언에 발포된 모든 권리와 자유를 향유할 권리를 가진다"라고 규정하고 있다. 2) 세계인권규약이라 함은 1996년 뉴욕에서 채택되고 1976년에 발효되어 1990년 우리나라에 대하여 효력을 발생한 "경제적·사회적·문화적권리에관한국제규약", "시민적·정치적권리에관한국제규약" 및 "시민적·정치적권리에관한국제규약선택의정서"를 말하는 바, 이들 규약은 모든 권리를 보장하는 것이 아니다. 각 조항별로 열거한 조항에 의한 권리만을 보장하는 바 이들 각 조항에서 외국인에 대하여 내국민과 동일한 권리를 보장하는 것은 아니다. 이들 규약외에 1965년 뉴욕에서 채택되고 1969년 발효되어 1979년 우리나라에 대하여 발효된 "모든 형태의인종차별철폐에 관한 국제협약"에서는 외국인에 대한 차별의 근거까지 명시한 바, 동 협약 제1조제2항은 "이 협약은 체약국이 자국의 국민과 비국민을 구별하여 어느 한쪽의 배척·제한 또는 우선권을 부여하는 행위에는 적용하지 아니한다"라고 규정하고 있다. 3) 柳柄華 "국제법 Ⅰ" 眞成社, 1988 p695 4) 리베리아 헌법제27조제2항은 다음과 같다. ② 실효성있는 아프리카의 문화·가치 및 리베리아의 특성을 보존·육성·관리하기 위하여 흑인과 그 후손만이 출생 또는 귀화에 의하여 리베리아의 국민이 될 수 있다. 5) 김용진 "외국인의 토지취득규제에 관한 입법의 비교" 법제 제17호 1982년 6월 법제처 p13 6) 물론 외교관 및 영사에 관한 지위에 관하여는 1963년 비엔나에서 채택되고 1964년 발효되어 1971년 우리나라에 대하여 효력을 발생한 "외교관계에관한비엔나협약"과 비엔나에서 함께 채택되고 1967년 발효되어 1977년 우리나라에 대하여 효력을 발생한 "영사관계에관한비엔나협약"이 있다. 7) 이하 우리나라 실정법의 분석에는 다음의 자료가 참고가 되었다. : 한국법제연구원 "외국인의 법적지위" 1994년 8) 외자도입법 제14조. 특별소비세법 제17조 9) 독점규제및공정거래에관한법률 제8조 10) 의료보험법제4조제1항본문 및 제83조, 국민연금법제6조본문 및 제102조. 11) 金楨鍵 "현대국제법" 博英社 1984 p279 12) 병역법 제3조제1항본문, 민방위기본법제17조제1항본문, 향토예비군설치법제3조제1항본문, 전시근로동원법제3조 본문 13) 1987년 스페인헌법 제13조제2항도 다음과 같이 외국인에게 지방선거에서의 선거권을 제한적으로 인정하고 있다. ② 스페인국민만이 제23조의 규정에 의한 권리를 가진다. 다만, 법률 또는 조약이 정하는 상호주의 기준에 따라 외국인은 지방선거의 선거권을 가진다. 14) 공직선거및선거부정방지법 제15조 및 제16조, 국민투표법제7조, 정당법제18조, 정치자금에관한법률제12조제1호, 출입국관리법제17조제2항 15) 경찰공무원법제7조제2항제1호, 국가안전기획부직원법제8조제2항제1호·대통령경호실법제5조제2항제1호 군인사법제10조제2항제1호·군무원인사법제10조에 의하여 외국인은 경찰공무원·국가안전기획부직원·대통령경호원·장교·군사관·하사관 및 군무원이 될 수 없음은 명백하다. 문제는 이러한 명문의 규정이 없는 공무원의 경우 외국인에게 개방되어 있는가 하는 것이다. 그러나 외무공무원법제8조제2항제2호·제4호는 우리나라국민이라고 하여도 귀화자·외국의 국적을 취득한 사실이 있는 자, 외국의 영주권을 가진 자 및 배우자가 외국인인 자는 외무공무원이 될 수 없도록 명문으로 금지하고 있으므로 본인이 외국인인 경우 해석상 당연히 외무공무원이 될 수 없다고 할 것이고, 일반직공무원의 경우에도 1981년 외무공무원법이 제정되기 전까지 국가공무원법제33조제2항에서 현행 외무공무원법제8조제2항의 내용을 규정하고 있었다는 점에서 기타의 공무원 특히 공권력을 발동하여 국민에 대하여 명령·강제함을 내용으로 하는 직무를 행하는 직위는 외국인에 대하여 개방되어 있다고 볼 수 없을 것이다. 16) 독립기념관·방송문화진흥회·전쟁기념사업회·지방공기업·한국고속철도건설공단·한국국제교류재단·한국장학회등의 임원도 규제되어 있다. 17) 공증인법제12조제1호, 변리사법제3조제1항본문, 세무사법제3조본문, 도선법제6조제1호 18) 공중위생법제8조제1항제4호에 의한 이용사·미용사, 지가공시및토지등의평가에법률제16조제1항에 의한 감정평가사, 변호사법제6조제1항에 의한 변호사 19) 건축사법제7조제2항에 의한 건축사, 국가기술자격법제7조제1항에 의한 국가기술자격, 원자력법제94조제2항에 의한 원자로조정감독자등 20) 정기간행물의등록등에관한법률제4조 및 제9조제1항제1호 21) 방송법제8조 및 제9조제1호·제3호 22) 종합유선방송법제5조제2항제1호·제7호 및 제6조 23) 전기통신사업법제6조제1항제1호 내지 제3호, 제18조제1항제1호·제3호 24) 전파법제5조제1항제1호 내지 제4호, 공연법제19조 25) 광업법제6조제1항제1호·제2항, 제53조, 수산업법제5조 26) 어선법제34조 27) 이에 관하여는 필자의 각주 5)의 拙稿가 참고가 될 수 있다. 28) 증권거래법제203조 29) 특허법제25조제1호·제2호, 의장법제4조, 상표법제5조, 실용신안법제3조, 저작권법제3조제3항, 반도체직접회로의배치설계에관한법률제3조제2항, 컴퓨터프로그램보호법제3조제3항 30) 국가배상법제7조, 범죄피해자구조법제10조 31) 李好珽 "국제사법" 經文社 1985 p245 32) 과거에 외국법인과 내국법인의 구분기준으로 주장된 것으로는 설립준거법주의, 주소지주의, 정관작성지주의, 설립지주의, 사원의 국적주의, 주식인수지주의등이 있었다. 33) 黃山德, 金容漢 "신국제사법" 博英社 1978 p180 34) 컴퓨터프로그램보호법제3조제1항, 공사채등록법제2조, 증권거래법제2조, 부가가치법제10조, 국유재산법제3조등이 이러한 태도이다. 35) 자산재평가법 제32조, 법인세법제1조, 소득세법제1조 36) 수산업법제5조도 이러한 태도이다. 37) 증권거래법제80조제1호, 한국수출입은행법제20조의2도 이러한 태도이다. 38) 저작권법제3조제2항, 컴퓨터프로그램보호법제3조제2항 39) 대외무역법제6조제6호는 외국법인을 외국법률에 의하여 설립된 법인, 외국에 본점 또는 주된 사무소가 있는 법인과 대한민국의 법인에 의하여 설립된 법인으로서 그 주식 또는 지분의 2분의 1이상을 외국인이 소유하고 있는 법인으로 정하고 있다. 40) 제3장제3절과 관련되는 각주15)에서 보는 바와 같이 대부분의 공무원의 직위에 외국인이 취임할 수 있는지는 명문으로 규정되어 있지 않다. 41) 방송법제8조, 종합유선방송법제6조, 정기간행물의등록에관한법률제4조에서도 제한적인 예외의 경우를 제외하고는 외국인의 자본참여를 절대적으로 규제하고 있다.