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지방의회와 지방자치단체의 장과의 관계 김용진 +--------------------------------------차 례-------------------------------------------------+ |제1장 머리말 제3장 지방자치단체의 장의 지방의회에 대한 권한 | |제2장 지방의회의 지방자치단체의 제1절 임시회의 소집요구권 | | 장에 대한 권한 제2절 지방의회에의 출석, 발언권 | | 제1절 의결권 제3절 의안발의권 | | 제1관 의의 제4절 재의요구권 | | 제2관 의결사항 제1관 의의 | | 제3관 의결사항의 범위 제2관 사유 | | 제2절 서류제출요구권 제3관 절차 | | 제3절 행정사무감사 및 조사권 제5절 선결처분권 | | 제1관 서설 제1관 의의 | | 제2관 행정사무감사와 조사의 관계 제2관 요건 | | 제3관 행정사무감사와 조사의 범위 제3관 효과 | | 제4절 질의권 제6절 준예산집행권 | | 제5절 청원처리에 관련된 권한 제4장 맺는말 | +---------------------------------------------------------------------------------------------------+ 제1장 머리말 오는 6월 27일 실시되는 지방선거는 우리나라 지방자치제의 새로운 도약을 기대할 수 있는 계기가 될 것이다. 물론 지방의회의원선거는 1952년, 1956년, 1960년, 1991년 이후 다섯번째이고, 지방자치단체의 장선거는 1956년, 1960년 이후 세번째이나 이번 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 주민직선은 35년전과는 비교되지 않게 좋아진 우리의 여러 여건을 고려할 때 이러한 기대를 가능하게 할 것이다. 그러나 이에 대한 우려가 없는 것은 아니다. 지방의회와 지방자치단체의 장이 원만한 협조체제를 유지하지 못하는 경우 각기 주인의 권익을 대표한다는 명분까지 갖추고 있기 때문에 의견의 조정이 쉽지 않을 수 있기 때문이다. 이러한 우려는 1952년부터 1956년까지 1,166명의 시·읍·면장이 임기중에 사임하였고 그 대부분이 지방의회와의 갈등 때문이었다는 점을(주석 1) 지적하지 않아도 쉽게 이해할 수 있을 것이다. 어쨌든 35년만에 주민의 의사로 지방조직의 의결기관과 집행기관을 구성한다는 점에서 양 기관의 관계를 명백히 하는 것이 필요하다 하겠다. 물론 이 양자의 관계는 지방자치단체의 기관구성을 어떻게 하는가에 따라 상당한 차이가 있고,(주석 2) 현실적으로 국가마다 다른 기관구성형태를 취하고 있다. 우리나라는 1949년 지방자치법의 제정이후 계속하여 지방자치단체의 의사결정기능과 집행기능을 각기 다른 기관이 행하도록 하는 기관분립형을 채택하였으나 양자의 관계는 상당한 변화가 있었다. 1949년 7월 지방자치법의 제정으로 1)시·도지사는 중앙정부에서 임명하고, 시·읍·면장은 시·읍·면의회에서 선출하며 2)지방의회는 지방자치단체의 장을 불신임할 수 있고, 불신임의결이 있는 경우 시·도지사는 대통령의 허가를, 시·읍·면장은 도지사의 허가를 얻어 그 의회를 해산하거나 자신이 퇴직하도록 하며 3)도지사는 감독상 시·읍·면장이 부적당하다고 인정하는 때에는 그 지방의회에 대하여 신임투표를 요구할 수 있도록 하고, 신임투표에서 재적의원 3분의2이상의 출석과 출석의원 3분의2이상의 찬성을 얻지 못하는 경우 시·읍·면장은 당연퇴직하도록 하였으나 1949년 12월 지방자치법을 개정하여 도지사가 시·읍·면장을 탄핵재판소에 파면을 소추할 수 있도록 하는 제도를 추가하였다. 1956년 2월에는 1)시·읍·면장을 주민이 직선하도록 하고 2)시·읍·면의회의 시·읍·면장에 대한 불신임제 및 시·읍·면의회해산제도를 폐지하며 3)시·읍·면장에 대한 신임투표제를 존치하고 4) 시·읍·면장에 대한 탄핵소추제를 폐지하되, 도지사가 시·읍·면장에 대한 징계를 요구하는 징계제도를 신설하고, 징계위원회는 국회의원중에서 3인, 국무위원중에서 2인, 대법관중에서 2인을 호선하여 7인의 위원으로 구성하도록 하였다. 1958년 12월에는 1) 시·읍·면장을 도지사가 임명하도록 하고 2) 시·읍·면의회의 시·읍·면장에 대한 불신임제 및 시·읍·면의회해산제도를 부활하며, 3)시·읍·면장에 대한 신임투표제 및 징계제도를 폐지하였다. 1960년 11월에는 1)시·읍·면장 뿐만 아니라 시·도지사도 주민이 직선하도록 하고 2)각급 지방지차단체의 장의 징계제도를 마련하여 중앙단위에 시·도지사·시장징계위원회를, 도단위에 읍·면장징계위원회를 두도록 하며 3) 지방의회와 지방자치단체의 장간의 불신임의결 및 지방의회해산제도는 폐지되었다. 1988년 4월 지방자치법의 전면개정으로 1960년의 경우와 같이 각급 지방자치단체의 장이 주민직선제를 체택하면서 지방자치단체의 장에 대한 불신임의결제와 징계제 및 지방의회해산제를 인정하지 아니하고 우리나라가 엄격한 기관분립형을 채택함에 따라 지방의회는 주요정책 및 조례안·예산안등의 심의의결권 및 지방자치단체사무의 감사권등을 보유하고, 지방자치단체의 장은 집행권외에 지방의회의 의결사항에 대하여 이의를 제기하는 권한 및 기타 집행업무를 위한 최소한의 권한만을 보유시켜 양자의 관계를 단순화시켰다. 그러나 주민직선의 지방자치단체의 장이 집행업무를 담당하게 됨에 따라 양자의 관계를 밝히는 것은 중요하다고 할 수 있다. 제2장 지방의회의 지방자치단체의 장에 대한 권한 제1절 의결권 제1관 의의 지방의회를 설치하는 이유 자체가 지방자치단체의 주요정책을 의결하기 위한 것이고, 지방자치단체의 장은 그 정책을 시행하는 직위이므로 지방자치단체의 장의 입장에서는 지방의회의 의결자체가 그 업무수행의 지침이 되고 지방자치단체의 장의 재량권을 제약하는 장치가 될 수 밖에 없다. 물론 지방의회의 의결권에도 한계가 있는 것이고 그 한계를 벗어나는 의결은 흠이 있는 의결이므로 지방자치단체의 장이 이에 따라야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 설사 지방의회가 그 권한의 범위안에서 적절한 의결권을 행사하였다고 하더라도 지방자치단체의 장은 이에 대하여 재의를 요구할 수 있다는 점에서 지방의회의 의결권이 항상 지방자치단체의 장을 기속하는 것은 이니라고 할 수 있다. 제2관 의결사항 1. 지방자치법 제35조제1항은 지방의회의 의결사항을 다음과 같이 규정하고 있다. 1) 조례의 제정 및 개폐 2) 예산의 심의·확정 3) 결산의 승인 4) 법령에 규정된 것을 제외한 사용료·수수료·부담금·지방세 또는 가입금의 부과와 징수 5) 기금의 설치·운용 6) 주요재산의 취득·처분 7) 공공시설의 설치·관리 및 처분 8) 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산외 의무부담이나 권리의 포기 9) 청원의 수리와 처리 10) 기타 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항 2. 위의 10)에서 보듯이 지방의회의 의결사항을 어느 특정조항에서 모두 규정할 수는 없다. 이에 지방자치법 제119조에서 보는 바와 같이 지방자치법의 개별조항에서 지방의회의 의결을 얻어야하는 사항을 규정한 사례도 있고, 지방재정법 제11조의2와 같이 지방자치법이 아닌 법령에서도 지방의회의 권한을 규정한 사례도 있다. 3. 한편 지방자치법 제35조제2항은 조례가 정하는 바에 의하여 지방의회가 의결할 수 있는 사항을 추가할 수 있도록 규정하고 있다. 여기에서 문제되는 것은 지방의회가 조례를 정함에 따라 지방의회가 의결할 수 있는 사항이 무한정 늘어날 수 있는가 하는 것이다. 그러나 국회가 입법권이 있다는 이유로 무한정의 입법권을 행사할 수 없듯이 지방의회가 의결할 수 있는 범위에는 한계가 있을 수 밖에 없다. 지방의회의 의결사항으로 할 수 있는 범위에 관하여는 제3관에서 검토하기로 한다. 제3관 의결사항의 범위 지방자치법 제35조제2항이 조례로서 지방의회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 창설할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 무제한의 권한을 창설할 수 있다는 것은 아니고 지방의회의 권한의 범위안에서만 창설할 수 있다는 것이다. 따라서 이 범위를 벗어나는 조례안에 대하여 지방자치단체의 장은 재의요구를 할 의무가 있다고 하겠다. 뿐만 아니라 지방자치단체의 장이 문제있는 조례를 그대로 공포하여 조례로서 확정되었다고 하드라도 이에 이해관계가 있는 사람은 행정소송·헌법소원등의 방법으로 이의 무효를 주장하게 될 것이므로 지방의회는 일정한 범위를 넘어서는 조례의 제정은 자제하여야 할 것이다. 조례의 제정범위를 벗어나는 사례로서는 1)지방자치단체의 사무가 아닌 사무에 관한 조례 2) 법률의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례 3) 시·도의 조례·규칙에 위반하는 시·군·구의의 조례 4) 지방자치단체 장의 고유권한을 침해하는 조례 5) 기타 법령에 위반하는 조례를 들 수 있을 것이다. 1. 지방자치단체의 사무가 아닌 사무에 관한 조례 지방자치법 제15조는 "지방자치단체는…그 사무에 관하여" 조례를 정할 수 있다고 규정하여 당해 지방자치단체의 사무가 아닌 사무에 관한 조례를 제정할 수 없도록 하고 있다. 여기에서 지방자치단체의 사무라 함은 고유사무와 단체위임사무를 말하고 기관위임사무는 제외된다. 기관위임사무는 "지방자치단체"가 아닌 "지방자치단체의 장"이 국가나 다른 기관으로부터 위임받은 사무이므로 "지방자치단체"가 위임받은 단체위임사무와 달리 지방자치단체의 사무가 아니므로 이에 관하여 조례를 정할 수 없는 것은 당연한 일이라 할 것이나 현실적으로는 아래와 같은 오해의 가능성이 있다. 첫째 기관위임사무는 지방자치단체의 장의 사무이고 이에 관하여는 규칙으로 정할 수 있으므로 규칙보다는 조례로 정하는 것이 보다 민주적이라고 생각할 수 있다. 둘째 상당한 사람이 지방자치단체의 사무는 고유사무와 위임사무로 구분되고, 위임사무는 단체위임사무와 기관위임사무로 세부된다고 막연히 이해하여 기관위임사무도 지방자치단체의 사무로 잘못 알고 있다. 셋째 현실적으로 어느 사무가 고유사무이고 어느 사무가 단체위임사무 또는 기관위임사무인지에 관한 구분이 쉽지 않다는 것이다. 2. 법률의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과한 조례 지방자치법 제15조 단서는 "주민의 권리 제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다"라고 규정하여 법률의 근거없이 조례로 이러한 사항을 규정할 수 없도록 하고 있는바, 이는 헌법 제12조제1항이 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니하도록 하고 있고, 헌법 제37조제2항이 국민의 모든 자유와 권리는 법률에 의하여만 제한할 수 있도록 하고 있으며, 헌법 제59조가 조세의 종류와 세율은 법률로 정하도록 하고 있는 우리의 헌법구조상 당연한 원칙이라 할 것이다. 그러나 이 원칙에 대하여도 상당한 오해가 있을 수 있다. 우리의 많은 분야에서 그러하듯 지방자치제론의 경우도 일본의 영향을 받고 있고 앞의 원칙이 일본에서는 그대로 적용되고 있지 않기 때문이다. 일본의 지방자치법에는 우리와 달리 주민의 권리·의무와 관련되는 사항은 법률의 위임이 있어야 조례로 정할 수 있다는 규정과 벌칙을 정하는 경우 법률의 위임이 있어야 조례로 정할 수 있다는 규정이 없다. 특히 일본지방자치법 제14조는 "법령에 위반되지 아니하는 한" 조례를 정할 수 있다고 규정하여 우리 지방자치법 제15조가 "법령의 범위안에서" 조례를 정할 수 있다라는 규정과 다르게 규정되어 있는 바, 일본에서는 법령에 위반되지 아니하는 것의 범위가 어디까지인가에 대하여 많은 논의가 있고 예를 들면 어떤 사항을 규율하기 위한 법령이 없어 공백상태인 경우 이를 규율하기 위한 조례는 법령에 위반하는 것이 아니므로 이러한 사항에 관하여는 주민의 권리제한·의무부과를 구체적인 법률의 위임이 없어도 조례로 정할 수 있다고 다수학설과 판례가 본다는 점에서 우리에게 영향을 줄 수 있고 실제고 우리나라의 일부 교과서에도 이러한 내용이 소개되어 일본의 제도가 우리나라에서 그대로 적용될 수 있는 것으로 오해할 우려갸 있다. 조례에 의한 벌칙부과에 대하여도 마찬가지이다. 벌칙부과가 대표적인 의무부과하는 점에서 이러한 규정이 없어도 당연히 법률의 위임이 있어야 할 것이나 벌칙부과는 특히 중요하다는 점에서 이를 지방자치법 제15조단서에서 다시 한번 강조하고 있는 바 어쨌든 법률의 근거가 없는 조례에 의한 벌칙은 예상할 수 없다. 이에 1994년 3월 지방자치법의 개정이전의 제20조를 검토할 필요가 있다. 당시 제20조는 "시·도는 당해 지방자치단체의 조례로서 3월이하의 징역 또는 금고, 10만원 이하의 벌금, 구류, 과료 또는 50만원 이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다"라고 규정하여 당시의 제20조가 마치 제15조 단서에 규정하는 벌칙의 위임을 하는 조항으로 오해할 우려가 있었다. 이는 일본지방자치법 제14조제5항이 법령이 특히 정하는 경우를 제외하고 조례로서 조례를 위반한 자에 대한 벌칙을 정할 수 있도록 규정하고, 또 일본지방자치법 어디에도 조례로 벌칙을 정하는 경우 법률의 위임이 있어야 한다는 조항이 없어 일본에서는 이를 근거로 조례가 벌칙을 정할 수 있다. 이에 우리나라에서도 지방자치법 제15조 및 제20조만을 근거로 벌칙을 정할 수 있는 것으로 오해하는 사람이 있었다. 이에 정부는 지방자치법 제20조를 삭제하기 위한 법률개정안을 국회에 제출한 바 국회심의과정에서 이를 완전히 삭제하지 아니하고 제20조에 과태료를 부과할 수 있는 한계 및 부과의 절차등을 규정하고 있다. 지방자치법 제20조가 어떻게 개정되었든 법률의 구체적인 위임이 없는 조례에 의한 벌칙의 제정이 불가능한 것은 당연한 것이다.(주석 3) 3. 시·도의 조례·규칙에 위반하는 시·군·구의 조례 지방자치법 제17조는 "시·군 및 자치구의 조례는 시·도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다"라고 규정하여 자치법규간의 질서를 세우고 있으므로 이에 위반하여 조례를 정할 수는 없다. 그러나 여기에서도 주의할 것이 있다. 시·도의 조례·규칙은 지방자치법 제15조 및 제16조에 의하여 시·도의 사무 또는 시·도지사의 권한에 관하여만 제정할 수 있는 것이지 그 범위를 벗어나 정할 수 없다. 따라서 시·도의 조례·규칙은 시·군·구의 사무나 시장·군수·구청장의 사무에 관련하여 정하지 못하므로 시·군·구의 조례가 시·도의 조례·규칙에 위반하는 경우는 일응발생하지 아니하고 시·도로부터 시·군·구가 권한을 위임받은 경우 위임받은 사무에 관한 시·군·구의 조례가 위임하는 시·도의 바로 당해 사무에 관한 조례에 위반할 수 없다는 식으로 한정하여 해석하여야 할 것이다. 예를 들면 지방자치법 제117조제2항의 규정에 의하여 시·군·구가 특별회계의 설치에 관한 조례를 정하는 경우 시·도의 조례가 어떠한 것인지는 전혀 신경을 쓸 필요가 없다는 것이다. 어쩌면 우리 지방자치법 제17조 자체가 일본지방자치법의 영향을 받은 것으로 볼 수 있다. 일본의 도·도·부·현의 조례는 자신의 사무외에도 시·정·촌의 행정사무(일본에서는 주민의 권리를 제한하고 자유를 규제하는 사무를 말한다)에 관하여도 조례를 제정할 수 있으므로 시·정·촌이 행정사무에 관한 조례를 정하는 경우 바로 그 행정사무에 관한 도·도·부·현의 조례에 위반할 수 없도록 하고 있는 바(주석 4), 우리나라에서는 시·도 조례가 시·군·구의 사무에 관하여는 규정하지 못하므로 일본과 같은 문제가 발생할 여지가 없다. 어쨌든 모든 시·군·구의 조례가 모든 시·도의 조례·규칙에 위반되어서는 않된다고 확대해석할 우려가 있다는 점에서 이 조항은 입법론적으로는 좀 더 구체적이고 명확히 규정할 필요가 있다고 볼 것이다. 4. 지방자치단체의 장의 고유권한을 침해하는 조례 우리 지방자치법은 지방자치단체의 의결기관과 집행기관을 분리시키고 있을 뿐만 아니라 양자간의 불신임권과 의회해산권을 인정하지 아니하고(주석 5) 중앙행정기관차원에서 3권분립제의 예와 같이 양자가 견제할 뿐만 아니라 각자 독립적인 영역을 가지고 그 영역에 관하여 타방은 관여할 수 없도록 되어 있다. 따라서 지방의회가 조례제정권을 이용하여 지방자치단체의 장의 고유권한을 침해할 수는 없다. 어떤 지방의회의 지방자치단체의 장에 대한 견제가 고유영역에 관한 관여인지는 사람마다 견해가 다를 수 있으나 대법원의 판례는 법률의 근거없는 조례에 의한 지방의회의 지방자치단체의 장의 인사권의 적극적인 관여는 지방자치법에 위반된다고 보고있다. "그러므로 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적·사후적으로 개입하는 것은, 그것이 견제의 범위안에 드는 경우 허용된다고 할 것이나 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이다.… 더우기 의료원의 임원의 임명에 지방의회의장의 추천을 요건으로 하는 것은 사실상 인사권을 공동행사하는 것과 같은 것인데, 지방공사의 활동은 지방자치단체의 집행사무에 속하여, 그에 대한 책임은 궁극적으로 집행기관의 장이 지게 되는 것임에 비추어 볼 때 당연직 이사를 제외한 모든 임원을 지방의회나 그 의장이 추천하는 사람만으로 임명하게 하는 것은 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다"는 판례(주석 6)가 있을 뿐만 아니라, 지방의회의 지방도시계획위원회위원에 대한 임명동의권을 정한 조례도 위법이라는 대법원의 판례(주석 7)가 있다. 한편 중앙정부차원에서 대통령의 인사권을 계약하는 국회의 관여권을 인정하는 법률안에 대하여 대통령이 재의권을 행사하는 것이 관례(주석 8)라는 점도 참고가 될 것이다. 이렇게 의결기관의 집행기관의 인사권에 대한 관여에 대하여 집행기관이 거부감을 나탸내는 것은 집행업무에 책임을 지고 있는 지방자치단체의 장은 집행업무를 모두 직접 행하는 것이 아니라 그의 소속 공무원을 통하여 행하는 것이 많고 소속 공무원을 통한 집행업무를 관장하기 위하여는 인사권의 장악이 필수적이라는 점에서 당연하다고 할 것이다. 물론 지방자치법이나 지방공무원법 기타 법률에 의하여 지방의회에 그러한 권한을 부여하거나 그러한 권한을 조례로 정할 수 있도록 하고 이에 따라 지방의회등이 그러한 권한을 행사하는 것(주석 9)은 아무런 문제가 없을 것이다. 5. 기타 법령에 위반하는 조례 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조는 지방자치단체가 법령의 범위안에서 자치법규를 정할 수 있도록 규정하고 있으므로 법령에 위반하는 어떠한 조례도 인정될 수 없는 것이다. 일반적으로 "법령"이라 함은 헌법·법률뿐만 아니라 헌법·법률에 근거를 두고 중앙정부가 발하는 대 령령·총리령·부령·국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·감사원규칙을 포함하는 개념이나 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙은 당해 조직 내부의 사무를 처리하거나 조직을 정하기 위한 것이므로 이들이 지방자치단체의 조례와의 충돌여부는 문제가 될 수 없을 것이다. 그러면 구체적으로 어떤 조례가 법령에 위반하는 조례인가가 문제될 수 있으나 앞의 1 내지 4에서 설명한 조례가 대표적으로 법령에 위반하는 조례일 것이고 그 이외에도 법령에 위반하는 조례가 있을 수 있다는 것이다. 예를 들면 지방의회의원이 공무와 관련하여 신체에 상해를 입거나 사망한때와 그 상해 또는 직무로 인한 질병으로 사망한 때에 지급하는 보상금의 지급기준은 지방자치법 제32조의2제2항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 범위안에서 조례로 정하도록 되어 있으므로 대통령령이 정하는 범위를 벗어나는 조례는 무효일 수 밖에 없을 것이다. 물론 이렇게 법령에 위반되는지의 여부가 명백한 경우도 있으나 현실적으로 특정의 조례가 법령에 위반되는지의 여부는 구체적인 사례마다 검토하여야 할 것이고 장기적으로는 지방자치법 제98조 및 제159조에 의한 대법원의 판례등에 의하여 그 범위가 점진적으로 명백하여질 것으로 보인다. 제2절 서류제출요구권 1. 1991년 12월 지방자치법의 개정으로 지방의회의 본회의 또는 위원회는 그 의결로 안건의 심의와 직접 관련된 서류의 제출을 지방자치단체의 장에게 요구할 수 있게 되었다. 위원회가 요구하는 경우에는 의장을 경유하도록 하고, 이러한 서류제출의 요구는 늦어도 서류제출일 3일전 까지 하도록 하여 지방자치단체의 장에게 필요한 준비를 할수 있도록 하며, 서류제출요구를 받은 지방자치단체의 장은 법령이나 조례에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 이에 응하도록 되어 있다(지방자치법 제35조의2, 동법시행령 제15조의3). 2. 이러한 서류제출요구권은 1949년 지방자치법의 제정당시부터 지방의회에게 인정하던 감사권이나 질의권에 비하면 지방자치단체의 장에 대한 견제의 수단으로는 그 강도가 약한 것으로 볼 수도 있다. 그러나 서류제출요구에 의하여 감사권이나 질의권을 효율적으로 행사할 수 있다는 점이 있을 뿐만 아니라 서류제출요구제도에 의하여 감사권이나 질의권의 행사기회를 줄일 수 있는 효과도 기대할 수 있을 것이다. 3. 지방자치법은 서류제출요구의 요건으로 "안건의 심의와 직접 관련된 서류"로 한정하고 있다. 즉 무제한의 서류제출요구를 제한하기 위하여 안건의 심의와 직접 관련된 서류만을 제출요구할 수 있도록 하고 있다. 그렇다고 이를 엄격히 해석하여 현실적으로 심의가 진행중인 안건과 관련된 서류로 제한할 필요는 없다고 본다. 즉 현실적으로 심의중인 안건 및 곧 심의될 것으로 예상되는 안건에 관련되는 서류로 보아야 할 것이다. 이것이 지방자치법 제36조 및 제37조의 행정사무감사·조사 및 질의권의 발동요건과의 형평을 위하여도 타당하다고 할 수 있다. 제3절 행정사무감사 및 조사권 제1관 서설 의결기관인 의회가 그 사무를 효과적으로 수행하기 위하여는 집행기관의 사무집행을 조사하는 것은 불가피하다고 할 수 있다. 이에 우리 지방자치법 제36조는 지방의회의 행정사무감사 및 조사권에 관하여 비교적 구체적으로 규정하고 있다. 이 조항은 1949년 지방자치법 제20조가 서류감사권을 규정한 후 1988년 지방자치법의 전문개정시 제36조에 규정된 것으로 1989년 및 1994년에 대폭적인 손실이 가하여진 조항으로 정치적으로도 상당히 중요한 의미를 가진 조항이다. 뿐만 아니라 우리나라에서는 감사외에 조사라는 용어까지 인정하고 있고 감사의 경우 그 대상을 특정한 사무로 제한하지 아니하고 있고 이러한 입법례가 외국에는 없다는 점에서 해석상으로도 상당한 논란의 여지가 있는 제도이다. 이에 행정사무감사와 조사의 관계, 범위 및 절차에 관하여 간단히 살펴 보기로 한다. 제2관 행정사무감사와 조사의 관계 지방의회의 행정사무감사권과 조사권의 관계를 구체적으로 검토한 사례는 많지않다. 이는 아직 지방의회가 구성된지 얼마되지 아니한 때문이기도 하나 이 양자의 문제는 국회의 국정감사권 및 국정조사권의 관계와 같은 성질의 것이며 이 문제는 비교적 논의가 많았다는 점에서 국정감사와 국정조사의 관계를 검토하는 것으로 지방의회의 같은 문제에 답하는 것으로 하겠다. 우리 헌법이 1948년 제정되어 국회에 국정을 감사하는 권한이 부여되었으나 국정감사가 무엇을 말하는지를 국회법에 규정하지 아니하였고 1953년 국정감사법을 제정하면서 국정감사의 성격이 규정되었다. 그 때까지는 국정감사에 관한 구체적인 절차규정이 없어 검찰청측이 감사를 거부하는 사례등이 있어 국정감사법의 제정 필요성이 제기되었는바, 감사의 대상을 국정전반으로 할 것인지 또는 국회가 필요에 따라 정하는 사무에 한정할 것인지에 대한 논란이 있엇고 일부 국회의원은 국회에게 감사대상의 제한이 없는 일반국정감사를 인정하는 것은 헌법조항을 지나치게 확장해석하는 것이라는 반대의견이 있었으나 표결에서 108대72로 가결·통과 되었으나 국정감사의 이론이나 외국제도에 관한 깊은 이해가 없는 것이라는 지적(주석 10)이 있다. 어쨌든 국회는 강력한 행정부에 대한 견제수단을 확보하였고 이 권한은 1972년 국회의 국정감사기간중에 생긴 헌정중단(소위 10월유신)때 까지 지속되었다. 10월유신에 따른 헌법개정으로 헌법에서 국정감사권이라는 국회의 권한은 삭제되었고 통일주체국민회의에서 선출되는 대통령은 영도적 지위를 확보하였다. 그러나 1975년에는 여·야의 화해분위기가 조성되고 이에 따라 국회의 권한을 보장한다는 차원에서 헌법은 고치지 않고 국회법 제121조 및 제122조를 개정하여 특정사안에 대하여 국회의 국정조사권을 인정하였고 10.26이후 전면개정된 1980년 헌법 제97조는 종전에 국회법에서 규정하던 국정조사권을 헌법에서 직접 규정하였다. 그러나 1972년 10월유신 이후 현행 헌법이 시행되기 전까지 10여년간 국정조사권이 발동될 정치적 분위기는 아니였고 단지 법령의 조문상으로만 남아 있었다. 1980년대중반의 민주화항쟁에 따라 권위주의적 구조가 붕괴되면서 국회의 권한을 보장하는 헌법이 준비되었고 이에 따라 현행 헌법 제61조에서는 국정감사권과 국항조사권을 모두 규정하였다. 그러나 포괄적인 국가사무에 대한 관여로 국정감사가 인정된다고 한다면 그보다 범위가 한정적이고 포괄 국가사무의 일부로 볼 수 있는 특정사무에 대한 국정조사권을 인정한다고 명시할 필요가 있는가하는 의문이 제기될 수 있고, 포괄적인 국가사무에 대한 감사권은 영국이나 일본같은 내각제국가에서도 인정되지 않고 있는데 대통령제를 택하고 있는 우리나라에서 국정조사외에 국정감사까지 부여할 이유가 없다는 점에서 국정감사권도 그 본질에 있어서는 국정조사의 경우와 같이 국회의 입법권등을 유효적절하게 행사하기 위한 보완적기능이라는 주장도 있을 수 있다.(주석 11) 제3관 행정사무감사와 조사의 범위 제2관에서 살펴 본 바와 같이 국회의 정부에 대한 견제로의 감사나 조사의 범위를 어느 정도로 하여야 하는가에 대하여 1953년 국정감사법의 제정당시부터 지금까지 논란이 계속되고 있으나 1987년 현행헌법을 마련할 때에 국정감사와 국정조사를 함께 명시함에 따라 국회의 권한을 확대해석 하려는 주장이 승리하였다고 볼 수도 있다. 왜냐하면 1972년 이전까지와 같이 헌법에 국정감사만을 규정하거나(주석12) 1980년 헌법처럼 국정조사만을 규정하는 것은 그 표현을 무엇으로 하든 세계에서 유일하게 국정일반에 걸친 포괄적인 관여권을 국회에 인정한다는 것에 대하여 반대의사를 표시할 수도 있을 것이나 "국정감사"와 "국정조사"를 나란히 헌법에 규정함에 따라 "포괄적인 관여권"과 "특정사항에 대한 관여권"을 모두 인정하는 것이라는 문리해석을 할 수 있기 때문이다. 이렇게 우리나라에서는 국회에 대하여 강력한 권한을 인정하였고 지방자치법에서도 헌법의 예에 따라 지방의회에 대하여 강력한 권한을 인정하고 있는 것으로 보인다. 그러나 그 권한도 무제한인 것은 아니고 일정한 한계를 가진다고 할 것이다. 한편 지방자치법제36조제7항에서는 지방의회의 행정사무의 감사·조사에 관하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 국정감사및조사에관한법률을 준용할 수 있도록 되어 있고 이를 근거로 지방자치법시행령 제17조의6에서는 지방의회의 행정사무감사·조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사할 수 없도록 규정하고 있다. 1. 개인의 사생활을 침해할 목적의 감사·조사의 금지 국회의 국정감사·조사에 관한 기본원칙을 정하고 있는 국정감사및조사에관한법률 제8조는 "감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해할……목적으로 행사되어서는 아니된다"라고 규정하고 있고, 이 원칙이 지방의회의 행정사무감사·조사에도 적용되는 바, 이 원칙은 개인의 자유를 최대한 보장하는 현대국가에서는 너무나 당연하다고 할 수 있다. 현실적으로 문제가 되는 것은 감사나 조사의 목적자체는 공공의 이익이나 기타 의회의 기능을 수행하기 위하여 불가피한 것이나 그 과정에서 개인의 사생활을 침해할 수 있는가 하는 것이다. 이 경우는 공공목적을 위한 감사·조사의 필요성과 개인의 사생활을 보호할 필요성을 비교하여 결정을 내려야 할 것(주석 13)으로 보이는 바, 미국에서는 1959년 Barenblatt 對 U.S 사건과 1963년 Gibson 對 Florida사건에서 법원은 사적사항이라도 국민의 알 권리보장을 위하여 공개되는 것을 허용하는 판결을 하였고, 1957년 Watkins 對 U.S.사건에서 미국하원 非美活動委員會에 증인으로 출두한 노조간부인 Watkins씨가 공산당에 가입하고 있는 노조원의 수를 밝히라는 위원회의 요구에 증언을 거부한 것에 대하여 법원은 공적인물도 공익성이 있는 행동과 정당한 관련이 없는 사생활에는 일반인과 같은 권리를 가지므로 의회조사로 사생활이 부당하게 공개되는 것은 권리침해가 된다는 이유로 의회측의 주장을 기각한 바 있다.(주석 14) 2. 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에의 관여목적의 감사·조사의 금지 3권이 분립된 국가에서 국회가 사법부의 고유권한을 침해할 수는 없을 것이다. 이에 1980년 헌법 제97조가 명문으로 특정한 국정사안에 관하여 국회의 국정조사권을 인정하면서도 그 단서에서 "다만, 재판과 진행중인 범죄수사·소추에 관여할 수 없다"라고 하여 조사의 목적이 무엇이든 재판등에 절대적으로 관여할 수 없도록 하고 있었는 바, 1987년 헌법에는 그러한 제한 규정을 두지 아니하고 다만 국정감사및조사에관한법률 제8조에서 목적자체가 재판에 관여하는 것인 경우등을 규제하고 있는 바, 지방의회도 목적자체가 재판에 관여하는 것과 같은 감사·조사를 할 수 없다. 구체적으로 어떤 사안이 이에 해당되어 금지되는지는 판매등을 통하여 밝혀질 것이다. 3. 국가이익과의 관련등 지방자치법 제36조제7항에서는 지방의회에서의 증언·감정등에 관하여는 국회에서증언·감정등에관한법률을 준용하도록 하고 있는 바, 동 법률 제4조제1항단서는 군사·외교·대북관계의 국가기밀에 관한 사항은 증언등을 제한할 수 있도록 되어 있다. 즉 국정감사·조사를 위하여 필요한 경우라도 그 과정에서 증언등을 확보할 수 없는 경우(주석 15)를 인정하여 극단적으로 국정감사등이 효율적으로 수행되지 못하는 것을 인정하고 있다는 점에서 지방의회도 이러한 제한을 받고 있다고 볼 것이다. 국가이익을 위하여 국가의 기밀을 어느 정도 보호하여야 하는 것은 끝없는 논쟁의 대상이 되고 있으며 현실적으로 우리나라에서는 국회에서의증언·감정등에관한법률을 둘러싸고 국회와 행정부가 크게 신경을 쓰고 있다고 볼 수 있고,(주석 16) 미국과 일본등에서는 이에 관한 상당한 판례가 있다.(주석 17) 4. 감사의 본질에 따른 한계 제2관에서 살펴 본 바와 같이 우리나라의 실정법이 의결기관의 집행기관의 사무에 대한 감사권을 세계에 그 사례가 없을정도로 막강한 권한을 부여하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 이에 대하여 계속하여 의문이 제기되고 있으며 의회의 정부에 대한 감사는 의회의 권한을 행사하기 위하여 필요한 범위안에서 인정되어야 한다는 주장이 있다. 즉 실정법상으로는 의회가 광범위한 사무에 대하여 관여할 수 있는 것으로 규정되어 있으나 입법상의 문제가 있고 실정법의 조문이 어떻게 되어 있던 의회의 감사권에는 한계가 있을 수 없다는 주장(주석 18)에 따르면 지방의회의 행정사무의 감사·조사에도 한계가 있을 수 밖에 없다. 제4절 질의권 지방의회 또는 위원회는 지방자치단체의장 또는 관계공무원에 대하여 행정사무에 관하여 답변을 요구할 수 있다(지방자치법제37조제2항) 이에 따른 질의는 별다른 법적 의미를 가지는 것이 아니라고 볼 수 있다. 왜냐하면 불성실히 답변한 경우에 대한 제재가 명시되어 있지 않기 때문이다. 그러나 현실적으로 지방의회의원은 이러한 권한을 통하여 지방자치단체의 장 뿐만 아니라 주민에 대하여 자신의 정책을 제시할 수 있고 행정사무자체의 문제점을 지적할 수 있으며 질의의 단계를 거쳐 행정사무의 감사·조사의 분위기를 조성할 수 있다는 점에서 상당한 의의가 있다고 할 것이다. 지방의회의원이 질의권과 관련하여 문제 될 수 있는 것은 지방의회의원의 질의권의 범위가 어디까지인가가 문제될 수 있다. 그러나 질의권의 범위도 제3절제3관에서 설명한 바 있는 감사와 조사의 범위를 벗어날 수 없다고 본다. 질의권의 범위에 관하여 별도로 설명한 논문은 별로 없는 것으로 보이나 이는 너무나 당연한 것이기에 그러할 필요가 없기 때문이라고 볼 수 있다. 즉 감사와 조사의 경우에는 증언이나 감정의 거부에는 과태료를 부과하게 되고 허위증언의 경우 고발을 당하게 되어 있으므로(지방자치법 제36조제5항), 감사와 조사를 어디까지 할 수 있는 지의 논란이 있을 수 있고 이에 관한 논문도 상당히 있게 마련이나 질의에 대하여는 응답거부등에 어떠한 제재도 규정되어 아니하기 때문에 지방의회의원의 질의를 어디까지 할 수 있는가에 대한 논란의 실익이 없기 때문이다. 물론 지방자치단체의 장 또는 관계 공무원은 이러한 범위를 벗어나는 질의에 대하여는 당연히 답변을 거부하여야 할 것이고 거부하여야 할 답변을 거부하지 아니하고 답변하는 경우 민사상·형사상 책임을 질 수도 있을 것이다. 뿐만 아니라 지방의회의원도 질의의 내용에 따라 법률적인 책임을 져야하는 경우도 있을 것이다. 지방의회의원은 국회의원과 달리 면책특권이 없기 때문이다. 제5절 청원처리에 관련된 권한 모든 국민은 헌법 제26조에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권한을 가지는 바 여기에서 "국가기관"이라 함은 중앙행정기관뿐만 아니라 지방자치단체까지를 포함하는 넓은 의미의 개념을 말하는 것(주석 19)으로 청원자는 청원서를 지방자치단체의 장에게 뿐만 아니라 지방의회에도 제출할 수 있으며 지방의회는 접수한 청원중 지방자치단체의 장이 처리함이 타당하다고 인정되는 때에는 의견서를 첨부하여 지방자치단체의 장에게 이송하도록 되어 있고 지방자치단체의 장은 그 처리결과를 지방의회에 보고하도록 되어 있는 바(지방자치법 제68조), 의견서를 첨부하고, 보고를 하도록 되어있는 것이 지방의회의 지방자치단체의 장의 업무처리에 대한 관여권을 인정한 것으로 볼 수 있다. 제3장 지방자치단체의 장의 지방의회에 대한 권한 제1절 임시회의 소집요구권 지방자치단체의 장은 총선거후 지방의회의원의 임기가 개시된 때에는 25일 이내에 임시회의 소집을 하여야 하는 의무를 가질 뿐만 아니라 지방의회가 정상적인 체제를 갖춘 후에도 임시회의 소집을 요구할 수 있으며 이러한 요구가 있는 경우 지방의회의장은 15일 이내에 임시회의를 소집하도록 되어 있다는 점에서 지방자치단체의 장은 지방의회의 운영에 상당한 관여권을 가진다 할 수 있다. 뿐만 아니라 지방의회의 회기는 제한되어 있는데(지방자치법 제41조제2항·제3항), 지방자치단체의 장이 임시회의 소집을 요구하는 경우 지방의회가 자율적으로 회기를 정하는 권한 자체에 대한 계약일 수도 있을 것이다.(주석 20) 제2절 지방의회에의 출석, 발언권 지방자치단체의 장 및 관계 공무원은 지방의회나 그 위원회에 출석하여 행정사무의 처리상황을 보고하거나 의견을 진술할 수 있도록 되어 있다.(지방자치법 제37조제1항) 이러한 기회를 통하여 자신의 의견을 지방의회의원 뿐만 아니라 주민에게까지 널리 알릴 수 있는 기회를 가진다는 점에서 특히 주민이 선출하는 지방자치단체의 장에게는 상당한 의미가 있을 것으로 보인다. 제3절 의안발의권 지방의회에서 의결할 의안을 지방자치단체의 장은 제출할 권한을 가진다(지방자치법 제58조제1항). 뿐만 아니라 예산안의 경우는 다른 의안과 달리 지방자치단체의 장만이 가진다(지방자치법 제118조). 지방자치단체의 장은 그 어느 누구보다도 지방자치단체의 행정사무에 관하여 많은 정보와 경험을 이용하여 가장 현실감각이 있는 의안을 제출할 수 있어 지방자치단체의 장이 제출하는 의안이 지방의회에서 통과될 가능성이 높기 때문에 지방자치단체의 장은 사실상 지방의회의 의결권행사에 상당히 관여한다고 볼 수 있다. 엄격한 3권분립제를 체택하고 있는 미국연방정부의 경우 대통령은 법률안을 제출할 권한이 없도록 되어 있으나 현실적으로 연방의회를 통과하는 대부분의 법률이 사실상 행정부가 의원의 명의를 통하여 제출하는 안건이라는 점을 보아도 전문화되어 가고 있는 현대행정에서 집행부의 의안작성권이 얼마나 중요한가를 밝혀주는 것이라고 할 수 있다. 물론 이러한 현상을 지나치게 확대해석하여 현대국가에서 의결기관은 사실상 집행기관이 원하는 뜻대로 의결권을 행사하는 상징적인 권한만을 행사하고 있다는 비난이 있는 것도 사실이나 이러한 의회제도에 대한 우려는 의회자체의 전문화를 통하여 극복할 수 밖에 없을 것이다. 제4절 재의요구권 제1관 의의 우리나라의 지방자치법은 집행기관과 의결기관을 분리하여 서로 견제하는 체제를 취하여 중앙정부차원에서의 대통령제와 같은 형태를 갖추고 있어 대통령제에서 대통령에게 법률안재의요구권을 인정하듯 지방자치단체의 장에게 지방의회의결사항에 대하여 광범위한 재의요구권을 인정하고 있다.(주석 21) 이는 집행기관과 의결기관이 각기 국민으로 부터 직접 신임을 얻은 대등한 관계에 있고 이들간에는 의견의 대립이 발생할 수 있어 이를 해결하기 위한 장치로 이러한 제도를 두고 있는 바, 다음과 같은 이유로 의결기관의 의결에 대한 집행기관의 재의요구제도는 필요하다고 할 수 있다.(주석 22) 첫째 집행기관은 그 사무를 직접 처리하므로 보다 현실적이나 의결기관은 좀 더 이상적일 수 있어 현실성이 적은 의결을 할 수 있다. 둘째 집행기관에 비하여 의결기관의 구성원은 그들을 선출하는 선거인에게 부각될 기회가 적어 인기위주의 의결을 할 수 있다. 셋째 의결기관은 집행기관에 비하여 전문지식을 확보하기에 제약이 있어 문제있는 사항을 알지 못하고 의결을 할 수 있다. 넷째 의결사항이 위법하거나 기타 문제가 있는 경우 그 집행과정에서 대법원의 판결등으로 그 의결의 효력에 문제가 생기는 경우 상당한 문제점을 일으킬 수 있어 이를 미리 방지하여야 한다. 위에서 보는 바와 같이 의결기관과 집행기관이 대립되어 있는 한 재의요구제도는 당연한 것으로 볼 수 있으나 현실적으로 우리나라에서는 재의요구제도자체에 대하여 거부감을 나타내는 점도 있다. 국민의 대표자로 구성되는 의결기관에서 의결된 사항에 대하여 집행기관이 재의를 요구하는 것 자체가 비민주적이라는 사고가 남아 있는 것 같다. 그러나 처음 의회제도가 창설되었을 때에는 의결기관은 민의를 대변하는 자, 집행기관은 전체군주 또는 그로부터 임명받은 자였으므로 재의요구에 거부감을 느낄 수도 있으나 양측이 모두 주민으로 부터 직접 선출된 상황에서 어느쪽의 주장이 더 민주적이라는 주장은 설득력을 잃었다고 보아야 할 것이다. 대표적인 대통령제인 미국의 연방정부는 건국후 1983년 1월까지 제2403회의 재의요구가 있었고 그중 남북전쟁까지는 불과 51건에 불과하나 최근 100년간 2000건이상의 재의요구가 있었고 특히 루즈벨트(1933∼1945)때는 631건, 크리블랜드(1885∼1889,1893∼1987)때는 413건, 투르만(1945∼1953)때는 224건의 사례가 있었으나 이는 대통령의 당연한 권한행사이며, 의회가 의결권을 행사하듯 대통령은 재의요구권을 행사한다고 보고 있어 전혀 문제가 되지 않는다고 한다. 우리나라에서는 아직 거부감을 느끼고 있는 것 같으나 지방자치단체의 장까지 주민이 선출하는 정치상황에서 이에 대한 거부감은 재의요구제도를 정확히 이해하지 못하기 때문이라는 주장도 가능할 것이다. 제2관 사유 지방자치법에 의한 재의요구는 중앙정부차원에서 헌법이 대통령에게 법률안에 대하여만 재의요구를 인정한 것에 비하여 조례안 뿐만 아니라 예산안 기타 모든 의안(주석 23)에 대하여 재의요구를 할 수 있도록 하고 그 의안이 조례안인 경우와 기타의 의안인 경우의 재의의 사유를 달리 정하고 있다. 1. 조례안의 경우 조례안의 재의요건을 정하고 있는 지방자치법 제19조제3항은 재의요구의 사유를 "조례안에 대하여 異議가 있을 때"로 규정하고 있다. 따라서 그 재의요구의 사유는 광범위할 수 밖에 없다. 특히 조례안이 법령에 위반되는 경우에는 반드시 재의요구를 하여야 할 것이다.(주석 24) 어쨌든 조례안의 재의요구사유는 다음과 같다. 가. 법령에 위반하는 경우 1)지방자치단체의 사무가 아닌 사무에 관한 조례 2) 법률의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례 3) 시·도의 조례·규칙에 위반하는 시·군·구의 조례 4) 지방자치단체의 장의 고유권한을 침해하는 조례 5) 기타 법령에 위반하는 조례를 법령에 위반하는 조례의 사례로 할 것인 바, 이에 관하여는 이미 제2장제1절제3관에서 설명한 바 있으므로 이를 참고할 수 있다. 나. 예산상 집행 불가능할 경우 지방자치단체의 장은 자신의 뜻과 맞지 아니한 모든 조례에 대하여 재의를 요구할 수 있으므로 조례안의 내용에 예산상 집행이 불가능한 경비의 지출을 규정하는 경우 재의를 요구할 수 있는 것은 당연하다. 다. 공익을 해하는 경우 뿐만 아니라 지방의회의 의결이 공익을 해한다고 지방자치단체의 장이 재의를 요구하는 것도 당연하다. 라. 기타 이의가 있는 경우 기타 지방자치단체의 장은 조례안이 마음에 들지 않는 경우 제의를 요구할 수 있다. 이는 지방자치법이 지방자치단체의 장에게 부여한 권한이다. 물론 바람직한 조례안에 대하여 지방자치단체의 장이 재의요구를 하여서는 아니될 것이다. 그러나 이것은 정치적인 의무일 뿐 법적으로는 아무런 제약이 없다. 지방의회로서는 지방자치단체의 장의 재의요구에 대하여 지방자치법 제19조제4항등에 의하여 재의결을 하므로 지방자치단체의 장의 재의요구에 대하여 제약을 가할 수 있는 권한이 있으나 지방의회는 이 방법이외에 법적인 견제방법은 없다. 물론 부당한 재의요구에 대하여는 이를 주민에게 알리는 방법이 있으나 정치적인 압력일 뿐이다. 2. 조례안이 아닌 의안의 경우 조례안이 아닌 의안의 경우도 지방자치단체의 장은 지방자치법 제98조제1항 및 제2항에 의하여 월권 또는 법령에 위반하거나 공익을 현저히 해하는 경우 또는 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있는 경우 재의를 요구할 수 있다. 월권 또는 법령에 위반되는 의안이 무엇을 의미하는가 하는 것도 제2장제1절제3관과 앞의 부분을 참고할 수 있을 것이다. 그러나 여기에서 주의할 것은 조례안의 경우 재의요구를 할 것인지의 여부는 전적으로 지방자치단체의 장의 재량에 달려 있으나 조례안이 아닌 의안의 경우에는 일정한 사유가 정하여져 있으므로 이러한 사유가 있는 경우만 재의요구를 하여야 할 것이다. 3. 내무부장관 또는 시·도지사의 재의요구에 의하여 요구하는 경우 지방자치법 제159조는 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 시·도에 대하여는 내무부장관이, 시·군·구에 대하여는 시·도지사가 재의를 요구할 수 있고 이러한 재의요구가 있는 경우 당해 지방자치단체의 장은 반드시 재의요구를 하도록 되어 있는 바,이는 조례안 뿐만 아니라 모든 의안에 대하여 법령위반이나 공익을 현저히 해하는 경우 재의요구가 이루어진다. 물론 무엇이 법령위반인지 혹은 공익을 현저히 해하는 것인지는 앞 부분의 글을 참고할 수 있을 것이다. 제3관 절차 중앙정부차원의 대통령의 법률안재의요구절차는 법률안외의 다른 국회의 의결안에 대한 재의요구제도가 없어 그 절차가 명백하나 지방자치법의 경우는 제19조·제98조·제99조 및 제159조에서 재의요구제도를 인정하고 그 재의요구의 사유가 각기 다를 뿐만 아니라 제98조 및 제159조의 경우는 지방의회가 재의요구에 불구하고 재의결한 경우는 대법원에 제소할 수 있는 제도까지 규정하고 있다. 뿐만 아니라 지방의회의 의결안은 경우에 따라 재의요구를 할 수 있는 지방자치법의 근거조항이 2이상 있을 수 있다. 예를 들면 단순히 지방자치단체의 장의 마음에 들지 아니하는 조례안이라면 지방자치법 제19조에 의하여 재의를 요구할 수 밖에 없지만 그 조례안이 법령에 위반된다면 동법 제19조 뿐만 아니라 동법 제98조에 의하여도 재의를 요구할 수 있는 것으로 해석될 수 있고 동법 제98조의 경우는 지방의회가 재의요구에 따라 재의결을 하드라도 재의결에 대하여 다시 대법원에 제소할 수 있다고 명시되어 있다는 점에서 지방자치단체의 장이 재의요구를 하는 경우에는 근거조문을 명시하여 법률적 논쟁이 생기지 않도록 하여야 할 것이다. 제5절 선결처분권 제1관 의의 집행기관이 의결기관의 의결에 따라 사무를 집행하는 것이 바람직하나 현실적으로는 그렇게 할 수 없는 불가피한 사유가 있을 수 있다. 이에 중앙정부차원에서도 대통령에게 긴급재정경제처분·명령권, 긴급명령권(주석 25)을 인정하듯(헌법 제76조), 지방자치단체의 장에게 선결처분권을 인정하고 있다.(지방자치법 제100조). 물론 이러한 제도는 바람직하지 아니하다고 볼 수도 있으나 이러한 제도를 인정하지 아니하는 경우 도리어 정하여진 제도(경직된 제도)가 붕괴될 수 있다는 점에서 인정하지 않을 수 없는 제도라고 볼 수 있다. 제2관 요건 선결처분은 다음 각호의 1에 해당하는 경우만 할 수 있다고 지방자치법 제100조제1항은 규정하고 있다. 1. 위원의 구속등으로 의결정족수에 미달하게 된 때. 즉 지방의회가 성립되지 아니한 때 2. 지방의회의 의결사항중 주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항으로서 지방의회를 소집할 여유가 없거나 지방의회에서 의결이 지체되어 의결되지 아니한 때. 그러나 위의 요건중 2의 요건은 문제가 없으나 1의 요건은 문제가 있을 수 있다. 즉, 조문상으로는 지방의회의원의 일부가 사고등으로 의결정족수 자체를 충족할 수 없을 경우에는 언제든지 선결처분을 할 수 있는 것으로 해석될 우려가 있다는 것이다. 그러나 지방의회의 회기가 제한되어 있을 뿐만 아니라 명예직으로 구성되어 있다는 점에서 지방의회가 항상 성립되어 있어야 하는 것은 아니라고 볼 수 있다. 즉 특별한 사정으로 지방의회가 성립되어 있지 아니하다는 이유 하나만으로 선결처분을 할 수 있다고 할 것이 아니라 지방의회가 성립되어 있지 아니하고 있을 뿐만 아니라 선결처분을 하지 아니하면 아니 될 긴급한 사태가 있는 경우에 한하여 인정하여야 할 것이다. 제3관 효과 선결처분 자체가 지방의회의결과 동등한 효과를 가진다. 물론 지체없이 지방의회에 보고하여 승인을 얻어야 하고 승인을 얻지 못한 때에는 그 효력을 상실한다 할 것이나(지방자치법 제100조제2항·제3항), 그 효력의 상실은 소급효가 있는 것이 아니라 장래에 한하여 효력을 상실하는 것이다. 따라서 지방자치단체의 선결처분으로 이미 행하여진 행위의 효력 자체가 소급하여 효력이 상실되는 것은 아니다. 제6절 준예산집행권 지방의회가 예산안을 의결하지 아니한다고 하드라고 지방자치단체의 장은 일정한 범위안에서 전년도 예산에 준하여 경비를 지출할 수 있도록 하는 것도 지방의회의 예산의결권에 대한 관여라고 할 수 있다. 준예산으로 집행할 수 있는 경비는 다음과 같다(지방자치법 제122조). 1. 법령이나 조례에 의하여 설치된 기관 또는 시설의 유지·운영 2. 법령 또는 조례상 지출의무의 이행 3. 이미 예산으로 승인된 사업의 계속 제4장 맺는말 지금까지 지방의회와 지방자치단체의 장간의 관계를 개략적으로 검토하였으나 앞으로 어떤 방식으로 운영될지 모를 수 있다. 특히 명확한 우원칙이나 법령에서 명문으로 규정된 사항은 그에 따를 수 밖에 없으나 그렇지 아니한 경우 관례에 따라 운영될 수 있을 것이고 이러한 경우 지방자치단체마다 그 실태가 다를 수도 있을 것이다. 그러나 모든 제도의 운영과 관행이 개인이나 특정집단보다는 전체 주민의 이익을 위하여 이루워진다면 아무런 문제가 없을 것이고 그 반대의 현상이 일어난다면 상당한 주민의 부담을 지우면서도 별다른 성과가 없다는 이유로 지방자치제도 자체에 대한 회의론이 제기될 수도 있을 것이다. (법제처 이사관) 1) 국무총리행정조정실 "지방자치제실시연구자료집" 1987 p 131 2) 국무총리행정조정실, 앞의 책, pp.16∼18. 3) 종전의 지방자치법 제20조가 오해의 소지가 있다는 이유로 검토되어야 하는 것은 당연하나 현행 제20조가 정하는 과태료도 벌칙의 한 종류이고 법률의 구체적인 위임없이 즉 구체적인 구성요건을 정하지 아니하고 막연히 과태료의 상한만 정하는 이 조항을 근거로 조례에서 과태료를 정할 수 없다는 점에서 계속하여 오해의 소지를 제공할 수 있다. 4) 일본지방자치법 제14조제3항·제4항 5) 의결기관과 집행기관을 분리시켜도 양자가 불신임권 및 해산권으로 서로 견제하도록 할 수 있다. 우리나라의 1949년부터 1956년, 1958년부터 1960년까지 제도가 이에 해당한다. 6) 대법 92추 116 7) 대법 92추93 8) 김승열 "공무원임명에 대한 국회의 관여" 법제 제281호, 1989.10 pp.11∼15. 9) 예를 들면 지방의회사무처의 직원은 지방자치단체의 공무원이라 일응 지방공무원법 제6조에 의하여 지방자치단체의 장에게 임용권이 있으나, 지방자치법제83조제2항에 의하여 그 추천권을 지방의회의 의장에게 인정하는 것과 같은 것이다. 10) 박종흡 "국정감사·조사와 청문회" 1990. 법문사 p.26 11) 박종흡 앞의 책 p.31 12) 1953년 국정감사법제2조는 국정감사를 일반감사와 특별감사로 구분하고, 일반감사는 국정전반을, 특별감사는 특별한 부분을 감사하도록 규정하였다. 13) 김철수 "헌법학개론" 1992. 박영사 p.769 14) 박종흡 앞의 책 p.52 15) 국회에서의증언·감정등에관한법률에 의하여 국가기밀등에 관하여는 비밀을 유지하도록 되어 있으므로 이를 위반하여 증언하는 경우 국가보안법등에 의하여 처벌받을 수 있을 것이다. 16) 정부수립후 지금까지 57차례의 대통령의 법률안에 대한 재의요구가 있었는 바 그중 2번이 국회에서의증언·감정등에관한법률안에 대한 재의요구었다.(1953.5.30 및 1975.7.25) 17) 박종흡 앞의 책 pp.55∼60. 18) 김철수교수는 국정감사권은 국회에 부여된 권한을 수행하기 위하여 국정을 조사하는 보조적기능이므로 국정감사권에는 감사목적에서 오는 제약이 있다고 보신다(김철수, 앞의책, p.765, p.768) 19) 청원법 제2조제1호 참고. 20) 국회의 회기가 제한되어 있던 1972년 및 1980년 헌법에서는 대통령의 요구에 개회된 국회의 회기일수는 제한된 전체임시회의 회기에 포함하지 않도록 되어 있었다. 21) 대통령은 법률안에 대하여만 재의요구할 수 있으나 지방자치단체의 장은 조례안 뿐만 아니라 기타 다른 의안에 대하여도 재의를 요구할 수 있으며, 대통령은 재의요구된 법률안이 그대로 다시 재의결된 경우 이에 대하여 즉각적인 대응방안이 없으나 지방자치단체의 장은 지방자치법 제98조 및 제159조에 의하여 대법원에 제소할 수 있도록 되어 있다는 것은 상당한 차이라 하겠다. 22) 지방자치단체의 장의 재의요구제도에 관하여는 다음 필자의 글이 참고가 될 수 있다 : 김용진 "조례안에 대한 지방자치단체의 장의 재의요구에 관한 일반적 기준" 법제연구총서 법제처, 1993. pp.283∼304. 23) 그렇다고 지방의회의 의안이 100% 모두 지방자치단체의 장의 재의요구의 대상이 되는 것이 아니라 의결사항이 지방의회로부터 지방자치단체의 장에게 이송되는 것에 한한다고 보아야 할 것이다. 이에 지방자치법 제19조·제98조·제99조에서도 조례안이나 의결사항을 이송받은 날로부터 언제까지 재의요구를 하여야 한다는 규정이 있다. 현실적으로 지방의회 내부의 의결사항과 같은 것은 지방의회가 지방자치단체에 이송하지 않으므로 재의요구를 할 방안도 없을 것이고, 이러한 문제에 대하여 지방자치단체의 장이 관여하는 것도 바람직하지 않을 것이다. 24) 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 시·도는 내무부장관이, 시·군·구는 시·도지사가 재의를 요구할 수 있고 재의요구를 받은 지방자치단체의 장은 재의요구를 반드시 하도록 되어 있다(지방자치법 제159조) 25) 현행 제도는 1948년부터 1960년까지의 제도 및 1963년에서 1972년까지의 제도와 유사한 바, 4.19이후의 내각제헌법에서는 긴급재정경제처분·명령권만 인정되고 일반행정분야의 긴급권은 인정되지 아니하였으며, 1972년부터 1980년까지는 긴급조치권, 1980년부터 1987년까지는 비상조치권이 규정되어 있었다.