법제처 로고

무권한 사진촬영으로 인한 사생활 침해의 형법적 보호 : 독일 형법 제201조a의 입법 Strafrechtlicher Schutz vor unbefugten Bildaufnahmen : § 201a im deutschen StGB 박희영(법학박사, 독일 막스플랑크 국제형법연구소 객원연구원) 차 례 Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 형법 제201조a 도입 이전의 논의 과정 Ⅲ. 형법적 보호의 필요성 Ⅳ.형법 제201조a의 개별적 형벌 구성요건 1. 형법 제201조a의 개관 2. 개별적 형벌 구성요건 3. 위법성조각사유로서의 ‘무권한’ 표지 4. 기술적 수단의 몰수와 친고죄 Ⅴ. 평가 및 우리에게 주는 시사점 Ⅰ. 들어가는 말 1)Eisele, Strafrechtlicher Schutz vor unbefugten Bildaufnahmen, JR 2005, S. 6. 오늘날과 같은 정보화 사회에서는 타인의 사진을 찍어서 쉽게 전송할 수 있는 웹캠, 스파이캠, 카메라 폰(카메라가 장착된 휴대폰), 디지털카메라 등 새로운 촬영장치의 등장으로 타인의 초상권을 침해할 가능성이 상존하고 있다. 소위 몰래카메라로 침실이나 탈의실, 사우나장, 화장실, 찜질방 등에서 개인의 사적인 활동들을 비밀리에 촬영할 수 있게 되었다. 이러한 사진을 촬영하거나 촬영된 사진을 유포하는 경우 그 기술적 비용은 날이 갈수록 줄어들고 있고, 나아가서 인터넷상에서 실시간으로 유포될 수도 있어, 초상권 침해는 물론 사적 생활의 침해 위험은 더욱 높아지고 있다. 종래 그 피해자는 소위 파파라치(Paparazzi)들의 촬영대상인 유명 연예인들이나 명사들이 중심이었으나, 지금은 이에 한정하지 않고 일반인에게까지 이르고 있다. 2)EGMR : Ver ffentlichung von Fotoaufnahmen aus dem Privatleben - Caroline von Hanover, NJW 2004, S. 2647. 3) Art 2 36. Str ndG, BGBl. Ⅰ, S. 2012. 4) 미국의 경우 2003년 영상물 관음증 방지법(Video Voyeurism Prevention Act of 2003)을 제정하였다. 5) 이러한 규정을 두고 있는 나라로는 덴마크, 핀란드, 프랑스, 아일랜드, 이탤리아, 룩셈부르크, 네덜란드, 노르웨이, 포루투갈, 스위스, 슬로베니아, 스페인 등이다(Hoppe, Bildaufnahmen aus dem h chstpers nlichen Lebensbereich/der neue §201 a StGB, GRUR 2004, S. 991 참조). 6)제22조 (초상권) 초상은 피사체가 된 사람의 승낙이 있어야만 배포 혹은 공개 전시될 수 있다. 피사체가 된 사람은 자신이 피사체가 되는 점에 관하여 보수를 받는다면 의심스러운 경우에는 위의 승낙을 한 것이다. 피사체가 된 사람이 사망한 때로부터 10년이 지날 때까지는 피사체가 된 사람의 친족으로부터 승낙을 필요로 한다. 본법상의 친족이란 피사체가 된 사람의 배우자 또는 인생동반자(Lebenspartner) 및 자식이며, 배우자 또는 인생동반자 및 자식이 모두 없다면 피사체가 된 자의 부모를 말한다. 오늘 날 거의 모든 국가는 이러한 문제상황에 직면해 있다. 국제적으로 문제가 된 사건으로는 1997년 영국의 다이아너 비(妃)가 교통사고 현장에서 사망한 사진이 미국에서 출판되어 센세이션을 일으킨 적이 있으며, 최근 독일의 황색언론들에 의해서 모나코의 카롤리나 공주의 사생활을 담은 사진이 폭로되어, 피해자가 독일 정부를 상대로 유럽인권법원에 제소한 사건이 있었다. 지금까지 우리나라에서는 이러한 문제들이 저작권법 내지는 민법영역에서 초상권 침해의 문제로 주로 논의되어 왔다. 하지만 초상권 침해는 물론 개인의 사적 생활영역이 사진촬영으로 인하여 침해되는 경우 기존의 형법은 어떠한 규정을 두고 있는가를 검토하는 것은 상당히 의미있는 일이라고 생각된다. 만일 손쉬운 사진촬영으로 인하여 개인의 사적 생활영역의 침해에 기존 형법상 결함이 있는 경우 이러한 침해행위를 새로운 범죄로 규정하여 형법전에 편입시킬 수 있는지가 문제로 되기 때문이다. 이러한 문제상황들에 대처하기 위하여 독일은 지난 해 제36차 형법개정법을 통하여 사진촬영으로 인한 고도의 사적 생활 영역의 침해란 새로운 형벌구성요건을 형법 제201조a에 도입하였다. 이러한 형벌구성요건의 도입을 두고 수많은 입법안이 제출되었으며, 이 규정의 문제점에 대해서도 많은 논의가 진행되어 왔다. 아직도 해결되지 않은 많은 문제점들이 노정되고 있으며 일정부분은 판례의 과제로 남겨두고 있다. 비교법적으로 미국 및 유럽의 여러 국가에서는 이미 이와 유사한 규정을 가지고 있는데 비해서 독일은 조금 늦은 감이 없지 않다. 본 논문은 이러한 규정의 도입배경과 개별구성요건들을 둘러싸고 현재 진행되는 논의상황들을 살펴보고, 우리의 형법적 상황에 시사하는 바가 무엇인지를 살펴본다. Ⅱ. 형법 제201조a 도입 이전의 논의 과정 7) 제23조 (제22조의 예외) 제1항 다음 각 호의 경우에는 제22조에 따른 동의가 없이도 배포 혹은 공개전시될 수 있다. 1. 시사분야에서의 초상 2. 사람이 어떤 경치 혹은 기타 장소의 부수물로 나타나는 모습 3. 묘사된 사람이 참가했던 집회, 행렬 및 유사 행사로부터의 모습 4. 배포 및 전시가 예술상 고도의 이익에 공해지는 한도에서 주문 제작되지 아니한 초상. 제2항 그러나 위의 권능은 피사체가 된 사람 혹은 위 사람이 사망하였다면 그 친족의 정당한 이익이 침해되는 배포 및 전시에는 미치지 아니한다. 8) 제33조 (벌칙) 제1항 제22조, 제23조에 위반하여 초상을 배포 혹은 공개전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금형에 처한다. 제2항 위 죄는 고소가 있어야 벌한다. 9) G tting, Pers nlichkeitsrechte als Verm gensrechte, 1995, S. 17f., Fn. 30; Eisele, JR 2005, S. 6. 10) G tting, 1995, S. 17f., Fn. 30; Eisele, JR 2005, S. 6. 11)현행 스위스 형법 제179조의 4는 사적생활영역에서 초상을 촬영하거나 촬영장치로 이를 관찰하는 경우 또는 이를 보관, 유포, 공포, 평가하는 경우 자유형 또는 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다. 독일 형법에 무권한 사진촬영으로 인한 사생활 침해에 대한 보호규정이 도입되었다. 하지만 이러한 무권한 사진촬영(Bildaufnahme)의 문제가 독일 형법사에서 전혀 새로운 것은 아니다. 1970년 이미 미술 및 사진 저작권법(Kunsturheber- gesetz)에서 초상권에 관한 규정을 두었으며(동법 제22조 및 23조), 동법 제33조에서 형사처벌 규정을 두고 있었다. 이 규정의 입법이유를 보면, 그 당시 권한없이 사진을 촬영하는 사례가 많이 발생하였으나, 이러한 사례를 기존의 법률규정이나 민법 또는 형법으로 포섭하기가 어려웠다. 그러한 대표적인 사례로 두 가지가 있는데, 하나는 수영복 입은 부인의 사진촬영 사건이고, 다른 하나는 비스마르크의 시신을 사진촬영한 사건이다. 전자의 경우는 젊은 부인이 독일 북해 해변가에서 수영복을 입은 채 임의로 사진에 촬영되어 그 사진이 일반인들에게 유포된 것이다. 제국법원은 1898년 권한없이 임의로 사진을 찍은 피고인을 형사처벌하기 위해서 모욕죄를 적용했다. 후자의 경우는 비스마르크의 시신이 보관되어 있는 방에 몰래 들어가서 사진을 촬영한 사건인데, 이 피고인에 대해서는 주거침입죄를 적용했다. 그 후 1971년 이와 대응 규정이라 할 수 있는 스위스 형법 제179조의 4를 모범으로 한 형법 선택초안에서 이 문제는 다시 관심을 가지게 되었다. 선택초안의 작성자들은 다음의 견해를 가지고 있었다. 기술의 시대에 시민들의 자유영역에 있어서 이러한 사생활 침해행위는 중대하고 위험한 위협이 되고 있으므로, 이로부터 시민들은 법적 수단을 통하여 최대한 보호되어야 한다. 선택초안에서 제안된 규정은 권한 없는 도청과 촬영을 동일한 것으로 보았다. 왜냐하면 두 가지의 침해는 그 유형이나 비중에 있어서 동일한 가치가 있다고 판단했기 때문이다. 이 제안에 따르면 승낙없이 타인을 그의 사적 영역에서 촬영하거나 중계하는 자 또는 제삼자 또는 그의 사적영역으로부터 고도의 사적 생활영역의 유지청구권을 침해하여 사진을 촬영하거나 중계하는 자는 처벌하도록 되어 있었다. 또한 이렇게 제작한 사진 등을 제삼자에게 접근이 가능하도록 제공한 자도 처벌하였다. 이에 대해서 1962년 공식 초안은 이 규정을 중요하다고 보지 않았다. 왜냐하면 이러한 보호는 부수형법이나 민법을 통하여 충분한 것으로 보았기 때문이었다. 그리하여 형법 대개정과 관련하여 1974년 형법전 시행법도 이와 관련한 구성요건을 두지 않았다. 그 이유는 그러한 규정의 도입이 절실하지 않았고, 당시의 입법작업은 이 문제에 계속 매달릴 수 없었다고 한다. 그리고 이러한 문제가 심각하게 여겨지지 않아서, 시간상의 이유로 이 시점에서 만족할만한 해결책을 제시하는 것이 가능하지 않은 것으로 보았다. 하지만 일부 형법학자들이 이러한 구성요건의 창설을 요구하고 있음에도 불구하고, 형법 각론상의 수많은 현안문제들 때문에 더 이상 이 문제를 진행시킬 수 없었다고 한다. 12)BT-Drs. 7/550, S. 235f. 13)예컨대 슈네만 교수는 1977년 기센에서 열린 형법학자대회에서 이의 입법을 주장하였다(Sch nemann, ZStW 90 (1978), S. 11 (33). 14)BT-Drs. 14/5555, S. 57. 15)당시의 개정안에 대해서 포괄적으로 다루고 있는 문헌으로는 Poll hne, KritV 2003, S. 387 이하 참조. 16)BT-Drs. 15/2466. 17)BT-Drs. 15/2995. 18)Protokol der Sitzungen des Deutschen Bundestages, 15. Wahlperiode, 105. Sitzung, 29. 4. 2004, S. 9541. 19)Bosch, Der strafrechtliche Schutz vor Foto-Handy-Voyeren und Paparazzi, JZ 2005, S. 377. 그 후 데이터보호를 위한 연방 대의원이 1999년과 2000년에 걸쳐 그들의 활동보고서를 제출하였는데, 이 보고서에서 이러한 문제의 심각성이 제기되었고 다시 입법의 문제로 거론되기 시작했다. 즉 연방대의원은 - 비디오 기술의 영역과 인터넷에서 기술적 발전을 통하여 - 그러한 행위를 통한 인격권이 침해되는 숫자가 증가되고 있음을 제시하였으며, 이에 대한 법적 규정이 절실한 것으로 보고했다. 현대 기술의 도움으로 - 디지털 카메라나 포토 핸디만으로도 - 다른 사람 모르게 촬영한 사진을 인터넷 등을 통하여 신속하게 전 세계로 유포할 수 있다. 그 동안 디지털화의 증가와 기계의 소형화로 상황이 결정적으로 변화된 것이다. 그리하여 2003년 이후로 연방정부를 포함한 각 정당에서 제201조a에 대한 수많은 입법안이 제시되었고, 2004년 2월 10일 각 정당을 초월한 입법안이 제출되었다. 그 후 2004년 4월 28일 독일연방 의회 법무위원회는 동 입법안 제3항의 변경을 제안하는 결정권고안을 제시하였고, 이리하여 2004년 4월 29일 연방의회에서 만장일치로 제36차 형법개정법은 통과되었으며, 2004년 8월 6일부터 이 규정은 효력을 발생하였다. 20)BVerG, NJW 2000, S. 1021. 21) EGMR : Ver ffentlichung von Fotoaufnahmen aus dem Privatleben - Caroline von Hanover, NJW 2004, S. 2647 이하 참조. 22) BT-Dr 15/2466, S. 4. 독일에서 이러한 규정이 도입되기까지 사실상 많은 기여를 한 것은 앞서 언급한 모나코의 카롤리나 공주의 사생활 폭로사건이다. 카롤리나는 모나코의 라이너 로만 3세의 장녀인데, 모나코에 집을 가지고 있으면서 주로 프랑스 파리근교에 살았다. 그녀는 인도주의단체나 문화단체에서 회장직을 많이 맡고 있었지만, 모나코의 어떠한 공직에는 있지 않는 순수한 사인이었다. 그런데 1990년 초부터 소위 황색언론들이 이 공주의 사생활을 촬영하여 출판하기 시작하자 이를 제지하려고 많은 노력을 하였으나 실패하였다. 특히 독일의 대표적인 황색언론의 여성 잡지인 분테(Bunte)에 사생활을 담은 사진 세장이 실리게 되자, 그녀는 독일 기본법 제2조 제1항과 제6조 위반을 근거로 독일 연방헌법재판소에 소송을 제기하였고, 연방헌법재판소는 1999년 12월 15일 이 잡지의 사생활침해를 인정하는 결정을 내렸다. 그 후 다시 그녀는 2000년 6월 6일 유럽인권법원에 유럽인권법 제8조 위반을 이유로 독일 정부를 상대로 소송을 제기하여, 법원의 수용결정을 받아냈다. Ⅲ. 형법적 보호의 필요성 개별적 규정을 검토하기 이전에 우선 무권한 사진촬영이 과연 형법을 통해서 보호될 필요가 있는가를 살펴본다. 이 문제에 대한 대답은 무엇보다도 기존의 형사법 규정에 결함이 있는지에 달려있다. 앞서 언급한 미술 및 사진 저작권법 제33조에서 동의없는 초상의 유포 및 전시의 경우 형벌규정을 두고 있었다. 이에 따르면 제22조(초상권)와 제23조(제22조의 예외)에 반해서 당사자의 초상을 유포하거나 전시하는 자는 처벌된다고 한다. 동법 제22조에서는 초상권을 규정하고 있는데, 이에 의하면 초상은 피사체가 된 사람의 승낙이 있어야만 배포 혹은 공개 전시될 수 있고, 피사체가 된 사람은 자신이 피사체가 되는 점에 관하여 보수를 받는다면 의심스러운 경우에는 위의 승낙을 한 것으로 보고 있다. 그리고 피사체가 된 사람이 사망한 때로부터 10년이 지날 때까지는 피사체가 된 사람의 친족으로부터 승낙이 필요하며, 이 법에서 말하는 친족이란 피사체가 된 사람의 배우자 또는 인생동반자(Lebenspartner) 및 자녀이며, 배우자 또는 인생동반자 및 자녀가 모두 없다면 피사체가 된 자의 부모를 말한다고 규정하고 있다. 나아가서 제23조에서는 제22조의 예외규정을 두고 있다. 즉 시사분야에서의 초상, 사람이 어떤 경치 혹은 기타 장소의 부수물로 나타나는 모습, 묘사된 사람이 참가했던 집회, 행렬 및 유사 행사로부터의 모습, 배포 및 전시가 예술상 고도의 이익에 공해지는 한도에서 주문 제작되지 아니한 초상인 경우에는 제22조에 따른 동의가 없어도 배포 혹은 공개전시될 수 있다고 규정하고 있다(동법 제23조 제1항). 이에 대한 벌칙으로써 제33조 제1항에서는 제22조, 제23조에 위반하여 초상을 배포 혹은 공개전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금형에 처하며 제2항에서 고소범죄로 규정하고 있다. 23)BT-Dr. 14/5555, S. 57; BT-Dr. 15/2466; Sch nemann, in: LK zum StGB, 11. Aufl., 2001, Vorbem. zu § 201 Rn. 11; ders., ZStW 90 (1978), S. 11 (33); Werwigk-Hertneck, ZRP 2003, S. 293; Eisele, JR 2005, S. 6. 24) BGHSt 16, 58 (63); BGHSt 36, 145 (149 f.); Lackner/K hl, § 185 Rn. 6; Sch nke/Schr der, Kommentar zum StGB, 26. Aufl. 2001, § 185 Rn. 4. 25) BVerfG 101, 361 - Caroline von Monaco 26) 지침서 제1조 제1항과 제5조 참조. 동법 제33조에서 초상의 유포 및 전시의 경우 피촬영자의 동의를 요구하고 있다. 따라서 이 규정에 따르면 단순히 사진을 촬영하는 행위는 처벌되지 않는다. 이러한 결함은 형법을 통해서도 충족되지 않는다. 다만 행위자가 사진촬영을 하기 위하여 타인의 주거에 들어가는 경우 - 앞의 비스마르크 사건의 경우와 같이 - 예외적으로 형법 제123조의 주거침입죄가 적용될 수 있다. 또한 형법 제185조 모욕죄 규정도 충분한 보호를 하지 못한다. 앞서 언급한 제국법원의 수영복 입은 부인의 판결에서와는 달리 오늘날 지배적인 견해는 형법 제185조는 “결함이 충족되는 과제”는 아니라고 한다. 모욕죄의 구성요건은 인간의 존엄에 대한 침해로부터 명예의 과소평가가 발생할 것을 요건으로 한다. 따라서 하여튼 사진이 제삼자에게 접근가능하도록 제공되지 않고 단지 피해자가 사진만 찍힌 경우에는 일반적으로 모욕죄는 부정된다. 그렇다면 이러한 결함을 충족하는 것이 반드시 필요한가를 살펴본다. 이러한 사고의 출발점으로써 우선 고려하여야 할 것은 헌법상의 준거점이다. 일반적인 인격권, 즉 사적 영역의 보호권과 초상권을 포함하는 일반적 인격권에 대한 헌법상의 준거점은 기본법 제1조 제1항 및 제2조 제1항이다. 연방헌법재판소도 모든 인간은 자신의 사적영역에 대하여 권리를 가지며 초상권은 특히 보호되어야 할 가치가 있다는 것을 명백히 밝히고 있다. 국가로부터의 보호는 물론 사인의 침해에 대한 국가의 보호의무도 중요하다. 나아가서 음성을 녹음하여 주거를 감시한 사건에 대해서 2004년 3월 3일자 연방헌법재판소는 사적생활영역의 절대적 보호를 강조하였다. 이러한 방향은 국제적 규정에서도 강화되고 있다. 또한 앞서 언급한 바와 같이 최근 유럽인권재판소는 독일 정부를 상대로 한 모나코의 카롤리나 공주의 사생활 촬영사건의 결정문에서 유럽인권협약(EMRK) 제8조(사생활 및 가족생활의 존중권)를 근거로 하여 사적 생활의 적절한 보호가 필요함을 명백히 하였다. 이 외에 인터넷의 영역에서도 전자통신을 위한 데이터 보호에 대한 유럽공동체 지침서는 회원국에게 공공 통신망을 위해서 기본권과 기본적 자유를 보호하기 위한 특별규정을 제정할 것을 요구하고 있다. 다음은 그러한 보호가 형법을 통해서 이루어져야 하는가이다. 여기서는 형법의 최후보충성 기능이 언급되어야 한다. 즉 민법은 아주 광범위하게 이용수단들을 제공하고 있다. 예컨대 부작위청구권, 제거청구권, 불법행위청구권, 부당이득반환청구권 등이 있다. 그러나 형사절차상의 직권탐지주의를 근거로 피해자에게 어느 정도 장점이 있는 점과는 별도로, 개별사례에서 무권한 사진촬영의 경우 형법상의 불법이 문제됨을 부정할 수는 없다. 가령 집주인이 샤워장에 미니카메라를 설치하여 여자 세입자의 사진을 촬영하는 경우 그 불법성은 최소한 형법 제201조의 공개되지 아니한 대화의 비밀녹음이나 제202조의 권한없이 타인의 서신을 읽는 것이나 제202조의 데이터 탐지와 같은 비중이 있다. 따라서 기본적으로 가벌성에 흠결이 존재하고, 그러한 흠결은 형벌구성요건을 통해서 충족될 수 있다. 물론 그러한 형벌구성요건을 만들 경우에 고려하여야 할 것은, 지금까지 언급한 사실관계 외에 사진촬영도 사회유해적인 행위의 영역으로 분류할 수 있다는 것을 고려할 수 있다. 그러한 형벌구성요건을 만들 때에는 사물논리에 적합한 형성이 필요하다. 즉 가벌적 행위와 불가벌적 행위를 구분하는 작업이 필요하다는 것이다. Ⅳ. 형법 제201조a의 개별적 형벌 구성요건 1. 형법 제201조a의 개관 독일 형법 제15장은 사생활 및 비밀영역의 침해 규정을 두고 있다. 이러한 규정은 대화비밀침해죄(201조), 선서비밀침해죄(제202조), 컴퓨터데이터탐지죄(제202조a), 개인비밀침해죄(제203조), 타인비밀사용죄(제204조) 등이다. 이번에 새로 규정된 고도의 사적인 생활영역의 침해죄는 사진촬영과 관련한 침해규정으로써 비밀대화의 녹음을 규정한 제201조의 대화비밀침해죄에 대응한 규정이라 할 수 있다. 신규정인 제201조a는 “사진촬영으로 인한 고도의 사적 생활영역의 침해”란 표제를 달고 있는데, 이는 고도의 사적인 생활영역을 보호하기 위한 규정이다. 이 규정에 따르면, 제1항은 주거 또는 시계로부터 특별히 보호되는 공간에 있는 자를 권한 없이 사진촬영을 하거나 이를 중계(전송)하여 고도의 사적인 생활영역을 침해한 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금형에 처한다고 규정하고 있다. 이는 무권한 사진촬영과 이의 중계행위를 범죄로 한 것이다. 제2항은 제1항의 행위를 통하여 제작한 사진을 사용하거나 제삼자가 접근할 수 있게 한 자를 제1항과 같이 처벌하도록 하고 있다. 제3항은 정당하게 주거 또는 특히 보호되는 공간에 있는 타인을 사진촬영한 자는 알면서 권한없이 제삼자가 접근할 수 있게 하여 고도의 사적 생활영역을 침해한 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금형에 처한다고 규정하고 있다. 그리고 제4항에서는 정범 및 공범이 사용한 사진기(Bildtr ger) 및 사진촬영장치(Bildaufnahmeger te) 또는 다른 기술적 수단은 몰수할 수 있다고 규정하고 형법 제74조a (몰수 확장의 요건)를 준용하도록 하고 있다. 한편 제205조 제1항에서 이를 친고죄로 규정하고 있다. 고도의 사적인 생활영역을 보호하기 위한 이 규정은 일반적인 사생활영역과 종래의 은밀한 사적인 생활영역(Intim- sph re)과 차이가 있다. 종래의 은밀한 사생활영역은 나체나 성관계와 관련한 아주 긴밀한 사적인 생활영역에 제한되지만, 고도의 사적인 생활영역은 이의 범위를 넘어서고 있으며, 일반적인 사적인 생활영역보다는 그 범위가 좁다고 할 수 있다. 이러한 고도의 사적인 생활영역은 일반적인 인격권과 정보자기결정권의 하위개념으로 범주화할 수 있다. 27)BT-Dr 15/2466, S. 4 참조. 다만 출판물의 형태로 제삼자에게 접근이 가능하도록 하였다면 이는 결과범으로 볼 수 있을 것이다(Hoppe, GRUR 2004, S. 991). 그리고 이 규정은 위험범으로 보고 있다. 이는 입법자가 특별한 상황, 즉 일반적으로 피해자는 출판이 된 경우에 비로소 자기가 비밀리에 촬영되었다는 사실을 알 수 있다는 상황을 고려한 것으로 보인다. 이러한 인격권을 침해하는 행위는 처음에는 알 수 없지만, 후에 출판물로 출간되는 경우에는 피해자에게 장기간 영향을 미치는 침해가 될 수 있다. 이 규정의 모태가 된 제201조의 대화비밀침해죄와 비교해 보면, 우선 형량에서 차이가 난다. 제201조의 경우 3년 이하의 자유형인데 반하여 제201조a는 1년 이하의 자유형으로 되어 있다. 그리고 미수범처벌규정(제201조 제4항), 특별한 위법성조각사유(제201조 제3문), 공무원의 경우 가중처벌 규정(제201조 제3항)은 제201조a에 규정되어 있지 않다. 2. 개별적 형벌 구성요건 가. 타인의 무권한 사진촬영과 이의 중계행위 (제1항) 제201조a는 주거 또는 시야로부터 특별히 보호되는 영역에 있는 자를 권한 없이 사진촬영하거나 이를 중계하여 고도의 사적인 생활영역을 침해한 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금형에 처하도록 하고 있다. 1) 주거 및 특별 보호영역 피촬영자는 주거 또는 특별히 보호되는 영역에 있는 자여야 한다. 여기서 주거와 특별히 보호되는 영역이 무엇을 의미하는지 살펴보자. 가) 주거 (Wohnung) 28)Rahmlow, Einzelne Probleme des Straftatbestands der "Verletzung des h chstpers nlichen Lebensbereiches durch Bildaufnahmen (§201 a StGB), HRRS 2005, S. 85 이하 참조. 29) Rahmlow, HRRS 2005, S. 87; Eisele, JR 2005, 30) BT-Dr 15/2466, S. 5. 31)BT-Dr 15/2466, S. 5. 형법상 주거의 개념은 다른 규정에도 존재한다. 그러한 예로는 형법 제123조 제1항의 주거침입죄, 제244조 제1항 3호 주거침입절도죄, 제306조 a 제1항 제1호 중방화죄 등이 있다. 이 중에서 제201조a의 주거개념과 관련하여 검토할 것은 주거침입죄에서의 주거 개념이다. 제123조 주거침입죄에서의 주거개념은 제국법원 이래 모든 공간성의 총괄개념으로써 사용되어 왔다. 이에 따르면 주거는 사람이 일상적으로 기거하고 이용할 수 있는 것으로 파악되고 있다. 사람의 생활수단을 형성하는 공간뿐 아니라, 일시적으로 머무르는 공간, 예컨대 호텔방이나 페리언하우스(휴가를 보내는 집) 등도 주거의 개념에 포섭된다. 경우에 따라서는 동산도 주거의 개념에 포함될 수 있는데, 그러한 예로는 캠핑카, 야영버스, 텐트, 배 등이 있다. 뿐만 아니라 본 주거와 떨어져 있는 부속건물이나 공동으로 사용하는 지하실, 계단, 차고 등도 주거 개념에 포함 될 수 있다. 문제는 이러한 주거개념이 제201조a에도 그대로 적용될 수 있는가이다. 이 규정은 개인의 사적인 영역을 사람들의 시야로부터 보호하는 것이다. 입법자의 의도에 따르면 단지 공개적으로 접근이 가능한 장소는 이 규정의 보호영역에서 제외된다고 하고 있다. 따라서 공개된 영업소나 사무실은 원칙적으로 제201조a가 적용되지 않는다고 보여진다. 따라서 부속건물이나 일시적인 체류장소 등은 기본적으로 제123조 제1항의 주거개념과 같이 해석해야 될 것이지만, 이 규정에서는 주거를 통한 보호만이 중요하기 때문에, 주거에 일시적으로 머무르는 자나 그 주거에 머무를 권리가 전혀 없는 사람이라 하더라도 보호된다는 점에서 차이가 있다고 본다. 나) 특별 보호 영역 장소적 보호범위는 “시계(視界)로부터 특별히 보호되는 영역”을 통하여 보다 확대된다. 이 개념은 지금까지 독일 형법전에 규정이 없었다. 우선 주거와의 관계가 문제이다. 즉 주거가 특별 보호영역의 하위개념에 속하는 가의 문제이다. 하지만 제201조a 제1항의 문언을 통해서 그러한 결론은 도출되지 않는다. 만일 그렇다면 행위객체를 주거 또는 ‘그 밖의’(sonst) 특별보호공간으로 표기되었어야 했을 것이다. 따라서 특별보호영역은 주거개념과 독립하여 별도로 구체화되어야 할 것이다. 그리고 입법자는 이러한 특별보호영역은 반드시 형법 제243조 제1항 제1호의 “폐쇄된 공간”일 필요는 없음을 강조하고 있다. 이러한 것으로부터 특별 영역은 사면이 경계로 되어있을 필요는 없다는 것을 알 수 있다. 따라서 특별보호영역은 시계보호를 통하여 자의로 안을 들여다보는 것이 최소한 어려운 영역으로 이해된다. 이런 특별보호영역의 예로서는 화장실, 탈의실, 의사의 진찰실 등이 있다. 또한 시계보호를 위해 울타리가 쳐진 정원도 이에 속한다. 하지만 시계보호의 경우 그것이 반드시 하나의 공간적 영역이어야 하는가는 문제이다. 예컨대 해변가에서 보트를 타고 있는 경우를 들 수 있다. 2) 고도의 사적인 생활영역의 침해 32) K hl, Zur Strafbarkeit unbefugter Bildaufnahmen, AfP 2004, S. 196. 사적인 생활영역 33)증인이나 제52조 제1항의 가족 (약혼자 또는 인생동반자관계를 약속한 사람)인 사람에게 불명예가 될 수 있거나 그의 이 관련되는 사안인 경우, 그것이 반드시 필요한 경우에 한해서만 질문될 수 있다. 사적인 생활영역 34)소송참가자나 증인 또는 위법한 행위로 인한 피해자의 으로부터 상황을 말해야 되는 경우에는 공개주의가 배제된다. 35)BT-Dr 15/2466, S. 5. 36)BT-Dr 15/2466, S. 5. 37)Meyer-Goßner, Kommentar zur Strafprozessordnung, 47. Auflage, M nchen 2004, §68 a, Rn. 4 und § 171 b GVG, Rn. 3. 38)BT-Dr 15/2466, S. 5. 고도의 사적 생활영역이란 개념은 제201조a를 통해서 형법전에 새롭게 규정되었다. 기존 형법전에는 이러한 개념사용이 없었으므로 어떠한 행위를 고도의 사적 생활영역의 침해 결과로 이해할 것인가 하는 점이 문제이다. 입법자는 이 개념을 형사소송법 제68조a 제1항과 법원조직법 제171조b 제1항에서 사용하고 있는 “사적 생활영역”의 개념과 긴밀한 것으로 이해하고 있다. 그리고 입법자는 긴밀한 사적 영역 (프라이버시: Intimsph re) 개념을 사용하고 있지 않다. 동규정은 성적인 생활의 공개로 인간의 인격권을 보호하려는 것만이 아니라는 점을 명백히 하기 위해서이다. 물론 이러한 경우에도 고도의 사적 생활영역의 침해가 된다. 형소법 제68조a 제1항과 법원조직법 제171조b 제1항의 경우 “사적인 생활영역”은 누구나 자신의 인격을 실현하는 것은 보호되어야 하는 사적 영역으로 이해되고 있다. 긴밀한 사적 영역에서의 전통적인 인격권침해로는 질병, 사망, 성관계 그리고 종교행사 등이 있다. 이러한 사적인 영역에서 가장 본질적인 부분은 아마도 성적인 것과 나체일 것이다. 물론 제201조a의 실제적인 적용도 주로 이 점에 있을 것이다. 산부인과 진찰에서 환자가 촬영된 경우라든지 화장실이나 갱의실(옷갈아 있는 곳) 또는 일광욕실 등에서 촬영된 사람의 경우, 이러한 사진촬영은 사람의 인격권을 중대하게 침해하기 때문에, 고도의 사적인 생활영역이 침해된 것이다. 입법자는 형사소송법에서 유래하는 고도의 사적 생활영역의 개념을 사용함으로써 다음을 명백히 하고 있다. 다른 인격권 침해의 경우도 구성요건에 해당한다고 하고 있다. 사회생활에서 흔히 질문되지 않는 사실이나 일상적으로 즉흥적으로 알려져서는 아니되는 사실 등도 사적인 생활영역에 포함된다. 예컨대 건강상의 문제, 종교적 정치적 견해, 가족사 등이다. 입법이유에서는 또한 비밀서신과 일기장 기록도 언급하고 있다. 따라서 이미 언급한 바와 같이 입법이유서에 의하면 고도의 사적생활영역은 긴밀한 사적생활 영역보다 범위가 넓다고 볼 수 있다. 그리고 입법이유서에 의하면 이러한 고도의 사적 생활영역에서는 공익과 사익의 이익균형이 적용되지 않는다고 한다. 그리고 소위 단순한 사적 생활영역은 이 규정의 보호범위에서 제외된다. 3) 행위유형 39)BT-Dr 15/2466, S. 5. 40) Flechsig, Schutz gegen Verletzung des h chstpers nlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen, ZUM 2004, S. 610. 41) K hl, AfP 2004, S. 194. 42) Rahmlow, HRRS 2005, S. 88. 43)스위스 형법 제179조의 4는 이를 범죄로 규정하고 있다. 44)K hl, AfP 2004, S. 194. 제1항의 행위 유형은 사진촬영행위(Herstellen)와 이의 중계행위( bertra- gen)이다. 우선 사진촬영은 개인의 사적 생활을 고정시키기 때문에, 개인의 인격보호에 있어서 아주 중요한 침해유형이 된다. 즉 형법 제201조에서 일시적인 대화가 녹음기에 영구히 녹음되어 재생될 수 있듯이, 개인의 순간적인 외부의 모습도 사진이나 필름 또는 비디오로 동영상이나 정지화상 형태로 영구히 고정시킬 수 있다. 순간의 생활현상들이 사진 등으로 고정되면 그 당사자를 향해서 언제나 사용될 수 있고 당사자의 의사에 반해서 이용될 수 있을 것이다. 따라서 사진촬영행위는 당연히 행위유형으로 규정된 것이다. 즉 사진촬영은 저장과정이 끝나는 순간 제작되기 때문이다. 사진촬영이 직접 인식될 필요도 없다. 반면에 단순한 관찰행위는 행위유형으로 편입되지 않았다. 예컨대 정원 담장의 구멍을 통해서 아니면 망원경을 통해서 그 안의 정사장면을 훔쳐보는 경우에는 처벌되지 않는다. 그 이유는 관찰의 경우 사진을 영구적으로 고정시키지 않기 때문이라고 한다. 문제는 캠코더와 같은 영상촬영장치로 관찰하는 경우이다. 이러한 행위는 단순한 관찰이 아니라 곧 촬영이 될 것이라고 예상할 수 있다. 하지만 대부분의 관찰이 이러한 장치로 이루어지지 않고 있으며, 촬영의 위험이 없는 사례까지도 처벌할 수도 있다고 가정할 수 있으므로 이러한 경우까지 처벌하는 것은 과잉처벌의 문제를 야기할 수 있다. 입법자의 견해도 이러한 경우에는 도덕규범의 위반은 될지언정 형벌위하는 적다고 보고 미수범 처벌규정을 두지 않았다. 적어도 미수가 되려면 행위자가 직접 촬영행위에 착수해야 할 것이다. 이러한 사진촬영행위에는 전통적인 카메라로 사진을 찍는 행위는 물론, 디지털 카메라로 사진을 저장 칩에 저장하는 것도 포함한다. 따라서 디지털카메라에 담긴 사진정보를 컴퓨터로 전송하여 컴퓨터 하드 드라이버나 시디롬 또는 디스켓, 외장 저장칩에 저장하는 것도 사진촬영물의 제작으로 볼 수 있다. 이렇게 촬영된 사진촬영물은 타인에게 중계( bertragen)될 수 있다. 제1항의 두 번째 행위유형인 중계는 형법전에 새롭게 편입된 행위표지이다. 중계는 사진을 저장하지 않고 소위 웹캠이나 스파이캠을 통하여 실시간으로 전송하여 타인에게 보여주는 것을 의미한다. 나. 권한없이 제작된 사진촬영물의 사용과 제삼자의 제공 (제2항) 45)BT-Dr 15/2466, S. 5. 46) Flechsig, ZUM 2004, S. 614. 47) BT-Dr 15/2466, S. 5. 48) Poll hne, L cken im kriminalpolitischen Diskurs, KritV 2003, S. 409; Rahmlow, HRRS 2005, S. 92. 49) Flechsig, ZUM 2004, S. 615. 제2항은 제1항의 행위를 통하여 제작한 사진을 사용하거나 제삼자가 접근할 수 있도록 제공한 경우 제1항과 동일하게 처벌하고 있다. 제2항은 제1항의 행위를 통하여 제작된 사진의 사용과 제공으로 확대한 것이다. 따라서 이 규정은 사진의 유포와 공개전시의 경우만을 처벌토록 한 미술 및 사진 저작권법 제33조를 보충한 것이라 볼 수 있다. 사진촬영물의 사용은 보관하거나 저장 또는 복제하는 것으로 파악하고 있다. 사용의 행위유형은 제201조 제1항 2호(녹음된 테이프를 사용하거나)에서 인정된 개념을 그대로 수용한 것이다. 그 이용은 제작자가 아닌 제삼자가 하던, 행위자가 자신을 위해서 녹화를 하는 것이든 중요하지 않다. ‘제삼자가 제공한 행위’는 사진에 대한 접근이나 이의 인식을 가능하게 하는 것이다. 인터넷에 올리는 경우도 이에 속한다. 다. 정당하게 제작된 녹화물의 제삼자에의 무권한 제공 (제3항) 제3항은 주거 또는 특별히 보호되는 공간에 있는 타인을 정당하게 촬영한 사진을 알면서 권한없이 제삼자에게 제공하여 피촬영자의 고도의 사적 생활영역을 침해한 경우 처벌하는 규정이다. 제3항은 행위자가 정당하게 사진을 촬영하여 이를 소지하고 있고 특별히 보호해야될 신용상의 지위에도 있지 않다는 점에서 제1항 및 제2항과는 다른 구조를 취하고 있다. 50)Eisele, JR 2005, S. ; K hl, AfP 2004, 190. 51) Borgmann, NJW 2004, S. 2135. 52) Flechsig, ZUM 2004, S. 612. 53) Lackner/K hl, § 201a, Rn. 9; Eisele, JR 2005, S. 10f.; Hoppe, GRUR 2004, S. 994. 54) Hoppe, GRUR 2004, S. 994; BT-Dr 15/2466, S. 5; 법무위원회의 결정권고안은 이와 달리 보고 있다(BT-Dr. 15/2995). 제삼자에게 접근이 가능하도록 제공하는 행위는 사용행위의 확대를 의미한다. 접근가능토록 하는 행위는 반드시 공개적일 필요는 없고 일반적인 접근가능성이 있는 경우라도 무방하다. ‘정당하게’란 표지의 의미는 피촬영자의 승낙을 받은 것을 말한다. 이 행위유형에서는 보호법익의 관점에서 다른 사고를 하게 한다. 왜냐하면 피촬영자는 이미 자신의 고도의 사적 생활영역의 보호를 포기한 것이고, 후에 제작자가 제삼자에게 이를 제공함으로써 피촬영자는 단지 신뢰파괴의 희생자일 뿐이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 정당하지 않은 것은 아니다. 왜냐하면 피촬영자의 신뢰는 이후의 제삼자에게 제공한 행위에 대해서 고도의 사적인 생활영역의 보호와 관련이 있고, 사진촬영을 승낙할 당시에 이에 대해서 사전에 차단할 수 있었기 때문이다. 행위자가 알면서 권한없이 행위한 경우에 한해서 구성요건이 실현된다. 따라서 ‘알면서’란 표지를 통해서 미필적 고의는 배제된다. 이와 관련하여 구성요건 착오 또는 금지착오의 문제가 제기된다. 그러한 사진녹화를 접근 제공한 자는 그가 이에 대해서 권한이 있었다고 이의를 주장할 수 있기 때문이다. 연방의회의 법무위원회의 입법이유서에 따르면, 다음을 추론할 수 있다. 우선 정당하게 제작된 사진을 제공하는 것이 권한 없다는 것을 적극적으로 알지 못한 경우에는 불가벌이어야 한다. 즉 사회상당한 행위의 불가벌성을 배제하기 위해서, 우선 정당하게 제작된 사진녹화의 접근 제공이 권한 없다는 것을 적극적으로 알지 못한 자는 불가벌이어야 한다는 것이다. 이 규정에 따르면 사진 촬영 그 자체는 이미 정당하게 이루어졌으므로 고도의 사적 생활영역의 침해와는 더 이상 관련이 없다. 따라서 이 규정은 이미 정당하게 제작된 사진을 이후에 권한없이 출판하거나 배포(Weitergabe)하는 행위를 처벌하려는 것이다. 즉 이후의 처벌대상은 피촬영자의 신뢰를 파괴한 행위에 속한다. 또한 미술 및 사진 저작권법 제33조를 통해서 이미 형벌로 보호되고 있는 인격권 침해의 유형은 이 규정으로 인하여 인터넷에 유포되는 경우에는 새로운 의미를 가지게 되었다. 3. 위법성조각사유로서의 ‘무권한’ 표지 제1항에서 ‘권한없이’(unbefugt) 라는 표지를 사용하고 있다. 이 표지는 구성요건의 영역에 속하는 것이 아니라 위법성의 영역에 속하는 것으로 보고 있다. 입법이유서에 의하면 형법 제201조 내지 제203조에 대한 판례들이 ‘권한없이’의 경우 이를 일반적인 위법성의 범죄표지로서 보고 있으므로, 이와 관련한 판례들도 제201조a에 원용할 수 있다고 하고 있다. 따라서 일정한 행위는 일반적인 정당화사유, 특히 제32조 내지 제34조(정당화적 긴급피난)에 의해서 정당화될 수 있다. 이것은 승낙과 추정적 승낙에서 중요한 의미를 가지게 된다. 55)Eisele, JR 2005, S. 5. Eisele는 이를 체계의 파괴라고 한다. 56) Flechsig, ZUM 2004, S. 615. 57) K hl, AfP 2004, S. 196. 58) Lackner/K hl, § 201a, Rn. 8. 59)BVerfGE 66, S. 137. 한편 제3항에서도 무권한성의 표지를 사용하고 있는데, 이는 제1항과는 다른 표지를 사용하고 있다. 즉 정당하게 촬영된 타인의 사진을 ‘알면서 권한없이’ 제삼자에게 접근 제공한 경우를 규정하고 있는데, 여기서의 ‘권한없이’를 제1항과 같이 위법성조각사유로 볼 수 있는가이다. 이러한 무권한성의 표지를 행위자의 인식과 관련하여 구성요건표지로 보는 견해와 위법성조각사유로 보는 견해가 있다. 만일 제3항의 무권한성을 구성요건요소로 보게되면 한 규정내에서 두가지의 상이한 무권한성이 존재하게 된다. 하지만 이러한 견해는 허용구성요건착오(제17조에 의한 금지착오)를 충분히 고려하지 않은 것이다. 침해자가 승낙이나 허가의 정당화사유가 있다는 것을 받아들임으로써 정당하게 행해진 사진촬영의 전제요건을 부정하는 사례를 충분히 고려하지 않았기 때문이다. 이것은 동일한 조문내에서 체계의 모순을 낳게 한다는 견해가 있다. 이에 대해서 제3항의 무권한성을 제1항의 일반적인 위법성조각사유와 다르게 보게 되면, 이러한 체계 모순은 극복될 수 있다는 견해가 있다. 즉 정당하게 제작된 사진을 제삼자에게 접근하도록 제공하는 행위는 흔히 사회상당성의 영역에 있으므로 전형적인 불법은 아니므로 행위자의 무권한 행위는 불법의 근거로 볼 수 있다는 것이다. 따라서 행위자의 무권한 행위는 구성요건요소로 불 수 있고, 이러한 고의는 입법자가 인식성을 전제로 하여 제한하고 있는 고의와 관련을 가지는 것이다. 따라서 접근제공이 피촬영자의 의사에 반해서 행해진 경우에 비로소 불법이 되는 것이라고 한다. 60)Eisele, JR 2005, S. 10f.; Hoppe, GRUR 2004, S. 994. 또한 언론과 방송에서 행하는 정보의 입수는 제34조의 정당화적 긴급피난의 한계내에서만 고려될 수 있다. 언론의 자유라고 해서 위법한 정보의 입수까지 보호되는 것은 아니다. 입법자는 형법 제201조 제2항 3문에서 언급하고 있는 특별한 정당화사유를 형법 제201조 a에서는 규정하지 않았다. 제201조 제2항 3문은 제1문 제2호에 의한 행위는 그 공개행위가 타인의 권한있는 이익을 침해하기에 적합한 때에 한하여 처벌할 수 있지만, 공개행위가 상위의 공익을 방어하기 위한 것인 때에는 위법하지 아니하다고 하여 특별한 위법성조각사유를 규정하고 있다. 제3문에서 제2호에 의한 행위란 제1항 제1호(타인의 공개되지 아니한 대화를 녹음하는 행위)에 의하여 녹음되었거나 제2항 제1호(그가 알도록 되어 있지 아니한 타인의 공개되지 아니한 대화를 도청기를 사용하여 도청하는 행위)에 의하여 도청된 타인의 공개되지 아니한 말을 문언 그대로 또는 그 주요내용을 공개하는 행위를 말한다. 즉 공개되지 아니한 타인의 대화를 녹음한 경우와 이를 도청기를 사용하여 도청한 경우에 그 내용이 공익을 위한 것인 경우에는 공개할 수 있다는 것이다. 이 규정은 특히 언론사나 방송사 등이 정당한 이익을 알리기 위해서 (즉 공익을 위해서) 한 행위를 특별히 정당화시켜 주는 것이다. 야당 (FDP와 CDU/CSU)의 초안에서는 이를 규정하고 있었다. 하지만 입법자는 언론사에게 제삼자의 권리를 침해하는 권한을 주는 것은 타당하지 않다고 하면서 이를 규정하지 않았다. 이에 대해서 앞으로 언론사들의 대응이 주목되는 규정이다. 4. 기술적 수단의 몰수와 친고죄 제4항에서는 형법 제201조 제5항과 같이 몰수규정을 두고 있다. 제4항은 정범 및 공범이 사용한 사진기 및 사진촬영장치 또는 다른 기술적 수단은 몰수할 수 있다고 규정하고, 형법 제74조a (몰수 확장의 요건)를 준용하도록 하고 있다. 즉 제작한 사진촬영물 및 이에 사용된 기술적 장치는 몰수가 가능할 뿐 아니라, 나아가서 몰수의 확장요건에 해당하는 경우에도 몰수가 가능하다. 즉 형법 제74조 제2항 제1호에서는 판결 당시 몰수 대상물이 정범 또는 공범의 소유에 속하거나 그에게 귀속되어 있는 경우에 몰수가 허용된다고 하고 있는데, 제74조a는 다음의 두 가지 경우에 해당하는 경우에는 이러한 규정에도 불구하고 몰수를 허용하고 있다. 두 가지란 중과실로 인하여 당해 물건이나 권리가 범죄행위 또는 그 예비의 수단이나 대상이 되도록 함에 기여한 경우와 몰수가 허용될 정을 알면서 부당한 방법으로 물건을 취득한 경우이다. 그리고 제205조에서 제201조a를 고소범죄로 규정하고 있다. 따라서 범죄사실의 인식 후 3개월 이후에는 검사는 공소를 제기할 수 없다(형법 제77조 및 제77조b). 이 점은 미술 및 사진저작권법 제35조와 동일하다. Ⅴ. 평가 및 우리에게 주는 시사점 61) Eisele, JR 2005, S. 11. 62)Borgmann, Von Datenschutzbeauftragten und Bademeistern - Der strafrechtliche Schutz am eigenen Bild durch den neuen § 201 a StGB, NJW 2004, S. 2135; Hoppe, GRUR 2004, S. 995. 이상에서 개인의 고도의 사적 생활영역이 사진촬영으로 인하여 침해된 경우 이를 범죄화한 독일 형법 제201조a 규정을 살펴보았다. 독일은 다른 유럽 국가와는 달리 조금 늦게 이러한 행위를 형법전에 두게 되었다. 오늘날 녹화기술의 발전과 녹화장치의 소형화 그리고 그 사용방법의 간편화로 누구나 타인의 사생활을 사진으로 찍을 수 있고 이러한 사진을 인터넷과 같은 대중이 쉽게 접할 수 있는 공간에 올릴 수 있게 되었다. 이리하여 권한없이 촬영된 사진으로 인하여 개인의 고도의 사적 생활영역이 침해되는 현상이 나타나게 되었다. 따라서 이러한 침해행위를 가벌적 행위로 규정한 것은 타당하다고 본다. 이 규정은 형법의 최후보충성 기능을 고려하였고 사회유해적인 행위태양들을 고려하였다. 그리하여 사진촬영장치로 단순히 관찰하는 행위는 범죄유형으로 두지 않았으며 미수범의 처벌규정 뿐 아니라, 공무원의 경우 가중처벌규정도 두고 있지 않다. 주거와 특별히 보호되는 영역의 한계를 좁게한 것은 타당하다. 다만, 돌발사고의 피해자와 같은 사례에서는 결함이 발견된다. 고도의 사적인 생활영역의 개념이 충분히 특정되지 않아 보이는 점도 있다. 특히 문제가 있어 보이는 것은 미술 및 사진 저작권법 제33조와 관계이다. 동 규정은 형사소송법 제374조 제1항 제8호에서 사인소추 범죄로 분류하고 있음에 반하여 제201조a는 그렇지 않다. 따라서 피해자는 사진촬영물의 유포의 경우 사인소추를 할 수 있음에 반하여, 무권한 사진촬영물의 제작이나 제삼자에의 접근제공의 경우에는 할 수 없다. 따라서 이러한 행위유형들을 형법전에 통합해서 규정하는 것이 바람직하다고 본다. 그리고 제201조a의 접근제공과 제33조의 유포의 개념상의 차이가 불분명하다. 하지만 그 동안 실무상 거의 사문화되다시피한 미술 및 사진 저작권법 제33조에 비하여, 이러한 새 규정은 사진촬영물의 제작과 유포기술의 급속한 발전에 힘입어 광범위하게 적용될 가능성이 있다. 63)이에 대한 상세한 연구는 다음의 기회로 미루기로 한다. 이러한 독일의 입법경험이 우리의 법적 상황에는 어떠한 시사점을 주는가. 우선 권한없이 타인의 고도의 사적 생활영역이 사진으로 촬영되어 침해되는 경우 우리의 법적 상황을 간략하게 살펴보면, 우리나라의 경우 특히 초상권 침해를 중심으로 민법과 판례에 의해서 해결되어 왔다. 민사책임으로써는 민법 제750조 및 제751조에 의한 불법행위 책임을 들 수 있다. 그리고 초상권 침해에 대한 형사처벌 규정으로는 저작권법 제100조가 있다. 저작권법 제32조(미술저작물 등의 전시 또는 복제) 제4항은 촉탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 촉탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다고 규정하고, 이를 위반하는 경우 벌칙규정으로써 제100조(출처명시위반의 죄등)에서 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이것은 독일의 미술 및 사진 저작권법 제33조와 거의 유사하다. 고도의 사적 생활영역의 침해와 관련하여 고려할 수 있는 형법상의 규정으로는 독일과 유사하게 비밀침해죄, 명예훼손죄와 모욕죄를 들 수 있다. 특히 성적인 생활영역과 관련해서는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제14조의 2를 들 수 있다. 동 규정은 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 하고 있다. 따라서 우리의 법적 상황을 독일의 제201조a가 형법전에 편입되기 이전의 상황과 비교해 보면 성폭력법 제14조의 2를 제외하면 독일의 결론과 거의 유사하다고 보여진다. 그리고 형사정책적 측면에서 음성영역과 시각영역에서 나타나는 차이점을 고려해 보면 형법적 보호가 필요함을 알 수 있다. 오늘날 대부분은 카메라 뿐만 아니라 캠코더, 핸디 카메라, 디지털 카메라 등 사진촬영장치를 가지고 있다. 이에 반해서 도청장치들은 일반인들이 손쉽게 구할 수 없을 뿐 아니라 소수의 기술적인 능력을 가진 사람만이 소지하거나 이용할 수 있다. 예를 들어 캠코더의 경우 누구나 줌기능을 이용하여 100 이상의 먼 거리에 있는 사람도 쉽게 촬영할 수 있지만, 이를 도청하는 데는 적어도 고성능 도청 장치 를 통해서만 가능할 것이다. 이러한 측면에서 보면 시각영역에서 범죄의 잠재적 위험성이 더 많이 존재하고 있다고 볼 수 있다. 그리고 사진과 같은 시각적 영역에서도 음성영역에서와 같은 인격적 보호 가능성이 충분히 존재한다. 뿐만 아니라 그 침해강도도 음성영역 못지않다. 특히 인터넷과 같은 매체를 이용하는 경우 음성보다는 훨씬 더 그 침해의 강도가 클 수 있다. 이는 인터넷 검색 사이트에서 음성데이타보다는 화상이나 동영상 데이터의 검색 수가 많다는 점에서 충분히 인정할 수 있다. 끝으로 이러한 독일의 입법경험은 우리의 입법정책에 많은 도움이 될 것이라 생각한다.