법제처 로고

bj9g6 법 령 상 담 사 례 조 정 찬* *법제처 경제법제국 법제관 ☎(02)724―1487 1.지방의회 상임위원장 불신임의결 가능여부 및 절차 가. 질문요지 지방의회 상임위원장이 상임위원회를 독단적으로 운영하는 등 지탄을 받고 있는데 상임위원장도 불신임의결을 할 수 있는지의 여부 및 가능할 경우 그 요건 및 절차는 나. 관계법령 지방자치법 제37조의2(의회규칙) 지방의회는 회의 기타 내부운영에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항을 규칙으로 정할 수 있다. 제42조(의장 부의장의 선거와 임기) ①지방의회는 의원중에서 시 도의 경우 의장 1인과 부의장 2인을, 시 군 및 자치구의 경우 의장과 부의장 각 1인을 무기명투표로 선거하여야 한다. ②의장과 부의장의 임기는 2년으로 한다. 제49조(의장불신임의 의결) ①지방의회의 의장 또는 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때에는 지방의회는 불신임을 의결할 수 있다. ②제1항의 불신임의결은 재적의원 4분의 1이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 행한다. ③제2항의 불신임의결이 있는 때에는 의장 또는 부의장은 그 직에서 해임된다. 제50조(위원회의 설치) ①지방의회는 조례가 정하는 바에 의하여 위원회를 둘 수 있다. ②위원회는 소관의안과 청원등을 심사 처리하는 상임위원회와 특정한 안건을 일시적으로 심사 처리하기 위한 특별위원회의 2종으로 한다. 이 경우 시 군 및 자치구의회의 상임위원회 설치기준은 대통령령으로 정한다. ③위원회의 위원은 본회의에서 선임한다. 제54조(위원회에 관한 조례) 위원회에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 조례로 정한다. 제63조(회의규칙) 지방의회는 회의의 운영에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 회의규칙으로 정한다. 다. 대립되는 견해 (1)갑설 : 지방자치법에 지방의회 의장과 부의장에 대한 불신임제도는 두고 있으나 상임위원장에 대한 불신임제도는 도입하지 아니하였으므로 법령에 근거없는 상임위원장 불신임은 할 수 없다. (2)을설 : 지방자치법에서 위원회는 그 설치여부를 조례에 맡겼기 때문에 위원장에 관한 사항을 법령에서 규정하지 아니한 것이며, 따라서 상임위원회를 둔 경우 상임위원장의 불신임에 관한 사항도 조례로 정할 수 있으나, 불신임사유는 의장단의 경우처럼 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때로 한정시켜야 할 것이고 의사운영상의 잘못등은 불신임사유로 할 수 없다. (3)병설 : 상임위원장의 불신임에 관한 사항은 지방의회 내부운영에 관한 문제일 뿐이고 주민의 권리 의무나 집행부와 관련되는 문제가 아니므로 조례보다는 의회규칙으로 정하는 것이 타당하며, 의회규칙으로 정할 경우 불신임사유를 의장단의 경우보다 확대하여 규정하는 것도 가능하다. 라. 행정자치부 관련 해석 (1) 지방의회 의장 불신임 사유 및 요건 (가) 질의요지 ○의회의장 불신임과 관련하여 지방자치법 제49조제1항에서 규정하고 있는 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때 의 의미 ○의장단의 독단적인 의회운영, 시민대표자등과의 약속 불이행, 의원총회에서 약속한 의장단사퇴 번복등이 지방자치법 제49조제1항의 불신임사유에 해당되는지 여부 ○ 의장단 불인임안 발의시 의안접수 요건 ○의장유고시 의장직무대리가 아니고, 부의장이 의장의 직무를 수행하고 있을 때 부의장에 대한 불신임 가능 여부 (나) 회신 ○지방의회의원에 대한 징계제도와는 별도로 의장 부의장에 대한 불신임제도를 인정한 취지는 의장 또는 부의장의 직무수행여하가 지방의회의 운영에 미치는 영향을 고려한 것으로 의장 또는 부의장에 대한 불신임제도는 의장으로서의 직무수행에 국한하여 엄격하고 제한적으로 운영되어야 할 것인 바, ○지방자치법 제49조제1항에서 규정하고 있는 지방의회의장불신임 사유인 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때 라 함은 지방의회의 의장이 의장으로서의 직무를 수행해 나가는 과정에서 준수해야 할 지방자치 관계법령을 명백하게 위반하거나, 지방자치 관계법령상 요구되는 의장으로서의 직무를 본인의 귀책사유로 인해 수행하지 아니함이 명백한 때를 의미한다 할 것임. ○따라서, 질의서상의 의장단의 독단적인 의회운영, 시민대표자등과의 약속 불이행, 의원총회에서 약속한 의장단 사퇴번복등은 사실판단의 문제임. 다만, 이것이 의장으로서의 직무를 수행해 나가는 과정에서 준수해야 할 지방자치 관계법령을 위반하거나 지방자치 관계법령상 요구하고 있는 의장으로서의 직무를 정당한 이유없이 수행하지 아니한 때에는 명백하게 해당되지 않는 한 의장단에 대한 불신임사유로 보기에는 어렵다 할 것임. ○의장 부의장 불신임안의 발의 및 의결에 대하여는 지방자치법 제49조제2항의 규정에 의한 재적의원 4분의 1이상으로 발의하고 재적의원 과반수의 찬성으로 의결할 수 있음. 다만, 이는 지방자치법 제49조제1항의 규정에 의한 불신임사유에 해당되는 것을 전제로 한다고 할 수 있을 것임. ○또한 부의장은 의장이 사고가 있을 때 의장의 직무를 대리하는 것이므로 부의장에 대한 불신임의결은 부의장이 의장의 직무를 대리하는 과정에서 의장의 불신임사유에 해당하는 행위를 한 경우로 한정되어야 할 것임(지기 13107-714, ’94. 11. 11). (2)지방의회 상임위원장 불신임 의결 가능여부 및 그 절차 (가) 질의요지 상임위원장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 소홀히 할 경우 불신임 의결이 가능한지 여부 및 가능할 경우 그 요건 및 절차 (나) 회신 ○현행 지방자치법상 의장 또는 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때에는 재적의원 1/4이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 불신임의결할 수 있도록 규정하고 있으나(동법 제49조) 상임위원장에 대한 불신임 의결에 대해서는 특별히 규정한 조항이 없고 다만, 경기도의회위원회조례 제6조제2항에는 상임위원장은 의장선거의 예에 준하여 본회의에서 선거하도록 되어 있어 상임위원장에 대한 불신임의결의 가능여부가 문제되는 바, ○상임위원장에 대한 불신임의결은 의원신분상 이해관계에 관한 사항으로서 불신임사유와 절차에 관한 명문규정이 없는 상황에서 이를 인정할 경우 이의 남용이 우려되는 측면도 없지 않으나, 현행 지방자치법 규정상 의장 부의장에 대한 불신임 의결이 가능하고 지방의회는 내부운영사항 결정에 대한 자율권을 갖고 있을 뿐 아니라, 상임위원장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 소홀히 할 경우 이를 방치하는 것은 원활한 위원회운영을 저해하여 심히 불합리한 결과를 초래한다는 현실적 측면을 고려할 때 상임위원장을 선출한 지방의회의 본회의에서의 상임위원장에 대한 불신임의결이 가능하다고 판단되며, ○이 경우 상임위원장 불신임의결절차에 대해서 지방자치법상 특별한 규정을 두고 있지 않고 또 상임위원장 선임이나 임기는 조례사항임을 감안할 때 조례를 개폐할 수 있는 의안발의 및 의결정족수를 충족시키는 동법 제56조 및 제58조의 규정에 따른 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인이상의 발의와 재적의원 과반수 출석 및 출석의원 과반수 찬성의 의결이 있으면 가능할 것으로 사료됨(지기01254-13 ’92. 1. 26). (3) 지방의회 상임위원장 불신임 (가) 질의요지 상임위원장 불신임 의결이 의회의 고유권한인 의결권에 해당하는지의 여부 (나) 회신 ○현행 지방자치법상 상임위원장 불신임 의결에 대한 규정은 없으나 의회 내부적인 자체 결의권 행사로 상임위원장에 대한 불신임 의결은 가능하다고 할 것임. 다만, 상임위원장 불신임 의결은 법적근거가 없는 의회차원의 내부의사표시이므로 의장 부의장 불신임 의결과 동일한 법적효력은 발생하지 않음(행정 13130-460 ’94. 3. 21). 마. 상담의견 ○지방자치법 제50조에 의하면 지방의회는 조례가 정하는 바에 의하여 위원회를 둘 수 있다 , 위원회는 소관 의안과 청원등을 심사 처리하는 상임위원회와 특정한 안건을 일시적으로 심사 처리하기 위한 특별위원회의 2종으로 한다. 이 경우 시 군 및 자치구의회의 상임위원회 설치기준은 대통령령으로 정한다 라고 규정하고, 동법 제54조에서는 위원회에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 조례로 정한다 라고 규정하였는데, 여기에서 보는 바와 같이 지방의회의 위원회는 법정기관이 아니고 조례에 의하여 설치되는 임의기관이라 할 수 있음 ○한편 지방자치법 제42조에서는 지방의회의장 및 부의장의 정수와 임기에 관하여 규정하고 동법 제49조에서는 지방의회의 의장 또는 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하기 아니한 때에는 지방의회는 불신임을 의결할 수 없다 제1항의 불신임의결은 재적의원 4분의 1이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 행한다 제2항의 불신임의결이 있는 때에는 의장 또는 부의장은 그 직에서 해임된다 라고 규정하여 의장단 불신임제도를 명문으로 도입하고 있음 ○여기에 반하여 위원회 위원장의 경우에는 동법 제52조 및 제53조에서 위원장의 방청허가권 및 퇴장명령권과 위원회소집권에 관하여 규정함으로써 위원장을 둔다는 점은 명시하고 있으나 위원장의 선임방법(위원회의 위원은 본회의에서 선임한다는 점을 명시하고 있는 것과 비교 : 동법 제50조제3항). 임기등에 관한 규정을 두지 아니하였고 이 사안에서 문제된 불신임제도에 관하여서도 언급하고 있지 아니함. ○지방의회에 위원회를 둘 것인지의 여부는 조례에 의하여 정하여진다고 하더라도 위원회를 둘 경우 위원장의 선임방법 임기 불신임제도 등에 관한 사항을 법령에서 직접 규정할 수 있다고 볼 때(위원회의 권한 등을 규정한 동법 제51조등 참조), 위원장의 경우에는 불신임을 인정하지 아니하려는 취지라고 해석할 여지도 있으나, 선임방법 임기등 동법에 규정되지 아니한 사항은 위원회에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항을 조례로 정한다 라고 규정한 동법 제54조에 의하여 조례로 정하도록 하려는 취지라고 해석하는 것이 자연스럽다고 하겠음 ○따라서 지방의회에서 조례로 위원회를 둔 경우에는 역시 조례에 의하여 위원장의 불신임제도를 도입할 수 있다고 보아야 할 것임 ○그런데 동법 제37조의2에서는(이 조문은 1994. 3. 16 개정시 추가되었음) 지방의회는 회의 기타 내부운영에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항을 규칙으로 정할 수 있다 라고 규정하였는데, 지방의회의 위원회는 지방의회의 내부운영에 관한 사항으로 볼 수 있고 특히 위원장의 불신임 같은 사항은 집행부나 주민들에게 직접적인 관련이 없는 사항이기 때문에 의회규칙(제37조의2 본문에서 말하는 규칙은 동조의 제명에서 보듯이 의회규칙을 의미하는 것으로서, 규칙 이란 용어를 사용한 것은 제16조의 규칙과 혼동될 수도 있어 의회규칙 으로 표현하였어야 할 것임)으로 정하여도 무방하다고 하겠으며, 따라서 동법 제54조에서도 위원회에 관한 사항 정도는 의회규칙으로 정하도록 하는 것이 타당하다고 볼 수도 있음 *동법 제63조에서는 지방의회의 회의운영에 관한 사항을 회의규칙으로 정하도록 하였는데, 회의규칙도 의회규칙의 일종이고 의회규칙에 관한 제37조의2를 신설할 때 제63조는 삭제하였어야 한다고 봄 ○지방의회에서 조례나 의회규칙으로 위원회 위원장의 불신임에 관한 사항을 정할 수 있다고 볼 때 그 불신임사유 및 절차는 일응 법에 명시된 의장단 불신임의 경우와 동일하게 규정할 수도 있겠으나 불신임사유를 의장단의 경우보다 폭넓게 정하거나 불신임절차를 의장단의 경우와 달리 정하는 것도 가능하다고 하겠음 ○예컨대 불신임사유로서 법령위반이나 직무수행소홀 외에 품위손상 등을 규정할 수도 있을 것이며 불신임절차로서 당해 위원회에서 자체적으로 불신임하도록 한다든지 그 의결정족수를 일반의결정족수로 완화하거나 재적의원 3분의 2이상의 찬성으로 강화하는 것도 가능하다고 하겠음. 다만, 위원장을 본회의에서 선임하였다면 위원회의결로 불신임하는 것은 금지된다고 할 것임 ○그렇지만 위원회 위원장이 의장단보다 중요하다고 보기는 어렵기 때문에 가급적 의장단의 경우에 준하여 규정하는 것이 가장 합리적이라고 판단됨 ○위원회 위원장에 대한 불신임은 조례등에서 정한 임기를 조기에 종료시키는 결과를 가져오기 때문에 반드시 임기등을 정한 조례 또는 의회규칙에 불신임제도에 관한 근거가 마련되어야 하며 그러한 조례나 의회규칙이 마련되지 아니한 상태에서라면 불신임이 허용되지 아니한다고 하겠음 *따라서 구 내부무의 질의회신중 조례가 없어도 불신임이 가능하다고 한 부분에 대하여서는 찬성할 수 없음 2.근린공원지역내에서의 납골당 증설신고수리의 가부 가. 질문요지 ○○시 ○○구에서는 근린공원으로 도시계획결정이 된 지역에 소재한 사찰에서 기존의 납골시설을 증설하고자 장사등에관한법률에 의하여 신고를 하였는 바, 신고를 받은 ○○시장은 근린공원에는 장례시설을 증설할 수 없다고 하여 신고수리를 거부하였음. 이와 같은 신고수리거부의 적법성 여부 나. 관계법령 도시공원법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 1. “도시공원"이라 함은 도시계획구역 안에서 자연경관의 보호와 시민의 건강 휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 결정된 것을 말한다. 2. “공원시설"이라 함은 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 다음 각호의 시설을 말한다. 가. 도로 또는 광장 나. 화단 분수 조각등 조경시설 다. 휴게소 장의자등 휴양시설 라. 그네 미끄럼틀 사장등 유희시설 마. 정구장 수영장 궁도장등 운동시설 바.식물원 동물원 수족관 박물관 야외음악 당등 교양시설 사.주차장 매점 변소등 이용자를 위한 편익시설 아.관리사무소 출입문 울타리 담장등 공원관리시설 자.“가"목 내지 “아"목 이외에 도시공원의 효용을 다하기 위한 시설로서 건설교통부령이 정하는 시설 3. (생 략) 제3조(도시공원의 세분) 도시공원은 그 기능에 따라 다음과 같이 세분한다. 1. 어린이 공원 : 내용 생략 2. 근린공원 주로 근린거주자의 보건 휴양 및 정서생활의 향상에 기여함을 목적으로 설치된 공원을 말한다. 3. 도시자연공원 : 내용 생략 4. 묘지공원 묘지이용자에게 휴식등을 제공하기 위하여 일정한 구역내에 매장및묘지등에관한법률 제2조제5항의 규정에 의한 묘지와 공원시설을 혼합하여 설치한 공원을 말한다. 5. 체육공원 : 내용 생략 제4조(조성계획의 입안 결정) ①도시공원에 관한 도시계획이 결정된 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장(특별시장 및 광역시장을 포함한다. 이하 같다) 또는 군수는 그 도시공원에 관한 조성계획을 입안하여야 한다. ②～ ④(생 략) ⑤조성계획은 도시계획으로 결정하여야 한다. 결정된 조성계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 제5조(도시공원의 설치 및 관리) ①도시공원은 당해 공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장 또는 군수가 제4조의 규정에 의한 조성계획에 의하여 설치 및 관리한다. ② ③(생 략) ④제1항의 규정에 의한 도시공원의 설치기준은 건설교통부령으로 정한다. 제6조(공원관리청이 아닌 자의 도시공원 및 공원시설의 설치 관리) ①시장 또는 군수외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 도시계획법 제59조제5항의 규정에 의한 시행자지정과 동법 제61조제2항의 규정에 의한 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치할 수 있으며, 그 설치한 도시공원 또는 공원시설을 관리할 수 있다. ②～⑤(생 략) 도시공원법시행규칙 제2조(공원시설의 종류) 법 제2조제2호 자목의 규정에 의한 건설교통부령이 정하는 시설은 별표 1과 같다. 제4조(도시공원의 설치 및 규모의 기준) ①도시공원은 법 제3조 각호의 규정에 의한 도시공원의 기능에 따라 그 특성에 맞도록 별표 2의 기준에 의하여 이를 설치하여야 한다. 다만, 토지이용계획상 또는 이미 시가지가 조성된 지역안에서의 새로운 도시공원의 설치를 위하여 불가피한 경우에는 그 면적을 별표 2의 기준이하로 할 수 있다. ②～⑤(생 략) 제6조(공원시설의 설치기준) ①공원시설은 도시공원의 기능을 다하게 하기 위하여 다음 각호에 정하는 바에 따라 설치하여야 한다. 1.도로, 광장 및 관리시설은 당해 도시공원을 설치함에 있어서 필수적인 공원시설로 한다. 다만, 어린이공원의 경우에는 근린생활권단위별로 1개의 관리시설을 설치하여 이를 통합관리할 수 있다. 2. 5. 7. (생 략) 3.별표 2의 근린공원중 근린생활권근린공원 및 도보권근린공원에 설치할 수 있는 공원시설은 주로 일상의 옥외휴양, 오락활동등에 적합한 조경시설 휴양시설 유희시설 운동시설 교양시설 및 편익시설로 하며, 원칙적으로 연령과 성별의 구분없이 다면적으로 이용할 수 있도록 하여야 한다. 4.별표 2의 근린공원중 도시계획구역권근린공원 및 광역권근린공원에 설치할 수 있는 공원시설은 주로 주말의 옥외휴양, 오락활동에 적합한 조경시설 휴양시설 유희시설 운동시설 교양시설 및 편익시설등 전체주민의 종합적인 이용에 공할 수 있는 공원시설로 하며, 원칙적으로 연령과 성별의 구분없이 다면적으로 이용할 수 있도록 하여야 한다. 6.묘지공원에 설치할 수 있는 공원시설은 주로 묘지이용자를 위하여 필요한 조경시설 휴양시설 편익시설과 기타시설중 장례식장 납골당으로 하며, 정숙한 분위기를 저해하지 아니하는 범위안에서 설치하여야 한다. ②～④(생 략) [별표 1] 공원시설의 종류(제2조관련) 공 원 시 설 종 류 1. 조경시설 2. 휴양시설 3. 유희시설 4. 운동시설 관상용식수대, 잔디밭, 산울타리, 그늘시렁, 못, 폭포 야유회장, 야영장, 경로당, 노인복지회관 시소, 정글짐, 사닥다리, 순환회전차, 모노레일, 삭도, 발물놀이터, 뱃놀이터, 낚시터 간이골프장(6홀이하의 규모에 한한다), 골프연습장, 게이트볼장, 농구장, 당구장, 라켓볼장, 럭비풋볼장, 롤러스케이트장, 배구장, 배드민턴장,벨로드롬, 볼링장, 빙상장, 사격장(실내사격장에 한한다), 세팍타크로장, 수상스키장, 스키장, 승마장, 썰매장, 씨름장, 아이스하키장, 야구장, 양궁장, 역도장, 에어로빅장, 요트장, 육상장, 조정장, 체력단련장, 체육도장, 체조장, 축구장, 카누장, 탁구장, 펜싱장, 하키장, 핸드볼장, 레슬링장, 자연체험장 공 원 시 설 종 류 5. 교양시설 6. 편익시설 7.공원관리 시설 8. 기타시설 도서관, 독서실, 기원, 온실, 야외극장, 문화회관, 청소년수련시설(생활권수련시설에 한한다), 천체 또는 기상관측 시설, 기념비, 고분 성터 고옥 기타의 유적 등을 복원한 것으로서 역사적 학술적 가치가 높은 시설, 공연장, 전시장, 어린이교통안전교육장 우체통, 공중전화실, 휴게음식점, 일반음식점, 약국, 유스호스텔, 수화물예치소, 전망대, 시계탑, 음수장, 다과점, 사진관, 선수전용숙소, 운동시설관련 사무실, 대형점, 쇼핑센터 창고, 차고, 게시판, 표지, 조명시설, 쓰레기처리장, 쓰레기통, 수도, 우물 장례식장, 납골당, 제1호 내지 제7호의 시설외의 시설로서 이와 유사한 기능을 가진 시설 [별표 2]도시공원의 설치 및 규모의 기준(제4조관련) : 생략 도시계획법 제59조(도시계획시설사업의 시행자) ①～④⑥(생 략) ⑤제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 시행자가 될 수 있는 자외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 특별시장 광역시장 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있다. 제61조(실시계획의 작성 및 인가) ①도시계획시설사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 도시계획시설사업에 관한 실시계획(이하 “실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다. ②도시계획시설사업의 시행자(건설교통부장관 및 시 도지사를 제외한다)는 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 작성한 때에는 시 도지사의 인가를 받아야 한다. ③ ④(생 략) 장사등에관한법률 제14조(사설화장장 등의 설치) ①시 도지사 또는 시장 군수 구청장이 아닌 자가 화장장(이하 “사설화장장"이라 한다) 또는 납골시설(이하 “사설납골시설"이라 한다)을 설치 관리하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 사설화장장 또는 사설납골시설을 관할하는 시장 군수 구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. ②유골 500구이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치 관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치 관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 종교단체에서 설치 관리하는 경우이거나 민법상 친족관계에 있던 자 또는 종중 문중의 구성원 관계에 있던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치 관리하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③사설화장장 및 사설납골시설의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제15조(묘지 등의 설치제한) 다음 각호의 1에 해당하는 지역에는 묘지 화장장 또는 납골시설을 설치할 수 없다. 1.도시계획법 제32조제1항제4호의 규정에 의한 녹지지역중 대통령령이 정하는 지역 2.수도법 제5조제1항의 규정에 의한 상수원보호구역. 다만, 납골시설의 경우에는 그러하지 아니하다. 3.문화재보호법 제8조 및 제55조의 규정에 의한 문화재보호구역 4. 기타 대통령령이 정하는 지역 제17조(분묘의 설치기간) ①제12조의 규정에 의한 공설묘지 및 제13조의 규정에 의한 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 한다. ②제1항의 규정에 의한 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시 도지사, 시장 군수 구청장 또는 제13조제3항의 규정에 의하여 법인묘지의 설치 관리를 허가받은 자에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 한다. ③ ⑤(생 략) ④제2항의 규정에 불구하고 시 도지사 또는 시장 군수 구청장은 관할 구역안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년이상 15년미만의 기간내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다. 제18조(설치기간이 종료된 분묘의 처리) ①제17조의 규정에 의한 설치기간이 종료된 분묘의 연고자는 설치기간이 종료된 날부터 1년이내에 당해 분묘에 설치된 시설물을 철거하고 매장된 유골을 화장 또는 납골하여야 한다. ②공설묘지 또는 사설묘지의 설치자는 연고자가 제1항의 규정에 의한 철거 및 화장 납골을 하지 아니하는 때에는 당해 분묘에 설치된 시설물을 철거하고 매장된 유골을 화장하여 일정기간 이를 납골할 수 있다. ③～⑤(생 략) 장사등에관한법률시행령 제13조(사설화장장 등의 설치기준 등) ①법 제14조제3항의 규정에 의한 사설화장장 및 사설납골시설의 설치기준은 별표 2와 같다. ② ③(생 략) 제14조(묘지 등의 설치제한지역) ①법 제15조제1호에서 “대통령령이 정하는 지역"이라 함은 도시계획법령의 규정에 의하여 묘지 화장장 또는 납골시설의 설치가 제한되는 지역을 말한다. ②법 제15조제4호에서 “기타 대통령령이 정하는 지역"이라 함은 다음 각호와 같다. 1.도시계획법 제32조의 규정에 의한 주거지역 상업지역 및 공업지역. 다만, 화장장 및 납골시설의 경우에는 도시계획법령의 규정에 의하여 당해 시설을 설치할 수 있는 지역을 제외한다. 2.～8.(생 략) 9.붕괴 침수 등으로 인하여 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로써 지방자치단체의 조례가 정하는 지역 [별표2]사설화장장 및 사설납골시설 설치기준(제13조관련) 1. (생 략) 2. 사설납골시설 가. 납골묘 (1)(2)(4) (생 략) (3) 종교단체에서 설치하는 납골묘 (가)재단법인이 아닌 종교단체가 설치하고자 하는 납골묘지는 1개소에 한하며 그 면적은 500제곱미터를 초과할 수 없다. 다만, (다)의 시설은 납골묘지면적에 산입하지 아니한다. (나)납골묘지 면적중 녹지공간을 100분의 20 이상을 확보하여야 한다. (다)관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설 그밖의 필요한 시설물과 주차장을 마련하여야 한다. (라)납골묘는 유골을 위생적이고 안전하게 수장할 수 있는 설비를 갖추되 개폐가 가능하여야 한다. (마)납골묘는 사원 묘지 화장장 그밖에 지방자치단체의 조례가 정하는 엄숙한 장소에 설치하여야 한다. (바)납골묘는 지형 배수 토양 등을 고려하여 붕괴 침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다. (사)인입도로의 계단이나 석축 등은 붕괴의 우려가 없어야 하며, (가)의 면적안에서 설치할 수 있다. 나. 납골탑 (1)납골탑 1개당 높이는 지면으로부터 2미터 이내, 바닥면적은 3제곱미터 이내이어야 한다. (2)개인이나 가족납골탑, 종중 또는 문중 납골탑 및 재단법인이 설치하는 납골탑에 관한 기준은 가목의 규정을 각각 준용한다. 다. 납골당 (1)(3)(생 략) (2) 종교단체가 설치하는 납골당 (가)납골당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 기존의 사찰경내에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하다. (나)관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설 그밖의 필요한 시설을 설치하여야 한다. (다)납골당은 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 한다. 다. 대립되는 견해 (1)갑설 : 도시공원법에는 도시공원의 종류를 어린이공원 근린공원 도시자연공원 묘지공원 및 체육공원으로 구분하고 있기 때문에 근린공원으로 도시계획결정이 된 지역에 묘지시설에 해당하는 납골시설의 중축을 허용할 수 없다. (2)을설 : 도시공원법 제2조에서는 도시공원의 공원시설을 규정하고 동조의 위임에 따라 동법시행규칙 별표 1에서는 기타시설로 장례식장 납골당등을 규정하였는데, 이를 공원시설은 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 시설로서 도시공원의 종류에 관계없이 설치할 수 있는 것처럼 규정되어 있고 근린공원에 설치가 금지되는 시설을 명시한 규정도 없기 때문에 장사등에관한법률에 의한 요건만 갖추면 근린공원지역에 소재한 사찰에 납골시설을 증설할 수 있다. 라. 상담의견 ○도시공원법 제3조에서는 도시공원의 종류를 그 기능에 따라 어린이공원 근린공원 도시자연공원 묘지공원 체육공원으로 세분하고, 그중 이 사안에서 문제된 근린공원이란 주로 근린거주자의 보건휴양 및 정서생활의 향상에 기여함을 목적으로 설치된 공원 을 말하는 것으로 규정하며, 역시 이 사안과 관련된 묘지공원은 묘지이용자에게 휴식등을 제공하기 위하여 일정한 구역내에 매장및묘지등에관한법률 제2조제5항의 규정에 의한 묘지와 공원시설을 혼합하여 설치한 공원 을 말하는 것으로 규정하였고, 동법 제4조제1항 및 제5항에서는 도시공원에 관한 도시계획이 결정된 때에는 시장 군수가 그 도시공원에 관한 조성계획을 입안하도록 하되, 조성계획은 도시계획으로 결정하도록 하였으며, 동법 제5조에서는 도시공원의 조성계획에 따라 시장 군수가 도시공원을 설치 관리하도록 하였고, 동조제4항의 위임에 따라 동법시행규칙 제4조 및 별표 2에서는 도시공원의 설치 및 규모의 기준에 관하여 규정하면서 근린공원은 다시 근린생활권 근린공원 도보권 근린공원 도시계획구역권 근린공원 및 광역권 근린공원으로 세분하고 그중 근린생활권 근린공원과 도보권 근린공원에 대하여서는 설치기준에 제한을 두지 아니하며, 도시계획구역권 근린공원과 광역권 근린공원은 당해 도시공원의 기능을 충분히 발휘할 수 있는 장소에 설치 할 것을 요건으로 하였고, 그밖에 각 공원별 유치거리와 면적규모에 관하여 규정하였으며, 묘지공원은 정숙한 장소로서 장래 시가화가 예상되지 아니하는 자연녹지지역에 설치 할 것을 요구하고 있음 ○한편 동법 제2조제2호에서는 공원시설 의 정의규정을 두어 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치 하는 각종 시설을 열거하고 동조동호자목의 위임에 따라 동법시행규칙 제2조 및 별표 1 제8호에서는 장례식장과 납골당을 기타시설로 규정하고 있는데, 이를 시설은 위에서 본 공원의 종류별로 구분하여 규정하고 있지는 아니하였음. ○그러나 동법시행규칙 제6조에서는 도시공원의 공원시설 설치기준에 관하여 규정하였는데, 여기에 의하면 공원시설은 도시공원의 기능을 다하게 하기 위하여 설치하되, 근린생활권 근린공원과 도보권 근린공원에 설치할 수 있는 공원시설은 주로 일상의 옥외휴양 오락활동 등에 적합한 조경시설 휴양시설 유희시설 운동시설 교양시설 및 편익시설 로 하며, 원칙적으로 연령과 성별의 구분없이 다면적으로 이용할 수 있도록 하고, 도시계획구역권 근린공원과 광역권 근린공원에 설치할 수 있는 공원시설은 주로 주말의 옥외휴양 오락활동에 적합한 조경시설 휴양시설 유희시설 운동시설 교양시설 및 편익시설 등 전체 주민의 종합적인 이용에 공할 수 있는 공원시설 로 하며, 원칙적으로 연령과 성별의 구분없이 다면적으로 이용할 수 있도록 하고, 묘지공원에 설치할 수 있는 공원시설은 주로 묘지이용자를 위하여 필요한 조경시설 휴양시설 편익시설과 기타 시설 중 장례식장 납골당 으로 하며, 정숙한 분위기를 저해하지 아니하는 범위안에서 설치하도록 하고 있음 ○도시공원 및 공원시설의 설치는 동법 제5조에서 보는 바와 같이 시장 군수가 담당함이 원칙이나 동법 제6조에서는 시장 군수외의 자도 도시계획법 제59조제5항의 규정에 의한 시행자지정과 도시계획법 제61조제2항의 규정에 의한 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치할 수 있고 그 설치한 도시공원 또는 공원시설을 관리할 수 있도록 예외를 두고 있음 ○이와같은 규정에 비추어 볼 때 이 사안에서 근린공원으로 도시계획결정이 된 지역에 소재하는 사찰에서 납골시설을 증설하는 것은 도시공원법 제6조의 규정에 따라 도시계획법상의 시행자 지정과 실시계획인가를 얻어야 할 사항으로 일응 판단되며, 근린공원에 납골시설의 증설이 허용되는 지의 여부에 관하여서는, 도시공원법시행규칙 제6조제1항에서 도시공원의 종류별로 설치가 허용되는 시설을 열거하면서 근린공원에는 납골시설을 설치할 수 있다는 규정을 두지 아니하였으나, 동조의 규정은 모법에 명확한 위임근거가 없이 제정된 것이라는 문제점이 있고 또한 근린공원에 설치할 수 있는 시설을 열거하면서 주로 및 원칙적으로 라는 문구를 사용하고 있기 때문에 동조항을 근거로 근린공원에 소재한 사찰에 납골시설을 증설하는 것이 완전히 금지된다고 보기는 어렵겠음 ○또한 장사등에관한법률은 매장문화를 화장문화로 바꾸기 위하여 동법 제17조 및 제18조에서 분묘의 설치기간을 제한하고 설치기간이 종료된 분묘는 화장 또는 납골하도록 강제하고 있으며, 이를 위하여 동법 제14조에서는 시설 화장장 또는 납골시설의 설치를 신고사항으로 규정하고 있는 바, 따라서 동법 제14조제3항의 위임에 따른 동법시행령 제13조 및 별표 2의 설치기준을 충족시키고 동법 제15조 및 동조제4호의 위임에 따른 동법시행령 제14조의 납골시설 설치금지구역에 해당하지 아니하다면 가급적 사설 납골시설의 설치에 대하여서는 법규를 너그럽게 적용할 필요가 있다고 하겠음 ○그리고 조리상으로 볼 때에도 독립적인 장례시설을 별도로 설치하는 경우라면 몰라도 종교단체에서 부대적으로 관리하는 납골시설을 증설하는데 대하여 도시공원법의 관련규정을 지나치게 엄격하게 적용하는 것은 바람직스럽지 못하다고 하겠고, 특히 사찰에서 화장문화를 선도할 경우 그 효과가 적지 아니하다는 점에서 장사등에관한법률의 취지를 고려하여 도시공원법의 적용에 너그러움을 보일 필요가 있다고 하겠음 ○그러나 민원행정을 담당하는 ○○시장의 입장에서 본다면 납골시설은 이른바 혐오시설로서 주민들의 반대가 격렬하고 도시공원법의 취지가 그 규정방식의 미흡함은 인정되더라도 도시공원의 종류별로 설치가능한 공원시설을 구분하고 있음에도 불구하고 이 사안의 납골시설 증설을 허용할 경우 다른 장례시설 설치 희망자들에게 빌미를 줄 수 있기 때문에 위 여러 규정을 민원인의 입장에 맞게 해석하기 어려운 점이 있음 ○만일 이 사안에서 납골시설의 증설을 허용한다고 하더라도 근린공원지역의 다른 공원시설 및 주변경관과 조화되도록 유의하여야 할 것으로 봄