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명예훼손에 관한 온라인서비스제공자의 법적 책임 － 미국의 판례동향을 중심으로－ 김 재 광 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 명예훼손의 요건 Ⅲ. 인터넷상 명예훼손에 관한 미국의 판례동향 Ⅳ. 결 론 Ⅰ. 머리말 BJ7g1 1)이들간의 구별실익이 없는 것에 대해서는 高橋和之 松井茂記編,「インタ ネットと法」(有斐閣, 1999), 32頁 및 棚橋 元, “コンピュ タネツトワ クにおける法律問題と現狀での對應策(1)”「NBL」No. 615(1997. 4. 15), 24頁 등 참조. 2) Kent D. Stuckey,「Internet and Online Law」, p. 2-26. 3) Thomas J. Smedinghoff,「Online Law」(Addison-wesley, 1996), p. 337. 인터넷을 중개하는 서비스를 제공하는 사업자는 대개 두 유형으로 나누는데, 그 하나는 대규모의 컴퓨터 및 네트워크를 설치하고 그 컴퓨터에서 제공하는 e-mail이나 전자게시판 등을 비롯한 각종의 서비스를 제공하는 컴퓨터 통신형 서비스제공자(OSP)이고, 다른 하나는 인터넷과의 접속창구를 제공할 뿐인 접속제공자이다. 이러한 네트워크정보중개자, 특히 상용의 OSP는 BBS를 설치하여 전자 메일서비스 등을 제공하여 이용자간의 컴퓨터 네트워크상 정보교환을 중개하는 것뿐만 아니라 독자의 내용물을 작성하여 그것을 회원들 에게 제공하고 있다. 따라서 OSP는 많은 다른 상황에서 타인들에 대한 명예훼손적인 진술을 전송할 수 있다. 즉, 전자출판, E-mail, 그리고 다른 형식의 온라인통신은 언어, 영상 그리고 소리를 통하여 표현된 사실, 아이디어, 그리고 의견의 교환을 포함하고 있다. 따라서 다른 형식의 통신과 마찬가지로 온라인통신도 잠재적으로 명예훼손의 가능성을 가지고 있는 것이다. 그런데 전통적인 통신환경에서의 서비스제공자의 행위와 그 서비스에 대한 책임기준의 설정은 비교적 단순하였으나, 오늘날 인터넷상의 명예훼손에 대한 OSP의 책임기준을 설정하는 것은 많은 어려움에 부딪히고 있다. 4)박선영, “가상공간에서의 표현의 자유 - 인터넷을 중심으로 -”. 이에 대해서는 http://cybercom.or. kr/00-1(psy).htm 참조. 5)김영수 조규범, “사이버스페이스에서의 명예훼손에 대한 헌법적 기준과 언론권”「미국헌법연구」제11집(미국헌법학회, 20000, 160면). 6) T. Plucknett, A Concise History of the Common Law(5th ed., 1956), p. 484. 7)W. Prosser, Torts§111(4th ed., 1971) ; J. Rosenoer, Cyber Law The Law of the Internet(Springer, 1997), p. 109. 8) 김영수 조규범, 앞의 글, 160면 주)12 참조. 9)Gordon v. Lancaster Osteopathic Hosp. Ass'n Inc., 489 A. 2d 1364, 1369(Pa.Super.Ct.1985) ; Pierce v. Capital Cities Communication, Inc., 576F.2d 495, 503-504(3d Cir.), cert. denied, 439 U. S. 861(1978). 따라서 인터넷에 공개사이트를 개설하고 가입자들이 자유롭게 자신의 의사와 견해를 올리는 공개광장을 운영하는 OSP는 과연 법적으로 어떤 지위에 있으며 어떤 책임과 의무를 부담하는가, 다시 말해서 OSP가 서점 잡지 신문 등의 발행자(publisher)와 같은 책임을 지는가, 아니면 서점 도서관 가판대 등과 같이 제3자의 발행물을 배포하는 배포자(distributor)의 책임을 지는가, 아니면 전화회사와 같은 단순운송자(common carrier)의 역할만 하는가 하는 점을 규명할 필요가 있다. 그것은 사이버스페이스에서의 명예훼손이 제기하는 중요한 쟁점 중의 하나가 OSP가 과연 정보의 공표자의 지위를 가지는지, 아니면 명예훼손적 자료의 분배자로서 기능하고 있는지를 결정하는 것이기 때문이다. 무엇보다도 발행자와 배포자 사이의 법적 구분은 명예훼손행위를 판단하기 위한 법적 기준을 고려할 때 중요한 문제이기 때문이다. Ⅱ. 명예훼손의 요건 교회법(Church law)으로부터 유래하는 De- famation이란 말은 오늘날에는 “사람의 평판과 良名(good name)에 대한 침해”로 정의되고 있다. 그리고 명예훼손은 두 가지 특수한 불법행위, 즉 libel(문서 또는 시각적 명예훼손(written and visual defamation))과 slander(구두 또는 청각적 명예훼손(oral and aural defamation))에 대한 보다 넓은 개념이라 할 수 있는데, 이 두 가지 명예훼손은 문서상과 구두상이라는 차이점을 가지고 있지만, 그것을 식별하기는 쉽지 않다. 하나의 전자메세지는 항상 프린트될 수 있기 때문에 인터넷상의 명예훼손은 문서명예훼손으로 분류한다는 데에 일치하고 있다. 그러나 어떠한 사법적 견해도 온라인언론이 문서명예훼손인지 구두명예훼손인지를 정확히 구별하고 있지는 않고 그 답은 사법심사에 따라 다양해질 수 있다. 1. 거짓이며 명예훼손적 통신일 것 명예훼손적 통신이란 허위로서 타인의 평판에 해를 끼치는 것을 말한다. 달리말하면 명예훼손은 대중감정으로 평판을 해치는 것이다. 즉, 원고가 그에 대한 불리한, 경멸적인 혹은 불쾌한 감정과 의견을 불러일으키고 생각케 함으로써 원고의 평판, 존경, 선의지 및 신용을 저하시키는 것을 말한다. 그러나 성가시게 하는, 상처를 입히는, 난처하게 하는, 또는 노골적으로 말하는 진술은 대체로 명예훼손적인 것으로는 고려되지 않을 것이다. 2.원고의 그리고 원고가 관련되어 있을 것 10)Auvil v. Seattle Post-Intelligencer, 45 Wash. App. 29, 723 F. 2d 1195, 1201(1986). 11) W. Page Keeton et. al., Prosser and Keeton on the Law of Torts§113, at 797-798(5th ed. 1984). 12) New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254, 279-280(1964). 13) Proctor & Gamble Mfg. Co. v. Hagler, 880 S. W. 2d 123, 126(Tex. ct. App. 1994). 14) Restatement(Second) of Torts§§570, 574(1977). 명예훼손청구의 두 번째 요건은 명예훼손적 진술이 원고에 대하여, 또는 원고의 그리고 원고에 관한 것일 것을 요구한다. 일반적으로 살아있는 사람은 누구라도 명예훼손을 당할 수 있다. 왜냐하면 명예훼손소송은 유족이 독립적으로 명예훼손을 당하지 않은 한, 죽은 사람이나 그 유족이 아니라 원고개인에 대한 것이기 때문이다. 오직 집단이 아니라 개인 및 법주체만이 명예훼손에 대한 소송을 제기할 수 있다. 만일 진술이 집단에 대해 행해졌다면, 그 진술이 명예훼손소송을 정당화할 수 있는 개인적 구성원에 충분히 관련되었는가의 여부에 대해 문제를 야기하게 될 것이다. 3.명예훼손내용이 제3자에 대해 공표되었을 것 명예훼손소송의 세번째 요건은 모욕적인 내용이 적어도 제3자에 대해 공표되어야 한다는 것이다. 이것은 원고나 피고보다 다른 누군가가 반드시 그 통신을 보고, 듣고, 또는 읽어야 한다. 공표는 의도적일 필요는 없다. 대신, 명예훼손적 통신은 부주의하게 공표된 것이어야 한다. 4. 어느 정도의 과실이 있을 것 원고가 반드시 입증하여야 하는 과실의 정도는 명예훼손법에 있어서 가장 복잡한 문제 중의 하나이다. 왜냐하면, 그것은 수정헌법 제1조의 자유언론의 고려와 뒤얽혀 있기 때문이다. 본질적으로 과실의 정도는 명예훼손당한 사람의 지위에 의존할 것을 요구한다. 만일 명예훼손당한 사람이 공적 인물이나 공무원이면, 그에 대한 진술은 오직 그것이 "현실적 악의"를 가지고 공표되었을 때만, 명예훼손적인 것으로 고려될 것이다. "현실적 악의"란 부주의가 아니고, 악의지, 악의, 또는 합리적이고 신중한 사람으로서 조사 및 행위태만 등을 가리키는 말이다. 5. 그 결과로 원고에게 피해를 입혔을 것 명예훼손당한 사람에 대한 위해는 명예훼손소송의 본질적 요건이다. 그러나 몇몇 사례에서, 위해는 추정되어졌고 입증될 필요는 없었다. 이러한 추정은 통신이 “본질적으로 명예훼손”으로 될 것으로 여겨지는 일정한 범주 - ①형사위반, ②그의 사업, 거래, 직업, 또는 사무실에서 사람에게 위해를 줄 수 있는 행위, 또는 ③몇몇 주에 있어서 여성에 있어서 不貞함(unchastity) 등 - 의 하나일 때 제기된다. 만일 진술이 다른 사람에게 귀속시킬 수 있을 때 “본질적으로 명예훼손으로” 고려될 것이다. Ⅲ. 인터넷상 명예훼손에 관한 미국의 판례동향 1. 종래의 판례이론 미국의 초기 인터넷 명예훼손에 관한 소송은 제3자가 인터넷상에서 원고에 대한 명예훼 15)Steven J. Davidson, Jerry S. Podkopacz and Laurie J. Dechery, “사이버스페이스법 : ISP책임”「인터넷법률」창간호(법무부, 2000), 160면. 16) Schiavon Conster. Co. v. Time, Inc., 735 F. 2d 94(연방제2순회구항소법원, 1984). 17)Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 347(1974). 다만 그 후의 판례에서 순수한 사적 사항에 대해서는 Gertz판결은 적용되지 않게 되었다(Dun & Bradstreet, Inc. v. Grennmoss Builders, Inc., 472 U. S. 749(1985). 18)Lewis v. Time, Inc., 83 F.R.D. 455(연방지방법원 캘리포니아주 동부지구 1979년, aff'd 710F. 2d. 549 연방제9항소법원, 1983). 손적인 진술을 게재할 수 있는 OSP가 발행자로 간주되어야 하는지, 아니면 단지 명예훼손적 자료의 배포자로 고려되어야 하는지에 초점이 맞추어졌다. 주법하에서 발행자들은 일반적으로 명예훼손적 진술에 대한 책임이 있는 반면, 서점이나 도서관같은 배포자들은 이슈가 되는 명예훼손적 진술을 알고 있었거나(knew), 알았어야 할 이유가 있을 때만(had reason to know) 책임을 부담하였다. 이러한 상이한 결과는 편집상의 규제개념에 의하여 정당화될 수 있다. 즉 신문의 내용에 대해 편집규제권을 행사하는 신문사는 원저작자와 함께 그 내용에 대하여 책임을 공유하나, 단순한 배포자는 그들이 규제권을 행사하지 않는 내용에 대하여 책임을 지지 않는다는 것이다. (1) 서적, 잡지, 신문 등의 발행자의 책임 서적 잡지 신문 등의 발행자는 발행하는 내용에 대하여 저자와 마찬가지의 책임을 진다. 그것은 발행자는 편집, 출판과정에서 출판내용에 대한 통제권을 행사할 수 있기 때문에 명예훼손의 표현 자체는 발행자가 아니라 저자가 한 것이지만 발행자가 그 표현을 출판하면 발행자는 스스로 명예훼손의 표현행위를 한 경우와 마찬가지의 책임을 지게 되는 것이다. 저자와 동일한 책임이라고 말하는 경우, 도대체 저자의 책임이란 무엇인가가 문제된다. 이 점 미국의 법체계는 매우 복잡해서, 원래 명예훼손은 주법에 의해 규율되고, 보통법에서는 명예훼손의 저자의 책임은 엄격책임으로 되어, 저자는 명예훼손의 표현을 함에 있어서 과실(negligence)이 없더라도 책임을 지게 되어, 저명한 New York Times v. Sullivan사건(1994)에서 연방대법원이 연방헌법의 요청인 표현의 자유의 보호라는 관점에서 원고가 공인의 경우는 내용이 허위인 것에 저자에게 인식이 있어야 하고, 또한 그것에 주의를 다하지 않은 것을 원고가 입증하지 않으면 안된다라고 판시한 이래, 연방법원에서 다수의 명예훼손사건이 헌법문제로서 다투어져, 현재는 원고가 사인인 경우에 있어서도 피고가 되는 저자에게 일정 정도의 과실이 없으면 원고는 책임을 묻지 않는다. (2) 서점, 도서관 등의 배포자의 책임 서점 도서관 뉴스가판대 등을 통해 제3자의 발행물을 배포하는 배포자는 자신이 배포하는 서적 등에 명예를 훼손하는 표현이 있는 것을 알고 있었거나 알아야 할 이유가 있었을 때에만 피해자에 대하여 책임을 진다. 이는 서점등에 엄격한 책임을 과하면 결국 공중의 서적에 대한 악세스가 현저히 저해되어, 국민의 표현의 자유(알권리)의 중대한 제약이 되기 때문이다. 따라서 배포자는 자기가 취급한 출판물에 명예훼손표현이 있는 것을 항상 조사해야 할 의무는 없는 것이다. (3) 전화회사와 같은 단순운송자의 책임 19)棚橋 元, 前揭論文(3), 35면. 20) Anderson v. New York Telephone Co., 35 N. Y. 2d 746(뉴욕주 항소법원 1974년). 21) 棚橋 元, 前揭論文(3), 35면. 22) Cubby, Inc., v. CompuServe Inc., 776 F. Supp. 135(S.D.N.Y. 1991). 23) Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co.m, 23 Media L. Rep.(BNA)1794(N.Y.Sup., May 25, 1995). 24) Zeran v. America Online, Inc. 129 F.3d 327. 25)Sidney & Jacqueline Blumentahal v. Matt Druge and America Online, Inc., Civil Action No. 97-1968(PLF). 26) 저널리즘 포럼 은 약 150개 이상의 흥미로운 포럼 중 하나로서 저널리즘 산업에 초점을 둔 것이다. 27)Camaron Commucations Inc는 피고와는 독립된 사업자로서 “CompuServe에 의하여 미리 정해진 편집 기술기준 및 문체상의 관습에 따라”「저널리즘포럼」의 “내용을 관리 열람 제작 삭제 편집 또는 관리”하는 업무에 관하여 CompuServe사와 계약관계가 있었다. 28) Cubby, N. 114 supra, 776 F. Supp. at 137. 전화회사와 같은 common carrier 는 원칙적으로 어떠한 이용자에 대하여도 서비스를 제공하여야 할 의무를 부담하고 있기 때문에 이용자가 타인의 명예를 훼손하는 일이 있어도 이용자의 행위에 대하여 책임을 지지 않는다. 그러나 OSP를 common carrier와 동일시하는 것은 현재의 OSP의 서비스의 내용, 그 제공형태로서는 곤란하다. 2. 최근의 판례이론 최근의 판례를 살펴보면 OSP의 책임에 있어서 종래의 판단취지를 유지하면서, 발행자와 배포자의 어느 쪽에 해당하는가를 검토하고 있는 것으로 보인다. 그래서 배포자로 본 판결(1991년의 Cubby판결)과 발행자로 본 판결(1995년의 Stratton판결), 그리고 배포자로도 발행자로도 보지 않은 판결(Zeran판결과 1998년의 4월 22일의 Druge판결)로 나뉘어져 있다. (1) 배포자로 본 판례 - Cubby판결 1) 사건의 개요 CompuServe사는 CompuServe Information Service라고 지칭되는 미국에서 가장 큰 상업적 온라인서비스회사 중의 하나로서, 일반적 온라인정보서비스 또는 전자도서관서비스를 포함하는 컴퓨터 관련상품 및 서비스를 개발 제공하고 있었다. 여기에서 제공되는 서비스의 하나로서 저널리즘에 관련한「저널리즘 포럼」이 있었다. 포럼은 가입자들에게 실시간 토론장, 시사전자게시판, 그리고 주제별 데이터베이스를 제공하였다. 포럼은 포럼의 데이터베이스중의 하나에 일정한 가입자들이 이용할 수 있는 시사통신 Rumorville을 만드는 발행인과 계약관계에 있었던 독립회사에 의하여 개발되었고 관리되었다. Rumor- ville은 발행자가 데이터베이스에 시사통신을 올린 후 즉시 승인된 가입자들이 이용할 수 있었다. CompuServe사는 Rumorville이 올려진 전후에 시사통신의 내용을 심사하지 않았으며, 따라서 원고가 명예훼손으로 제소할 때까지 명예훼손내용에 대해서는 아는 바가 없었다. 한편 이용자격을 가진 Camaron Commu- cations Inc의 회원은 Rumorville이 올려짐과 동시에 열람할 수 있었다. 그 투고된 내용 중 29)1990년 원고 Cubby는 직접적으로 Roumorville과 경쟁할 목적으로 Skuttlebut이라는 데이터베이스를 만들었다. 여기에는 텔레비젼과 라디오에서의 뉴스와 가십거리 등을 포함하였다. 분쟁의 원인은 Roumorville이 Cubby사와 그 개발자 Robert Blanchard에 대한 것이면서도 명예훼손적인 진술을 공표하였다는 주장에서 비롯되었다. Cubby사와 Robert Blanchard는 Roumorville의 명예훼손적 진술에 근거한 문서명예훼손(libel), 사업비난(business disparagement), 그리고 불공정경쟁에 대한 소송을 제기하였다(김영수 조규범, 앞의 글, 164면). 30) Cubby, N. 11 supra, 776 F. Supp. at 140. 31) 內田晴康 橫山經通,「インタ ネット法 - ビヅネス法務の指針」(社團法人 商事法務硏究會, 1997), 66頁. 32)Steven J. Davidson, Jerry S. Podkopacz and Laurie J. Dechery, “사이버스페이스법 : ISP책임”), 161면. 에 은행업을 하는 Cubby사의 명예를 훼손하는 내용이 있었다. 그래서 Cubby사가 OSP인 CompuServe사를 상대로 제소한 것이다. CompuServe사는 그들이 명예훼손적 진술의 발행자가 아니라 배포자로서 행위했기 때문에 그 진술의 내용에 대한 책임을 질 수 없다는 주장의 약식판결(summary judement)을 신청하였다. 법원은 CompuServe의 온라인 서비스를 “본질상 전자적, 영리도서관”으로서 성격을 규정하면서, 컴퓨터 데이터 베이스를 전통적인 뉴스 판매원에 비유하였다. CompuServe사가 문제가 된 BBS의 편집 등을 완전히 제3자(Camaron Commucations Inc)에게 위임하고 내용을 통제하지 않고 있었으며, 나아가 CompuServe사가 위 BBS에 올려지는 모든 내용을 점검 관리하는 것은 현실적으로 불가능하므로 그 기능은 서점 등에 유사한 것이라고 하여 CompuServe사는 배포자에 해당한다고 인정한 후, 원고가 명예훼손표현에 대한 피고 CompuServe사의 인식에 대하여 전혀 입증을 하지 못하였다고 원고의 청구를 기각하였다. 즉, 법원은 CompuServe사가 Rumor- ville의 내용을 알지 못했거나 알아야 할 이유가 없었고, 따라서 배포자로서의 CompuServe사는 책임을 지지 않는다고 본 것이다. 2) 판결에 대한 평가 Cubby판결은 연방대법원이 당시 가장 큰 OSP이던 피고 CompuServe사가 전자포럼 중 하나에 게시된 명예훼손적 진술의 배포자라고 인정한 첫 번째 주요 판결이다. Cubby판결은 데이터베이스에 포함된 제3자내용물을 전송한 OSP에 대해 보통법상의 배포자기준의 적용가능성을 확인한 것으로 볼 수 있다. 즉 법원은 보통법과 수정헌법 제1조에 의해서 요구되는 다른 배포자에 대해 적용하였던 동일한 기준 -명예훼손내용을 알았거나, 알 이유가 있었는지 여부- 을 CompuServe사에 대해 적용하였다. 다시 말해서 법원은 기존의 명예훼손법의 원칙들이 CompuServe사를 상대한 소송을 해결하기에 충분하다고 본 것이다. 법원은 CompuServe사가 그 “「저널리즘 포럼」란의 내용에 대해 규제권을 행사하지 않았다기 보다는 그 내용을 관리, 검토, 창작하고, 이를 삭제 편집하고 달리 그 내용을 규제하는” 책임을 외부의 회사에 전가시켰기 때문에 Compu Serve사는 출판사가 아닌 단순한 정보의 배포자라고 추론한 것이다. 따라서 CompuServe사는 그 자료가 명예훼손적이라는 것을 알았거나 또는 알 수 있었을 경우에 한하여 책임을 진다는 것이다. 또한 CompuServe사와 같은 전자적 배포자에게 공공도서관, 서점에게 적용되는 것보다 낮은 책임기준의 일관되지 않는 적용은 정보의 자유로운 흐름에 부당한 부담을 부과하게 될 것이다. 33) 김영수 조규범, 앞의 글, 162면. 34) 박선영, 앞의 글, 5면. 35)이는 그 서비스에서 가용한 전자게시판 중의 하나이며 회원들은 증권, 투자, 또는 다른 재정정보에 관한 진술을 게시할 수 있다. 36) Kent D. Stuckey,「Internet and Online Law」, p. 2-59. 37) 원고는 Prodigy사만 명예훼손(libel)으로 제소하였을 뿐, Board Leader에 대해서는 제소하지 않았다. 이 사건에서 주목해야 하는 것은 Compu Serve사가「저널리즘포럼」의 운영 편집 통제 등의 권한과 의무를 제3자에게 위탁하고 있었다는 점과 CompuServe사의 서버에 원고의 명예를 훼손하는 표현이 올려져 있다는 것을 원고가 CompuServe사 측에 통지했다는 등의 사실은 주장되지 않았다는 점이다. 이 견해는 OSP가 IT혁명의 역할담당을 간절히 열망하였고, 정보의 자유로운 유통에 과도한 짐을 부여하는 책임규칙을 설정하길 원하지 않았음에 근거한 것이다. 결국 이 사건은 BBS운영자가 내용의 문제성을 실제로 알지 못한 이상 그에게 책임을 물을 수 없다는 것으로 볼 수 있다. 그런데 이를 뒤집어보면 문제의 정보내용이 명예훼손이라는 사실을 알았다면 당연히 책임을 져야 한다는 결론이 도출된다. 이 판결은 결과적으로 자유로운 정보의 흐름을 증진시켰다는 면에서 OSP나 Sysop에게는 환영을 받았으나, OSP는 분명 서점과는 다른 기술적인 통제권을 갖는다는 점에서 잘못된 판결이라는 비판을 동시에 받았다. (2)발행자로 본 판결 - Stratton Oakmont 판결 1) 사건의 개요 1994년 10월 23일 및 25일 소송제기 당시 약 200만명이 넘는 회원을 확보하고 있었던 미국에서 가장 큰 상업적 OSP 중의 하나인 Prodigy가 운영하는「Money Talk」라고 부르는 BBS상에 익명의 이용자가 투자은행인 Stratton Oakmont사의 명예를 훼손하는 내용 - Stratton Oakmont사가 사기죄에 해당하는 범죄행위를 하였다는 취지의 메시지 - 을 투고하였다. 위의 Cubby사건과 마찬가지로 이 사건에서의 BBS도 제3자에 의해 운영되고 있었다. 즉, Prodigy사는 “Board Leader"라고 하는 회사와 계약을 맺고 있었는데, 이 회사는 BBS로부터 오는 각종 모욕적이거나 불쾌한 메시지를 삭제함으로써 Prodigy사의 ”내용물지침(content guideline)“의 집행을 포함한 제반 의무를 부여받고 있었다. Stratton Oakmont사가 Prodigy사를 상대로 제소한데 대해, 뉴욕주법원은 Prodigy사가 이용자들에게 전자게시판에 게재되는 내용을 통제한다는 사실을 명백히 밝혔기 때문에 Prodigy사는 단순배포자가 아니라 투고된 내용에 대하여 편집권을 갖는 발행자의 지위에 있다는 이유로 그에 대한 책임을 져야 마땅하다고 판결하였다. 법원은 위 Cubby사건과 다른 결론에 도달한 이유로서 첫째로 Prodigy사는 가족이 안심하고 즐길 내용을 제공하기 위하여 BBS의 내용을 통제한다고 하는 이념을 이용자에 대하여 표방하고 있다는 점과 둘째로 Prodigy사는 소프트웨어나 BBS를 통하여 불쾌한 내용이나 나쁜 내용을 삭제하는 등 실제로 BBS의 내용을 통제하고 있다는 점을 지적하였다. 즉, Prodigy사가 자신의 컴퓨터 게 38)棚橋 元, “コンピュ タネツトワ クにおける法律問題と現狀での對應策(Ⅲ), 35-36頁. 39)참고로 Stratton Oakmont판결은 뉴욕주대법원의 항소부에 의해 실제상 부인되었다(Lunny v. Prodigy Services Co., Nos. 97-07342 & 98-00842, 1998 N. Y. App. Div. LEXIS 14047(Sept. 24, 1998)). 이에 대한 자세한 설명은 Kent D. Sturkey,「Internet and Online Law」, p. 2-62.1 참조). 40)Timothy D. Casey, ISP Liability Survival Guide, p. 128. Prodigy는 공격적인 언어를 사용한 모든 게시물을 자동적으로 검색하는 소프트웨어 검색 프로그램을 사용하였고, 게시판의 지도자들이 강제적으로 요구받는 가이드라인을 수행하였다. 법원은 “예컨대 공격성과 악취미에 근거한 그의 컴퓨터 전자게시판으로부터의 기록들을 삭제하기 위한 기술과 인력을 적극적으로 사용함으로써 Prodigy는 명백히 내용에 관한 결정을 하고 있으며, 그러한 결정은 편집통제에 해당한다”고 판시하였다. 41)Steven J. Davidson, Jerry S. Podkopacz and Laurie J. Dechery, “사이버스페이스법 : ISP책임”), 161면. 시판 내용의 규제권한을 보유하고 있었으며 외설적이고 공격적인 자료의 전송을 막기 위하여 소프트웨어 스크린 프로그램을 사용했었음을 인정하였다. 또한 Prodigy사가 편집규제의 이익을 얻으려고 했던 의식적인 선택행위는 그러한 선택권을 갖지 않았던 Compuserve사와 기타 컴퓨터네트워크에 비해 보다 큰 책임하에 놓았다는 것을 인정하였다. 이에 대해 피고 Prodigy사는 동사의 BBS에 올려지는 정보의 양이 많아 심사하는 것은 현실적으로 불가능하다는 점, 내용의 통제에 있어서도 실제로는 문제가 있는 통지를 받기 때문에 대응하는 것이 많다는 점 등을 주장하였으나, 법원은 Prodigy사가 독자적인 이념을 게시하였다는 점을 중시하여 이러한 피고의 주장을 채택하지 않았다. 2) 판결에 대한 평가 앞의 Cubby사건과는 대조적으로 Prodigy사에 대해 부분적인 약식판결을 허용함으로써 온라인서비스산업에 충격을 준 것이 Stratton Oakmont판결이었다. Prodigy사는 명예훼손 문언의 단순한 배포자라기보다는 발행인이라는 것이 이 판결의 핵심요지이다. 이 사건에서 핵심적인 사항은 Prodigy사가 전자게시판에 투고된 내용에 대하여 편집권을 행사한다 고 선전한 점, 내용가이드라인을 정하여 기술과 인력을 적극적으로 활용하여 게시판의 내용을 결정함으로써 편집권을 실질적으로 행사한 점 등을 들 수 있다. 법원은 자신의 관리영역에서 유통되는 명예훼손적 표현에 대하여 적절하게 적극적으로 감시를 하고 있는 자는 감시하지 못한 제3자가 투고한 명예훼손적인 발언에 대하여 책임을 진다는 점을 분명히 한 것으로 볼 수 있다. 즉, Stratton Oakmont판결은 그 서비스가 게시판의 내용에 대해 책임을 지느냐 또는 지지 않느냐에 따른 이중적 책임기준을 허용한 것이다. 즉 그러한 책임을 졌던 사람들은 그러한 자료의 발행인으로서 책임을 질 수 있는 반면에 그러한 책임을 지지 않았던 사람은 단순한 배포자이기 때문에 책임을 지지 않는다는 것이다. 이 판결은 OSP들에게 책임을 회피하기 위해서는 내용을 검토하거나 이를 스크린하거나 달리 규제하지 않도록 하는 계기를 만들었다. 이 판결이 컴퓨터네트워크와 관계를 맺고 있는 사람들 사이에 큰 파문을 불러일으키게 됨으로써 그로 인해 현재 많은 OSP는 명예훼손적 표현을 비롯하여 제3자의 권리를 침해하는 정보가 자신의 시스템을 통하여 확산되지 않도록 기술적 현실적으로 가능한 범위 내에서 감시 삭제 등의 조치를 행하는 등의 방법으로 대응하고 있다. 42) 이해완, “사이버스페이스와 표현의 자유”「헌법학연구」제6권 제3호, 106면 참조. 이 판결은 일정한 정도의 감시를 행하는 OSP는 내용을 통제하고 있다고 하여 실제로 개개의 이용자가 발신하는 내용을 심사할 수 있는지의 여부에 관계없이 발행자로서 정보발신자인 이용자와 마찬가지의 책임을 지게 될 우려가 있다. 즉 유해한 정보가 전송될 것을 우려하여 가능한 한 모니터링을 하려고 하는 양심적인 정보중개자일수록 무거운 책임을 부담한다고 하는 불합리한 결과가 될 수 있는 것이다. (3)배포자로도 발행자로도 보지 않은 판결 1) Zeran판결 ① 사건의 개요 1995년 4월 25일 익명의 사람이 America Online, Inc(이하 “AOL”이라 한다)의 게시판에 “Naughty Oklahoma T-Shirts"를 광고하는 메시지를 투고하였다. 그 투고는 1995년 4월 19일 발생한 오클라마시의 Alfred P. Murrah연방빌딩 폭발에 관한 불쾌하고도 악취미의 슬로건이 적힌 셔츠 매출을 알리는 것이었다. 이 셔츠를 구입하고자 하는 사람은 워싱턴주 시애틀에 있는 Kenneth M. Zeran의 자택전화번호의 ”Ken"에게 전화를 걸라는 것이었다. 그 결과 익명으로 된 것이어서 Zeran에게 많은 양의 전화가 걸려왔고 그것은 주로 분노하고 매도적인 메시지이고 그 중에는 죽이겠다고 위협하는 내용도 들어있었다. Zeran은 자신의 전화번호를 변경할 수 없었다. 그 이유는 사업상 집에서 일반인의 전화를 받을 필요가 있었기 때문이었다. 그날 늦게 Zeran은 AOL에 연락하여 AOL의 사원에게 자신의 어려움을 호소하였다. 그 사원은 Zeran에게 그 투고를 제거할 수 없다고 설명하였다. 양당사자는 언제 AOL이 게시판에서 원투고를 제거할 것인지를 다투었다. 다음날인 4월 26일에도 익명의 사람이 오클라마시 폭파사건에 관한 새로운 악취미의 슬로건이 게재된 셔츠를 다시 광고하는 메시지를 투고하였다. 이번에도 구매하고 싶은 사람은 Zeran의 전화번호에 걸어 “Ken"을 호출하라는 것이었는데, 그 후 협박적인 전화가 더욱 격화되었다. 계속 4일간에 걸쳐 익명인은 AOL의 게시판에 메시지의 투고를 계속하였다. 이 기간 중에 Zeran은 반복하여 AOL에 전화하였으나, 사원으로부터 그 메시지를 투고한 개인의 계좌를 물을 수 없도록 폐쇄되어 있다는 내용을 통보받았다. Zeran은 또한 이 사건을 시애틀에 있는 FBI에이전트에 보고하였다. 4월 30일까지 Zeran은 2분에 1회 정도 매도하는 내용의 전화를 받았다. 그 사이에 오클라마시 라디오 방송국인 KRXO의 아나운서는 최초로 AOL에 투고된 내용을 1통 취득하였다. 5월 l일 위 아나운서는 메시지의 내용을 방송하고, 그것은 Zeran의 전화번호의 ”Ken"이 한 것이라고 하면서 청취자에게 그 번호에 전화할 것을 촉구하였다. 이 방송 후 Zeran은 홍수같이 밀려드는 죽이겠다고 하는 위협, 기타 난폭한 전화를 오클라마시 주민으로부터 받았다. 그후 수일간에 걸쳐 Zeran은 KRXO 및 AOL의 사원의 쌍방과 통화하였다. 그는 또한 경찰에 전화하여 경찰은 그 후 그의 안전을 지키기 위하여 자택을 감시하였다. 5월 14일까지 오클라마시의 신문이 메시지의 광고가 악의에 찬 것이라는 내용의 폭로기사를 게재하였고, KRXO가 사죄의 방송을 한 후 Zeran의 자택으로 걸려오는 전화의 수는 1일 15회 정도로 감소하였다. Zeran은 먼저 1996년 1월 43)이 사건에 대해서는 http ://www. softic.or.jp/YWG/reports/Zeran_v_AOL.html. 4일 오클라마주 서부지구연방지방법원에 KR XO을 상대로 소를 제기하였다. 그는 1996년 4월 23일 같은 법원에 AOL에 대하여 별소를 제기하였다. 이 별소가 여기에서 논의하는 사건이다. ② 판결에 대한 평가 이 사건에서 쟁점이 된 것은 CDA 제230조가 publisher의 면책을 인정하는 규정을 두고 있으나, 배포자로서의 책임을 면제한다는 명문규정이 없으므로 원고가 주장하는 것처럼 피고가 배포자로서의 책임을 지는가 하는 것이었다. 이 사건의 판결은 “선한 사마리아인 조항”이 포함된 CDA가 발효한 이후에 미국연방 제4항소법원이 Zeran v. AOL사건에서 “선한 사마리아인조항”의 ‘발행자’는 불법행위법에서 말하는 ‘발행자’ 뿐만아니라 ‘배포자’도 포함하는 개념이라고 하여 “쌍방향 컴퓨터 서비스”를 제공하는 네트워크의 정보중개자는 이 조항에 의하여 ‘발행자’로도 ’배포자‘로도 인정되지 않아 명예훼손에 관한 불법행위책임으로부터 면책된다고 하는 주목할만한 판단을 내린 것이다. 2) Druge판결 ① 사건의 개요 피고 Matt Druge는 헐리우드 및 워싱턴 D.C에서 발생한 가십기사의 리포트를「Druge Refort」라는 명칭으로 WWW 등을 통하여 전자상의 출판물을 운영하고 있었다. 「Druge Refort」는 다양한 방법으로 입수하고 있었고, AOL이용자도 접속하는 것이 가능하였다. 원고인 Sidney Blumental & Jacqueline Jordan은 결혼한 상태였고, Blumental은 대통령의 고문이었으며 Jordan은 White House Fellow- ships에 관한 대통령위원회를 총괄하고 있었다. 97년 8월 10일「Druge Refort」는 “「Druge Refort」는 공화당의 추문만을 보도하는 것은 이중의 기준이라고 생각한 공화당의 수뇌부가 비장의 카드를 밝혀내었다. 새로 백악관에 채용된 Sidney Blumental은 처를 학 대한 과거가 있으며, 이 사실은 교묘히 은폐되어 있다”는 내용을 포함한 리포트를 전자상에 출판하였다. 이 리포트가 출판되어 원고의 변호사로부터 서간을 받은 직후, Druge는 이 리포트를 취하하고, 원고에 대하여 사과를 하였다. Druge와 AOL간에는 라이센스계약이 체결되어 있었고, 이 계약서에 의하면 AOL은 「Druge Refort」를 AOL이용자에게 제공할 권리에 대해 매월 3,000불을 지불하기로 하였다. Druge는 편집과 운영(정확하게는 저작 편집 갱신 및 ‘그 밖의 관리’)에 관한 지배권을 가지고 있었고, AOL은 규칙에 반하는 내용을 삭제할 권한(계약을 위반할 경우 합리적으로 판단된 내용을 삭제할 권한)을 가지고 있었다. 원고는 명예훼손의 소송을 제기하였다. AOL은 CDA가 관련 신청에 있어서 면책하고 있는 것을 이유로 정식심리를 거치지 않는 약 44)이에 대해서는 平野 晉, “Blumental v. Druge & America Online, Inc. 事件判決”「國際商事法務」Vol. 26, No. 6(1998), 648面과 增田 舟井 等,「インタ ネットをめぐる美國 判例法律100選」(日本貿易振興會, 1999), 218-219面 참조. 45) 增田 舟井 等,「インタ ネットをめぐる美國 判例法律100選」(日本貿易振興會, 1999), 218面. 식재판을 신청하였다. CDA는 OSP를 본래의 발행자와는 다른 방법으로 취급할 것을 규정하고 있다. 법률과 사실관계를 검토한 결과 법원은 OSP는 다른 당사자가 출판한 정보에 대한 책임을 지지않는다는 AOL의 주장에 동의하여 본건 소송을 기각하였다(다만 Druge는 관할권결여를 이유로 소기각을 신청하였으나 인정되지 않았다). ② 판결에 대한 평가 이 판결은 OSP가 타인이 작성한 콘텐츠에 대해 대위책임 등의 불법행위책임을 지지 않는다는 것을 명확히 지지하였다는 점에 의의가 있다. 즉, Druge사건에서는 명예훼손을 한 행위자가 판명되고 있으며 AOL은 명예훼손을 한 자와 계약을 맺고 내용을 제공받고 또한「Druge Refort」의 광고까지 한 위에 더 나아가 부적절한 내용을 삭제할 권리를 계약상 유보까지 하고 있었다고 하더라도 CDA 제230조에 의하여 AOL의 면책을 인정하였다. 즉, 인터넷에의 악세스를 제공한 독립된 Sysop이 CDA에 기하여 제3자가 출판한 명예훼손이 되는 정보에 관한 책임으로부터 보호됨을 판시한 것이다. 본건 및 CDA는 또한 웹사이트의 운영자는 제3자가 출판한 정보로부터 발생한 명예훼손의 신청에 대해서도 마찬가지의 보호를 받을 가능성을 시사한 것으로 평가할 수 있다. Ⅳ. 결 론 OSP의 책임과 관련하여 국가들간에 결론을 달리하는 부분은 피해자로부터 명예훼손 사실에 대한 통지가 있었거나 기타의 사유로 OSP가 명예훼손적 게시물의 존재를 인식한 경우에는 그에 대하여 삭제 등의 조치를 할 작위의무가 있다고 볼 것인지 여부의 점에 달려 있다고 할 수 있다. 문제는 피해자의 통지가 있으면 무조건 OSP가 민 형사상 책임을 지게 될 것을 두려워하여 바로 게시물의 삭제로 나아가는 현상이 생긴다면 그것은 표현의 자유를 보장하는 헌법의 법정신에 부합하지 않게 된다는 점이다. 즉, OSP에게 게시물에 대한 일반적이고 상시적인 감시의무를 부과하는 것은 인터넷상의 표현의 자유를 지나치게 제약하는 ‘냉각효과(chilling effect)'를 초래할 것이라는 점이다. 이러한 점들을 고려한다면 미국의 최근 판례 경향이 OSP를 publisher 혹은 distributor로서의 책임을 지지 아니하고 단지 common carrier와 유사하게 취급하여 면책하고 있는 것은 주목할 만하지만 이러한 경우에는 오히려 표현의 자유가 너무 뜨거워져 손이 데일 우려가 없지 않다(hotting effect). 따라서 피해자의 통지가 있는 경우에는 OSP가 명예훼손표현의 발행에 대하여 책임을 면할 수 없다고 보는 입법 및 판례태도가 타당하다고 생각된다. 그러나 미국과 다른 국가들간의 판례의 상이함은 상이한 법률, 상이한 법문화에 비추어보면 당연한 결과라고 할 수 있지만, 미국이 인터넷과 관련한 룰을 선도해 가고 있는 상황에서 인터넷의 글로벌한 성격으로 인하여 국제적인 활동무대를 가진 OSP들에게는 상당한 혼란을 주는 것이 사실이다. (법학박사 한국법제연구원 수석연구원)