법제처 로고

법 령 상 담 사 례 조정찬(법제처 경제법제국 법제심의관) 1.행정사무감사 및 조사결과 관계자 문책의 가부 가. 질의요지 ○○시의회에서는 ○○시의회행정사무감사및조사에관한조례중 감사 및 조사결과 시 또는 해당기관의 시정을 필요로 하는 사유가 있을 때 의회에서 시정을 요구할 수 있도록 하던 조항을 개정하여 시정의 범위에 관계자의 문책등을 포함한다 라는 문구를 명시하고자 하는 바, 이와 같은 개정내용은 지방자치법시행령 제19조제2항등 상위법령의 취지에 위배되는 것이 아닌지의 여부 나. 관계법령 지방자치법 제36조(행정사무감사 및 조사권) ①지방의회는 매년 1회 당해지방자치단체의 사무에 대하여 시 도에 있어서는 10일, 시 군 및 자치구에 있어서는 7일의 각 범위내에서 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무중 특정사안에 관하여 본회의 의결로 본회의 또는 위원회로 하여금 조사하게 할 수 있다. ②～⑥ (생 략) ⑦제1항의 감사 또는 조사와 제3항의 감사를 위하여 필요한 사항은 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하고, 제4항 및 제5항의 선서 증언 감정등에 관한 절차는 국회에서의증언 감정등에관한법률에 준하여 대통령령으로 정한다. 제96조(직원에 대한 임면권등) 지방자치단체의 장은 소속직원을 지휘 감독하고 법령과 조례 규칙이 정하는 바에 의하여 그 임면 교육훈련 복무 징계등에 관한 사항을 처리한다. 지방자치법시행령 제19조(행정사무감사 또는 조사보고에 대한 처리) ①지방의회는 본회의의 의결로 감사 또는 조사결과를 처리한다. ②감사 또는 조사결과 당해 지방자치단체 또는 해당기관의 시정을 필요로 하는 사유가 있는 때에는 지방의회는 그 시정을 요구하고, 당해 지방자치단체 또는 해당기관에서 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 당해 지방자치단체 또는 해당기관에 이송한다. ③지방자치단체 또는 해당기관은 제2항의 규정에 의하여 시정요구를 받거나 이송받은 사항을 지체없이 처리하고 그 결과를 지방의회에 보고하여야 한다. 제19조의2(운영규정) 법 및 이 영에 규정한 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. 지방공무원법 제69조(징계사유) ①공무원이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 또는 이에 의한 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때 2.직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)에 위반하거나 직무를 태만하였을 때 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 때 ②～④ (생 략) 제72조(징계절차) ①징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행한다. (단서 생략) ○○시의회행정사무감사및조사에관한조례 및 개정조례안 현 행 조 례 개 정 안 제15조(감사 또는 조사보고에 대한 처리) ① (생 략) 시정을 필요로 하는 ②감사 또는 조사결과 시 또는 해당기관의 사유가 있을 때에는 의회는 그 시정을 요구하고 시 또는 해당기관에서 직접 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 시 또는 해당기관에 이송한다. ③(생 략) 제15조(감사 또는 조사보고에 대한 처리) ①(현행과 같음) 시정(관계자의 문책등을 포함한다)을 필요로 하는 ②--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. ③(현행과 같음) 다. 대립되는 견해 (1)갑설 : 지방공무원법 제69조 및 제72조에서 지방공무원의 징계는 법상의 징계사유에 해당할 경우에 인사위원회의 징계의결을 거쳐 임용권자가 행하도록 하였고, 지방자치법 제96조에서 ②③ (생 략) 국정감사및조사에관한법률 제16조(감사 또는 조사결과에 대한 처리) ①국회는 본회의의 의결로 감사 또는 조사결과를 처리한다. ②감사 또는 조사결과 정부 또는 해당기관의 시정(관계자의 문책등을 포함한다)을 필요로 하는 사유가 있을 때에는 국회는 그 시정을 요구하고, 정부 또는 해당기관에서 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 정부 또는 해당기관에 이송한다. ③정부 또는 해당기관은 제2항의 시정요구를 받거나 이송받은 사항을 지체없이 처리하고 그 결과를 국회에 보고하여야 한다. ④국회는 제3항의 처리결과보고에 대하여 적절한 조치를 취할 수 있다. 는 지방자치단체의 장이 소속직원에 대한 임면권을 갖도록 규정하였기 때문에 지방의회가 행정사무감사 및 조사결과에 따른 조치로서 관계자의 문책까지 요구하도록 하는 것은 지방자치단체장의 고유권한인 징계권을 침해하는 것으로서 그와같은 조례는 상위법령 위반으로 보아야 한다. (2) 을설 : 지방자치법 제36조제7항에서는 지방자치단체의 행정사무감사 및 조사를 위하여 필요한 사항은 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하도록 하였고, 국정감사및조사에관한법률 제16조제2항에서는 국정감사 또는 조사결과 정부등에 대한 시정요구사항의 범위에 관계자의 문책등을 포함하도록 명시하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지방의회의 행정사무감사 및 조사에 있어서도 관계자에 대한 문책의 요구가 임용권자 또는 인사위원회의 징계관련 권한을 침해하는 것으로 볼 수 없으며, 지방자치법시행령 제19조제2항에서 국정감사및조사에관한법률 제16조제2항의 규정내용과 달리 관계자의 문책등을 포함한다 라는 문구를 배제하고 있기는 하지만 지방자치법시행령 제19조의2에서 지방자치법 및 동법시행령에 규정한 것 외의 사항을 조례로 정하도록 위임한 바에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 그와 같은 누락문구를 보완하는 것은 지방자치법 제36조제7항의 취지에 부합되는 것으로 보아야 한다. (3) 병설 : 지방자치법 제36조제7항은 국정감사및조사에관한법률의 규정을 원용함에 있어서 이를 그대로 원용하지 아니하고 ---에 준하여 대통령령으로 정 하는 방법으로 원용할 것을 규정하였고, 이에 따라 지방자치법시행령 제19조제2항에서는 국정감사및조사에관한법률 제16조제2항의 규정을 그대로 반복하지 아니하고 관계자의 문책등을 포함한다 라는 문구를 배제시켰는 바, 이는 우리 지방자치법이 지방의회와 집행부 상호간의 관계를 기관대립형으로 규정하여 국회와 행정부 상호간의 관계와 유사한 구조를 취하면서도 지방의회 복원초기에 집행부에 소속된 지방공무원들이 지방의회의 정치적 영향을 과도하게 받을 것을 우려하여 일부러 그와 같은 문구를 배제한 것이라 추단할 수 있기 때문에 조례에서 그와 같은 문구를 삽입하는 것은 상위법령 위반에 해당하고 재의요구 및 대법원 제소대상이 된다. 라. 행정자치부 관련해석 (1) 질의요지 행정사무감사 또는 조사결과 지적사항과 관련하여 지방의회에서 집행부 소속 공무원에 대하여 징계요구를 할 수 있는지 여부 (2) 회신내용(행정자치부 운영 13130-906. 2000. 11. 13) ○지방자치법시행령 제19조제2항에 의거 지방의회의 행정사무감사 또는 조사의 실효성 확보측면에서 감사 또는 조사결과 당해 지방자치단체 또는 해당기관의 시정을 필요로 하는 사유가 있는 때에는 시정을 요구하고 당해 지방자치단체 또는 해당기관에서 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 당해 지방자치단체 또는 해당기관에 이송할 수 있는바, 이때 시정요구시에는 집행부의 고유권한인 구체적인 행정집행까지를 직접적으로 요구할 수는 없다 할 것임. ○따라서 지방자치법 제96조에 의거 지방자치단체의 장은 소속직원의 임면 복무 징계 등에 관한 사항을 처리할 권한이 있고, 지방공무원징계및소청규정 제2조제1항에 의거 임용권자에게 소속직원에 대한 징계요구권한이 있으므로 지방의회에서 행정사무감사 또는 조사결과와 관련하여 집행부 소속직원에 대해 징계요구(특히 징계양정을 명시하여 요구)를 하는 것은 집행부의 행정작용에 대해 직접 간섭하는 것으로 행정사무감사 또는 조사범위의 한계를 일탈하여 불가능하다고 사료되나, 동법시행령 제19조제2항에 의거 지방의회에서 행정사무감사 또는 조사결과 당해 지방자치단체 또는 해당기관에서 처리함이 타당하다고 인정하여 징계혐의사실 또는 혐의사실을 입증할 수 있는 관계자료를 당해 지방자치단체 또는 해당기관으로 이송한 후, 동법시행령 제19조제3항에 의거 그 처리결과를 보고받을 수는 있을 것으로 사료됨 마. 상담의견 ○우리나라 지방자치법은 1988년 전문개정 및 그후 수차에 걸친 개정에서 지방의회의 행정사무감사 및 조사권에 관한 제36조의 규정을 손질하였고, 동조의 위임에 따라 동법시행령에서도 제16조 제17조 제17조의2 내지 제17조의10 제18조 제19조 및 제19조의2 등 많은 조문을 마련하고 있는데, 행정사무감사 및 조사권은 근본적으로 헌법과 국회법 국정감사및조사에관한법률 및 국회에서의증언 감정등에관한법률에 규정된 국정감사 및 조사권과 유사한 구조를 취하면서도 어떤 부분에서는 차이를 보여주고 있음. ※ 지방자치법상 행정사무감사 및 조사권의 입법연혁을 요약하면, 1988. 4. 6 전문개정 당시에는 종전의 지방자치법에 규정되어 있던 감사권을 삭제하고 행정사무조사권을 신설하였다가 1989. 12. 30 개정(제7차 개정)시 감사권까지를 아울러 규정하였으며, 1994. 3. 16 개정(제11차 개정)에서는 국정감사권의 일부를 지방의회가 대행하도록 하고, 감사 및 조사와 관련된 출석거부등에 대하여 500만원 이하의 과태료를 부과하도록 하였으며, 1994. 12. 20 개정(제12차 개정)시 선서의무가 없는 참고인에 대하여서는 불출석등에 따른 과태료 부과대상에서 제외시켰다. ○이 사안에서 문제된 행정사무감사 또는 조사보고에 대한 처리 에 관한 사항은 지방자치법에서는 직접 규정하지 아니하고 동법시행령 제19조에서 규정하고 있는 바, 이는 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항을 국가의 경우와 같이 법률에서 일일이 규정할 경우 지방자치법이 너무 방대하여지기 때문에 하위법령으로 정할 수 있는 위임근거만 규정한 것이며, 지방자치법 제36조제7항에서 지방의회의 행정사무감사 및 조사와 국회를 대신하여 실시하는 감사에 있어서 필요한 사항을 국정감사및조사에관한 법률에 준하여 대통령령으로 정 하도록 하고 여기에 근거하여 동법시행령 제19조 등 여러 조문이 마련된 것도 그와 같은 규정체계에서 비롯된 것임. ○여기에서 지방자치법시행령 제19조는 국정감사및조사에관한법률 제16조를 거의 그대로 모방한 것이지만 동법 동조제4항을 제외시킨 점과 제2항중 관계자의 문책등을 포함한다 라는 문구를 제외시킨 점에서 차이가 있는 바, 이와 같은 차이는 의도적인 것이었는지, 의도적이었다면 그 취지가 무엇인지를 검토할 필요가 있음. ※국회법해설(국회사무처, 2000년 5월 발간)에 의하면 국정감사및조사에관한법률 제16조제2항의 위 문구에 관한 별도의 설명은 없고, 동조 제4항에 관하여서는 의장은 본회의에 이 사실과 내용을 보고하여야 할 것이며, 적절한 조치로서 그 처리결과가 미흡한 경우에는 관계 해당 행정기관의 장을 출석시켜 그 시정 및 개선을 요구하거나 입법 또는 예산조치가 필요한 경우에는 법률안 예산안 심사과정에서 이를 반영할 수 있을 것이며 기타 관계 국무위원의 해임을 건의하는 등의 조치를 취할 수 있을 것이다 라고 설명하고 있다(P.460). ○먼저 지방의회가 행정사무감사 또는 조사결과로서 지방자치단체에 대하여 관계자의 문책을 요구하는 것이 집행부의 고유한 인사권 내지 징계권을 침해한 것으로서 허용될 수 없다는 식의 설명은 설득력이 부족한 바, 그 이유는 국회가 행정부에 대하여 관계자의 문책등을 요구하도록 한 국정감사및조사에관한법률 제16조제2항이 헌법에 위반되지 아니한다면 지방자치단체에서도 그와같은 문책요구가 법령에 명시되어 있는 한 문제될 것이 없다고 보아야 할 것임. ○따라서 지방자치법시행령 제19조제2항에서 관계자의 문책요구가 명시되어 있지 아니하다면 그밖의 사항은 조례로 정할 수 있도록 한 동시행령 제19조의2의 규정에 따라 조례로 그러한 사항을 보완하고 이와 같은 조례의 규정이 법적근거가 될 수 있는 것이며, 조례가 없더라도 지방의회의 시정요구속에 관계자의 문책등이 포함될 수 있다고 볼 여지도 있음. 즉 국정감사및조사에관한법률 제16조제2항에서 관계자의 문책근거를 별도로 규정한 것은 주의적인 규정으로 해석하여야 할 것이고 창설적 규정으로 볼 필요는 없다는 것임. ○그러나 지방자치법의 입법에 있어서 지방의회와 집행부의 관계를 국회와 행정부의 관계와 꼭 같이 설정하여야 할 당위성은 없고 입법정책적으로 얼마든지 달리 정할 수도 있다고 보아야 할 것인데, 예를 들면 오랜 기간동안 지방의회가 구성되지 아니하여 집행부소속 지방공무원들이 지방의회의 통제를 받아가며 업무를 수행하는데 익숙하지 못하다거나 지방의회의원들이 사소한 문제까지 거론하여 지방공무원의 문책을 요구함으로써 지방공무원들의 정치화를 초래할 가능성 등을 고려하여 지방의회에 관계자 문책요구권을 부여하지 아니하도록 하는 것은 얼마든지 가능한 것임. ○이러한 점을 바탕으로 하여 지방자치법 제36조제7항의 규정을 살펴보면, 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하도록 위임한 점에 유의할 필요가 있겠는 바, 만일 국정감사및조사에관한법률의 규정과 동일한 내용을 규정하려 하였다면 동법의 해당조항을 준용하고 준용에 따르는 바꿔 읽기에 관한 사항을 언급하는 방식을 채택하였을 것인데(예를 들어 행정사무감사 또는 조사보고에 대한 처리에 관하여는 국정감사및조사에관한법률 제16조의 규정을 준용한다. 이 경우 “국회”는 “지방의회”로, “정부”는 “당해 지방자치단체”로 본다 라고 규정하는 것이다) ○○법률에 준하여 라는 표현과 함께 대통령령에 위임하는 방법을 사용한 이유는 국가의 경우와 차이를 두어 정할 수 있도록 하려는데 지방자치법 제37조제7항의 입법취지가 있었다고 하겠음. ○그리고 동법시행령 제19조제2항에서도 위와같은 준용방식을 취할 수 있었음에도 굳이 국정감사및조사에관한법률의 해당조항을 일일이 반복규정하는 번거로운 방식을 취한 것은 지방의회 구성 초기단계에 의회와 집행부의 관계가 정립되는 과정에서 국회와 행정부 사이에 적용되는 제도를 그대로 도입하기 어렵다는 점에서 국정감사 및 조사제도와의 차이점을 부각시키려는 의도이었고, 따라서 관계자의 문책에 관한 문구를 배제시킨 것은 의도적인 조치이었다고 볼 수 있는 것임. ○그렇다면 동법시행령 제19조의2의 규정을 해석함에 있어서도 지방자치법과 동법시행령에서 규정한 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항을 조례로 정할 수 있도록 하였지만 행정사무감사 또는 조사보고에 대한 처리 에 관한 사항만큼은 이미 동법시행령 제19조에서 충분히 규정하였고 그 내용과 다른 것은 조례로 정할 수 없다고 해석하여야 할 것임. ※법제처 2003년판 법률교육교재(Ⅰ) 자치입법실무에서는 조례가 법령에 위반되는지의 여부는 우리나라의 국법체계 전반에 비추어 판단할 문제이지만 일응 그 일반적 기준을 제시하면 다음과 같다 라고 한 후 ① 지방자치단체의 사무가 아닌 사무 또는 조례규정 대상사무가 아닌 사무에 관하여 규정한 경우 ② 명문의 법령에 위반한 경우 ③ 법령의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무 또는 벌칙을 부과하는 내용을 규정한 경우 외에 ④ 구체적 규정위반여부는 불명확하더라도 법령의 전체적 입법취지에 맞지 아니하거나, 법령의 전체적 입법취지에 비추어 볼 때 주민의 권리의무나 벌칙과 직결되는 사항은 아니라 하더라도 입법의 소관원칙상 조례가 아닌 상위법령에 규정되어야 할 사항을 규정한 경우 를 들고 있어 법령의 전체적 입법취지 부합여부를 포함시키고 있다(P.24). ○따라서 ○○시의회가 위와 같은 조례안의 개정을 시도하려는 것은 상위법령인 지방자치법과 동법시행령의 입법취지에 위배된다고 하겠으며 조례는 법령의 범위내에서 제정하여야 한다는 헌법 제117조제1항의 규정과 지방자치법 제15조 본문의 규정에 위배되는 것으로서 지방자치단체의 장은 지방자치법 제98조제1항의 규정에 의하여 재의를 요구할 수 있고, 동 조례안이 재의결된 경우에는 동조 제3항의 규정에 의하여 대법원에 제소할 수도 있다고 하겠음. 2. 잘못 의결되어 이송되어 온 조례안의 시정방안 가. 질의요지 ○○도에서는 지방의회에서 집행부로 이송되어온 조례안에 대한 검토결과 재의요구할 사항이 포함되어 있지 아니하다고 판단하였는데, 지방의회 의장을 포함한 다수의 의원들이 당해 조례안은 사무착오로 당초 의도와 다른 내용으로 의결되었다고 하면서 그 공포를 보류시켜 줄 것을 비공식적으로 요구하여 왔음. 이 경우 당해 조례안을 공포하지 아니하고 지방의회로 하여금 원래의 의도대로 조례안을 수정하게 할 수 있는지의 여부 나. 관계법령 국회법 제91조(번안) ①본회의에 있어서의 번안동의는 의안을 발의한 의원이 그 의안을 발의할 때의 발의의원 및 찬성의원 3분의 2이상의 동의로, 정부 또는 위원회가 제출한 의안은 소관위원회의 의결로, 각각 그 안을 갖춘 서면으로 제출하되 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 의결한다. 그러나 의안이 정부에 이송된 후에는 번안할 수 없다. ②위원회에 있어서의 번안동의는 위원의 동의로 그 안을 갖춘 서면으로 제출하되, 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 3분의 2이상의 찬성으로 의결한다. 그러나, 본회의에 의제가 된 후에는 번안할 수 없다. 제97조(의안의 정리) 본회의는 의안의 의결이 있은 후 서로 저촉되는 조항 자구 수자 기타의 정리를 필요로 할 때에는 이를 의장 또는 위원회에 위임할 수 있다. 지방자치법 제19조(조례와 규칙의 제정절차등) ①조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 의결된 날로부터 5일이내에 그 지방자치단체의 장에게 이를 이송하여야 한다. ②지방자치단체의 장이 제1항의 조례안을 이송받은 때에는 20일이내에 이를 공포하여야 한다. ③지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있는 때에는 제2항의 기간내에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다. ④제3항의 규정에 의한 재의의 요구가 있을 때에는 지방의회는 재의에 붙여 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 조례안은 조례로서 확정된다. ⑤지방자치단체의 장이 제2항의 기간내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 조례안은 조례로서 확정된다. ⑥지방자치단체의 장은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 조례를 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 조례가 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정조례가 지방자치단체의 장에게 이송된 후 5일이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니할 때에는 지방의회의 의장이 이를 공포한다. ⑦조례와 규칙은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다. ⑧ (생 략) 제21조(보고) 조례나 규칙을 제정 또는 개폐하는 경우 조례에 있어서는 지방의회에서 이송된 날로부터 5일이내에, 규칙에 있어서는 공포예정 15일전에 시 도지사는 행정자치부장관에게, 시장 군수 및 자치구의 구청장은 시 도지사에게 그 전문을 첨부하여 각각 보고하여야 하며, 보고를 받은 행정자치부장관은 이를 관계중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 다만, 시 도지사는 시장 군수 및 자치구의 구청장으로부터 받은 보고중 행정자치부장관이 지정한 사항이 있을 때에는 지체없이 이를 행정자치부장관에게 보고하여야 한다. 제56조(의결정족수) ①의사는 이 법에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 재적의원과반수의 출석과 출석의원과반수의 찬성으로 의결한다. ②의장은 의결에 있어서 표결권을 가지며 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다. 제63조(회의규칙) 지방의회는 회의의 운영에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 회의규칙으로 정한다. 시 도의회회의규칙 표준안 제28조(번안) 번안동의는 본회의에서는 의안을 발의한 의원이 그 의안을 발의할 때의 찬성자 3분의2 이상의 동의로, 위원회에 있어서는 위원의 동의로 발의한다. 그러나 본회의에 있어서는 안건이 시장(도지사)에게 이송된 후에는 번안할 수 없으며 위원회에 있어서는 본회의에 의제가 된 후에는 번안할 수 없다. 제31조(의안의 정리) 본회의는 의안의 의결이 있은 후 서로 저촉되는 조항 문구 숫자 기타의 정리를 필요로 할 때에는 이를 의장 또는 위원회에 위임할 수 있다. 다. 대립되는 견해 (1)갑설 : 지방의회의 조례제정등 의사에 관한 사항은 국회의 경우와 달리 취급할 이유가 없고, 지방자치법에 규정되지 아니한 회의운영 관련사항은 지방의회의 회의규칙으로 정하도록 한 동법 제63조의 취지에 따라 시 도의회회의규칙에서 번안이나 의안이 정리에 관하여 국회법과 같은 규정을 두고 있기 때문에 이들 제도를 활용하는 것이 바람직스러우나, 이 사안에서처럼 조례안이 이미 집행부에 이송된 후에는 그러한 조치가 불가능하므로 지방의회는 일단 이송문서의 반려공문을 발송하여 조례안을 반려받아야 하고 반려 받은 후 그 사안이 중대한 것이면 번안으로 대처하고, 경미한 것이면 의안의 정리 제도를 활용할 수 있다고 본다. (2)을설 : 우리 지방자치법은 번안이나 의안의 정리에 관한 규정을 두지 아니하고 각 시 도의회회의규칙에서 국회법의 규정을 모방하여 그와 같은 제도를 두고 있으나, 번안은 지방자치법상 의결정족수에 대한 특례로서 지방자치법상 구체적 위임근거 없이 회의규칙으로 정하기 어려우며, 의안의 정리도 지방자치법에 명시된 본회의의 권한을 의장 또는 위원회에 위임하는 것으로서 회의체로서의 지방의회 의사결정의 중요한 예외를 개별적 위임근거 없이 회의규칙에서 정할 수 없고, 그밖에 일단 집행부로 이송된 조례안을 반려요청하는 것도 지방자치법상 근거가 없기 때문에 활용할 수 없는 것으로서 결국 이 조례안은 공포후 재개정하는 것이 유일한 방법이다. 라. 상담의견 ○이 사안에서 먼저 검토할 사항은 집행부로 이송된 조례안의 반려가능 여부인 바, 이러한 조례안은 지방자치법 제19조 및 제21조의 규정에 의하여 지방자치단체의 장이 5일이내에 행정자치부장관 또는 시 도지사에게 보고하여야 하고 20일이내에 공포하거나 재의요구를 하여야 하며, 20일이 경과하면 그 조례안은 조례로 확정되어 지방자치단체의 장이 공포하지 아니하면 지방의회의 의장이 공포하게 되는데 지방의회 스스로 동 조례안이 잘못된 조례라고 판단하여 집행부에 반려하여 줄 것을 요청한 경우에 집행부에서는 여기에 응하여야 할 의무가 없기 때문에 그대로 공포하여도 무방하지만 어차피 재개정되어야 할 정도로 문제가 있다면 법이 허용하는 한 협조하는 것이 바람직스럽다고 하겠음. ○이때 지방자치단체의 장이 끝까지 공포를 하지 아니하고 지방의회의장도 공포하지 아니하는 방법을 검토할 수도 있겠는 바, 공포하지 아니하면 동 조례안은 시행될 수 없지만 조례로서 확정되어 있기 때문에 향후 재개정시 어느 것을 현행조례로 보아야 하는지에 관하여 논란이 제기될 수 있다는 문제가 있음. ※ 지금까지 조례는 물론 법률의 경우에도 공포기피로 인한 법률 또는 조례로의 확정 및 그 후속 조치로서 재개정 시 도사례가 없었기 때문에 재개정을 둘러싼 위와 같은 논의가 이루어진 바가 전혀 없었음. ○집행부로 이송된 조례안의 공포전에 지방의회 의장 명의로 동 조례안의 반려요청 공문을 발송하고 지방자치단체장이 자발적으로 여기에 응하는 것은 이를 금지하거나 제한하는 별도의 법령이 없는 한 가능하다고 하겠으며 지방자치단체의 장은 지방자치법 제21조에 의한 보고의무와 관련하여 이미 보고가 이루어진 조례안이라 하더라도 반려요청에 응하고 그 사실을 보고받은 기관에 통보하면 될 것으로 봄. ○이 사안에서 보다 문제되는 것은 반려받은 후의 처리방법인데, 국회법에서는 잘못 의결된 법률안의 처리와 관련하여 제91조와 제97조에서 각각 번안과 의안의 정리제도를 두고 있고, 지방자치법에서는 이러한 규정이 없으나 지방의회가 회의의 운영에 관하여 지방자치법에 정한 것을 제외하고는 필요한 사항을 회의규칙으로 정하도록 함에 따라 시 도의회 회의규칙에서 같은 내용을 정하고 있음. ○먼저 번안이란 이미 가결한 의안에 대하여(부결된 의안은 일사부재의의 원칙에 따라 같은 회기내에 재론하는 것 자체가 금지됨에 유의) 그 의결을 무효로 하고 전과 다른 내용으로 번복하여 다시 의결하는 것을 말하는데, 번안제도를 둔 취지는 의결 후 사정변경 또는 의사결정의 명백한 착오가 인정되는 경우 이를 다시 심의하여 시정할 수 있도록 하기 위한 것임(국회법해설 p.311). ○번안은 다수의 찬성을 얻어 확정된 의안을 다시 심의하여 그 의결내용을 변경하고자 하는 것이므로 그 절차에 있어서 여러 가지 제한을 두고 있는데, 먼저 번안발의요건으로서 그 의안발의시의 찬성자 3분의2이상의 동의를 요구하고(국회법에서는 2000. 2. 16 개정시 정부 또는 위원회가 제출한 의안에 대한 번안까지 인정하였음). 안을 갖춘 서면으로 발의하도록 하며, 번안의 의결정족수는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성이 있어야 하고, 정부에 이송된 후에는 번안할 수 없도록 한 것을 들 수 있음. ○다음으로 의안의 정리에 과하여 살펴보면 이는 본회의에서 의결된 의안 가운데 조문이나 자구 숫자 등의 정리를 필요로 할 때 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위안에서 의장이나 위원회에 위임하여 정리하게 하는 것을 말하는데, 예를 들면 법률안중 어느 조문을 삭제하여 의결하였을 때 다음 조문부터 순차적으로 조문의 숫자를 정정한다든지 부적당한 법률용어를 고친다든지 상호저촉됨이 명백한 조항이나 자구 숫자등을 정리하는 것을 들 수 있으며, 이러한 제도를 둔 취지는 의사진행중 경미한 정정사항까지를 일일이 회의에 부여하여 정리함으로써 발생하는 번잡함을 방지하고 의사운영이 지체되어 비능률을 초래하는 것을 방지하려는 것으로써 의장 또는 위원회에 대한 위임의 범위는 어디까지나 자구 숫자의 수정 또는 단순한 조항의 정리에 국한되어야 함(국회법 해설. pp. 333-334). ○그런데 국회에서는 동제도를 운영함에 있어서 본회의에서 의안을 의결할 때 자구정리를 의장에게 위임하는 의결을 하지 아니한 경우에도 의장의 명을 받아 법제사법위원회 전문위원이나 의사국 의안과에서 그 의안을 정리하는 것이 관례로 인정되고 있으며, 각 교섭단체의 양해를 전제로 하여 단순한 정리 차원이상의 수정을 가하는 사례도 찾아볼 수 있음. ○한편 지방자치법에서는 위와 같은 제도를 직접 도입하지 아니하고 각 지방의회의 회의규칙에서 도입하고 있는 실정인 바, 이는 지방자치에 관련되는 수많은 사항을 하나의 법률에서 규정하려다 보니 중요한 내용만 직접 규정하고 나머지 사항은 회의규칙이나 하위법령에서 정하게 되는 경향에서 비롯된 것임. ○그러나 번안의 경우에는 지방자치법에 규정된 의결정족수에 대한 특례에 해당할 뿐만 아니라 지방의회 의결의 효력을 변경하는 것이기 때문에 이러한 사항을 회의규칙에 규정하면 지방자치법에 직접 규정된 사항과 모순 저촉을 일으키게 되며 따라서 위임근거를 일탈한 것으로 볼 수도 있음. ○또한 의안의 정리에 관한 규정도 회의체인 지방의회의 의사결정은 본회의에서 하는 것이 원칙이고 지방자치법에서 본회의의 권한으로 규정한 사항을 위원회나 의장에게 위임하려는 것이라면 법률의 근거를 필요로 하기 때문에 회의규칙에서 이를 정할 수 없다고 볼 여지도 있음. ○그러나 현실적으로 국회에서도 도입하고 있는 제도를 지방의회에서 입법형식을 이유로 도입하지 못하도록 하는 것은 설득력이 없기 때문에 향후 지방자치법 개정시 보완하도록 하되 그동안은 회의규칙상의 규정을 인정할 수 밖에 없다고 봄. ○그렇다면 이 사안에서는 지방의회가 조례안을 반려받은 후 회의규칙상의 제도인 번안이나 의안의 정리제도를 통하여 잘못을 바로잡고 이를 다시 집행부에 이송하면 될 것이고, 이를 굳이 공포하여 재개정을 추진하는 것은 조례에 대한 신뢰를 저하시키고 절차의 번잡을 초래한다는 점에 유의할 필요가 있음. ○번안은 원안의 수정은 물론 부결까지도 가능하기 때문에 번안으로 처리함이 가장 무난하겠으나 이 역시 요건과 절차가 까다롭다는 단점이 있으므로 웬만한 사항이라면 국회의 관례를 참고로 하여 의장 책임아래 사무기구에서 수정하는 방법도 사용할 수 있다고 봄. 3. 자치사무에 대한 감사의 범위 가. 질의요지 ○○군에서는 도 감사관실로부터 자치사무에 대한 감사를 받는 과정에서 회계관련장부 전체를 제출하도록 요구받았는 바, 이와 같은 요구가 자치사무에 대한 감사는 법령위반사항에 한하여 실시하도록 한 지방자치법 제158조의 규정에 위반되는지의 여부 나. 관계법령 ◎ 지방자치법 제158조(지방자치단체의 자치사무에 대한 감사) 행정자치부장관 또는 시 도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류 장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 한하여 실시한다. 다. 대립되는 견해 (1) 갑설 : 자치사무에 대한 상급자치단체 또는 정부의 간섭은 최소한에 그쳐야 하므로 법령위반여부 확인을 이유로 모든 회계관련장부를 감사하는 것은 허용되지 아니한다. (2) 을설 : 자치사무에 대한 감사는 신중히 최소한으로 이루어져야 하지만 법령위반여부를 장부감사 없이 확인하기는 감사기술상 불가능하므로 일단 모든 장부를 감사하고 위반사항의 적발 등 법적 조치는 법령위반에 국한시키면 된다. (3) 병설 : 자치사무에 대한 상급자치단체 또는 정부의 감사는 자치권에 대한 본질적 침해이므로 지방자치법 제158조는 헌법위반으로 보아야 한다. 라. 상담의견 ○지방자치단체가 자치사무를 독자적으로 수행하도록 하려는데 지방자치의 취지가 있다고 보아야 하고 따라서 자치사무에 대한 국가 또는 상급자치단체의 간섭이나 통제는 원칙적으로 허용되지 아니한다고 볼 수 있음. ※시 도등 상급자치단체가 시 군 자치구에 대하여 간섭하는 것은 지방자치단체간에 상하관계가 있기 때문이라고 볼 수는 없고, 시 도지사가 지방자치단체장의 지위에서가 아니라 국가의 하부행정기관의 지위에서 국가를 대신하여 시 군 자치구에 대한 간섭을 행하는 것으로 보아야 함. ○그러나 우리나라는 지방자치도 법령에 의하여 그 범위가 정하여지고 지방자치단체의 행정수행에 있어서도 법령과 법령의 범위내에서 제정되는 자치법규에 의하여야 한다는 법치행정의 원칙을 지켜야 할 것인데, 법령은 국가가 제정하는 것이고 따라서 그 준수여부의 확인도 최종적으로는 사법부가 담당하겠지만 행정 내부적으로도 국가에서 이를 담당할 필요성이 있다고 할 것임. ※현행 헌법 제117조제1항은 법령의 범위내에서 자치에 관한 규정을 제정한다는 점만 규정하고 있으나 제헌헌법 제96조에서는 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 자치에 관한 행정사무와 국가가 위임한 행정사무를 처리하며 재산을 관리한다 라는 규정을 두어 자치사무의 처리도 법령의 범위내에서 이루어져야 함을 명시하고 있었는 바, 제헌헌법의 규정방식이 보다 명확하다고 볼 수 있음. ○따라서 자치사무에 대하여서도 법령 위반여부만큼은 국가나 국가를 대신한 시 도지사가 감사를 실시하는 것은 허용된다고 보아야 할 것임 ※ 국가의 감사는 국가의 법령이 여러부처 소관으로 나누어져 있기 때문에 각 법령별로 주무부장관의 감사를 받는 것이 합리적인데 행정자치부장관의 감사를 받도록 한 것은 문제가 있음. ○자치사무에 대한 감사에 있어서는 법 령위반여부만으로 국한되어야 한다고 하지만 실제 위반여부는 관련장부나 서류를 감사하는 방법으로 확인될 수 있기 때문에 회계관련장부 전체를 제출하도록 요구하는 것은 감사기술상 부득이하다고 판단됨. ○다만, 감사결과 시정조치의 요구등은 합법성 측면에서만 허용되고 어떤 업무처리방식의 합목적성 효율성 등을 문제삼는 것은 허용되지 아니하며, 지방자치법 제158조 후단에서 감사는 법령위반사항에 한하여 실시한다 라고 규정한 것은 그와 같은 의미로 해석하여야 할 것임.