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차 례 Ⅰ.재량권에 있어서의 투명성과 행정 1. 투명성과 재량권의 행사 2. 투명성과 부패의 예방 Ⅱ.재량권에서의 투명성과 행정객체 1. 투명성과 행정객체의 보호 2. 시민의 참여 재량권 행사에 있어서의 투명성 장-마리 퐁티에(프랑스 엑스마르세이유 3대학 법 경제 과학대학 교수) 행정 및 재정상 투명성에 대한 권리는 “행정과 행정객체(즉 행정비밀을 제거하고자 하는 자뿐만 아니라 행정에게 그의 작용에 공개 및 정보 제공의 조치를 동반할 의무 혹은 특히 협의에 의하여 행정객체를 거기에 결합시키는 의무를 지우고자 하는 자) 사이의 관계를 개선하는 것을 목적으로 하는 절차의 핵심”으로 정의될 수 있다. 두 가지 다른 관점에서 재량권의 행사에 있어서의 투명성을 검토하는 것이 가능하다. 우선 행정의 쪽에서 행정이 재량권을 사용할 때에 거기에 적용될 수 있는 규정이 무엇인지를 검토할 수 있고, 그 다음으로 행정객체 쪽에서 그에게 주어지는 보장이 무엇인가를 검토할 수 있다. Ⅰ. 재량권에 있어서의 투명성과 행정 검토할 첫 번째 측면은 행정에 의한 재량권행사이다. 그러나 또한 재량권의 행사의 위험, 특히 부패의 위험을 검토하여야 한다. 1) 이 논단은 법제처에서 지난 4월 14일, “재량행위 투명화”와 관련하여 특별 초빙한 프랑스 장-마리 퐁티에 교수의 강연 자료를 번역(경희대 박균성 교수)하여 게재한 것이다. 2)Y. Jgouzo, Le droit la transparence administrative, EDCE 1991, n43, p. 199-200. 1. 투명성과 재량권의 행사 행정법은, 우선 행정통제의 법이 아니라 행정작용법이며, 이것이 재량권의 존재를 설명한다. 재량권은 명령제정권의 행사에서 나타날 수 있으나, 행정에 의한 훈령과 재량준칙의 제정에 있어 보다 더 큰 의미를 갖는다. A. 명령제정권의 행사에서의 투명성 R. Chapus 교수는 다음과 같이 적고 있다. “일반적으로 재량권이 가장 넓게 나타나는 것은 명령제정권의 행사에서 이다. 그리고 그것은 법률을 시행하는 명령제정권 혹은 한 때 독립명령권이라 불렸던 헌법 제37조의 명령제정권의 경우에 그러하다. 투명성을 보장하는 것을 목적으로 하거나 보장하는 요소를 논한다면, 그 중 행위의 공개와 법전화가 특히 중요하다. a) 행위의 공개 투명성의 제1요소 혹은 제1의 조건은 행정기관에 의해서 취해지는 행위의 공개이다. 공개는 행정의 비밀에 대립된다. 이러한 비밀은 프랑스에서 구체제, 즉 프랑스 혁명에 앞선 전 기간의 특징이었다. 오늘날도 여전히 세계에서 일정한 국가들에서는 행정의 결정들이 공표되지 않고, 시민들은 행정기관의 행위에 대해 직접 알지 못하며, 이로 인하여 행정이 시민에 대하여 우위를 갖고, 시민들이 행정결정을 다투는 것은 거의 불가능하다. 이는 재량권과 더 이상 관계되는 것이 아니라 전제적인 권한과 관계된다. 프랑스에서는 지방행정기관(즉 분권화된 행정기관)의 행위와 국가기관의 행위를 구별하여야 한다. 지방행정기관의 행위에 관해서는 입법자는 자의적으로 행위를 행하지 않도록 하는 것을 항상 염두에 두고 있었다. 지방자치단체에 대하여 국가의 감독이 존재할 때 즉, 1982년까지는 행정의 관점에서 그 문제가 거의 제기되지 않았다(반대로 시민에 대해서는 문제가 제기될 수 있었다). 지방기관의 행위는 도지사에 의하여 승인된 이후에만 집행력이 있는데, 도지사는 이들 행위의 법에의 합치를 확인하는 역할을 가지고 있었으며 경우에 따라서 도지사의 결정은 행정법원에서 다투어질 수 있었다. 1982년 즉, 행정적 감독의 폐지 이래 지방자치단체의 행위는 더 이상 도지사의 승인을 요하지 않는다. 그러나 모든 행위에 있어서 공개된 경우에만 행위에 집행력이 발생한다. 이러한 공개가 없으면 행위는 집행력이 없다. 이러한 지방자치단체의 일정한 행위에 있어서는 그에 추가하여 행위는 국가의 대표자에게 이송되었어야 하고, 국가의 대표자는 문제의 행위에 대하여 행정통제를 행사하며 국가의 대표자는 위법하다고 판단하면 행정법원에 그것을 다툴 수 있다. 이러한 공개는 일반적으로 단체의 공보안에 게재되는 공표형식을 취하며 법률상 일정한 수의 단체에게 그 회의록을 보유할 의무가 부여된다. 게다가 법률은 공표와 병행하여 혹은 공표 대신 다른 공개방식을 강제할 수 있다. 일정한 경우에는 이중 공개가 강제된다. 즉, 명령작용이 아닌 건축허가의 경우 시청에서의 게시와 건축부지에서의 게시가 동시에 요구된다. 국가로부터 나오는 행위에 있어서는 행위의 유형에 따라서 구분하여야 한다. 데크레에 있어서는 매우 특별한 경우를 제외하고, 공개에 관하여 어떠한 문제도 제기되지 않는다. 그 공개는 프랑스 공화국의 관보에 의한 공표에 의하여 행해진다. 최근까지 프랑스에서 쉽게 긍정하는 바와 같이, “누구도 법률을 모른다고 간주되지 않지만 실제에서 관보는 ‘프랑스 보통사람’이 거의 읽지 않고, 법률가, 관련 행정기관만이 그것을 읽는 노력을 기울인다는 점에서 이러한 공개의 실효성에 관하여 의문이 제기되었다. 그러나 상황이 대략 3년 전부터 매우 명확하게 개선되었다. 그리고 인터넷 사이트 L gifrance상에서 관보가 제공되어 쉽게 이용할 수 있다. 다른 행위에 관해서는 문제가 훨씬 더 미묘하다. 모든 결정이 관보에 공표되는 것은 아니며, 혹은 늦게 공표되기도 하는데, 법령의 증가에 의해 변명되고 있다. 그것은 법적이라기 보다는 훨씬 더 사실적인 문제이며, 여기에 진정으로 만족스러운 응답을 주는 것은 어렵다. 이러한 어려움의 다른 예로 공공시설기본계획의 예를 들 수 있다. 그 기본계획은 법규의 성격을 갖지는 않지만 모든 분야에서 실현할 시설과 정비를 정하는 것이기 때문에 이론상 중요하다. 이 기본계획은 관보에 공표되지만 이 기본계획을 승인하는 데크레(명령)만이 공표된다. 이 기본계획은 1600면 이상에 이를 정도로 너무 방대한 것이기 때문에 관보에 공표될 수 없다. 이 기본계획을 보기 위하여는 관보의 특별판인 행정문서판을 보아야 한다. 일정한 경우에 공개의 문제는 행정법원에 제기된 소송을 통하여 나타나는데, 법원은 공개 요구의 범위를 명확히 한다. 아레떼(결정)로 몇몇 직원에 대한 장려금을 규정하였고, 그 아레떼가 국립공중보건학교의 잡지에 공표된 사건에서 법원은 그 공개가 불충분하고 보며 ‘합리적인’ 공개를 요구하였다. 결국 법원은 재량권행사에서의 투명성 요구의 보루이며 행정에 속하는 정보제공의무의 범위를 명확히 한다. b) 법전화 법전화는 다음과 같은 이유에서 적어도 일반적 효력을 갖는 규정에 있어서 행정결정의 투명성을 진정으로 보장하는 수단이다. 한편으로 한 분야 또는 일단의 분야에 관한 법령집이다. 법령이 다소 오래되어 찾기 쉽지 않거나 그 존재를 알지 조차 못하는 무수한 법령속에서 찾을 필요없이 법규정을 신속하게 찾을 수 있다. 게다가, 새로운 규정이 채택될 때에 법령을 쌓아 두는 대신에 법전안에 직접 삽입하는 것으로 충분하다. 다른 한편으로, 법전은 질서정연하고 구조화된 법령집이다. 이러한 사실로부터 그 문서를 참조하는 것이 보다 쉽다. 예컨대, 꼬뮌에 관한 규정을 알기 원한다면 지방자치단체일반법중 꼬뮨에 관한 부분(모든 조항이 2로 시작하는 제2편)을 참조하면 된다. 프랑스에서 법전화는 오래 전부터 시작되었다. 이미 구체제하에서 이러한 관심이 나타났다. 그러나 우리가 오늘날 생각하는 진정한 법전에 이르지는 못했다. 혁명기에 법전화 프로그램이 시작되었다. 민법전은 제국하에서 이러한 법전화 시도의 빛나는 결과라고 할 수 있다. 그 후 법전화는 몇 가지 어려움을 겪었고 거의 진전이 없었다. 제2차 세계대전 후에 법전화에 대한 관심이 일었고, 이에 따라 법전화최고위원회가 창설되었다. 이 위원회는 법전화에 의하여 제기되는 문제에 대한 검토를 행하였고 일정한 수의 법전을 만드는 작업이 시작되었다. 법전화에 의하여 제기되는 문제의 하나로 적용될 수 있는 법의 문제를 들 수 있다. 법전화작업을 함에 있어서 조문의 ‘단장’을 행할 뿐만 아니라 조문을 적응시키고 그것들을 개혁하고자 하는 시도가 있었다. 그러나 이러한 해결책은 프랑스에서 채택되지 않았다. 왜냐하면 이러한 적응이 행정 조직체에 맡겨지는 문제가 있고, 법률을 채택하여야 하는 것은 국민의 대표자라는 원칙에 반하는 것이므로 크게 비민주적인 것이기 때문이다. 그리고 법률을 현실에 맞게 고치는 것은 국민대표의 임무인데, 그렇게 하는 경우에는 작업의 광대함에 비추어 법전이 결코 빛을 보지 못할 가능성이 크기 때문이다. 이 때문에 프랑스에서 채택된 해결책은 법의 변경없이 법전화하는 것이고, 다음으로 입법자는 법전의 규정을 변경할 것을 결정하도록 하였다. 현재 프랑스에는 50개 이상의 법전이 있다. 이들 법전은 그 중요도가 다른데, 모두 레지프랑스라는 사이트에서 제공되고 있다. 이들 법전중 유용성이 큰 것중의 하나가 일반지방자치법전이다. 1996년에 채택되었는데, 꼬뮨, 도, 레지용, 협력공공시설법인 및 특별지방자치단체의 조직에 관한 규정을 재구성한 것이다. B.훈령과 재량준칙의 제정에 있어서의 투명성 일방적 행위의 발령은 행정작용의 가장 큰 특징중의 하나이고, 행정은 이러한 행위의 발부에 의하여 실현된다. 그러나 모든 일방적 행위가 결정행위인 것은 아니며 법질서에 변경을 가져오는 규범은 아니다. 결정의 범주에 속하지 않는 일련의 행위범주가 존재한다. 그리고 행정의 투명성에 관하여 이러한 행위들은 특별한 문제를 제기하는데, 내부질서조치라는 관념 자체가 이러한 투명성에 대립된다. a) 행정의 비결정행위와 행정의 투명성 관점에서의 그 결과 행정기관은 이해관계인의 동의없이 권리나 의무의 창설에 의해 법질서를 변경하는 결정만을 내리지는 않는다. 행정기관은 또한 시민이 아니라 행정내부의 운영, 행정공무원만에 관계되는 것으로 여겨지는 조치를 취한다. 이러한 이유로 이러한 행위에 내부질서조치라는 명칭을 부여하였다. 이러한 조치는 통상 행정객체에 대하여 효과를 발생시키지 않는다. 이로부터 다음과 같은 하나는 행정적이고, 다른 하나는 사법적인 두 효과가 도출된다. 행정적 측면에서, 행정객체는 그러한 조치의 대상이 아니고 관계가 없기 때문에 그들에게 통지하는 것이 필요하지 않다고 추론하였다. 따라서 행정객체에 대한 그러한 조치의 공개가 존재하지 않는다. 두 번째 효과는 사법적인 것이다 즉, 이러한 조치는 내부적 효력만을 가지므로, 권리와 의무를 창설하는 성질을 지니는 것이 아니며, 항고소송법원에서 다투어질 수 없다. 이러한 도식은 선험적으로 완전히 논리적이다. 게다가, 이러한 내부질서조치는 매우 다양한 행위를 포함한다. 전통적으로 세 종류로 구별한다. 재량권과 간접적으로만 관계되는 다음의 두 가지 유형을 제외하기로 한다. 첫 번째 유형은 훈령이다. 그런데, 훈령이라는 용어는 확고히 정립된 개념은 아니고, 훈령이라고 부르는 것에는 지시, 서비스명령과 같은 다양한 명칭이 포함될 수 있다. 훈령은 서비스기관의 책임자나 장관이 공무원이 지켜야할 행동 및 행해야 할 행태를 지시하는 수단이다. 두 번째 유형의 행위는 재량권과는 덜 관계되는데, 소위 서비스기관의 책임자가 기관내에서의 질서유지에 관한 규정을 발령하는 것을 내용으로 한다. 세 번째 유형의 행위가 재량권의 문제와 가장 관계가 많은 것인데, 준칙이다. 우선 명확히 하여 둘 점이 있다. 왜냐하면 준칙이라는 용어는 혼동을 일으키는 정도는 아니지만 모호한 개념이다. 한편으로 전혀 관계가 없는 유럽공동체법상의 준칙을 국내법상의 준칙과 구별하여야 한다. 여기에서 국내법상의 준칙만을 다루고 유럽공동체법상의 준칙은 다루지 않을 것이다. 그러나 국내법상의 준칙만을 보아도 여전히 모호한 점이 존재한다. 즉, 공권력은 준칙이라는 용어를 여기에서 다루고자 하는 준칙(즉, 재량준칙)과 아무 공통점이 없는 명령에 적용하는 경향을 가졌다. 예컨대, 입법자는 “국가정비준칙”을 이은 “영토정비준칙”을 제정하였다. 우리가 여기에서 다루고자 하는 준칙은 내부질서조치의 유형에 속하는 것이다. 재량준칙은 다른 내부적 조치보다 훨씬 더 직접적으로 재량권의 개념과 관계가 있다. 정의상 재량권행사의 범주안에 있다는 것을 가정한다. 재량준칙은 선험적으로 재량권과 모순되는 관계에 있다. 즉, 재량준칙은 행정이 그 자신에게 유사한 일련의 사례에 있어서 지켜야 할 행동을 스스로 정하는 것을 내포한다. 만일 장래에 바로 전에 행해진 해결과 유사한 사례가 제기되면, 동일한 해결책이 적용될 것이다. 그러나 이것은 재량권에 반하는 것이다. 재량권은 행정이 각 사례에 가장 잘 적응된 해결책을 자유로이 선택할 할 수 있다는 것을 의미한다. 재량권은 행정에게 선택권을 부여하는 것이다. 만약에 행정이 미리 자신을 구속한다면 그것은 재량권을 부정하는 것이다. 따라서 조정할 수 없을 것 같은 것을 조정하여야 하고, 모순으로 보이는 것을 극복하여야 한다. 오래 동안에 준칙은 훈령과 구별되지 않았으며, 그 용어는 매우 유동적이었다. 1973년의 국사원의 판례로부터 그 구별이 명백하게 확립되었다. 준칙은 방향을 제시하는(oriente) 것이다. 재량준칙은 법적 효과를 가진다는 사실에 의하여 훈령과 구별되며, 준칙은 행정에 대항할 수 있는 것과 같이 행정객체에 대항할 수 있다. 준칙은 효과를 가지기 때문에 공표의 대상이 되어야 하며, 공표없이는 투명성이 존재하지 않을 것이다. 그리고 이러한 사실로부터, 마찬가지로, 강하게 논리적으로, 행정객체는 행정법원에서 지침의 적법성을 다툴 수 있다. b) 법률규정 입법자는 행정과 행정객체 사이의 관계를 규율하기 위하여 개입하고 행정객체의 권리를 강화하는 것이 필요하다고 판단하였다. 그리하여 특히 ‘행정과의 관계에서의 시민의 권리에 관련된 법률’이라고 불리는, 2000년 4월 12일 법률이 제정되었다. 그 법률안을 제출하면서 국가의 개혁을 담당하는 장관이 행정기관은 “법치국가와 민주주의 국가의 강화를 가능하게 하기 위해 만들어졌다”고 선언하였다. 이 법률에서는 더 이상 종속적 지위라는 뉘앙스를 너무 크게 주는 행정객체라는 용어를 사용하지 않고, 훨씬 더 고상한 용어이며 훨씬 더 ‘가치를 부여하는’ 시민이라는 용어를 사용한다. 2000년 4월 12일 법률은 행정에게 시민에게 법규범에의 “단순한” 접근을 제도화할 의무를 규정하고 있다. 법률은 행정법원에 의해 이미 인정된 원칙을 채택하여 법령의 배포를 공역무의 임무로 하였다. 행정법원은 “법령, 결정, 법문서의 열람과 배포는, 기술상태에서 적응된 조건하에서, 특히 그 배포가 경제적이지 못한 법령, 결정 및 문서 전체 등에 적용되며 이들 법령의 성격으로부터 나오는 객관성, 중립성, 접근의 평등성의 요구에 응하는 것이어야 하는데, 본질적으로 공역무의 임무이고, 국가는 그 임무를 제대로 수행할 책임이 있다.”라고 선언하였다. 행정과 시민 사이의 이러한 관계에서, 그리고 날짜에 관한 증거에 관련된 규정을 통일시키기 위해서, 법률은 행정기관에의 신고서의 제출, 금전의 지급, 서류의 생산 날짜는 우편인에 의해 결정된다고 규정하고 있다. 그러나 여기에서 관심의 대상이 되는 것은 행정기관에 의하여 취해진 결정에 관한 법제도에 관련된 규정이다. 이러한 관점에서 3가지 규정이 중요하다. 우선 입법자는 행정객체로부터 나오는 ‘신청’의 개념을 매우 넓게 정의하였다. 행정법원은 매우 잘못 제정된 1983년 11월 28일 데크레를 해석하면서 행정기관에 대한 신청은 이의신청 또는 행정심판에 적용될 수 없다고 하였다. 법률은 이러한 판례와 반대의 결론을 채택하였다. 신청은 엄밀한 의미의 신청을 의미할 뿐만 아니라 이의신청 또는 행정심판시에 행해진 신청도 포함한다. 명확히 할 점이 있다. 왜냐하면 이전의 해결책은 거의 만족스럽지 않기 때문이다. 신청이 그의 권한에 속하지 않기 때문에 응답할 의무가 없는 행정기관에 신청이 제출된 때에 그 기관은 권한있는 기관에게 문제의 신청을 이송하고 그 사실을 신청인에게 알려야 한다. 입법자는 시민이 행정기관 사이의 권한분배를 알 필요는 없고 그들이 권한있는 기관에 신청하지 않았다는 잘못의 효과를 감내해서는 안된다고 보았다. 또한, 법률은 묵시적 결정 법제도에 관한 규정을 포함하고 있다. 거부인지 승낙인지에 따라 이들 결정을 구별하여야 한다. 일정한 기간동안 행정이 침묵하면 거부결정으로 간주되는 것이 원칙이다. 이 규정은 1864년 데크레에 의해 도입되었으며 1900년 법률에 의해서 확대되었다. 1965년 7월 11일 데크레는 4월 동안의 행정기관의 침묵은 거부결정에 해당된다는 것을 명백하게 규정하고 있었다. 헌법재판소는 이 규정을 법의 일반원칙으로 삼았으며, 차후의 결정에서 입법자는 행정에 의해서 유지된 침묵은 청구의 거부에 해당한다는 원칙에 예외를 둘 수 있다는 것을 명확히 하였다. 행정명령권은 근본원칙 또는 헌법이 법률사항으로 정한 규정에 영향을 미치지 않는 경우에만 시행방법을 정하기 위해서 개입할 수 있다. 2000년 4월 12일 법률은 이러한 법제도에 변경을 가하지 않았다. 묵시적 승낙결정에 관해서는 다른 결론이 채택되었다. 법률은 앞서서 표명한 일반원칙에 비하여 예외적이고 그 수가 매우 많은 묵시적 승낙결정제도를 입법하였다. 허가가 획득되는 보통법상의 기간은 2월로 되었다. 2월 동안 행정기관에 의해서 유지된 침묵으로부터 나오는 결정에 대해 이해관계인이 청구하는 경우에는 증명서가 교부된다. 제3자에 대한 통지가 규정되어 있다. 법률은 마찬가지로 유명한 판례인 1969년 11월 14일 Eve 판례를 폐지하였다. 그 판례에 의하면 처분청 또는 상급관청에 의한 묵시적 승낙결정의 취소의 모든 가능성은, 그 결정이 위법하든 아니든, 소송제기기간(즉 2월)내에서도 그 결정이 통지되지 않은 경우에는 배제된다. 공개조치가 없었으므로 행정기관에게 그 결정의 취소권이 부인된다. 법률은 공개조치가 법령상 규정되어 있을 때에는 소송기간동안에 그리고 그러한 공개조치가 규정되어 있지 않을 때에는 결정의 개입으로부터 2월의 기간동안 위법한 묵시적 승낙결정의 취소를 허용한다. 입법자는 위의 해결책에 의해 위법한 결정의 법질서를 정화할 필요, 법적 상황의 안정의 필요, 특히 결정의 수익자의 안정의 필요, 제3자의 권리를 보장할 필요사이에 균형을 확립하려고 하였다. 2. 투명성과 부패의 예방 부패는 아마도 모든 시대와 모든 제도에 속하는 것으로 권력을 지배하거나 보존하거나 특권을 보존하기 위해서 이용된다. 부패는 다양한 의미를 가질 수 있다. 여기에서는 정치적 행정적 영역안에서의 부패만을 다루고, 자연인, 집단, 사회의 특징이라고 할 수 있는 ‘풍속의 타락’이라고 부르는 것은 다루지 않기로 한다. 부패현상을 먼저 분석한 후 부패에 대해서 투쟁하기 위해서 채택된 조치를 검토하기로 한다. A. 부패현상 부패는 사회현상이나 극단적으로 다양한 형태를 취할 수 있으며 부패에의 민감성은 시대에 따라 다르며, 한 시대에서 부패로서 간주되는 것이 다른 시대에 더 이상 그렇지 않으며, 반대로 다양한 종류의 요소가 부패에 대한 인식과 부패의 범위를 변경하기 위해서 개입할 수 있다는 것을 명백히 하여야 한다. a) 부패의 정의와 범위 프랑스에서 구체제하에서 사건의 판결을 신속하게 하도록 하기 위해서 법관에게 ‘선물’을 제공하는 관행이 존재하였다. 이러한 관행은 완전히 정상적인 것으로 간주되었으나 오늘날 우리는 그것들을 부패에 해당하는 관행으로서 판단할 것이다. 그리고, 다음으로, 오랫동안, 부패에 관해서 말할 때에, 그것은 공무원의 태도나 행태를 가리키기 위한 것이었다. 비교적으로 최근 시대에 부패개념은 사적 영역에 속하는 행태를 포함하는 것으로 확대되었다. 프랑스법에서 ‘사전정보취득범’이라고 불리는 것이 그 예이다. 그 범죄는 사람이 그의 직업이나 그 직무를 행사함에 있어서 그 자격이 증권시장에서 협상되는 발행자의 전망이나 상황 또는 증권시장에서 인정되는 재정수단의 발전전망에 관한 특권화된 정보를 입수하고 공중이 알기 전에 하나나 수개의 작업을 직접적으로 실현하든지 혹은 그 직업이나 그 직무의 정상적인 차원을 넘어 1인이나 수인의 제3자에게 그러한 정보를 전달하는 행위이다. 부패는 우리의 모든 역사를 동반한다. 지난 수세기에 걸쳐 빠르게 형성된 일정한 수의 재산은 관계인의 노동에서 보다는 부패에 의한 것이었다. 17세기에 재무장관이었던 Fouquet는 그 한 예이다. 우리 역사의 가장 부패한 시기의 하나는 아마도 집정관 정부(Directoire)의 시기(1795-1798)인데, 그 이유는 아마도 혁명으로부터 벗어났고 두려움이 사라짐에 따라 일반적 느슨함이 있었기 때문이다. 모두가 돈을 사용하고 아직 그다지 숫자가 많이 되지 않은 공무원은 공무원으로서 그들이 하여야 하는 서비스에 대해서 금전이나 현물로 보상받게 되었다. 왜 우리의 시대가 다른 시대보다 더 ‘도덕적’이고 이전 보다 돈의 요청에 덜 민감한 것인지 알 수 없다. 그러나 부패라는 것이 무엇인지 명확히 해야 하고 유사개념과 구별해야 한다. 일반적으로 부패는 결정권을 가진 기관으로부터 권리가 없는 이익을 얻거나 태도를 결정하기 위해서 양심, 법, 정의에 반하는 수단을 사용하는 것이라고 말할 수 있을 것이다. 후술하는 중앙부패방지처에 따르면 부패는 “결정과정안에서의 성실의 부재 혹은 권력의 남용”을 의미한다. 게다가, 부패는 조직범죄와 같이 도덕, 윤리, 공직에 대한 동일한 태도의 표현이다.” 이것이 그 형태의 다수와 그것을 기술하기 위해서 사용되는 어휘의 다양성을 설명해준다. 은밀한 커미션, 포도주, 선물, 환불, 검은 금고, 불성실한 상업적 관행 등에 관해서 말한다. 또한 부패의 인식이 개인들에 따라 다양하다. 혹자는 부패한 자의 직접적인 개인적 이득과 동시에 이러한 이득의 교환으로서 행해진 비정상적인 서비스가 있을 때에만, 엄격한 의미에서 부패라고 할 수 있다고 본다. 혹자는 부패라는 용어를 행정이 행위하는 환경을 특징지우는 ‘불건전하고 아첨하는 분위기’에 속하는 위법하거나 단순히 정상적인 상태에서 벗어난 다양한 관행을 포함하는 넓은 의미로 이해한다. 엄격히 법적인 면에서 형법전은 수개의 범죄를 구분한다. “활동적 부패”는 공역무의 임무를 맡은 자 혹은 선거직에 있는 자 또는 공권력의 수탁자로부터 다음을 획득하기 위해서 정당한 사유없이 어느 때든지 직접적으로 혹은 간접적으로 제안, 약속, 증여, 선물 혹은 어떤 이득을 제안하는 행위이다. 즉, 그 직무, 그 임무, 그 공직의 행위를 수행하거나 수행하는 것을 삼가는 것, 권력기관 또는 행정기관으로부터 훈장, 일자리, 거래, 그 이외의 호의적인 결정을 얻게 하기 위해서 현실적이거나 추정되는 그의 영향력을 남용하는 행위이다. “공금횡령”은 공역무의 임무를 맡은 자, 또는 공권력의 수탁자의 지불될 이유가 없다는 것을 알거나 지불되어야 하는 것을 초과하는 금액을 보수, 기부(contributions), 조세 및 공적 조세를 명목으로 받거나, 요구하거나, 징수하는 것을 명하는 행위이다. “이익의 불법적인 취득”은 (이전에 “간섭경죄”라고 불렸다) 공권력을 수탁받은 공법인 또는 공역무의 임무를 맡는 공법인 혹은 선거직에 있는 자의 행위시 전적으로 또는 부분적으로 감시, 행정, 청산 또는 지불을 보장하는 책임을 맡은 기업이나 사업에서 어떠한 이익이든지 직접 혹은 간접적으로 취하고, 받거나, 보유하는 행위이다. 마지막으로, “영향력 행사”는 공권력의 수탁자, 공역무의 임무를 맡은 자 또는 선거공직에 있는 자의 어떠한 경우이든지 정당한 사유없이 직접적으로 혹은 간접적으로 제안, 약속, 증여, 선물, 어떠한 이익을 요청하거나 받는 행위이다. 부패의 정도를 잴 수 있는가 중앙부패예방처는 부정적으로 응답한다. “그것이 증가한다거나 감소한다고 말하는 것은 신앙 혹은 투시력에 속한다. 왜냐하면 이러한 정보는 그것을 공유하게 하는 것을 도울 수 있는 어떠한 숫자로 된 자료에도 기초하지 않기 때문이다. 사실상 부패는 정의상 숨겨지고, 은폐되며, 지하에서 행해지므로 어느 때에 이전에 비해 부패가 증가한다거나 감소한다고 말하는 것은 객관적 자료가 존재하지 않으므로 객관적 자료의 분석이라기 보다는 믿음에 속한다.” ‘중요성’의 의미에서 그리고 거시경제적 차원에서 건축과 공토목공사의 부문(BTP부문이라고 부르는 것)에서 부패는 유럽에서의 공적 거래액의 3%내지 5%에 달한다. 프랑스정부는 부패와 크게 관련이 있는 ‘검은 노동’ 또는 모든 장르의 거래 혹은 불법적인 거래와 같은 불법적인 활동으로 연간 150억에서 180억 유로의 수입이 상실되는 것으로 평가한다. 비용의 관점에서, 중앙부패예방처는 부패의 현실적인 비용이 개인의 개별적 이익을 크게 초과한다고 본다. “이와 같이 부적절한 위치에 일반사용을 목적으로 하는 시설을 건설하는 사실은, 부지위치의 선택이 결정자의 부패에 연결되었기 때문에, 자치단체가 토지를 취득하기 위하여 보다 비싸게 지불할 것이며 건설되는 시설에 보다 비싸게 지불할 것이며 이러한 시설이 최상의 경우에도 고용부족일 것이라는 사실을 지불하여야 할 것이다. 게다가 시설이 무익하거나 이용될 수 없는 것이 판명되면, 부패의 비용은 투자총액의 10%에서 30%만을 차지하는 것이 아니라, 그 금액의 100%를 차지할 것이다.” b) 부패의 요소 부패를 정확하게 또는 대략적으로도 측정할 수 없으므로 부패의 요소를 다루고자 한다. 그러나 이 점에 관해서 조차도 분석이 나누어진다. 정치학자 Y. M ny는 몇 년전의 한 저서에서 프랑스에서 부패는 5가지 요소에 의하여 특징지워진다고 하였다. 첫째는 집행부의 수중에 권력이 집중된 것이다. 이 요소는 평가하기에 매우 어렵고 그 신빙성에 약간의 의심이 남는다. 왜냐하면 역사를 조사하면 지방의회나 국회는 부패에 대하여 절대적으로 미리 대비하지 못하고 있다는 것을 알 수 있기 때문이다. 집행부에의 이러한 권력의 집중이 그 자체로서 부패를 용이하게 한다는 것을 인정하기 어려울 것 같다. 두 번째 요소는 성실한 공복인 관리자(국가 및 지역의)에 의한 계약에 의한 채용일 것이다. 그 주장은 확실히 부정확한 것은 아니나, 국가 및 지방의 공직에 관련된 법규가 비교적 엄격하며, 계약에 의한 채용은 엄격한 조건에서만 가능하다. 세 번째 요소는 협상이 공개되지 않는 경우에 지니는 ‘흥정’의 위험에 비추어 일방적 결정으로부터 일반화된 협상으로의 변화일 것이다. 실제로 커미션의 증가, 자문행정의 발전이 그 현상을 효과적으로 확대시킨다. 그러나 동시에 뒤로 되돌아가는 것은 어려울 것 같으며 협의의 이득도 현실적이다. 네 번째 요소는 통제의 약함에 있다. 실제에 있어서는 이점에 관해서 뉴앙스를 두어야 한다. 문제는 통제의 약함이 아니다. 왜냐하면 이러한 통제는 매우 수가 많고, 아마도 너무나도 많기 때문이다. 그러나 통제의 중요성이 그 통제의 효율성을 의미하지 않고 통제의 확대 보다 그 효율성을 개선하는 것이 바람직할 것이다. 마지막으로 ‘가치관의 변화’, 즉 일종의 공익의 평가절하, 공역무의식의 상실을 들 수 있다. 부패의 요소중에서 지방분권을 많이 강조하였다. 지방분권은 그 자체로서, 지방자치의 원인이 아니다. 그러나 그 실시 및 발전조건이 아마도 부패를 용이하게 하였다. 1982년까지 지방자치단체의 행위는 도지사의 후견적 감독에 따랐으며 도지사는 그 행위에 관하여 통제를 행사하였으며, 도지사의 승인(우선 명시적인 그 다음 묵시적인)은 상기의 행위의 집행적 성격의 조건이다. 1982년에 후견적 감독은 폐지되었지만 직접적으로 비난될 수 있는 것은 이러한 폐지가 아니다. 후견적 감독의 폐지와 병행하여 권한의 이전이 진행되었다. 그리고 특히 시장과 같은 지방자치기관의 이러한 새로운 권한에서 경우에 따라서 부패의 요소를 발견할 수 있다. 이전된 권한중에 도시계획에 관한 권한이 있다. 법률에 의해 시장과 꼬뮌에게 그들의 주도와 그들의 책임하에서 토지점용계획수립, 건축허가의 교부, 도시계획증명서와 기타 토지이용허가에 관한 권한이 부여되었다. 도시계획에 관한 권한은 국가의 여러 기관 사이에 배분되었었다. 시장이라는 유일한 기관에게 이러한 권한이 집중됨으로써 민원인이 결정권을 가지는 기관에 ‘접근하는 것’이 보다 쉽게 되었고, 또한 이러한 기관에 ‘압력을 가하는’ 것이 보다 쉽게 되었다. 게다가, 부패예방처는 다음과 같이 말하였다. “건축허가를 교부하고 동시에 토지점용계획을 작성하고, 변경하고 개정하는 것을 맡은 기관은 그 자신의 이익을 위해서 또는 직업상 관계, 유권자, 정치운동자금 때문에 거절할 수 없는 민원인의 신청을 받아들이기 위하여 애초에 법에 합치하지 않았던 계획안을 법규정에 합치되게 하고자 하는 유혹을 받는다.” 이러한 권력을 시장에게 주면서 입법자가 그들에게 진정한 마술방망이를 주었다는 것은 확실하다. 건축할 수 없는 토지는 토지점용계획의 변경으로 건축할 수 있는 토지로 됨으로써 100외에 1000으로 그 가치가 증가된다. 시장이 납을 금으로 변형시키는 그러한 권한을 가진다는 것은 확실히 건전하지 않다. 또한, 시장이 개인적 이익을 위한 것이 아니라 정당의 자금으로 받은 은밀한 커미션의 지불을 조건으로 대형 수퍼마켓같은 상업적 도시계획을 허가해준 경우도 있었다. 공적 거래 또한 부패가능성이 큰 분야이다. 그러나 공적 거래에 관한 규정은 엄격하고 점차 증가하였다. 오랫동안 거래의 체결을 위하여 강제된 일반법상의 절차는 입찰, 신청자에 의하여 봉인된 봉투의 제출과 함께, 거래부여위원회의 구성이었고 거래의 자동적 부여에 따라 가격을 가장 낮게 제안한 신청자에게 거래가 부여되었다. 그러나 입찰자는 사전에 합의하는 것이 그들에게 이익이 된다는 것을 곧 이해하였고 담합을 하였으며 이것이 경쟁을 무용한 것으로 하였다. 이로 인하여 오늘날의 보통법상의 절차는 경쟁입찰(appel d’offres)이며, 여기에서는 거래의 조직기관은 가장 낮은 가격을 제안한 신청자를 선택할 의무는 없다. 원칙적으로 수의계약은 행정기관에게 거래 자격자의 선택에 있어서 가장 큰 자유를 주는 것인데, 예외적인 절차이다. 그러나 규정을 우회하는 것은 항상 가능하다. 기업가 경우에 따라서, 피선된 자는 그에 있어 매우 재능이 있다(예컨대 수의계약 금지의 단위아래가 되도록 하 위해서 거래를 여러 조각으로 나눈다). 오래 전부터 민 관혼합회사와 공역무의 임무를 수행하는 협회가 증가하였는데, 이것은 행정의 진정한 분산이며 그 현상을 악화시킬 뿐이었다. 그렇기 때문에 지방자치만이 문제는 아닌 것이며 지방자치의 확대 이전에 부패가 존재하였으며, 국가기관도 부패로부터 자유롭지 못하였다. 적합하지 못한 규제가 지방자치 자체 보다 더 문제이다. 게다가 이러한 부패에 직면하기 위한 일정한 수의 조치가 존재한다. B. 부패에 대응한 조치 오래전부터 공권력은 부패를 제한하려고 노력하였다는 것을 우선 지적하고 싶다. 1302년에 이미 Philipe le Bel왕은 대법관, 지방관, 행정관(지방단계에서는 그 대표자)에게 결정이 정실주의에 의해 내려지지 않도록 하기 위하여 준수하여야 할 규범을 제시하는 왕국의 개혁에 관한 조직명령을 발하였다. 현대에 이러한 조치들은 증가되었고, 그것은 통제 및 제재조치 뿐만 아니라 예방조치인 경우도 있다. a) 통제 및 제재조치 부패를 제한하고 근절시키기 위해서 공권력에 의해서 수많은 규정들이 채택되었다. 당연히 앞에서 지적한 일련의 형사범죄가 존재하며 제재가 가해졌다. 그 제재중 일부는 징역과 같이 중한 것이었다. 그러나 이러한 형사제재는 거의 모든 나라에 존재하며, 진정한 문제는 이 형사규정의 존재가 아니라 그 효율성이다. 형사제재가 일반예방적 효과가 있는가 사실상 개인에 따라 다르다. 형사제재는 필요하기는 하지만 공무원등의 부패에 대응함에 있어 가장 효과적인 수단은 아니다. 지방자치에 관해서, 입법자는 적어도 그 일부는 진실로 효과가 있는 일정한 제도를 만들었다. 이러한 제도중에서 지역회계원을 들 필요가 있다. 지방회계원은 바로 지방기관에 인정되는 새로운 자유와 균형을 이루기 위해서 1982년에 제도화되었다. 이 지역회계원은 지역과 지방의 차원에서 지방자치단체와 그 공공시설법인의 회계공무원의 회계, 이러한 단체와 그의 산하기관의 관리의 질을 통제하는 임무를 갖는다. 이 회계원에 의하여 실행되는 통제는 현실적 통제이며 가끔은 그 통제의 강도를 불평하는 지역 선거공무원의 불만를 초래하는 정도로 꼼꼼하다. 지방자치단체에 대한 통제는 마찬가지로 지방자치단체의 행위의 적법성통제의 차원에서 도지사에 의해 행사되는 통제이다. 지방자치단체의 대부분의 행위의 집행적 성격은 사실상 이중의 조건에 따른다. 한편으로는 행위의 공개이고 다른 한편으로는 도지사에의 송부이다. 도시계획, 거래, 상공업적 성격의 지방공역무의 위탁과 임대차, 차용 등에 관련된 행위가 송부의 대상이 된다. 도지사는 위법하다고 판단하는 지방자치단체의 행위를 취소할 권한을 더 이상 가지고 있지 않다. 그러나 그 행위를 행정법원에서 다툴 수 있으며 그것이 위법하면 행정법원이 그것을 취소한다. 게다가, 입법자는 공개의 요구를 발전시키면서 투명성을 증가시키려고 하였다. 이와 같이, 특히 지방자치단체, 그의 연합체와 공공시설법인, 수탁자 혹은 민 관혼합회사는 사인에게 건축할 수 있는 토지 혹은 건축할 권리를 매매하고자 할 때에는 매매의 조건과 양도되는 재산이나 권리의 성질 및 신청자의 제안의 접수장소, 제안서가 작성되어야 하는 기간과 갖추어야 할 형식을 제시하는 의견서를 공표하여야 하며 그렇지 않으면 매매는 무효가 된다. 매매에 앞서 의견서가 공표되어야 한다. 마찬가지로, 부동산 성격의 재산, 건축할 권리를 이 회사의 자본의 일부를 직접적으로 혹은 간접적으로 보유하는 사인(자연인 혹은 법인)에게 양도할 것을 검토하는 지방 민 관혼합회사는 그 양도 전에 그 주주에게 알려야 한다. 알리지 않으면 그 양도는 무효이다. b) 예방조치 정보는 부패의 예방수단이다. 왜냐하면 정보에 의하여, 한편으로는 공무원을 신중하게 하는 것이 가능하고, 다른 한편으로 공무원은 그들이 지는 위험을 알기 때문이다. 부패에 대하여 투쟁하는 관리자의 의지의 표시는 이러한 부패의 제한조건들 중의 하나이다. 이러한 목적으로 두어진 제도중의 하나는 연례활동보고서이다. 2000년 2월 21일 훈령에서 수상은 다음과 같이 선언하였다. “공적 관리의 투명성은 민주적 요구를 구성한다. 사실상 각 행정기관은 그의 권한에 속하는 정책을 실행하고 이를 위하여 그에게 부여되었던 수단을 사용하는 방식을 가장 분명하고 가장 쉽게 접근될 수 있는 방식으로 보고하는 것이 중요하다.” 이러한 요구에 응하기 위해서 수상은 각부 장관이 연례활동보고서의 작성에 매진할 것을 요구하였고, 동일한 정신에서 이러한 동일한 장관들이 규제법률에 첨부되는 예산관리보고서를 작성할 것을 요구하였다. 활동보고서는 특히 “지난 해 동안 각부의 활동이 무엇이었는지 보다 잘 이해할 수 있게 하고 이전의 해에 비교하여 얻어진 결과의 전개를 평가할 수 있게 하며 다가 올 해에 채택된 전망을 이해할 수 있게 하는 지표의 전체가 분명하고 객관적으로 드러나게 해야 한다.” 게다가 부패의 예방에 관한 법률은 중앙부패예방처라는 특별조직을 설치하였다. 법무부장관에 설치된 이 부서는 적극적이거나 소극적인 부패행위, 공직을 수행하는 자 또는 개인들에 의하여 범해지는 영향력의 행사, 공금횡령, 이익의 불법취득, 공적 거래에서의 신청자의 자유와 평등의 침해행위의 예방과 탐지에 필요한 정보를 집중하는 임무를 맡는다. 이 부서는 그러한 성질의 행위로 제소를 받은 사법기관에게 이들의 요구가 있는 경우 협력을 제공한다. 이 부서는 그러한 행위를 예방하기 위하여 취해질 수 있는 조치에 관한 의견을 요구가 있는 경우 행정기관에 제시한다. 그 의견은 그것을 요구한 기관에게만 제공되고 그 기관들은 그 의견을 누설할 수 없다. 그 부서는 사법 법관에 의하여 지도되며, 법관과 공무원으로 구성된다. 부서에 의해서 집중된 정보로부터 범죄를 구성할 수 있는 사실을 알 수 있게 되면 검사에게 제소하고 부패행위에 관련된 사법적 정보 또는 조사절차가 열리면, 부서는 임무를 종료한다. 부서는 검사와 예심법원의 요구가 있는 경우 그가 가지고 있는 정보를 전달한다. 부서는 매년 활동보고서를 작성하는데, 활동보고서에는 위법을 예방하는 조치의 제안을 기술한다. 이 보고서는 수상과 법무부장관에게 전달되며 공개된다. Ⅱ. 재량권에서의 투명성과 행정객체 행정객체는 우선 시민이며 행정기관의 의사를 감내해야 하는 수동적 존재가 아니기 때문에 두 요구가 점차 성립되었다. 첫 번째 요구는 가장 오래된 것인데, 행정의 자의에 대한 행정객체의 보호이고, 두 번째 요구는 보다 최근에 인정되었는데, 행정운영에 대한 행정객체의 참여이다. 1. 투명성과 행정객체의 보호 행정에 적용되어야 하는 제1의 요구는 그가 개입하는 경우에 행정이 행정객체의 권리를 존중하는 것이다. 프랑스 시민들은 과거에 행정권에 의하여 범해졌던 남용 때문에 이 문제에 특별하게 민감하며 입법자와 마찬가지로 법원은 행정의 주장을 제한하기 위해서 개입하여야 했다. 현재 우리는 이러한 보호를 보장하는 것을 목표로 하는 3가지 큰 원칙을 구분한다. A. 방어권 문제의 방어권의 존중은 행정에 의한 존중이다. 따라서 비소송 행정절차라고 부르는 것이 적절한 것이다. 보다 강한 이유로 소송절차에 방어권존중의 원칙이 존재한다. 그러나 이 측면은 행정기관의 권한과 관계가 없기 때문에 다루어지지 않을 것이며 시민과 행정사이의 관계에서의 방어권의 존중만을 다룰 것이다. a) 방어권 존중의 원칙의 적용 행정에 의한 방어권의 존중은 행위의 발령에 있어서의 가장 중요한 사전적인 절차의 하나이다. 방어권의 존중은 행정이 재량권을 가질 때에 더욱 중요하다. 그 이유는 그 경우에 가장 큰 위험이 시민에게 가해지기 때문이다. 방어권 존중의 원칙의 현대적 기권은 입법자가 개입하도록 한 “카드스캔들”이라 불리는 스캔들에서 찾는다. 이 스캔들은 20세기 초, 1904년에 발생했다. 그 상황을 이해하기 위하여 이 때에 교권반대투쟁의 한가운데 있었다는 것을 기억해야 한다. 급진주의자에 의하여 대표되는 이러한 정치권의 투쟁은 특히 프랑스에서 가장 힘 있는 교회였던 카톨릭교회에 대해서 행사되었다. 국방부장관은 그에게 호의적이었던 자를 승진시키고 적대적이었던 자의 승진을 지체시킬 수 있게 하기 위해서 공무원의 종교적 (그리고 정치적) 의견을 알고 싶었던 것이다. 이를 위하여 그리고 일체의 도주를 피하기 위하여 프랑스에서 가장 강한 프리메이슨단의 운동단체이었고 카톨릭 교회에 매우 적대적이었던 “프랑스의 대동양(Grand Orient)”에 호소하였다. 물론 매우 비밀적인 개인적인 카드가 특히 중요한 책임을 지는 공무원에 관하여 작성되었다. 카드를 보관하는 것을 맡은 대동양의 구성원 중의 1인은 매수되어 카드를 반대당의 의원에게 팔고, 의원은 수중에 카드를 들고 국민의회에 출석하였고 스캔들이 터졌으며 이에 의하여 국방부장관이 사임을 하게 되었다. 이 스캔들에 직면하여 입법자는 1905년 4월 2일 법률을 표결하면서 대처하였다. 이 법률은 사건의 기원이었던 군인을 제외하고 그에 대하여 조치를 취할 준비를 하고 있는 공무원에게 서류의 제공을 강제하였다. 시민과 행정 사이의 대심절차의 표현인 이 규정은 그러나 모두에게가 아니라 공무원에게만 적용되었다. 국사원은 이러한 요구를 두 유명한 결정에서 일반화하였다. 1944년의 Trompier-Gravier부인 결정과 1945년의 Aramu결정이 그것이다. b) 방어권 존중의 원칙의 적용 방어권 존중의 원칙은 법원에 의해서 정해진 일정한 수의 경우에만 적용되며 일정한 내용을 갖는다. 방어권 존중의 원칙의 적용범위는 그들에 대해 행정에 의해 취해진 조치에 대해 원고가 소를 제기함에 따라 행정법원에 의해서 정해졌다. 이 원칙은 행정기관이 항상 일정한 재량권을 가지는 두 가지 유형의 상황에 적용된다는 것이 이 판례에 의해 형성되었다. 행정이 사인에 대해서 무엇이든지 간에 제재를 취하고자 하는 때에는 행정은 우선 방어권을 존중하여야 한다. 그리고 자연인이나 법인과 관계없이 적용되고, 제재의 개념은 법원에 의하여 넓게 인정되었다. 그것은 행정기관이 그에 속한 공무원 중의 1인에 대해 취하고자 하는 제재에 명백히 적용된다. 그러나 국적의 철회, 자격의 철회, 공인 포도주의 등급의 변경, 장려금의 취소와 같은 것도 그러한 제재로 간주되고 그러한 조치에 마찬가지로 적용된다. 그 다음으로, 방어권의 존중은 법원이 인격체의 고려조치(les mesures prise en consid ration de la personne), 즉 경우에 따라서 제재일 수 있으나 대개의 경우는 제재가 아니며 재량권의 범주안에서 행정에 의하여 명시적으로 발부되는 조치에 적용된다. 판례와 같이 법령이 정부의 재량에 속하는 자리라고 판단한 자리의 경우가 그러하다. 정부의 재량에 속한다는 것은 정부가 이들 공무원을 자유롭게 선정하고 자유롭게 면직시킨다는 것을 의미한다. 면직에서와 같이 임명에서 정부가 가지는 이러한 재량권은 방어권의 존중의 원칙을 배제할 수 없다. 이 원칙은 행정기관이 재량권을 가지지 않는 다른 분야에서와 같이 여기에 적용된다. 이에 반하여 행정이 객관적 상황으로부터 법적 결과를 도출하는 데에 국한될 때에는 행정기관은 이 방어권의 존중의 의무는 지지 않는다. 한 가지 예는 선험적으로 상당히 놀랍고, 그러나 실제에 있어서 매우 논리적인 예가 있는데, 그 예는 후원자이었던 법인의 사법상 파산에 따른 축구클럽의 강등의 예가 그것이다. 훨씬 더 명백하게 경찰조치의 경우 이 의무가 적용되지 않는다. 어떠한 조치가 경찰조치로서 분석될 수 있는지를 말하는 것은 매우 어렵다. 예컨대 의약전문성의 승인의 철회와 주점의 폐쇄는 경찰조치이다. 의무의 내용에 관해서, 행정은 최소로 3가지 요구를 존중하여야 한다. 첫째는 절차가 진행중이며 그것이 그에게 불리한 조치의 발부로 이끌 수 있다는 것을 이해관계인에게 알리는 데에 있다. 그리고 경우에 따라서는 그가 주장하고자 하는 결정의 침해 또는 이유를 제공하여야 한다. 둘째는 관계인에게 답변을 위한 합리적인 기간을 주는 것을 내용으로 한다. 합리적인 기간은 상황 특히 장소의 상황에 따라 결정된다. 세 번째의 요구는 이해관계인이 응답할 수 있고 이와 같이 그 방어를 제출할 수 있었기 전에는 행정이 결정을 내리지 못한다는 것이다. 그렇지 않으면 앞선 요구는 어떠한 현실적인 효력도 가지지 않을 것이다. 이러한 최소한의 요구 이외에 법원은 이해관계인에게 변호사의 조력을 받을 가능성 등 점점 다른 가능성을 인정하는 경향에 있다. B. 행정행위의 이유부기 행정행위의 이유부기는 준수되어야 하고 불리할 수 있는 행위에 관련이 있는 한도내에서 시민의 권리보장수단이 될 수 있다. a) 행정행위의 이유부기의 원칙 행정행위의 이유부기의무는 최근, 즉 1979년에 인정되었다. 그 이전에는 이유부기의무를 정하는 법령의 규정이 없었고, 판례도 이유부기의 원칙을 인정하지 않았다. 즉, 이때까지는 행정행위의 이유부기가 필요하지 않다는 원칙이 지배하였다. 이에는 그 다름대로의 이유가 있다. 한편으로 이유부기의무가 인정되지 않더라도 소송중 행정기관의 현실적인 의도가 무엇이었는지 조사할 수 있고, 행정기관이 든 처분사유를 입증할 것을 요구할 수 있다. 경우에 따라서는 권한남용 등을 이유로 행정결정을 취소할 수 있다. 다른 한편으로 제한된 일정한 경우에 법원은 행정기관에 이유부기를 요구하였다. 그러나 이것은 예외적인 것이었고, 법원은 행정행위에 일반적으로 이유부기의무가 있다고 판결할 권한이 있다고 보지 않았다. 그런데 판례의 그러한 해결은 점점 정당성이 없게 되었다. 이유부기는 개인, 법원 및 행정 모두에게 유용하다. 개인에게 이유부기는 권리보장수단이 된다. 외국인과 같이 그에 관하여 행정기관이 제안권을 갖고 있는 유형의 사람들에게는 이유부기가 특히 중요하다. 행정기관이 근거하였다고 하는 사유가 무엇인지를 즉시 알 수 있으므로 법원에게도 유용하다. 행정기관이 추구하는 목적이 무엇인지를 명시할 의무지우고 그로 인하여 행정기관이 과오를 피할 수 있게 해주므로 이유부기의무는 행정기관에도 유용하다. 그러므로 입법자는 개정된 1979년 7월 11일에 의해 일정한 경우에 행정기관의 이유부기의무를 명문화하였다. 입법자는 그때까지의 해결을 전적으로 뒤집은 것은 아니다. 행정행위에 대한 일반적인 이유부기의무가 도입된 것은 아니다. 그 이유는 다음과 같이 단순하면서도 이해할 수 있다. 비록 예외가 인정될지라도 이유부기 일반원칙의 인정은 상당한 어려움을 야기할 수 있다고 보았다. 이유부기의무는 모든 행정행위에 적용될 수도 없고 적용되어서도 안된다는 것에 이의가 없었다. 다양한 이유로 이유부기의무가 부과되지 않는 것이 바람직한 행위가 있다. 그러므로 입법자는 실무상 가장 복잡한 해결을 택하였다. 즉, 이유부기가 되어야 하는 행위의 유형을 정하는 것이다. 이러한 열거주의는 어려움을 피할 수 있다. 실제로 이 방식은 유럽공동체기관에 의해 발령되는 규범에서 점점 많이 사용되고 있다. 그러나 실제에 있어서는 어려움이 해결된 것은 아니며 각 유형에 해당하는지에 관하여 많은 소송이 제기되고 있다. 1979년에 입법자는 불이익한 개별행위라는 generique 유형을 정하였다. 이 유형은 매우 모호하였으므로 그것을 구체화하기 위하여 6개의 하위유형을 열거하였다. C. 행정문서의 공개 2000년 4월 12일 개정된 행정문서에의 접근의 자유에 관한 1978년 7월 17일 법률은 행정의 투명성을 위한 중요한 조치이다. 이 법률로 행정기관이 지키려고 하는 행정의 비밀이 축소될 것이다. a) 행정문서 공개의 원칙 1978년 법률 이전에는 법률이 명문으로 규정한 경우(그 예가 매우 드물었다)에만 행정문서공개청구권을 주장할 수 있었다. 비밀이 원칙이었다. 공권력이 추구하는 행정민주화의 차원에서 볼 때 비밀의 원칙은 점점 그 정당성을 잃게 되었다. 브델 교수는 프랑스는 정치적으로 민주화되었지만 행정적으로는 민주화되지 않았으며 오늘날 행정의 민주화는 민주주의 필수적인 구성요소로 되고 있다고 하였다. 1978년 7월 17일 법률은 비밀의 원칙을 포기하고 행정정보공개청구권의 원칙을 선언하였다. 이 권리는 프랑스 시민뿐만 아니라 프랑스에 거주함으로써 프랑스에서 행정의 객체가 될 수 있는 외국에게도 인정된다. 자연인뿐만 아니라 법인에게도 이 권리가 인정된다. 2000년 4월 12일 법률은 다음과 같이 선언하면서 1978년에 선언된 원칙을 강화하였다. 모든 사람의 정보권은 시민에 적용되는 법규에 대한 접근의 자유에 관하여 이 장에서 구체화되고 보장된다. 행정기관은 공포하는 법규에 대한 접근을 제도화하여야 한다. 법령의 제공은 행정기관이 추구해야 하는 행정서비스의 정상적인 운영의 임무중 하나가 된다. 이 권리의 실행과 준수를 위하여 행정문서공개위원회(CADA)라 불리는 특별한 독립기관이 법률에 의해 창설되었다. 국회의원, 판사, 지방자치단체 대표, 교육자대표, 일정한 행정기관의 대표로 구성되는 이 위원회는 행정문서에의 접근의 자유의 보장을 책임진다. 특히 행정문서를 공개받음에 있어 어려움을 겪은 자의 청구에 의해 의견을 발하고, 권한있는 기관에 자문을 행하고, 행정문서의 제공에 관한 법령의 개정을 제안함으로써 이 책임을 수행한다. 이 위원회를 매년 보고서를 작성하여 이를 공개한다. b) 기본적인 개념인 공개대상정보 입법자는 다음과 같은 점들을 구체화함으로써 행정문서공개청구권의 범위를 정하고자 하였다. 우선, 모든 문서가 그 대상이 되지만, 개인정보가 포함된 경우에는 그 권리는 제한적으로 인정된다. 즉, 이 문서에의 접근은 이들 문서의 당사자 또는 이해관계 있는 자에게만 인정된다(2000년 법률). 개인정보를 포함하는 이들 문서는 법률에 의하면 (사생활의, 의료상, 상공업상) 비밀에 영향을 미치는 문서, 명시적으로 지시되거나 쉽게 신원확인이 가능한 자연인에 관한 평가 또는 가치판단을 포함하는 문서 및 그 공개가 해를 가할 수 있는 행태를 나타나게 하는 문서이다. 이에 반하여 개인적이 아닌 문서는 그 공개가 널리 인정된다. 이들 공개문서에는 결정, 훈령, 재량준칙, 보고서, 서류, 업무보고서, 조서, 통계, 의견서가 포함된다. 공개문서는 서면문서일 수도 있고, 어떠한 형태이든지 기록된 문서일 수도 있다. 공개문서는 국가, 지방자치단체, 공공시설법인 및 공역무를 수행하는 사법인의 행정기관이 작성한 문서이다. “행정문서”이어야 한다. 따라서, 사법에 의해 규율되는 문서, 사법 또는 행정소송절차에 속하는 문서국회의 행위에 관한 문서는 그 적용대상이 아니다. 행정문서인지 아닌지가 항상 용이한 것은 아니다. 재판상 종종 문서의 성격이 다투어진다. 예를 들면, 판례는 시험지의 복사는 공개의 대상이 되는 행정문서라고 보았다. 행정문서가 모두 공개되는 것은 아니다. 2000년 벌률에 의해 보완된 1978년 법률은 정보공개의 대상이 되지 않는 문서를 열거하고 있다. 행정기관의 비밀에 해당하는 것이 이에 해당한다. 정부의 심의, 국방, 외교정책, 통화, 공적 자금(credit public), 국가안전 및 공공의 안전, 조세범 또는 관세범의 수사, 법원에서의 준비 및 심리절차에 관한 문서 및 미완성문서(보고서초안, 결정초안), 역무조직의 “내부문서”, “준비문서” 및 “임시문서”가 이에 해당한다. 2. 시민의 참여 시민의 참여는 민주주의의 주요한 주제가 되었다. 정치적 민주주의에서의 참여는 오래전부터 획득되었지만, 행정질서에의 참여는 프랑스 행정에서의 공권력의 전통과 참여행정 보다 명령의 행정을 행하는 그의 계층조직의 전통을 고려할 때에 실행하기에 어려움이 있다. 참여라는 주제는 반세기 이래로 다시 일어나고 있다. 그것은 독일 점령하에서 국가레지스탕위원회의 프로그램에 그리고, 국유화의 시기에 나타났으며, 공기업이라고 부르는 것의 내에서 참여를 곧 도입하고자 한다. 두 가지 범주의 인격체, 한편으로 공무원 혹은 직원, 다른 한편으로 이용자가 참여하게 된다. 그러나 전자의 대표에는 큰 어려움이 제기되지 않지만, 후자의 경우는 그러하지 않다. 어떻게 이용자를 대표하는가 이러한 유형은 항상 쉽게 식별될 수 있는 것은 아니다. 운송기업(예컨대, 철도) 혹은 에너지 기업(예, 프랑스 전기, 또는 프랑스 가스)에서 이용자는 시민과 혼동된다. 왜냐하면 모든 시민이 적어도 잠재적으로 이용자이기 때문이다. 이용자 협회가 존재한다. 그러나 모두가 대표자라고 주장하나 누구도 진정으로 그러하지 않다. 위에서 언급된 대규모의 국가공공시설법인에 있어서 선택된 해결책은 정부가 이용자의 대표를 지정하도록 하는 데에 있다. 그 결과중의 하나는 국유화는 현실적으로 국가화이었으며, 다른 어떠한 것일 수 없었다. 참여는 여러 가지 형태로 실현될 수 있으며, 그 정도는 다양할 수 있다. 참여안에 정보를 포함시키는 것은 다툼의 여지가 크다. 그러나 정보는 참여의 제1조건이다. 왜냐하면 사전에 정보, 충분한 정보가 없다면 진정한 참여가 있을 수 없기 때문이다. 이러한 정보는 앞에서 언급한 행정의 비밀에 대한 경향으로 인하여 매우 오랫동안 불충분하였다. 최근의 입법은 참여를 용이하게 하고 촉진하기 위해서 행정의 책무에 시민에 대한 정보의무를 부과하였다. 참여에서 두 번째 단계는 자문이다. 자문은 행정에서 널리 퍼져 있으며, 판례와 법규명령권은 다음과 같은 여러 단계의 자문을 정하였다. 합치의견도 있고, 자발적 자문도 있으며 임의적 협자문과 강제적 자문이 있다. 이에 반하여 행정객체, 시민의 자문은 전통적으로 거의 실행되지 않았고 행정은 자발적으로 자문에 호소하는 것에 주저하는 정도 이상으로 소극적이었다. 따라서 자문의 방식으로 일정한 참여를 시행할 의무를 행정에게 강제할 필요가 있었다. 추가적 단계는 협의(concertation)에 있다. 협의는 그 의견을 획득하기 위해서 하나의 유형에 자문을 구하는 것뿐만 아니라 타자의 주장을 마찬가지로 경청하면서 관점을 교환하며 어떠한 입장을 옹호하고 논의하는 것을 내용으로 한다. 이전에는 존재하지 않은 이러한 협의는 권력의 개입방식에서 일어난 변화와 시민의 요구와 기대로 인하여 불가결한 것이 되었다. 행정의 개입의 모든 분야가 참여에 응하나, 참여의 정도는 분야에 따라 다르다. 특권화된 분야는 도시계획과 환경분야이다. 여기가 바로 지방차원에서 시민들이 크게 관심을 갖는 분야이다. 왜냐하면 가까이에서 그들에게 영향을 미치기 때문이다. 공익사업, 특히 수용에 앞서는 공공필요성선언에 있어서 공공필요성의 조사가 있는데, 그 과정중에 시민들은 실현하려고 하는 사업에 대한 의견을 표하게 된다. 조사위원이 이러한 의견을 수집하고 그 자신의 의견을 제시한다. 그리고 1970년대에는 조사위원들이 행정과 너무 가까왔다는 비난을 받았지만 행정과의 관계에서 보다 큰 독립성을 그들에게 부여하기 위한 조치가 취해졌다. 근접민주주의에 관한 2002년 2월 27일 법률이 이러한 자문절차와 협의절차를 강화하였다. 이 법률은 80,000 이상의 주민들이 있는 꼬뮌안에 구역위원회를 창설하였고, “환경이나 지역정비에 중요한 영향을 미치는 정비나 시설 프로젝트안의 작성”에 대한 공중의 참여를 확대하였다. 공중토론국가위원회가 환경문제를 위해서 제도화되었는데, 독립행정기관이 되었다. 이 기관은 계획안의 주요한 특징, 목적, 합목적성에 관한 공중토론을 조직화할 가능성을 가진다. 공권력이 참여를 발전시키고자 하는 다른 분야는 학생들이 참여하는 위원회와 함께, 교육분야이다. 그러나 그것은 참여의 비율이 약한 분야이다. 문화분야와 같은 사회적 분야도 참여가 필요한 분야이다. 이전에 크게 유행하였던 행정개혁의 주제는 의사일정에 포함되어 있다. 그러나 관심사항이 근본적으로 변하였다. 완수하여야 할 개혁은 항상 구조의 개혁이지만, 또한 점점 더 그것은 절차의 개혁이다. 공권력의 ※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식견해를 나타내는 것은 아닙니다. 다양화된 목표와 시민의 다양한 기대에 동시에 응하여야 하는 메카니즘과 절차를 창설하는 것과 관계가 있다. 행정은 이러한 모든 개혁을 통하여 사라지지 않지만, 행정은 과거에 그러하였던 것과 매우 다르게 그리고 새로운 방식에 따라서 행위할 것이 요청된다. 8) 9)