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不 動 産 實 名 法 解 說-부동산실권리자명의등기에관한법률- 임 현 철 +-------------------------------------------- --------------------------------------------+ | Ⅰ. 不動産實名制의 실시배경 및 목적 5. 벌칙(§7) | | 1. 부동산실명제의 도입배경 6. 長期未登記者에 대한 벌칙(§10) | | 2. 金融實名制와 부동산실명제 ※ 표 : 부동산실명제 실효성확보수단 | | 3. 名義信託이란 Ⅴ. 기존 명의신탁의 實名登記義務 | | 4. 부동산실명법의 목적(§1) 1. 기존 명의신탁의 실명등기의무(§11①) | | Ⅱ. 용어의 정의(§2) 2. 기존 명의신탁의 해지절차 및 방법 | | 1. 登記名義信託 3. 農地 및 토지거래허가의 경우 | | 2. 契約名義信託 4. 실명등기로 간주되는 매각처분(§11②) | | 3. 讓渡擔保·假登記·상호명의신탁(지분등기) 5. 실명등기의무 위반의 효력(§12①) | | ·신탁등기 6. 종교단체·향교등 명의신탁 부동산에 | | 4. 명의신탁자·명의수탁자·實名登記 대한 예외(§11① 단서) | | Ⅲ. 實權利者名義 登記義務(§3) 및 名義信託 7. 유예기간의 연장(§11③-④) | | 約定의 효력(§4) 8. 僞裝實名登記에 대한 벌칙(§12③) | | 1. 실권리자명의 등기의무 9. 기존 양도담보권자의 서면제출의무(§14) | | 2. 양도담보사실 기재의무 Ⅵ. 宗中·配偶者 및 租稅賦課에 대한 특례 | | 3. 명의신탁약정의 私法的 효력 (§8, §13) | | 4. 명의신탁약정의 無效의 효과 1. 宗中·配偶者에 대한 특례 | | 가. 등기명의신탁의 경우 2. 讓渡所得稅 및 贈與稅 부과의 특례 | | 나. 계약명의신탁의 경우 3. 取得稅 중과배제 | | 다. 所有權 保存登記의 경우 Ⅶ. 조사·청문등 기타 규정 | | 라. 제3자에 대한 효력 1. 조사등(§9) | | Ⅳ. 부동산실명제 실효성확보수단 2. 聽聞(§15) | | 1. 課徵金 부과대상 및 금액(§5①) 3. 시행일 및 적용례(부칙 §1·§2) | | 2. 不動産價額 산정기준(§5②) 4. 장기미등기자에 관한 경과조치(부칙 §3) | | 3. 과징금 부과 및 징수(§5③ 내지 ⑥) 5. 다른 법률의 개정등(부칙 §4·§5) | | 4. 履行强制金 (§6) | +-------------------------------------------------------------------------------------------------+ Ⅰ. 부동산실명제의 실시배경 및 목적 1. 不動産實名制의 도입배경 지난 1월 6일 대통령이 연두기자회견에서 부동산실명제 실시방침을 밝힌 이후 많은 국민들의 관심을 모았던 「不動産實權利者名義登記에관한法律」(이하 "부동산실명법"이라 한다)이 일련의 立法過程(주석 1)을 거쳐 마침내 7월 1일부터 시행에 들어가게 되었다. 정부는 부동산실명제를 名義信託의 사회적 폐해를 일소하고자 도입하였다. 즉, 명의신탁은 ①不動産投機의 수단으로 이용된 점, ②財産隱匿 및 분산수단으로 이용된 점, ③기업이 값싸게 토지를 취득하는 방법으로 이용된 점, ④登記와 實體關係가 符合하여야 할 등기제도의 理想에 반하여 不實登記를 量産하는 결과를 초래한 점 등으로 말미암아 단순히 부동산거래질서의 문란에 그치지 아니하고 막대한 사회적 폐해를 낳고 국민들의 부정심리를 조장하였다고 할 수 있다. 名義信託은 겉으로는 등기명의인이 부동산에 관한 권리와 의무를 가지고 있는 것처럼 登記하고, 실제로는 실권리자가 부동산에 관한 모든 권리를 행사하는 것이다. 이는 우리 民法이 채택하고 있는 「부동산취득은 등기를 요한다」는 物權取得의 形式主義와 한 물건에 동종의 物權은 하나만 인정된다고 하는 一物一權主義原則에 상충되는 제도이며, 民事關係의 法的 安定性을 해치는 등 私法秩序를 왜곡시키고 있다는 비판도 학계를 중심으로 꾸준히 제기되어 왔다. 물론 그동안 명의신탁에 대한 公法的 규제가 전혀 없었던 것은 아니며, 贈與擬制(주석 2)에 의한 규제와 형벌에 의한 제재(주석 3)가 있었다. 명의신탁의 증여의제는 세법해석의 기본원칙중 하나인 實質課稅原則(주석 4)에 반하는 名目課稅로서 입법상의 문제점은 있었지만 대법원은 증여의 실질을 갖추지 않은 명의신탁에 대한 증여세부과처분은 정당하다고 판결하였다.(주석 5) 그러나 憲法裁判所는 조세회피 또는 조세포탈의 목적이 없는 명의신탁에 대하여 증여로 의제하는 것은 위헌이라는 一部違憲決定을 하였고(주석 6), 이에 따라 相續稅法 제32조의2제1항 단서를 신설하여(1990. 12. 31) 허용되는 명의신탁의 경우와 조세회피의 목적이 없는 명의신탁에 대하여는 증여로 의제하지 않도록 규정하였다. 이들 법률은 명의신탁 자체는 원칙적으로 유효하다는 전제에 입각해 있으며, 판례 역시 기존의 명의신탁금지규정을 단순한 團束規定으로 보아 그 民事法的 效力자체는 인정하고 있다. 또한 탈세목적 등의 명의신탁에 대한 규제에도 불구하고 다시 명의신탁해지의 방법으로 명의신탁을 이용하는 사례가 나타나는 등 여전히 명의신탁의 금지는 실효성이 별로 없게 되었다. 이에 원천적으로 名義信託을 無效化하고 이에 대한 처벌을 강화하는 特別法(부동산실명법)을 制定하는 쪽으로 방향을 잡게 된 것이다. 2. 금융실명제와 부동산실명제 두 제도는 資産所有의 實體와 名義를 일치시키기 위한 제도개혁으로 경제정의실현을 위한 두 개의 수레바퀴라고 할 수 있다. 1993년 8월 전격실시된 金融實名制는 이른바 「검은 돈」을 뿌리뽑아 부정부패를 추방하고 경제정의를 실현하겠다는 정부의 강력한 의지로 이제 정착단계에 와 있다. 한편 금융실명제의 제2단계이자 완결조치인 金融資産所得綜合課稅가 1996년부터 실시되는데, 이러한 상황에서 부동산 차명소유의 길을 열어 놓을 경우, 금융부문에서 갈길을 잃은 비실명자금이 부동산시장으로 흘러들어가 자금흐름을 왜곡시키고 모처럼 안정세를 보이고 있는 不動産의 가격상승을 부추길 것이라는 우려를 갖게 되었다. 정부는 이러한 인식을 바탕으로 금융실명제에 대한 補完策의 하나로 부동산실명제를 실시하게 된 것이다. 여기서 한가지 짚고 넘어간다면 不動産實名制와 金融實名制에서의 「實名」의 의미에는 차이가 있다는 것이다. 부동산실명제는 부동산의 등기·등록제도로 말미암아 「假名」은 원칙적으로 불가능하므로 「借名」(명의신탁)을 규제하겠다는 것이며, 금융실명제는 금융부문의 특성상 「借名」을 일일이 파악하고 규제하기가 매우 어려우므로 주로 「假名」을 뿌리뽑겠다는 것이다. 따라서 「資産所有의 實體와 名義」의 符合이라는 理想은 금융부문에서는 여전히 어려운 과제로 남아 있다고 할 수 있다. 3. 名義信託이란 명의신탁은 명시적으로 그 유효성을 인정하는 實定法上의 규정은 없고, 朝鮮高等法院에서부터 判例가 그 有效性을 인정하여 지금에 이르고 있다. 조선고등법원은 非法人 社團인 宗中이 종중명의로 등기할 수 없는 사정을 고려하여 종중토지를 종중원 개인명의로 등기한 것을 信託의 법리에 따라 유효한 것으로 인정하였던 것이다.(주석 7) 해방후 大法院의 判例는 그 범위를 확대하여 등기·등록에 의하여 공시할 수 있는 소유명의만의 명의신탁을 넘어 일종의 指名債權으로 인정되는 전화사용권의 명의신탁, 假登記의 명의신탁, 토지분할계약 체결에 있어서 계약당사자의 명의신탁, 나아가 말소등기절차의 번거로움을 피하기 위한 단순한 편의만의 명의신탁과 은행금융관계사의 편의를 위한 명의신탁까지 인정하였다. 그 동안 판례가 인정해온 명의신탁이론의 有效性 여부에 대하여 여러 가지 견해가 주장되어 왔지만, 판례의 입장은 확고하였고, 부동산등기특별조치법(주석 8)이 탈세·탈법투기목적의 명의신탁을 금지하고(동법 제7조제1항), 위반자에 대하여 중한 형벌(3년이하의 징역이나 1억원이하의 벌금)의 제재를 규정하고 있음에도 불구하고 이를 效力規定이 아닌 團束規定으로 보아 여전히 명의신탁을 유효한 것으로 보아 왔다. 4. 「不動産實名法」의 목적(§1) 부동산실명법은 부동산 명의신탁이 위에서 본 바와 같은 폐단이 있었다는 점을 인식하고, 이를 立法으로 廢止함으로써 부동산거래를 정상화하여 經濟正義가 보다 확고히 세워질 수 있는 기반을 마련하는 것을 가장 중요한 목적으로 하고 있다. 또한, 不動産市場에서도 需要면에서는 명의신탁을 폐지함으로써 은닉적·투기적 수요가 감소하고, 供給면에서는 기존 명의신탁의 실명화과정에서 賣却處分을 통한 매물증가로 앞으로 부동산 가격이 전반적으로 하락하거나 安定될 것으로 기대하고 있으며, 이에 따른 기업의 不動産費用의 절감으로 국내기업의 國際競爭力 강화에도 기여할 것으로 보고 있다. 부동산실명법은 이와 같은 經濟正義의 실현과 經濟安定의 달성이라는 중간목적을 통하여 國民經濟의 건전한 發展에 이바지 하는 것을 그 최종목적으로 규정하고 있다. Ⅱ. 用語의 정의(§2) 부동산실명법에서 규제하고자 하는 名義信託約定은 명의신탁자와 명위수탁자간에 「대내적으로는 名義信託者가 不動産에 관한 物權을 保有하거나 보유하기로 하고, 그에 관한 登記는 名義受託者의 名義로 하기로 하는」 "約定"과 "登記"를 요건으로 한다. 실명법은 名義信託約定을 "부동산에 관한 소유권 기타 물권"을 他人名義로 登記하기로 하는 약정으로 정의하고 있다. 따라서 所有權이외에 傳貰權·抵當權·地上權등 물권을 타인의 명의로 등기하는 경우에도 실명법의 규제대상이 된다. 실명법의 규제대상을 所有權에 국한하자는 의견도 입법과정에서 제시되었으나 ,傳貰權登記의 경우 부동산의 규모가 크거나 법인명의인 경우가 대부분인데 이를 타인명의로 등기하는 것은 소유권을 명의신탁하는 것과 그 규제의 필요성에서 큰 차이가 없다고 판단했기 때문에 傳貰權도 포함시키기로 하였고, 抵當權·地上權등 기타 물권도 타인명의를 빌어 등기하는 경우는 그 규제의 필요성이 있다고 보아 모두 포함시키기로 한 것이다. 법 제2조제1호 본문에서 부동산에 관한 물권을 "保有한 자"(주석 9)라 함은 상속등 법률의 규정에 의하여 물권을 취득한 자 또는 소유한 자로서 자기명의로 이미 등기하고 있는 자를 가리키는 것이며, "사실상 取得하거나(주석 10) 取得하려고(주석 11)하는 자"라 함은 명의신탁약정 전후로 매매계약에 의하여 소유권자등으로 등기할 위치에 있으나 아직 등기하지 않은 자를 가리키는 것이다. 따라서, 계약에 의한 취득, 원시취득 및 법률에 의한 취득중 어느 경우에나 실권리자가 아닌 타인 명의로 등기하는 경우는 명의신탁에 해당된다. 또한, 명의신탁약정은 명백하게 명의신탁의 형식에 의한 경우 뿐만 아니라 "委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 의한 경우"도 포함한다. 이는 명목 여하를 불문하고 사실상 명의신탁에 해당하는 경우는 실명법에 의한 규제대상으로 한다는 의미이다. 명의신탁은 현실적으로 다양한 형태로 이루어지고 있으나, 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하는 과정의 私法關係에 따라 "등기명의신탁"과 "계약명의신탁"의 두가지 유형으로 구분된다. 1. 登記名義信託 등기명의신탁은 명의신탁자가 原所有者(매도인)로부터 부동산을 매수하면서 명의수탁자의 명의를 빌어 등기하기로 약정하는 경우(3자간의 명의신탁)와, 명의신탁자가 소유하던 부동산을 명의수탁자의 명의로 假裝 賣買·贈與하여 등기를 이전하는 경우(2자간의 명의신탁)로 구분된다. (원소유자) (명의신탁자) 매매 A ←----------------------- B ＼ : ＼ : ＼ : ＼ 명의신탁 : 등기이전 ＼ 약정 : ＼ : ＼ : ↘ : C (명의수탁자) (명의신탁자) (명의수탁자) 명의신탁약정 B -------------------------→ C 등기이전 2. 契約名義信託 계약명의신탁은 명의신탁약정이 있다는 사실을 모르고 原所有者(매도인)가 명의수탁자와 직접 계약을 체결하여 명의수탁자에게 등기를 이전해 주는 경우를 말한다. 계약명의신탁은 企業이 事業用土地등을 매입할 때 기업이 아닌 임직원등의 이름으로 분산구입함으로써 값싸게 부동산을 확보하려는 수단으로 이용되고 있다. (명의신탁자) B : 명의신탁약정 : : : 매매·등기이전 : A -----------------------------→ C (원소유자) (명의수탁자) 등기명의신탁과 계약명의신탁은 앞으로 살펴보게 되는 바와 같이 명의신탁약정의 무효에 따른 효과가 서로 달라진다. 3. 讓渡擔保·假登記·相互名義信託(持分登記)·信託登記 양도담보 및 가등기, 상호명의신탁(지분등기) 및 신탁등기는 각자 고유의 경제적기능을 가지고 있고, 명의신탁과는 달리 登記簿上에 실제권리자가 나타나기 때문에 악용의 소지가 없다는 점에서 금지되는 명의신탁약정의 범위에서 제외하였다. 讓渡擔保는 채무자가 채무담보 제공을 위하여 부동산을 채권자명의로 소유권 이전등기를 하고, 채무를 이행하면 등기를 원소유자인 채무자 앞으로 환원하고 이행하지 못하면 채권자가 처분하여 우선적으로 채무를 변제받는 것이다. 양도담보는 假登記와 함께 채무담보를 목적으로 형성된 제도이기 때문에 그 성질이 명의신탁과는 명백히 다르므로 명의신탁약정의 정의에서는 이를 제외하도록 한 것이다. 相互名義信託은 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인이상이 區分所有하기로 하는 약정을 맺고서 등기는 共有로 한 경우를 말한 것으로서, 자신이 구분소유하고 있는 부분이외의 부분에 대한 등기는 상호명의신탁이 있는 것으로 보는 것이 大法院 判例다. 이러한 상호명의신탁은 명의신탁의 일종임에는 틀림이 없고, 공유자간의 持分편차가 매우 큰 경우에는 사실상 명의신탁의 효과가 나타나기 때문에 규제할 필요성이 있다는 견해도 입법과정에서 제시되었다. 그러나, 실제 소유자가 共有者로 등기되어 모두 드러나게 되고 통상의 명의신탁과 같은 탈법·탈세등 反社會性이 희박하므로 이 경우까지 굳이 구분등기를 강제하고 이를 위반하는 경우 형사처벌과 과징금을 부과할 필요는 없다고 판단하여 실명법의 적용대상에서는 제외한 것이다. 信託法에 의한 信託登記는 단순히 명의만을 빌리기 위하여 이루어지는 명의신탁과는 달리, 위탁자와 수탁자간에 특별한 信任關係에 의하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하고 수탁자는 수익자를 위하여 재산권을 관리·처분하게 하는 제도이다(신탁법 제1조제1항). 따라서 명의신탁과는 법률적 성질이 다른 것이지만, 일반 국민들이 명의신탁과 혼동할 우려가 있어 실명법의 규제대상에서 제외됨을 명백히 한 것이다. 4. 名義信託者·名義受託者·實名登記 "명의신탁자" 및 "명의수탁자"에 대한 정의는 이미 명의신탁약정의 정의에 관한 설명에서 간접적으로 설명하였다. 그리고, 부동산실명법이 그 명칭과 정의조항등에서 부동산 물권의 "實所有者"라는 용어 대신 "實權利者"라는 용어를 사용하는 이유는 첫째 실명법이 所有權 뿐만 아니라 부동산에 관한 물권을 모두 그 규제대상으로 하고 있다는 점과, 둘째 形式主義를 취하고 있는 우리나라 民法상 "소유권"은 登記를 함으로써 취득하게 되는데 "實所有者"에게 실명등기를 하도록 강제하는 것은 동어반복이 된다는 점을 고려한 것이다. "實名登記"는 기존의 명의신탁 부동산을 實名法 施行후 實名化하는 것을 말하는 것으로서 그 절차는 명의신탁의 종류에 따라 각각 다르다. 유예기간내의 실명등기에 대하여는 뒤에서 설명하는 것과 같이 특례가 인정되고 유예기간내에 실명등기를 하지 않는 경우에는 私法 및 公法上 제재가 가해진다. Ⅲ. 實權利者名義 登記義務(§3) 및 名義信託約定의 效力(§4) 1. 실권리자명의 등기의무(§3①) 부동산실명법 제3조는 부동산에 관한 소유권·전세권등의 物權을 명의신탁약정에 의하여 名義受託者 名義로 登記하는 것을 禁止하고 실권리자의 명의로 등기하도록 의무화하는 强行規定이다. 이러한 실명등기의무에 위반하면 課徵金(§5, 부동산평가액의 30%)과 罰則(§7)이 가해진다. 종전의 不動産登記特別措置法 제7조가의 "조세부과를 면하려 하거나, 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나, 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 " 名義信託을 하는 것만을 禁止한데 반하여 부동산실명법은 목적을 불문하고 모든 명의신탁을 금지하여 그 實效性이 확보되도록 하고 있다. 實名登記義務는 실명법 시행후 등기하는 분부터 적용되고(부칙 §2①), 실명법 시행이전의 기존 명의신탁은 법 시행일부터 1년간의 유예기간이 부여된다(§12). 2. 양도담보사실 기재의무(§3②) 양도담보는 명의신탁과는 다른 것이지만, 앞으로 명의신탁이 금지됨에 따라 이를 회피하는 수단으로 形式的인 債權債務關係를 설정하고 양도담보라고 주장할 가능성이 있기 때문에 양도담보를 설정하는 경우에는 떳떳이 양도담보임을 밝혀 그 사실을 등기공무원에게 제출하라는 취지이다. 양도담보사실 기재의무를 위반하는 경우에는 명의신탁의 경우와 마찬가지로 과징금과 벌칙이 가해진다. 양도담보사실 기재의무를 신설함으로써 주로 庶民들의 私金融手段으로 이용되어 온 양도담보가 사실상 어려워지는 측면이 있다. 그러나, 1983년에 채무자 보호를 위하여 假登記擔保등에관한法律이 제정된 이후로는 이미 양도담보의 활용도가 미미한 실정이고, 서민금융제도도 발달되었기 때문에 규제로 인한 부작용은 크지 않을 것으로 전망되며, 양도담보를 아무런 제한없이 허용하는 경우 명의신탁 회피수단으로 악용될 소지가 더 크기 때문에 이를 규제하기로 한 것이다. 채권자 뿐만 아니라 채권금액도 기재하게 한 것은 당사자간의 채권채무관계를 명확히 밝히도록 하여 양도담보제도의 악용소지를 제거하고, 경제적 약자라고 볼 수 있는 債務者를 保護하는 효과를 거두기 위한 것이다. 양도담보사실 기재의무도 명의신탁과 같이 실명법 시행후 등기하는 분부터 적용되고, 실명법 시행전의 양도담보에 대하여는 법 시행일부터 1년의 유예기간내에 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 양도담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기공무원에게 제출하여야 한다(§14). 3. 명의신탁약정의 私法的 효력 부동산실명법은 强行規定으로 名義信託約定을 禁止하는데 그치지 않고 명의신탁약정의 효력과 이에 근거한 등기등의 私法的 效力도 無效化함으로서 명의신탁금지의 實效性을 確保하고자 하였다. 이는 종전의 不動産登記特別措置法 제7조가 명의신탁을 금지하고 있지만 이를 團束規定으로 해석하고 명의신탁약정의 효력자체는 부인하지 않던 判例의 태도를 뒤집는 것으로서, 부동산실명법중 가장 核心的인 規定이라고 할 수 있다. 이에 따라 法院에서는 명의신탁의 法理를 더 이상 이용할 수 없게 되었다. 명의신탁약정의 私法的 效力을 否認하는 方案에 대하여는 정부의 立法過程에서 여러 가지 代案이 검토되었다. 첫째로 검토된 것은 부동산등기에 公信力을 부여하는 不動産登記實質審査制를 도입하는 방안이었는데, 이는 장기적으로 도입이 필요한 방안이지만 현실적으로 이루어지는 등기건수(주석 12)에 비해 등기공무원 및 변호사등 공신력있는 公證人의 수(주석 13)가 크게 부족하여 이의 시행을 위한 준비에는 장기간이 소요될 수 밖에 없다는 점 때문에 채택되지 못했다. 한편, 명의신탁등기는 유효한 것으로 인정하면서도 명의신탁약정만의 효력을 무효화하거나 명의신탁자의 裁判上 返還請求權을 인정하지 아니하여 명의신탁부동산을 명의수탁자의 소유로 하는 방안도 法律關係가 단순·명료하고 명의신탁 防止效果가 크다는 장점이 있어 검토되었으나, 명의신탁자의 재산권에 대한 본질적인 침해로서 違憲의 소지가 있다는 점 때문에 역시 채택되지 못했다. 정부는 名義信託約定과 이에 기초한 登記를 모두 무효(주석 14)로 하는 방안을 채택하여, 명의신탁을 유효한 것으로 인정하여 온 종전의 判例를 否認하고 명의신탁에 대한 과징금·처벌등 제재수단을 부과할 수 있는 근거를 마련하되, 명의신탁자가 자신의 소유 부동산을 되찾을 수 있는 길을 완전히 봉쇄하지는 않음으로써 違憲是非를 방지하고자 하였다. 4. 「名義信託約定의 無效」의 효과 명의신탁약정과 이에 근거한 등기의 無效의 효과는 명의신탁의 유형에 따라 서로 다르게 나타난다. 가. 등기명의신탁의 경우 (1) 3자간 登記名義信託 명의신탁자(B)가 원소유자(A, 매도인)로부터 부동산을 매수하면서 명의수탁자(C)의 명의를 빌어 등기하기로 약정하는 3자간 명의신탁의 경우, 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 소유권은 형식상 원소유자인 A에게 귀속된다. 다시 말하면, 명의신탁자(B)와 명의수탁자(C)사이의 명의신탁약정은 무효가 되므로 B는 C에게 명의신탁약정을 이유로 한 所有權移轉登記請求를 할 수 없고, A와 C사이의 所有權移轉登記도 무효가 되므로 소유권은 원소유자인 A에게 귀속되는 것이다. B는 명의신탁의 법리를 더 이상 이용할 수 없기 때문에, 과징금 및 처벌을 감수하면서 C명의의 등기를 말소하고 A를 상대로 계약을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 청구하여 등기를 회복하여야 한다. 만약 C가 순수히 명의신탁 부동산을 되돌려 주지 않을 경우에는 裁判을 통하여 소유권을 회복할 수 밖에 없는데, 이때 법원이 명의신탁의 違法性이 크다고 인정하여 不法原因給與로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 될 수도 있다. (원소유자) (명의신탁자) 매매 A ←--------------------- B ＼ : ＼ : ＼ : ＼ 명의신탁 : 등기이전 ＼ 약정 : (無效) ＼ (無效): ＼ : ↘ : C (명의수탁자) (2) 2자간 登記名義信託 명의신탁자(B)가 소유하던 부동산을 명의수탁자(C)의 명의로 假裝 賣買·贈與하여 등기를 이전하는 2자간의 명의신탁의 경우에는 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 소유권은 명의신탁자인 B에게 귀속된다. 다시 말하면, 명의신탁자(B)와 명의수탁자(C)사이의 名義信託約定 및 所有權移轉登記가 무효로 되므로 소유권은 B에게 귀속되고, B는 C로의 소유권이전등기를 말소하여야 한다. 그러나, 이 과정에서 B는 과징금 및 처벌을 받게 되고, 만약 재판과정에서 법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 不法原因給與로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 될 수도 있다. (명의신탁자) (명의수탁자) 명의신탁약정(無效) B -------------------------→ C 등기이전(無效) 나. 契約名義信託의 경우 원소유자(A, 매도인)는 명의신탁약정이 있다는 사실을 모르고 명의수탁자(C)와 직접 계약을 체결하여 명의수탁자에게 등기를 이전해 주는 계약명의신탁의 경우에는 명의신탁자(B)와 명의수탁자(C) 사이의 명의신탁약정은 무효가 되나 등기의 효력은 인정된다. 따라서, B는 C에게 명의신탁약정을 이유로 한 所有權移轉登記를 청구할 수 없고, A와 C사이의 소유권이전등기는 유효하므로 C가 완전히 유효한 부동산물권을 취득하게 된다. 다만, B는 C를 상대로 不當利得返還請求를 할 수는 있으나, 부당이득 규모는 사안별로 법원의 판단에 따라 결정되기 때문에 명의신탁 부동산의 時價와는 차이를 보일 가능성이 크다. 또한, 이 과정에서 명의신탁자에 대하여는 과징금 및 처벌이 부과된다. (명의신탁자) B : 명의신탁약정 : (無效) : : 매매·등기이전(有效) : A -----------------------------→ C (원소유자) (명의수탁자) 다. 所有權 保存登記의 경우 所有權 保存登記를 타인명의로 한 경우에도, 명의신탁약정이 무효로 되고 명의신탁에 의한 소유권 보존등기도 무효가 된다. 土地의 原始取得은 공유수면 매립허가를 받는 경우 등 그 예가 많지 않으며, 건물의 경우에는 建築許可·竣工檢査등 행정관청으로부터 단계별로 철저히 감독을 받게 되므로 소유권 보존등기를 명의신탁에 의하여 하게 될 가능성은 적다. 그러나 이러한 경우가 발생한다면, 명의신탁에 의한 소유권 보존등기는 무효가 되고, 명의신탁자는 과징금·처벌등 제재를 받은 후 명의수탁자명의 등기를 말소하고 자신의 명의로 登記하거나 賣却하여야 한다. 라. 第3者에 대한 效力(§4③) 실명법은 등기명의신탁·계약명의신탁 어느 경우에나 그 無效를 제3자에게는 對抗하지 못하도록 하고 있다. 이는 제3자의 善意·惡意를 불문하고 마찬가지다. 즉, 제3자(D)가 거래상대방(C)이 부동산에 관한 물권의 실권리자가 아니고 명의수탁자인 사실을 알았던 몰랐던 관계없이 C와 D와의 계약은 완전히 유효하게 성립하고 A·B는 D에 대하여 자신의 소유권을 주장할 수 없게 된다. 따라서 이 경우에는 등기명의신탁의 경우에도 원소유자(A)와 명의수탁자(C)간의 등기이전은 유효한 것이 된다. 惡意의 제3자를 보호하는 것은 법 감정상 맞지 않는다는 비판이 있을 수 있으나, 명의신탁자의 私法上의 위치를 불안하게 함으로써 명의신탁을 억제하는 효과를 거둘 수 있고, 명의신탁의 금지를 목적으로 하는 실명법에서 종전보다도 명의신탁자를 더 보호하는 것은 타당하지 않다는 점을 고려하여 악의의 제3자도 보호하도록 규정한 것이다. (원소유자) (명의신탁자) A ←------------------------------→ B | 매매 / 등기이전 | / 명의신탁약정(無效) (無效), | / D에게 | / 매각시는 | / (有效)+---------------------→ C --------------------------------→ D (명의수탁자) 매매·등기이전(有效) (제3자) Ⅳ. 不動産實名制 實效性確保手段 1. 課徵金 부과대상 및 금액(§5①) 실명법은 實名登記義務를 이행하지 아니할 경우 義務不履行者에게 과징금을 부과하도록 하여 실명등기를 유도하고 있다. 즉, 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자와의 명의로 등기한 명의신탁자에 대하여 그 不動産價額의 30%에 해당하는 과징금을 부과하도록 하여 실질적인 제재효과를 달성할 수 있도록 한 것이다. 형사처벌의 경우 구채적인 형량은 故意性·違反의 정도에 대한 法院의 판단에 따라 결정되기 때문에 사안별로 처벌의 경중이 달라질 수 있는 데 반하여, 課徵金은 사안에 관계없이 명의신탁사실이 적발되는 경우 一律的으로 30%가 부과되기 때문에 制裁의 實效性이 좀 더 크다고 할 수 있다. 또한 형사처벌은 公訴時效가 적용되는데 비하여 과징금은 時效가 적용되지 않으므로 장기간이 지난 후 명의신탁이 적발되는 경우에는 과징금이 유일한 제재수단이 된다. 양도담보사실 기재의무를 위반한 자에 대하여도 명의신탁자와 동일한 과징금을 부과하는 것은 양도담보가 명의신탁금지를 회피하는 수단으로 악용될 소지가 있기 때문에 이를 막기 위한 것이다. 과징금의 부과율을 30%로 한 것은 양도차익의 30%∼50%가 과세되는 讓渡所得稅率과 각종 控除후 課稅標準의 최고 40%가 부과되는 贈與稅率을 감안하여 제재의 實效性이 확보될 수 있는 수준으로 결정한 것이다. 즉, 과징금 부과율이 지나치게 높으면 법률위반정도에 비하여 지나치게 과중한 처벌로서 헌법상의 比例原則에 반한다는 문제가 제기될 소지가 있으며, 지나치게 낮으면 부동산을 증여한 자가 贈與稅부과를 회피하기 위하여 명의신탁한 것이라고 주장할 가능성이 있기 때문이다. 2. 不動産價額 算定基準(§5②) 과징금은 명의신탁된 不動産價額을 기준으로 부과하게 되는데, 이 경우 가액은 과징금 賦課日 現在의 基準時價등에 의하여 평가한 금액이다. 부동산 所有權을 명의신탁한 경우, 부동산의 基準時價는 소득세법 제99조에서 정하고 있는 바에 따르게 된다. 이에 따르면 土地는 지가공시및토지등의평가에관한법률의 규정에 의한 公示地價에 의하고, 공시지가가 없는 토지는 인근 유사토지의 공시지가를 참작하여 稅務署長이 評價한 價額으로 한다. 建物의 경우는 地方稅法上 課稅時價標準額에 의하여 평가하고, 국세청장이 지정하는 아파트 등의 경우에는 국세청 基準時價에 의하게 된다. 소유권 이외의 物權을 명의신탁한 경우의 평가액은 상속세법 제9조제4항 및 제5항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액이므로 결국 相續稅法施行令 제5조의2 및 제6조에서 정하는 방법에 의하게 된다. 이에 따르면 傳貰權의 경우는 등기된 傳貰權價額이, 抵當權의 경우는 저당권이 설정된 재산이 담보하는 債權額이, 讓渡擔保의 경우는 담보하는 채권액이 不動産價額으로 된다. 3. 과징금 부과 및 징수(§5③ 내지 ⑥) 명의신탁 부동산에 대한 課徵金은 부동산 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장이 부과·징수한다. 법률에서는 명의신탁사실이 확인되면 즉시 부과하도록 규정하고 있는 바, 시행령에서는 위반사실이 확인된 후 1개월이내에 과징금 納付告知를 하도록 하고 있다. 과징금의 納付期限은 과징금 납부고지일부터 3개월이며, 천재·지변 기타 부득이한 사유로 인하여 납부할 수 없는 때에는 그 사유에 해당되는 기간은 납부기간의 계산에서 제외하도록 하고 있다(시행령 §3②). 기타 과징금의 부과징수에 관한 사항은 地方稅入徵收의 예에 의한다(시행령 §3⑤). 또한, 과징금이 1천만원(시행령 §4①)을 초과하는 경우에는 과징금 부과대상 부동산등으로 物納을 신청할 수 있는데 신청시한은 납부기한 30일전까지이다. 시장·군수·구청장은 부동산의 수납가액이 과징금의 금액을 초과하거나 그 부동산이 관리처분상 물납받기가 심히 곤란한 경우에는 물납신청을 거부할 수 있다(시행령 §4④). 과징금을 체납하는 경우에는 地方稅滯納處分의 예에 의하여 징수된다(법 §5⑥). 이미 납부한 과징금중에서 過誤納付한 금액이 있거나 行政審判등에 의하여 과징금을 환급하게 되는 때에는 과징금의 납부일부터 환급결정일까지의 기간에 대하여 地方稅法施行令 재39조의 규정에 의한 還付利子를 지급하여야 하는데, 이 환부이자는 1일 0.03%이다(시행령 §3④) 4. 履行强制金(§6) 실명법은 과징금 부과대상자에게 과징금 부과후 지체없이 實名登記할 의무를 부여하고, 계속하여 실명등기를 하지 않을 경우에는 이행강제금을 추가로 부과하도록 하여 실명등기를 誘導하고 있다. 이행강제금은 과징금 부과일부터 1년이 경과한 때 1차로 부동산평가액의 10%가 부과되고, 다시 1년이 경과한 때 2차로 20%가 부과되어 합계 최고 30%까지 부과된다. 한편, 契約名義信託의 경우에는 명의신탁약정이 무효가 되는 것과는 관계없이 등기부상의 명의자인 명의수탁자가 직전소유자로부터 완전히 유효한 부동산 물권을 취득하게 되어 명의신탁자가 등기명의를 회복할 수 없다. 따라서, 실명등기의무위반에 대한 제재수단으로서의 과징금은 부과하는 것이 타당하지만, 이행강제금을 부과하는 것은 실명법에서 무효로 선언한 명의신탁계약에 기하여 등기를 하도록 강제하는 모순이 생기게 되므로 이행강제금은 부과하지 않는 것으로 하였다(법 §6① 단서 전단). 또한, "자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우"에는 그 사유가 소멸될 때까지 實名登記義務를 유예하고, 그 사유가 소멸한 때부터 1년이 경과한 때에 1차 이행강제금을 부과하도록 하였다(법 §6① 후단). 그 밖에 "정당한 사유"에 해당되는 경우로는, 최초 賣買 및 名義信託 당시에는 名義信託者 명의로 등기가 가능하였지만 나중에 법령이 개정되거나 不動産賣買에 새로운 규제(예 : 토지거래허가)가 신설됨으로써 名義信託事實이 발각된 후 名義信託者가 원소유자로부터 登記를 이전 받을 수 없는 경우가 있을 수 있다. 또한, 土地區劃整理事業法에 의한 換地處分·都市再開發法에 의한 재개발사업시행 등으로 인하여 所有權移轉登記를 할 수 없는 경우도 있다. 이러한 경우는 이행강제금 부과가 유예된다고 볼 수 있을 것이다. 이행강제금은 行政意思의 實效性確保手段의 일종인 執行罰에 해당되는 것으로 현행법상 執行罰은 建築法(주석 15)과 실명법에서만 인정되고 있다. 5. 罰 則(§7) 부동산실명법은 제5조에 의하여 과징금부과대상이 되는 실명등기의무를 위반한 명의신탁자, 양도담보사실 기재의무를 위반한 채권자 및 등기공무원에 대한 제출서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자에 대하여 刑事處罰도 함께 부과하도록 규정하고 있다. 형량은 5년이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금형이며, 이를 敎唆한 자도 명의신탁자 등과 같은 법정형량으로 처벌된다. 이들의 公訴時效는 5년(刑事訴訟法 第249條)이고, 그 구체적인 형량은 개별사안별로 고의성·위반의 정도등을 감안하여 재판상 양형과정에서 결정된다. 敎唆者도 처벌하는 것은 부동산중개인·법무사 등이 명의신탁행위를 하도록 敎唆한 사례가 많았다는 점을 감안한 것이며, 형법상 敎唆犯은 正犯과 동일한 형으로 처벌(刑法 第31條)되기 때문에 동일한 형량을 규정하였다. 실명법은 名義受託者에 대해서도 형사처벌을 하도록 하되, 그 형량은 명의신탁자보다는 경감하여 3년이하의 징역 또는 1억원이하의 벌금에 처하도록 하였다. 또한, 실명등기의무 위반행위를 幇助한 자에 대하여도 1년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처하도록 하였다. 명의수탁자 및 방조자의 공소시효는 3년이다. 6. 長期未登記者에 대한 벌칙(§10) 부동산실명법은 부동산을 取得한 자가 등기명의를 前所有者 앞으로 두고 長期間移轉登記를 하지 않은 채로 방치하여 투기·탈세·위법행위등의 수단으로 이용하는 폐단을 방지하기 위하여 최소한 3년이내에는 등기하도록 하였다. 未登記는 권리행사의 지체로서, 타인 명의로 등기하는 名義信託과는 다르다. 그러나, 未登記라는 不作爲 상태가 장기화될 경우 사실상 전소유자와 명의신탁이 있는 것과 다름없고, 투기·위법의 수단으로 이용되는 정도도 현실적으로 거의 비슷하다. 또한 그 효과에 있어서도 명의수탁자가 부동산을 임의로 매각하는 경우 橫領罪(刑法 §355①)로 처벌되고 미등기상태 부동산을 전소유자가 이중으로 매각하는 경우는 背任罪(刑法 §355②)로 처벌된다는 점에서 명의신탁과 유사하며, 財産의 安全이라는 측면에 있어서도 명의신탁은 명의신탁약정에 기하여 미등기는 매매계약에 기하여 언제든지 권리를 행사할 수 있다는 점이 동일하다. 이러한 점 때문에 실명법에서는 長期未登記도 명의신탁과 함께 규제의 대상으로 한 것이다. 현재 不動産登記特別措置法에서는 不動産의 所有權移轉을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 취득일로부터 60일이내에 소유권이전등기를 신청하도록 의무화하고 있고(동법 §2①), 登記權利者가 상당한 사유없이 이를 위반한 경우에는 그 부동산에 대한 登錄稅額의 5배이하에 상당하는 금액의 過怠料에 처하도록 하고 있다(동법 §11). 실명법에서는 더 나아가 부동산등기특별조치법 제2조제1항을 위반하여 과태료 부과대상이 되는 자가 3년이 경과하도록 등기를 하지 않은 경우에는 명의신탁자와 마찬가지로 부동산평가액의 30%에 해당하는 과징금과 함께 형사처벌(5년이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금)을 부과할 수 있도록 제재를 보다 강화함으로써 적어도 3년이내에는 모두 실권리자의 명의로 소유권이전등기가 되도록 유도하고자 하였다. 실명법에서는 長期未登記에 대한 규제의 대상이 되는 자를 부동산등기특별조치법 제2조제1항의 적용을 받는 자로 규정하고 있으므로 「所有權移轉 契約」을 체결하여 부동산을 취득한 경우(즉 賣買·交換·贈與등으로 인하여 부동산을 취득한 경우)만이 이 조항의 적용대상이 된다. 따라서, 장기간 所有權 保存登記를 하지 않은 경우나 계약이 아닌 원인(예 : 相續)으로 인하여 부동산을 취득하고 장기간 방치한 경우는 본 조항의 적용대상이 아니므로 과징금이 부과되지 않는다. 長期未登記와 관련하여 가장 많이 발생하는 사례로는 아파트 등의 당첨권을 전매취득한 경우를 들 수 있다. 住宅建設促進法上의 전매금지규정(제38조의3) 때문에 최초 등기를 실권리자인 전매취득자 명의로 하지 못하므로, 최초의 등기가 名義信託에 해당되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 이는 전매자가 아파트등의 당첨권을 자신의 名義로 取得하고 이를 專賣取得者에게 매각한 것이므로, 不動産實名法上의 名義信託이 아닌 미등기에 해당된다. 따라서, 전매취득자는 최초 등기가 가능한 날부터 3년이내에 자신의 명의로 所有權移轉登記를 신청하면 본 조항에 의한 제재는 받지 않게 된다. 또한 "등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우"에도 벌칙규정의 적용을 배제하도록 하였다(법 §10① 단서). 이는 등기신청의 원인이 된 채권계약이 무효로 돌아가 이전등기자체가 필요없게 된 경우 또는 토지구획정리사업법에 의한 환지처분, 도시재개발법에 의한 재개발사업 시행등으로 인하여 소유권이전등기를 할 수 없는 경우 등에는 벌칙규정을 배제하도록 한 것이다. [표 : 부동산실명제 실효성확보수단] +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 구 분 | 과 징 금 | 이 행 강 제 금 | 벌 칙 | 비 고 | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 명의신탁자 | 부과일현재부동산 | 과징금부과일부터 1년 | 5년이하의 징역 | 그 교사자도 | | (§3①위반자) | 가액의 30% | (2년)경과 : 부동산 | 또는 2억원이하의 | 처벌 | | | | 평가액의 10%(20%) | 벌금 | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 양도담보등기의무 | 부과일현재부동산 | - | 5년이하의 징역 | 그 교사자도 | |(§3②위반한 채권 | 가액의 30% | | 또는 2억원이하의 | 처벌 | | 자 및 실채무자) | | | 벌금 | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 명의수탁자 | - | - | 3년이하의 징역 | 〃 | | (§3①위반자) | | | 또는 1억원이하의 | | | | | | 벌금 | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 명의신탁방조자 | - | - | 1년이하의 징역 | - | | (§3①,②방조) | | | 또는 3천만원이하 | | | | | | 의 벌금 | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 장기미등기자 | 부과일현재 부동산| 과징금부과일부터 | 5년이하의 징역 | 그 교사자도 | | (§10①) | 평가액의 30% | 1년(2년)경과 : 부동산| 또는 2억원이하의 | 처벌 | | | | 평가액의 10%(20%) | 벌금 | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 장기미등기방조자 | - | - | 1년이하의 징역 | - | | (§10①방조) | | | 또는 3천만원이하 | | | | | | 의 벌금 | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 기존명의신탁자 | 부과일현재부동산 | 과징금부과일부터 | - | - | | (§11위반자) | 가액의 30% | 1년(2년)경과 : 부동산| | | | | | 평가액의 10%(20%) | | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 유예기간내 실명 | - | - | 5년이하의 징역 | - | | 등기를 가장한 자 | | | 또는 2억원이하의 | | | (§11 가장) | | | 벌금 | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ | 기존양도담보권자 | 부과일현재부동산 | - | - | - | | 의 양도담보등기 | 가액의 30% | | | | | 의무위반 | | | | | | (§14①위반한 채 | | | | | | 무자 및 실채무자)| | | | | +------------------+------------------+----------------------+------------------+-------------+ Ⅴ. 기존 명의신탁의 실명등기의무(§11, §12) 1. 기존 명의신탁의 실명등기의무(§11①) 부동산실명법 시행전에 명의신탁등기를 한 경우에는 법 시행일부터 1년이내의 유예기간(1995. 7. 1∼1996. 6. 30)내에 명의신탁자 자신의 명의로 실명등기하여야 한다. 법 시행과 동시에 명의신탁이 금지되고 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 효력이 무효가 되지만, 기존 명의신탁은 일응 유효한 것으로 인정하되 1년의 유예기간동안 명의신탁을 해지하여 실권리자 명의로 등기를 회복하도록 한 것이다. 기존 명의신탁자는 명의신탁 유형에 따라 다음과 같이 실명등기를 하여야 한다. 부동산을 취득하면서 남의 이름으로 등기한 명의신탁의 경우(3자간 계약명의신탁)에는 실권리자인 본인의 명의로 등기하여야 하며, 자기가 소유한 부동산을 남의 이름으로 명의신탁한 경우(2자간 등기명의신탁)에는 명의수탁자 명의의 등기를 말소하여 실권리자인 본인의 명의로 등기를 회복시켜야 한다. 다만, 법 시행일 현재 명의신탁등기가 되어 있었으나, 公用徵收·判決·競賣 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우는 명의신탁자 명의로 실명등기할 수 없게 되기 때문에 실명등기 대상에서 제외했다. 相續에 의하여 명의수탁자로부터 상속인에게 명의가 이전된 경우는 상속인이 명의신탁에 관한 권리·의무를 包括承繼하기 때문에 유예기간내에 실명등기하도록 했다. 2. 기존 명의신탁의 해지절차 및 방법 부동산 명의신탁은 명의신탁자와 수탁자간에 私的인 계약으로 이루어지며 판례·관행으로 인정되고 있어, 명의신탁 解止節次에 대해서도 法令상 특별한 규정이 있는 것은 아니다. 이에 따라 名義信託 解止는 登記慣行上 다음과 같은 방법이 이용되고 있다. 명의신탁자와 수탁자간의 다툼이 있는 경우에는 所有權 移轉 請求訴訟에 따른 法院의 判決 또는 和解로 명의신탁을 해지하고, 다툼이 없는 경우에는 명의신탁자와 수탁자간의 「명의신탁 해제약정서」와 「명의수탁자의 인감증명서」를 구비하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 不動産所有權移轉登記를 등기소에 신청하면 解止登記가 가능하다. 3. 農地 및 土地去來許可의 경우 '95. 7. 1 이전에 농지를 취득하여 다른 사람의 명의로 등기한 경우에는 유예기간내에 자신의 이름으로 실명등기하여야 한다. 자신의 이름으로 실명등기를 하기 위해서는 農地賃貸借管理法등에서 규정하고 있는 農地賣買證明(농지임대차관리법 제19조)을 발급받아야 하며 農地法(주석 16)이 시행되는 '96. 1. 1. 이후에는 農地取得資格證明(농지법 §8)을 발급받아야 한다. 農地法이 시행되는 '96. 1. 1 부터는 현행법상의 농사지을 수 있는 거리(20km)제한 및 居住期間(6개월)제한등이 폐지되어 농지취득자격요건이 완화되며, 실제로 농업을 경영할 의사와 능력이 있는 경우에는 농지를 취득할 수 있게 된다. 그러나, 유예기간 내에 실명등기를 할 수 없는 경우에는 매각처분을 하거나 成業公社에 賣却依賴를 하여야 하며 農漁村發展特別措置法 또는 農地法에 의하여 농지처분명령을 받거나 國土利用管理法上의 토지거래허가를 받지 못한 경우 등에는 시장·군수에게 매수청구를 할 수 있다. 한편, 부동산실명법상의 실명등기의무와는 별개로, 과거 농지관련법령등을 위반한 사실이 드러나는 경우에는 이에 대한 제재(주석 17)를 받게 된다. 명의신탁한 부동산이 土地去來許可 대상지역내에 있는 경우에 기존명의신탁자는 명의신탁을 해지하여 실명등기를 하거나 매각조치를 하여야 하며, 시장·군수등에게 매수청구를 하거나 성업공사에 매각의뢰를 하는 방법 중 하나를 선택하여야 한다. 國土利用管理法上 土地去來許可는 토지에 관한 소유권·지상권등을 이전 또는 설정하는 계약을 체결하는 경우에 받도록 하고 있으므로, 명의신탁을 해지하는 것은 토지거래허가 대상이 아니다. 4. 실명등기로 간주되는 賣却處分(§11②) 부동산실명법은 기존 명의신탁자가 명의신탁한 부동산을 유예기간내에 자신의 명의로 실명등기하지 않고, 명의수탁자 명의로 그대로 두고 직접 매각하는 경우에도 실명등기를 한 것으로 본다. 따라서, 기존 명의신탁자는 '96. 6. 30까지 자신의 명의로 등기를 회복하거나 제3자에게 직접 매각하는 방법중 하나를 선택할 수 있다. 또한, 유예기간 내에 매각처분을 할 수 없는 경우에는 다른 법률의 규정에 의하여 시장·군수·구청장에게 매각을 위탁하거나, 성업공사에 매각을 의뢰하는 경우에도 실명등기로 간주하는 매각처분을 한 것으로 본다. 5. 실명등기의무 위반의 효력(§12①) 만약 기존 명의신탁 부동산에 관한 물권을 실명등기하여야 할 자가 유예기간내에 실명등기 또는 매각처분(시장·군수·구청장에 대한 매각위탁 및 성업공사에 대한 매각의뢰 포함)을 하지 않는 경우에는 유예기간 이후에는 기존 名義信託約定 행위의 효력은 없어지고 등기명의신탁의 경우 이에 기초한 登記도 무효가 된다. 이에 따라 소유권은 제3자에게 이전된 경우를 제외하고는 등기부상 직전소유자에게 되돌아가게 된다. 따라서, 명의신탁자가 소유권을 되찾으려면 명의수탁자로부터 찾지 못하고 직전 소유자로부터 찾아와야 한다. 계약명의신탁의 경우에는 등기부상의 명의자인 명의수탁자가 직전소유자로부터 소유권을 유효하게 취득한 것이 되므로 명의신탁자는 명의수탁자로부터 소유권을 되찾을 수 없게 된다. 6. 宗敎團體·鄕校등 명의신탁 부동산에 대한 예외(§11① 단서) 부동산실명법은 기존 명의신탁부동산중 종교단체·향교등이 조세포탈이나, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 않고 명의신탁한 부동산의 경우에는 예외를 인정하여 실명등기를 하지 않아도 되도록 하였다. 이는 國會 심의과정에서 수정되어 삽입된 내용으로서, 그 대상은 종단·교단·유지재단 등이 그에 소속된 개별 종교단체간에 명의신탁한 부동산과 종교단체 및 향교등이 그 고유목적을 위하여 사용하는 農地(농지에 정착된 건축물을 포함)다(시행령 §5). 施行令에서는 종단·교단·유지재단 등의 범위를 文化體育部長官의 허가를 얻어 설립된 법인 또는 부동산등기법에 의하여 부동산등기용 등록번호를 부여받은 사단·재단으로 한정하고 동 종단등과 그에 소속된 개별종교단체간의 명의신탁 부동산에 대하여 예외를 인정하였다. 예를 들면, 개별 교회가 보유부동산을 유지재단 등의 명의로 명의신탁하거나, 조계종이 보유한 부동산을 개별 사찰의 명의로 명의신탁한 경우에는 부동산의 사용목적 및 종류에 관계없이 예외가 인정된다. 또한, 施行令에서는 종교단체 및 향교등이 그 고유목적을 위하여 사용하는 농지에 대하여는 예외를 인정하고, 종교단체의 범위는 개별종교단체가 위에서 살펴본 종단등에 소속되어 있거나 종교단체 자체가 문화체육부장관의 허가를 얻어 설립된 법인 또는 不動産登記法에 의하여 부동산등기용등록번호를 부여받은 사단·재단인 경우로 한정하였다. 종교단체의 범위를 제한한 이유는 종교단체가 명의신탁한 농지에 대한 특례는 등기명의인 인 명의수탁자의 범위에 특별한 제한을 두고 있지 않기 때문에 종교단체 보유 농지라고 주장하는 경우에 모두 예외를 인정하는 경우 종교와 관계없는 개인등이 이를 악용할 소지가 크기 때문에 국가 또는 지방자치단체로부터 종교단체의 실체를 인정받은 경우에 한정한 것이다. 향교는 鄕校財産法에 의하여 문화체육부의 감독을 받으므로 동법에 의한 향교재단 법인 및 그에 소속된 개별 향교로 그 범위를 규정하였고, 書院은 관련 법률이 없어 관리가 어려운 점을 감안하여 文化財保護法에 의하여 문화재로 지정된 서원으로 한정하였다. 종중 소유 書院의 경우는 종중에 대한 예외 인정(§8)조항의 적용을 받게 될 가능성이 많으므로 문화재로 지정된 서원으로 한정하더라도 문제점이 거의 없을 것이다. 부동산의 범위에 있어서는 종교단체의 고유목적에 "직접" 사용하는 농지로 한정하지 않고 固有目的을 위하여 사용하는 農地로 규정했다. 예를 들면 교회부지·기도원·사찰용지 등으로 사용하는 농지, 사찰등의 식량조달목적 보유농지, 향교 운영을 위하여 전래적으로 보유하고 있는 농지등의 경우에는 예외가 인정되도록 하였다. 다만, 유의할 점은 종교단체·향교등이 명의신탁한 부동산에 대한 예외 인정은 기존 명의신탁부동산의 실명등기의무에 대한 예외만을 인정한 것이므로, 이미 다른 법률을 위반한 사실(예 : 농지 불법전용등)이 있는 경우에 대한 처벌면제까지를 규정한 것은 아니라는 것이다. 7. 猶豫期間의 延長(§11③-④) 부동산실명법은 기존 명의신탁부동산이 실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 유예기간을 그 사유가 소멸한 때부터 1년 이내로 연장하도록 규정하였다. 이와 같은 예외를 인정받으려면 첫째, 實權利者의 歸責事由가 없어야 한다. 다시 말하면 명의신탁을 한 시점에는 다른 法律의 규정에 의한 制限이 없었던 경우로서 그 이후 법률의 개정 또는 운영상의 변동등으로 인하여 실명등기를 할 수 없게 된 경우에 한한다. 둘째, 다른 법률의 규정에 의하여 제한이 있는 경우(주석 18)다. 법률의 규정에 의한 제한외에 조세부과 등 경제적인 손실이 예상되어 실명등기를 하지 않는 경우는 예외가 인정되지 않는다. 세째, 실명등기 또는 매각처분등을 할 수 없어야 한다. 유예기간 내에 실명등기도 할 수 없고 매각처분(시장등에 대한 매각위탁 및 성업공사에 대한 매각의뢰 포함)도 할 수 없는 경우에 예외가 인정되는 것이다. 8. 僞裝實名登記에 대한 벌칙(§12③) 법 시행전의 명의신탁을 한 사실이 없으면서 명의신탁 부동산을 實名登記하는 것으로 假裝하여 등기한 때에는 5년이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처해진다. 부동산실명법은 법 시행전에 명의신탁등기를 한 경우에는 '95. 7. 1부터 '96. 6. 30사이에 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이러한 實名登記에 대해서는 양도소득세·증여세 추징배제등 租稅惠澤을 부여하고 있으므로 이러한 점을 악용하려는 경우가 있을 수 있다. 또한 유예기간중에 부동산을 증여하거나 양도하고도 이에 따르는 贈與稅나 讓渡所得稅의 부담을 회피하기 위하여 명의신탁을 해지하는 것으로 가장할 가능성도 있기 때문에, 만약 명의신탁해지로 僞裝하여 登記한 사실이 밝혀지면 엄한 처벌을 하도록 한 것이다. 9. 기존 양도담보권자의 서면제출의무 (§14) 실명법은 법 시행전에 讓渡擔保를 통하여 부동산 물권을 이전받은 경우에도 명의신탁을 한 경우와 같이 1년의 유예기간내에 債務者·債權金額 및 債務辨濟를 위한 擔保라는 뜻이 기재된 서면을 登記公務員에게 제출하도록 의무화하고 있다. 이는 國會의 법안 심의과정에서 수정·신설된 규정이다. 기존 양도담보사실 기재의무를 위반한 채권자나 당해 부동산의 실권리자라고 할 수 있는 실채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자에 대하여는 과징금이 부과된다. 이때의 과징금 금액은 부동산평가액의 30%로 규정되어 있는데, 부동산평가액은 양도담보재산이 담보하는 채권액이다. 기존 양도담보사실 기재의무를 위반한 경우에는 과징금만 부과되며, 履行强制金 또는 형사처벌 규정은 적용되지 않는다. Ⅵ. 宗中·配偶者 및 租稅賦課에 대한 특례(§8, §13) 1. 宗中·配偶者에 대한 특례(§8) 부동산실명법에서는 宗中이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중명의로 등기하지 않고, 종중이외의 자 명의로 등기한 경우도 특례를 인정하도록 하였다. 따라서, 종중이 실권리자인 부동산은 앞으로 명의신탁 사실이 드러나는 경우에도 과징금·형사처벌등 제재를 하지 않으며, 기존 명의신탁의 경우도 종중명의로 실명등기하지 않아도 된다. 다만, 宗中의 명의신탁이 조세포탈을 목적으로 하였거나, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 경우에는 특례가 인정되지 않는다. 또한 자신의 부동산을 配偶者 명의로 등기한 경우에는 명의신탁 사실이 드러나는 경우에도 과징금·형사처벌등 제재를 받지 않으며 이미 배우자 명의로 명의신탁한 경우에도 자신의 명의로 실명등기 하지 않아도 된다. 이 경우에도 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하는 경우에는 특례가 인정되지 않는다. 2. 讓渡所得稅 및 贈與稅 부과의 특례 부동산실명법은 법 시행전의 기존명의신탁 부동산을 實名化하는 過程에서 발생하는 稅金問題에 대하여 원칙적으로 모든 세금을 追徵하는 것으로 하고 있으나, 탈세·탈법의 소지가 적은 소규모 명의신탁 부동산의 實名登記를 促進하기 위하여 일정규모 이하 부동산에 대한 조세상의 특례를 인정하였다. 실명등기한 부동산이 1건이고 그 가액이 5천만원이하인 경우에는 법 시행전에 면제 또는 적게 부과되거나 부과되지 않은 양도소득세와 증여세를 추징하지 아니한다. 법 시행전에 1세대1주택 양도에 따른 讓渡所得稅 非課稅를 받은 경우에, 실명등기유예기간이내에 명의신탁하였던 주택을 實名登記함으로써 종전 주택의 양도시점에 1세대2주택임이 판명되는 경우 원칙적으로 과거의 비과세된 양도소득세가 추징된다. 그러나 동 주택이 1채이고 그 가액이 5천만원이하인 경우에는 과거의 비과세된 양도소득세를 追徵하지 않는 특례를 인정하는 것이다. 相續稅法 제32조의2에서는 "권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조(實質課稅原則)의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기를 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다. 다만, (중략) 조세회피의 목적없이 타인의 명의를 빌려 등기를 한 경우로서 대통령령이 정하는 때는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있다. 따라서, 기존 명의신탁 부동산을 실명등기하는 경우 조세회피의 목적이 없는 경우를 제외하고는 명의신탁당시 명의신탁자가 명의수탁자에게 증여한 것으로 간주되므로 贈與稅가 부과될 수 있다. 부동산실명법에서는 이렇게 증여세 부과대상이 되는 경우에도 실명등기한 부동산이 1건이고 그 가액이 5천만원 이하인 경우에는 과거에 과세되지 않은 증여세를 추징하지 않기로 하였다. 주의할 점은 실명법 제13조의 租稅賦課의 특례가 앞으로 있을 실명등기과정에서 납세의무가 발생하는 조세( 예 : 取得稅·登錄稅)에 대한 특례인정이 아니라 과거에 납세의무가 있었으나 면제되거나 부과되지 않은 조세에 대한 특례를 인정하는 규정이라는 것이다. 不動産이 "1건"인 경우는 토지의 경우 旣存 名義信託 토지를 필지별로 계산하되, 서로 인접한 수필지의 토지는 1건으로 본다. 매수시점이 다르거나, 수 명의 名義受託者의 명의로 名義信託된 경우 또는 용도가 다른 경우에도 인접한 수필지의 토지인 경우에는 모두 "1건"으로 인정된다(시행령 §7①). 건물의 경우에는 1동의 건물이 "1건"으로 계산되는데, 동 건물의 부속건물 및 건물에 부수되는 토지도 이에 포함된다. 아파트 등 共同住宅의 경우 세대별로 "1건"으로 계산된다. 또한 다른 사람과 함께 지분등기된 不動産을 實名登記한 경우도 1건을 실명등기한 것으로 간주된다. 賣却處分하거나 시장·군수·성업공사등에 賣却委託·依賴하는 부동산이 있는 경우도 "1건"에 포함하여 계산되므로, 그 부동산외에 實名登記한 부동산이 있는 경우에는 조세상의 특례가 인정되지 않는다. 실명등기한 부동산이 "1건"으로 인정되어 조세추징을 하지 않았으나 추후 名義信託한 부동산이 추가적으로 드러난 경우에는 "1건"에 해당되지 않기 때문에 조세를 추징하게 된다. 이렇게 租稅上의 特例認定基準을 설정한 이유는 金融實名制 실시 당시의 예외 인정기준인 5천만원 수준과 균형을 유지하고, 도시의 소규모 주택이나 농어촌의 농가주택 농지등과 같이 경미한 것도 과세할 경우 稅金追徵으로 인하여 일반서민생활에 어려움이 가중될 우려가 있다는 점을 고려한 것이며, 이미 형성된 法律關係를 조속히 安定시키기 위한 것이다. 1천만원인 명의신탁 재산을 2∼3건 갖고 있는 경우는 특례규정을 적용하지 않고, 5천만원이하인 부동산을 1건만 갖고 있는 경우만 특례규정을 적용한 이유는 여러 건의 부동산을 명의신탁해 둔 경우 각자 그 사람의 소득이나 재산수준에서 가격상승의 이익을 기대한 投機目的이 있다고 보기 때문이다. 또한 정부의 立法豫告案에서는 綜合土地稅에 대한 특례를 인정하는 규정도 있었으나, 國務會議에서 삭제되었다. 이는 종합토지세의 경우 地方稅法 제234조의9에서 "토지를 사실상으로 소유하고 있는 자"를 납세의무자로 규정하되, 예외적으로 소유권변동등기를 하지 않은 경우 등에는 "公簿上의 所有者"를 納稅義務者로 하고, 소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 사실상의 소유자를 확인할 수 없는 경우에는 "使用者"가 납세의무자가 되도록 규정하고 있으므로, 명의수탁자가 종합토지세를 납세한 경우 명의신탁자의 종합토지세를 재정산하여 추징하는 대상이 되는 것으로 보기 어렵기 때문이었다. 3. 取得稅 重課排除 地方稅法은 취득세율을 2%로 규정하고 있으나, 법인의 非業務用土地에 대하여는 取得稅를 7.5배 중과(15%)하도록 하고 있다. 부동산실명법에서는 법인이 명의신탁한 부동산을 유예기간내에 법인명의로 實名轉換하였으나 비업무용부동산에 해당하게 되는 경우에도 당해 부동산을 유예기간종료시('96. 6. 30)까지 법인의 固有業務에 직접 사용하는 때에는 취득세 7.5배 중과규정의 적용을 배제하도록 하였다. 예를 들면, 임대에 사용하던 부동산을 법인명의로 전환하였다면 유예기간내 당해 법인의 고유업무에 사용하면 취득세 중과를 배제하고, 공장용 부속토지중 세법상 기준면적을 초과하는 부분을 다른 사람의 명의로 보유하다 법인명의로 전환하는 경우는 유예기간내에 공장증축등으로 기준면적의 범위내에 포함되는 경우에는 업무용으로 보아 취득세 중과를 배제한다는 것이다. 이러한 특례를 인정하는 이유는 법인의 비업무용 부동산에 대하여 특례를 인정하지 않을 경우 실명등기하면 바로 취득세가 중과되므로 실명법에서 부여하고 있는 1년의 유예기간이 의미가 없어지기 때문이다. 그래서 업무용 또는 개인 보유 부동산과의 형평을 유지하는 차원에서 1년의 유예기간동안 實名登記하고 업무용으로 사용하면 取得稅 重課를 배제하기로 한 것이다. 법인명의부동산의 實名登記와 관련하여 그 밖의 조세문제를 간단히 살펴보면 다음과 같다. 실명등기로 인하여 드러난 법인의 자산누락분에 대하여는 행위시점에 소급하여 法人稅가 과세되며, 비업무용 부동산에 해당하는 경우에는 차입금 지급이자에 대한 損金이 부인된다. 기타 조세를 탈루할 목적으로 명의신탁한 것이 밝혀질 경우 관련 세금을 모두 추징하게 된다. Ⅶ. 조사·청문등 기타 규정 1. 調査 등 부동산실명법은 제9조에서 不動産實名制執行의 實效性을 확보하기 위하여 시장·군수·구청장 등의 조사권을 규정하고 있다. 시장·군수·구청장은 필요하다고 인정하는 경우에는 부동산실명법 違反與否를 확인하기 위한 조사를 할 수 있다. 본 조항이 없더라도 시장·군수·구청장의 임의적인 조사는 가능한 것으로 해석되지만, 실명법상 課徵金등을 시장·군수·구청장이 부과 징수하도록 규정하고 있기 때문에 행정의 일관성을 기하기 위하여 업무수행중 부동산 명의신탁유무를 조사할 수 있는 위치에 있는 시장·군수·구청장의 조사권을 積極的·明示的으로 규정한 것이다. 또한 國稅廳長도 탈세협의가 있다고 인정하는 경우에는 동일한 규정에 위반한 여부를 확인하기 위한 조사를 할 수 있다. 국세청이 조세의 부과등 행정작용을 적정하고 효과적으로 수행할 수 있도록 하기 위하여 부동산 명의신탁과 관련한 각종 자료수집을 위한 활동을 할 수 있도록 한 것이다. 한편, 公務員이 그 직무상 부동산실명법 위반사실을 알게 된 경우에는 국세청장과 시장·군수·구청장에게 그 사실을 通報하도록 의무화하고 있다. 예를 들면, 監査院이 직무감찰과정에서 부동산실명법 위반사실을 확인하는 경우 국세청이나 시장·군수·구청장에게 통보하게 될 것이며, 기타 공무원이 토지관련 사업을 인·허가할 때 사업계획서·토지사용승낙서등 관련서류 및 민원인등의 진술에 의하여 명의신탁 사실을 알게 될 가능성이 있으므로 이 경우 이를 통보하게 한 것이다. 2. 聽聞 부동산실명법은 시장·군수·구청장이 不利益處分(주석 19)을 하는 경우에는 그 처분에 앞서 처분의 相對方 또는 代理人에게 의견을 진술할 기회를 부여하는 聽聞節次를 규정하고 있다. 시장·군수·구청장은 청문을 행하고자 하는 경우에는 청문일 10일전까지 과징금등 부과대상자 또는 그 대리인에게 書面으로 청문의 사유·일시 및 장소등을 통지하여야 한다. 이러한 통지를 받은 과징금 등 부과대상자는 지정된 일시에 出席하여 意見을 陳述하거나 서면으로 의견을 提出할 수 있다. 3. 시행일 및 적용 부동산실명법은 올 7월 1일부터 시행된다. 부동산실명제 시행 발표는 '95. 1월중에 있었으며, 법률은 '95. 3. 30 공포되었으나 충분한 事前豫告期間을 갖기 위하여 시행일은 부동산실명제 발표이후 약 6개월뒤인 '95. 7. 1부터로 한 것이다. 부동산실명법은 시행일과 관련한 適用例를 부칙에서 규정하고 있는데, 실권리자명의등기의무(명의신탁금지, §3) 및 실명등기에 대한 조세부과의 특례(§3)는 법 시행후 등기하는 분부터 적용하도록 하였다. 법 시행전에 명의신탁약정에 의한 등기가 이루어진 명의신탁 부동산은 제11조에 의한 기존 명의신탁에 해당되어 1년의 猶豫期間이 부여된다. 한편, 명의신탁약정의 무효 및 이에 기초한 등기의 무효(§4)에 관한 규정은 법 시행후에 명의신탁약정과 등기가 이루어진 경우 뿐만 아니라, 명의신탁약정은 법 시행전에 이루어지고 이에 기초한 등기가 법 시행후에 이루어진 경우에도 적용되도록 규정하고 있다. 名義信託約定과 이에 기초한 登記가 모두 法 施行前에 이루어진 경우는 제11조에 의한 기존 명의신탁에 해당되어 1년의 유예기간이 경과한 이후에 무효가 된다. 4. 長期未登記者에 관한 經過措置 부동산실명법은 부동산취득일부터 3년이내에 소유권이전등기를 신청하지 않으면 과징금 및 형사처벌을 부과하도록 규정하고 있는데, 부칙 제3조에서는 경과조치로서 동 不動産取得日이 법 施行前인 경우에는 법 시행일('95. 7. 1)부터 기산하도록 규정하고 있어 '98. 6월말까지 소유권이전등기를 신청하도록 하였다. 5. 다른 법률의 개정 등 부동산실명법 부칙 제4조제1항에서 租稅減免規制法 제3조제1항을 改正하는 것은, 부동산실명법이 租稅의 減免에 관한 규정을 두고 있으므로, 조세감면 및 특례를 정할 수 있는 법률을 열거하고 있는 조세감면규제법 제3조제1항에서 부동산실명법을 추가하기 위한 것이다. 부동산실명법 부칙 제4조제2항에서 不動産登記特別措置法중 일부 조항을 削除하는 것은 부동산실명법상 규제대상이 되는 명의신탁금지에 관하여 규정하고 있었던 부동산등기특별조치법상의 관련조항을 정비하여 동일한 사안에 대하여 이중의 法律適用이 되지 않도록 하기 위한 것이다. 삭제되는 조항은 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로하는 명의신탁을 금지하는 제7조 및 이에 대한 벌칙을 규정한 재8조제3호 및 제9조제2호이다. 그리고 이와 함께 제11조제1항을 개정하여 부동산실명법에 의한 長期未登記者에 대한 과징금을 부과한 경우는 부동산등기특별조치법상의 과태료는 부과하지 않도록 정비하였다. 부동산실명법 부칙 제5조에서는 부동산특별조치법 제7조를 삭제하는데 대한 경과규정으로서 부동산실명법 시행전에 동규정을 위반한 자에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하여 처벌하도록 하였다. (법제조정실 행정사무관)