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법령상의 결격사유에 관한 연구 김성호 Ⅰ. 머리말 타당성 여부 Ⅱ. 법령상의 결격사유 5. 시험이나 등록이 요구되는 자격제도의 1. 의의 경우에 결격사유의 적용기준일 2. 설정이유 6. 형사처벌 행정처분을 받은 자에 대한 3. 결격사유의 현행 입법례 자격제한기간의 상이와 조정 Ⅲ. 결격사유 7. 결격사유 발생의 효과 1.유형별 입법례 8. 결격사유 확인의 문제 Ⅳ. 결격사유 규정형식의 문제점과 검토 9. 결격사유를 규정하는 법령의 형식통일 1. 모든 행위무능력자를 결격사유로 규정할 Ⅴ. 법령안 입안심사기준의 한 모델 것인지의 여부 1. 각종 피선거권의 제한과 공무원관계의 2. 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 경우 규정할 것인지 여부 2. 각종 선거권의 제한과 인·허가 관련의 3. 집행유예 선고유예를 받은 자에 대한 경우 결격사유 규정기준 3. 표현상의 통일문제 4. 영업취소가 된 영업장소에서 일정기간 Ⅵ. 맺음말 동종의 영업허가를 하지 않는 규정의 Ⅰ. 머릿말 1989년 한해동안의 죄명별 전체사건 처리인원의 통계(주석1)에 의하면 형법에 위반한 사람은 총 275,335명이고, 특별법(주석2) 즉 일반행정법규나 민·상법등에 위반한 인원은 1,066,588명이었다. 이중 처리인원이 10만명을 넘는 사건은 교통사고처리특례법의 위반(236,623명), 도로교통법의 위반(213,462명), 그리고 폭력행위등처벌에관한법률의 위반(271,334명)이 된다. 우리는 위의 통계에서 대부분(약 80%)의 범죄사건이 형법이외의 법규위반으로 발생하는 것을 알 수 있다. 그리고 형법은 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위에 대하여 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다고 규정하여 과실범을 처벌하지 않는 것이 원칙이지만 형법이외의 특별법에서는 당해법규 자체의 해석에 의하여 과실범의 가벌성이 도출되는 경우에는 과실범도 처벌한다는 것이 우리나라의 판례와 행정법학자의 다수설이다(주석3). 우리는 특별법규에 위반하는 경우에도 도로교통과 폭력행위등으로 처벌받게 되는 경우가 매우 많다는 것을 알 수 있고, 특히 도로교통으로 인한 사고나 위반으로 처벌을 받는 경우가 전체사건 처리인원의 약 40%나 되는 것을 알 수 있는데 이것은 현대사회에서 불가피한 사실이다. 위의 법규위반으로 인하여 징역 또는 금고나, 벌금형의 선고를 받는 경우가 매우 많고, 그 밖에 집행유예나 선고유예의 경우도 매우많다.(주석4) 그리고 한번 처벌을 받으면 이로 인하여 일정한 기간동안 자격을 상실하여 일상생활에서 많은 불편을 겪는 경우가 많다. 이러한 것과 관련하여 현행 법령상에는 결격사유의 규정들이 많이 등장한다(주석5). 법령상의 결격사유는 법률에 규정됨으로 인하여 행정목적의 달성을 기함과 동시에 결격사유에 해당되는 사람을 우리 일상생활의 여러부문에서 제약하는 것이므로 결격사유를 입법화하는 때에는 헌법상 기본권 효율화 원칙 즉 기본권의 최대보장과 최소침해의 원칙을 고려하여야 할 것이다. 이러한 고려는 행정목적 달성의 필요성과 국민의 기본권 제한의 위험성사이의 갈등관계에 대한 것이기도 하다. 이와 관련하여 현행법이 제각기 규정하고 있는 법령상의 결격사유를 검토하고 그 에 내포되어 있는 문제점을 분석함으로써 각종 법령에서 정하고 있는 불균형한 결격사유를 시정하여 행정의 공평성과 신뢰성을 제고하고, 필요이상으로 규제하고 있는 결격사유를 완화하여 국민의 편익을 도모하며, 당해 사업수행과 관련없는 죄목으로 형사처벌을 받은 자에게 사회참여의 기회를 확대제공하는 일이 필요하다고 본다. 이 글은 법령상의 결격사유의 의의와 유형을 살펴보고, 입법례를 검토함으로써 현행 법령상의 결격사유 규정의 문제점을 헌법상의 기본원칙과 헌법의 구체화법인 행정법 원칙에 비추어 문제되는 부분을 제기하면서 바람직한 입법방향과 해석론을 제시하고자 한다. 특히 문제가 되는 부분은 모든 형사처벌을 받은 자를 정당한 이유도 없이 일반적 결격사유로 규정하는 것과, 집행유예나 선고유예를 받은 자에 대한 결격사유 규정에 대한 것이다. Ⅱ. 법령상의 결격사유 1. 의의 현행법에 일정한 사유에 해당되는 자를 공무원에 선임되는 자격, 선거권이나 피선거권의 자격 또는 개별적인 법률에서 정하고 있는 인·허가의 대상에서 배제하는 규정이 많이 존재하는데 결격사유란 일정한 자격향유에서 배제되는 사유를 말한다. 각 개별법에서는 그 법이 추구하는 목적달성을 위하여 필요한 요건을 정하는 것이 일반적이다. 이러한 요건은 크게 보아 인적요건과 물적요건으로 구분할 수 있으며, 인적요건은 다시 일정한 자격이나 능력이 있을 것을 요구하는 적극적 자격요건과 일정한 사유에 해당하는 자는 당해 법령이 부여하는 자격의 취득을 제한하게 되는 소극적 자격요건으로 구분할 수 있다. 전자는 자격요건이고, 후자는 결격사유로서 결격사유는 법령에서 정하고 있는 인적요건 가운데 소극적 요건을 말한다고 할 수 있다. 대부분의 법령은 두가지 요건 가운데 어느 하나를 규정하고 있으므로 자격요건과 결격사유는 표리의 관계에 있는 바, 결격사유의 검토는 자격요건의 검토와 관련되어 행해져야 한다는 점을 지적할 수 있으나, 이 글은 주로 결격사유에 대한 것에 관하여 전개해 나가기로 하겠다. 2. 설정이유 결격사유를 법령에 규정하는 이유는 적극적으로 공공복리증진과 소극적으로 질서유지를 위한 것으로 인·허가 사업자등에 대하여 사후 지도 감독이 특히 중요한 업무 또는 공무원 의사 등 일정한 자격분야에서 두드러지는 것으로서 담당직무내지 영업의 수행과정에서 공익을 해칠 개연성이 크거나 우려가 있는 자를 원천적으로 당해 직무를 행할 수 없도록 하고자 하는 것이다. 3. 결격사유의 현행 입법례 현행법상 결격사유가 규정된 것은 광의의 공무원과 특수법인의 임원이나 직원에 대한 규정, 선거권 또는 피선거권의 제한에 대한 규정(주석6), 그리고 인 허가사업의 사업자에 대한 규정으로 크게 나눌수 있다. 1) 광의의 공무원과 특수법인의 임원에 대한 결격사유의 규정형식 〔입법례〕 제○조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 ………가 될 수 없다. 1. 금치산자 또는 한정치산자 2. 파산자로서 복권되지 아니한 자 3. 금고(또는 벌금)이상의 형(의 선고)을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 ○년이 경과되지 아니한 자 4. 금고(또는 벌금)이상의 형(의 선고)을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날부터 ○년이 경과되지 아니한 자 5. 금고(또는 벌금)이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간중에 있는 자 ※ 입법례 : 국가공무원법 제33조, 국가안전기획부직원법 제8조, 공무원연금법 제10조, 지방공무원법 제31조, 등 2)선거권 또는 피선거권의 제한 〔입법례〕 제○조(선거권이 없는 자) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거권이 없다. 1. 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 자 2. 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자 3. 선거범으로서 ○만원이상의 벌금형을 받은 후 ○년을 경과하지 아니한 자나, 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 ○년을 경과하지 아니한 자 4.법원의 판결에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자 ※ 입법례 : 공직선거및선거부정방지법 제18조 제○조(피선거권이 없는 자) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다. 1. 제○조(선거권이 없는 자)에 해당하는 자 2. 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자 3. (이법에 위반하여) 금고이상의 형(의 선고)을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자(또는 확정된 후 ○년을 경과하지 아니한 자) 4. (이법에 위반하여) 금고이상의 형의 집행유예를 받고 그 집행유예의 기간이 만료되지 아니한 자(만료된 후 ○년을 경과하지 아니한 자) 5. (이법에 위반하여) 금고이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간중에 있는 자 6. 제○조의 규정에 의하여 ○○이 취소된 날부터 ○년이 경과되지 아니한 자 ※ 입법례 : 전기용품안전관리법 제5조, 대외무역법 제8조, 석유사업법 제5조, 고압가스안전관리법 제6조, 해외자원개발사업법 제9조 등 위에서 살펴본 것처럼 결격사유의 규정은 크게 3부분으로 구분되지만, 앞으로의 입법방향은 피선거권의 제한과 공무원과 특수법인의 임원이나 직원에 대한 결격사유의 유형 및 선거권과 인·허가 사업에 대한 결격사유 등의 유형으로 구분하여 규정하는 것이 바람직하다고 본다. 이러한 두 부분으로의 입법방향은 결격사유로 규제하는 정도가 전자와 후자간에 차이가 있어야 하고, 또한 그렇게 차별하는 것이 그 성질상 바람직하다고 보기 때문이다. 4) 공통적인 결격사유 유형과 각사업에 고유한 결격사유 공통적인 결격사유로는 행위무능력자(미성년자, 한정치산자, 금치산자), 파산자, 행정처분을 받고 일정기간이 경과되지 아니한 자, 형사처벌을 받고 일정기간이 경과되지 아니한 자, 법인형태로만 수행가능한 사업인 경우 결격사유에 해당하는 임원이 있는 경우 등이 있다. 그리고 각 개별법에 고유한 결격사유로는 해외이주법등에서 볼 수 있는 것처럼 개별법이 추구하는 목적을 달성하기 위하여 병역을 기피하고 있는 자, 정신병자와 정신지체인, 알코올중독자 또는 마약중독자, 대통령령으로 정하는 전염병환자, 국가의 체면을 손상할 우려가 있거나 국시에 위배될 행위를 할 우려가 있는 자 등을 예로 들수 있겠다. Ⅲ. 결격사유의 유형 공통적인 결격사유의 유형은 여러가지가 있겠지만 현행법령에서 빈번하게 발견할 수 있는 것은 대체로 다음과 같다. 1. 유형별 입법례 1) 무능력자와 파산자 민법상의 행위무능력자나 파산자를 결격사유로 하는 것으로서 이는 당해 영업이나 사업이 거래상의 신뢰 또는 재산상의 신용을 요하거나 그 업무의 성격상 행위무능력자 또는 파산자를 배제할 필요성이 있는 경우에 두는 규정이다. 〔입법례〕 ○ 한국국제교류재단법 제8조(임원의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 재단의 임원이 될 수 없다. 1. 대한민국 국민이 아닌 자 2. 미성년자 3. 금치산자 또는 한정치산자 4. 파산자로서 복권되지 아니한 자 5. ∼6. 생략 ○ 임업협동조합법 제42조의2(임원의 결격사유) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 조합의 임원이 될 수 없다. 1. 대한민국 국민이 아닌 자 2. 미성년자 3. 금치산자·한정치산자·파산자 4.∼ 10. 생략 2) 일정한 범죄사실이 있는 자 이는 인·허가사업 또는 공무원임용, 선거권이나 피선거권 등의 권리 행사가 고도의 윤리성을 요하거나, 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 형집행중 또는 형집행후 일정한 기간이 경과되지 아니한 자에 대하여 인·허가의 자격이나 기타의 자격을 배제하는 경우이다. 〔입법례〕 ㉮ 모든 법 위반 범죄사실을 결격사유로 하는 입법례(주석7) ○ 한국기술개발주식회사법 제15조(임원의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 회사의 임원이 될 수 없다. 1. 생략 2. 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 자 ○ 국가공무원법 제33조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 공무원이 될 수 없다. 1. ∼ 2. 생략 3. 금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자 4. ∼ 8. 생략 ㉯ 특정의 법위반 범죄사실만을 결격사유로 하는 입법례 ○ 소방법 제54조(면허의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 제52조의 규정에 의한 면허를 받을 수 없다. 1. ∼ 2. 생략 3. 이 법에 의한 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 날부터 2년이 지나지 아니한 자 4. 이 법에 의한 금고이상의 형의 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예 기간중에 있는 사람 5. ∼ 6. 생략 ○ 대외무역법 제8조(무역업등록의 결격사유) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제7조제1항의 규정에 의한 무역업의 등록을 할 수 없다. 법인의 경우 그 대표자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에도 또한 같다. 1. ∼ 2. 생략 3. 이 법에 위반하여 징역이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예의 기간 중에 있는 자. 4. ∼ 5. 생략 3) 행정처분(인·허가의 취소)을 받은 자 이는 당해 인·허가법령을 위반하여 행정처분(인·허가의 취소)을 받은 자에 대하여 일정기간 동안은 다시 그 영업을 못하게 하는 경우이다. 〔입법례〕 ○ 용역경비업법 제5조(법인임원의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 용역경비업을 영위하는 법인의 임원이 될 수 없다. 1. ∼ 2. 생략 3. 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 영업허가취소처분을 받은 법인의 임원으로서 3년을 경과하지 아니한 자 ○ 신용조사업법 제5조(법인대표자의 결격사유와 겸업의 금지) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 신용조사업을 영위하는 법인의 대표자가 되지 못한다. 1. ∼ 3. 생략 4. 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 영업허가취소의 처분을 받은 법인의 대표자로서 그 처분을 받은 후 2년을 경과하지 아니한 자 4) 임원중에 결격사유가 있는 법인 이는 인·허가를 받고자 하는 자가 법인인 경우와 특수법인이 사업을 하고자 하는 경우에 그 임원중에 결격사유 있는 자가 있는 때에는 이를 당해 법인의 결격사유로 하여 일정한 제한을 하는 경우이다. 〔입법례〕 ○ 사격및사격장단속법 제7조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제6조의 규정에 의한 허가를 받을 수 없다. 1. ∼ 7. 생략 8. 법인 또는 단체로서 그 임원중에 제1호 내지 제6호의 1에 해당하는 자가 있는 법인 또는 단체 ○ 소방법 제34조(등록의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 제33조의 규정에 의한 소방시설점검업의 등록을 할 수 없다. 1. ∼ 5. 생략 6. 임원중 제1호 내지 제5호의 1에 해당하는 사람이 있는 법인 5) 기타의 결격사유 위의 결격사유외에 당해 인·허가제도나 당해 직무의 성질의 특수성에 따라 그에 필요한 결격사유를 두는 경우가 있다. 〔입법례〕 ○ 공무원연금법 제10조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 공단의 임원이 될 수 없다. 1. 대한민국국민이 아닌 자 2. 국가공무원법 제33조 각호의 1에 해당하는 자 ○ 국가안전기획부직원법 제8조(임용자격 및 결격사유) ① 직원은 사상이 건전하고, 품행이 단정하며, 신체가 건강한 자 중에서 임용한다. ② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 직원으로 임용될 수 없다. 1. 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자 2. ∼ 5. 생략 6. 징계에 의하여 면직의 처분을 받은 자 ○ 도로교통법 제70조(운전면허의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 운전면허를 받을 자격이 없다. 1. 18세 미만인 사람. 다만, 원동기장치자전거는 16세 미만인 사람 2. 정신병자 정신미약자 간질병자 3. 앞을 보지 못하는 사람, 듣지 못하는 사람 그 밖의 대통령령이 정하는 신체장애자 4. 마약, 대마, 향정신성의약품 또는 알콜 중독자 5. ∼ 7. 생략 ○ 종합유선방송법 제5조(결격사유) ② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 종합유선방송사업을 행하는 법인의 대표자 이사 감사 및 편성책임자가 될 수 없다. 1. 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자 2. 대한민국에 주소를 두지 아니한 자 3. ∼ 5. 생략 6. 보안관찰법에 의한 보안관찰처분이나 사회보호법에 의한 보호처분의 집행 중에 있는 자 2. 외국의 입법례 1) 일본 ○ 석유업법 제5조(허가의 결격조항) 1. 제4조(허가), 제7조제1항(설비신설허가) 또는 제11조(허가취소)규정에 의한 명령에 위반하여 형에 처하여 져서 그 집행을 종료하거나 집행이 면제된 날로부터 2년 미경과자 2. 제11조의 규정에 의하여 허가가 취소되고 그 취소된 날로부터 2년 미경과자 3. 법인으로서 그 업무를 행하는 임원 중에 제1호 내지 제2호의 1에 해당하는 자가 있는 법인 ○ 폐기물의처리및청소에관한법률 제7조 1. 이 법률 또는 이 법률에 의한 처분에 위반하여, 벌금이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날로 부터 2년 미경과자 2. ∼ 3. 생략 ○ 해양오염방지법 제22조(허가의 결격조항) 1. 이 법률의 규정에 위반하여 형을 받아 그 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 된 날로부터 1년 미경과자 2. 허가 취소후 1년 미경과자 3. 법인으로 제1호, 제2호에 해당하는 자가 있는 법인 2) 미국 ○ 부패성농산품법(1930) 제499c조 ① 1930.12.10 이후에는 어떠한 자도 그 당시에 적법, 유효한 면허를 갖지 않고는 위탁매매인, 상인 또는 중개인으로서의 영업을 수행하지 못한다. 제499d조 ② 장관은 신청자 또는 그와 책임관계 있는 자가 다음 각호의 자이거나 또는 다음 각호의 자와 책임관계에 있거나 있었던 자인 경우는 신청자에 대해 면허를 거부하여야 한다. (A) 신청일전 2년이내에 이 법률에 의해 면허를 취소 당한 자이거나 또는 그 면허가 현재 정지되고 있는 자 (B) 신청일전 2년이내에 고지 및 청문의 기회가 부여된 후, 이 법률 제2조의 규정을 악의 또는 반복하여 침해한 것으로 판명된 자, 그러나 이 규정은 그와 같은 침해를 행한 것으로 판명된 자의 면허가 정지된 것이고 그 정지기간이 만료하였거나 또는 유효하지 아니하는 경우에는 적용되지 아니한다. (C) 신청일전 2년동안 농작물의 폐기 및 덤핑의 방지에 관한 제규정을 침해하였다고 연방법원에서 유죄로 판명된 자 (D) 파산의 경우 및 이 법률 제499조제3항에 의한 이의 신청권에 따라야 할 경우를 제외하고, 신청일전 2년동안에 그에게 발부된 보상명령에 따르지 아니한 자 Ⅳ. 결격사유 규정형식의 문제점과 검토 1. 모든 행위무능력자를 결격사유로 규정할 것인지의 여부 1) 일반적으로 금치산자·한정치산자·미성년자를 결격사유로 법령에서 규정하는 경우가 많은데, 특히 미성년자의 경우는 판단력이 불완전하거나 낭비벽이 심한 금치산자, 한정치산자와는 다르게 획일적으로 연령을 기준으로 하여 정한 제도이므로 미성년자를 일반적인 결격사유로 규정할 것인지를 재고할 필요가 있다. 미성년자를 일반적인 결격사유로 규정하는 경우 헌법상의 인격권, 행복추구권, 기본권의 최소침해원칙 등과도 마찰을 빚을 소지도 있다고 본다. 이러한 점을 염두해 둔다면 미성년자에 대하여는 일반적인 결격사유의 대상자로 할 것이 아니라 특히 미성년자를 보호할 필요성이 있거나, 미성년자가 어떠한 업무를 행하는 것이 바람직하지 않은 경우에만 결격대상자로 하는 등 결격사유를 인정하는 범위를 축소하는 방안이 검토되어야 할 것으로 본다. 2) 파산자에 대한 자격제한의 정도 파산자에 대한 자격제한의 여부를 살펴보면 자격제한이 있는 법령이 자격제한을 규정하지 아니한 법령보다 약 2배가량 많다. 이에 대한 문제점은 경제적 파산자로서 채부가 면제되지 않은 자에게 영리사업의 기회를 주거나, 피선거권의 자격을 주는 것은 신용사회의 발달을 저해할 우려가 있고, 공직사회의 윤리성과 책임성을 고려할 때에 파산자에 대한 자격제한은 필요한 일이라고 한다. 따라서 파산자에 대한 결격사유가 규정되어 있지 아니한 법령에서는 파산자를 결격대상자로 규정하는 것이 바람직하다고 본다. 다만, 현실적으로 파산선고를 받은 자가 거의 없는 것(주석8)을 고려할 때에는 입법경제의 측면과 법령은 모든 상황을 고려하여 만들어져야 한다는 점을 비교형량하여 구체적 타당성에 맞게 파산자에 대한 자격제한을 하여야 할 것으로 본다. 2. 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 규정할 것인지 여부 1) 형사처벌을 받은 자를 법률에서 결격사유로 하는 법률은 약260여개 정도이고 이 가운데에서 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 규정하고 있는 법률은 200여개로서 77%이고, 당해 법률이나 이와 관련있는 법률에 위반하여 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 규정한 법률은 60여개로서 23%이다. 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 규정할 경우의 문제점은 이렇게 함으로써 헌법상의 직업선택의 자유와 공무담임권등과 관련하여 과잉조치금지의 원칙, 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 어긋나는 면이 있다. 그리고 형사처벌을 받은 자에 대한 건전한 사회참여의 폭을 제한하여 형사정책적, 갱생보호적 측면을 소홀히 한다는 비판도 제기될 가능성이 있다. 2) 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 할 것인가 또는 당해 법률이나 이와 관련있는 법률에 위반하여 형사처벌을 받은 자만 결격사유로 할 것인가에 대하여 명확한 기준은 없는 것으로 보이지만, 국가공무원, 지방공무원, 국가안전기획부직원, 외무공무원등 등 광의의 공무원으로서 일반 국민보다 고도의 도덕성을 요구하는 직위에 근무하게 되는 자(피선거권도 이에 해당한다)에게는 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 하고, 이외의 일반국민이 일상생활을 영위하기 위하여 행하는 직업 즉 관청에서 인·허가의 대상이 되는 사업이나 이와 유사한 직무를 행하는 자 또는 선거권을 행사하는 자에게 당해 법률이나 이와 관련되는 법률에 위반하거나, 당해 법률을 집행하기 위해서 발하는 명령에 위반한 경우에만 결격사유로 규정하는 것으로 구분하여 입법화하는 것이 하나의 기준이 될 수도 있다고 본다. 3) 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 규정하는 것을 직업선택의 자유와 관련지어 검토해 보면 이것은 직업선택의 자유를 제한하는 측면이 크다는 것을 알 수 있다. 이것은 주로 인·허가사업의 제한에서 많이 문제가 된다고 하겠다. 우리 헌법은 모든 국민에게 생활의 기본적인 수요를 스스로의 노력에 의해서 충족될 수 있도록 하기 위해 '직업의 자유'(제15조)를 보장하고 있다. 직업의 자유란 인간의 사회적·경제적 생활의 기초가 되는 '일자리'에 관한 종합적이고 포괄적인 기본권이다. 그러나 일반적인 다른 기본권에서와 마찬가지로 이 기본권도 일정한 경우에는 법률로써 제한할 수 있고, 제한하는 경우에도 직업의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 없는 것은 헌법이 명문으로 규정하고 있다. 그리고 직업의 자유를 제한하는 경우에도 입법권자는 '과잉금지의 원칙'(헌법 제37조제2항)에 따라 우선 '직업의 자유'에 대한 침해가 제일 적은 방법으로 목적달성을 추구해보고 그 제한방법으로는 도저히 그 목적달성이 불가능한 경우에만 그 다음 단계의 제한방법을 사용하고, 그 두 번째 제한방법도 실효성이 없다고 판단되는 최후의 불가피한 경우에만 마지막 단계의 제한방법이 선택되어야 할 것이다. 이것이 '직업의 자유'의 제한에 관한 '단계이론'(주석9)이다. 소위 단계이론은 ① 직업수행의 자유의 제한 (제1단계), ② 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한 (제2단계, 이 단계의 제한은 적극적 자격요건과 밀접한 관련이 있음), 그리고 ③ 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한 (제3단계, 이 단계의 제한은 결격사유의 제한과 밀접한 관련이 있음)으로 구성되어 있다. 공공의 목적 달성과 '직업선택의 자유'를 제한하는 방법사이에 합리적인 비례관계가 유지되는 범위내에서만 직업의 자유에 대한 제한이 정당화된다고 할 것이고, 따라서 결격사유의 유형가운데 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 규정하고 있는 많은 현행법률은 행정목적의 달성과 그것을 위하여 직업선택의 자유를 제한하는 것과의 사이에 합리적인 비례관계가 존재하는지의 여부를 다시금 검토하게 만들고 있다. 그리고 설사 개별법에서 우연히 합리적인 비례관계가 설정되어 있다 하더라도 합리적 비례관계의 설정을 위한 이익형량이 사전에 검토되었는지도 한번 짚어보아야 할 문제이다. 이러한 점은 특히 행정법상의 행정개혁분야에서 확연히 드러난다. 행정계획의 타당성 여부는 일반인이나 사법기관에서 판단하는 것이 현실적으로 어렵기 때문에 행정계획의 수립과정에서 이익형량이 정당하게 되었는가가 행정계획의 타당성 여부를 판단하는 기준이 된다고 보는 것이다. 이러한 점은 입법과정에서 법령상의 결격사유를 규정할 때 모든 법령위반을 결격사유로 규정하는 경우에도 유추하여 생각해 볼 수 있을 것이다. 따라서 입법과정에서는 이러한 점에 유의하여 국가공무원법 등 결격사유의 특수성이 인정되는 법률이외에는 당해 법률 또는 이와 관련있는 법에 위반하여 형사처벌을 받은 자만을 결격사유로 규정하는 것이 바람직하다고 하겠다. 4) 모든 형사처벌을 받은 자를 결격사유로 할 경우에는 또한 행정법상 많이 거론되는 '부당결부금지의 원칙'에도 어긋나는 점이 있다. 원래의 부당결부금지원칙은 예컨대 일반 국민이 일정한 행정처분에 따르지 아니하는 경우에 행정상 비전형적인 의무확보수단으로 행정처분의 위반시에 과하는 일반적인 규제수단 이외에 수돗물이나 전기의 공급을 중단하든가 또는 의무위반자에게 행정관청에서 다른 허가나 인가를 사실상 제한하는 경우가 이에 해당한다. 위와 같은 전통적인 부당결부금지의 원칙을 일응 '집행상의 부당결부'라면 모든 형사처벌을 받은 자를 합리적인 비례관계도 없음에도 불구하고 결격사유로 규정하는 것은 '입법상의 부당결부'라고 할 수 있을 것이다. 그리고 우리는 '집행상의 부당결부'도 금지하는 것이 원칙이지만 '입법상의 부당결부'도 금지하는 것이 바람직한 것은 물론이라고 본다. 3. 집행유예 선고유예(주석10)를 받은자에 대한 결격사유 규정기준 1) 대부분의 법률에서는 결격사유를 규정할 때 '금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 ○년이 경과되지 아니한 자'라는 표현을 사용하고 있다. 그러나 이러한 표현은 해석상 많은 논란을 일으킬 여지가 있다. 즉 앞부분은 논란의 소지가 없지만 뒷부분 '집행을 받지 아니하기로 확정된 후'의 표현이 그렇다. 일설에 의하면 어떤 사람이 징역 1년에 집행유예 2년을 받은 경우와 실형 2년을 받은 경우 그 결과는 실형 2년을 받은 사람이 유리하게 된다고 해석하는 의견도 있다. 이러한 불공평에 대하여 집행유예의 경우를 국가공무원법에서처럼 별도로 규정함으로써 해결하고자 하는 입법례도 있다. 그리고 실형과 집행유예의 결격사유에서의 공평성을 기하기 위하여 실형의 경우에 결격사유에서 해제되는 경과기간을 5년으로 하였다고 볼수 있다. 왜냐하면 집행유예의 경우 그 기간이 1년이상 5년이하이기 때문에 실형을 받은 사람이 집행유예를 받은 사람보다 불리하도록 하기 위하여 그 기간을 5년으로 정하고 있는 것이라고 볼수 있다. 그러나 이러한 균형을 고려한 국가공무원법의 결격사유는 제한의 정도가 지나치다는 말을 들을 수 있다. 물론 집행유예의 경우에는 위와 다르게 해석하는 것이 올바른 의견이라고 생각한다. 즉, 형의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다는 형법 제65조에 비추어 집행유예의 기간중에 있는 동안은 '집행을 받지아니하기로 확정된 것이 아니기 때문에' 결격사유에 해당되지만 그 기간이 경과되면 형의 선고의 효력이 상실되고 따라서 위의 결격사유의 첫부분 '금고이상의 형의 선고를 받고'의 구성요건에 해당되지 않기 때문에 결격사유에 해당되지 않는다는 것이다. 이것은 누범의 성립요건(금고이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 때에 누범으로 처벌)에 관한 많은 판례에서 알수 있다. 집행유예의 선고를 받은자가 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에도 형의 선고는 효력을 잃으므로 집행유예의 기간이 경과한 경우에 다시 죄를 범하여도 누범이 될 수는 없다고 하는 판례(주석11)는 집행유예의 기간이 경과하면 누범의 요건이 되지도 않고, 결격사유에도 해당하지 않는다고 하는 것을 보여주고 있다. 이러한 표현의 모호함을 해결하기 위하여 형법개정안(제51조)에서는 누범(주석12)의 요건으로 '형의 선고'에서 '실형의 선고'로 개정하고 있다. 이러한 해석은 일본에서도 보편적인 해석인 것 같다. 따라서 일본에서는 이에 관해 논란이 되지도 않는다고 한다. 그러나 가석방의 경우에는 집행유예의 경우와 다르다는 것을 유의하여야 한다. 자유형을 집행받고 있는 자가 개전의 정이 현저하다고 인정되는 때에 형기만료전에 조건부로 수형자를 석방하고 일정한 기간을 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 간주하는 제도인 가석방은 실질적으로 형의 집행유예와 형사정책적 목적을 같이하면서도 행정처분에 의하여 수형자를 석방하는 점에 특색이 있다. 따라서 가석방의 법적 성질은 어디까지나 형집행작용에 불과하고, 가석방기간 중에는 아직 형의 집행이 종료된 것이 아니다. 그리고 가석방의 처분을 받은 후 처분의 실효 또는 취소됨이 없이 무기형에 있어서는 10년, 유기형에 있어서는 잔여형기를 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 간주하지만, 집행유예의 경우와는 달리 형의 선고의 효력까지 상실되는 것은 아니다. 2) 이러한 입법형식의 해석상의 문제를 해결하기 위하여 국가공무원법은 결격사유를 규정할 때 집행유예와 선고유예(선고유예의 경우에는 집행유예와는 달리 개별법에서 제한할 필요성이 있어서 규정한 것으로 보아야 함)를 별도로 규정하고 있다. 국가공무원법 제33조(결격사유)를 보면 제3호는 '금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자'라고 규정하고, 제4호는 '금고이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자', 제5호는 '금고이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간중에 있는 자'라고 규정하여 '집행을 받지 아니하기로 확정된 후 ○년을 경과하지 아니한 자'의 해석상의 문제를 입법으로 해결하고 있는 것이다. 그러나 이러한 입법형식도 문제가 있다고 본다. 제3호의 표현을 문리적으로 해석할 때에는 집행유예가 동호의 규정에 포섭되는 것으로 보아야 하는데, 해석상의 혼란을 피하기 위한 방안으로서 제4호(집행유예의 부분)를 별도로 규정하고 있는 것이다. 이것은 각호간의 해석상 일반법과 특별법 관계로 파악할 수는 있지만 입법론으로서는 바람직하지 않다고 본다. 따라서 바람직한 방법 중의 하나는 결격사유에서 국가공무원법의 결격사유 제33조제1항제3호의 규정에서는 집행유예의 경우를 제외한 실형의 선고를 받은 경우만을 규제하고, 동호의 표현에서 집행유예나, 선고유예의 경우에는 결격사유의 대상에서 제외되고, 집행유예나 결격사유의 경우를 규제할 필요성이 있는 경우에는 이것을 별도로 규정할 수 있는 표현형식을 사용하는 것이 좋을 것이다. 즉 일반적인 결격사유는 실형의 선고를 받고 집행을 종료한 경우와 집행이 면제된 경우만으로 하고, 집행유예와 선고유예의 경우에는 개별법령에서 결격사유로 규정할 필요성이 있는 경우에 실형의 선고와 별도로 규정하는 것이 바람직하다는 것이다. 이렇게 규정하는 것은 형사정책의 측면에서도 바람직하고, 또한 사회로부터의 격리가 아닌 사회로의 참여로서의 형벌의 일종인 집행유예나 선고유예의 형벌자체의 성격에 비추어 보아도 입법형식의 정당성을 획득한다고 본다. 이와 같이 규정할 때의 장점은 집행유예나 선고유예가 통상적인 결격사유의 규정형식인 '금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 날로부터 ○년이 경과되지 아니한 자'라는 표현속에 해당되는지의 여부가 확실하게 드러난다는 점이다. 그리고 당해 법령이 추구하는 목적달성을 위하여 집행유예나 선고유예를 받은 사람도 결격사유로 하고자 하는 때에는 실형의 선고와는 별도로 규정하는 것이 필요할 것이다. 이와 관련하여 국회의 법제사법위원회의 의결례(주석13)는 다소 문제점이 있다. 제114회 제8차 법제사법위원회의 의결을 살펴보면 변호사법개정법률안의 심의에서 정부안을 다음과 같이 수정하고 있다. +-------------------------+----------------------------+ | 원 안 | 법 사 위 수 정 안 | +-------------------------+----------------------------+ |제5조(변호사의 결격사유) | 제5조(변호사의 결격사유)… | | 다음 각호의 1에 해당하는| ……………………………… | | 자는 변호사가 될 수 없 | ……………………………… | | 다. | …… | | 1. 금고이상의 형을 받고| 1. …………………………… | | 그 집행이 종료되거나 집| …………………………… | | 행을 받지 아니하기로 확| …………………………… | | 정된 후 3년을 경과하지 | …………………………… | | 아니한 자 | …… | | | 2. 형의 집행유예를 받고 그 | | | 기간이 경과한 후 2년을 경| | | 과하지 아니한 자 | | 2. 금고이상의 형의 선고 | 3. …………………………… | | 유예를 받고 그 기간중에| …………………………… | | 있는 자 | ………… | | 3. 탄핵 또는 징계처분에 | 4. …………………………… | | 의하여 파면 또는 해임 | …………………………… | | 되거나 이 법에 의하여 | …………………………… | | 제명된 후 3년을 경과하 | …………………………… | | 지 아니한 자 | ……………… | | 4. 금치산자 또는 한정치 | 5. …………………………… | | 산자 | …… | | 5. 파산자로서 복권되지 | 6. …………………………… | | 아니한 자 | ………… | +-------------------------+----------------------------+ 이와 같은 개정한 이유를 살펴보면, 변호사의 결격사유에 대하여 제5조에서는 「금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년을 경과하지 아니한 자」만 규정하여 형의 집행유예를 받은 자에 대하여는 아무런 규정을 하고 있지 않은 바, 이는 안 제5조제2호에서 금고이상의 형의 선고유예를 받은 자에 대하여는 그 결격사유 규정하고 있음에 비추어 균형을 상실한 것으로 보이므로 형의 집행유예의 경우에도 결격사유로 규정하는 것이 타당하며, 그 기간에 있어서는 변호사의 공직권에 비추어 국가공무원의 결격사유를 규정한 국가공무원법 제33조제1항제4호의 경우와 같이 집행유예의 기간이 경과한 후 2년이 경과하지 아니한 자로 하여 수정한 것이라고 하고 있다. 이러한 논리는 대법원판결요지〔행정판례, 법전출판사(1989). 239면〕(주석14)을 참고한 것 같으나, 법사위의 위 의견은 판례를 잘못 해석하였음은 물론 법령의 문리적인 해석에도 어긋나는 것이라고 판단된다. 이 판례는 집행유예의 기간 중에는 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자에 해당하게 되어 결격사유에 해당되지만 집행유예의 선고가 실효되거나 취소없이 그 유예기간이 경과하면 형의 선고의 효력이 상실되기 때문에 당연히 결격사유에서 제외된다는 취지로 이해하여야 한다고 생각이 든다. 그리고 법사위의 의견과 같이 해석하면 현재 많은 법령에서 별도로 집행유예의 경우를 규정하고 있지 않기 때문에 집행유예의 기간이 경과한 자는 '금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 ○ 년을 경과하지 아니한 자'의 해석상 당연히 결격사유의 대상자에서 제외되지만 집행유예의 기간 중에 있는 자까지 결격사유의 대상에서 제외하게 되는 사태를 야기하게 되는데 이것은 현행 실무와도 일치하지 않고 또한 입법자가 집행유예의 선고를 받은 자에게 자격을 제한하고자 하는 많은 현행 법령에서 집행유예의 경우를 별도의 결격사유로 규정하고 있지 않은 현상태에서, 그리고 분명히 집행유예의 기간 중에 있는 자는 '집행을 받지 않기로 확정된 자'가 아니기 때문에 결격사유에 해당함에도 불구하고 집행유예의 경우를 결격사유에서 제외되는 것으로 해석하게 되는데 이것은 분명히 잘못이라고 본다. 참고로 법제사법위원회에서는 변호사법외에도 선박직원법중개정법률안, 고압가스안전관리법중개정법률안, 액화석유가스의안전및사업관리법안, 조수보호및수렵에관한법률개정법률안, 해상운송사업법개정법률안 등에서 위와 같은 해석을 하면서 '형의 집행유예를 받고 그 집행유예기간 중에 있는 자' 또는 '집행유예를 받고 그 집행유예기간이 경과한 후 ○ 년을 경과하지 아니한 자'라는 표현을 추가하고 있다. 3) 입법론으로서는 해석의 논란을 피하기 위하여 가능하면 명확하게 규정하는 것이 바람직할 것이다. 따라서 개별법에서 집행유예를 받은 자나 선고유예를 받은 자를 합리적인 이익형량 하에서 결격사유로 하고자 한다면 따로 규정하는 것이 올바른 태도일 것이고, 그리고, 이와 관련하여 현행의 많은 법규정형식인 '금고(벌금)이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 ○ 년을 경과하지 아니한 자'라는 표현을 '실형의 선고를 받고 그 집행을 종료하거나, 집행이 면제된 후 ○을 경과하지 아니한 자'로 변경함으로써 실형의 경우만 일반적인 결격사유로 규정하는 것이 바람직할 것이다. 4. 영업취소가 된 영업장소에 일정기간 동종의 영업허가를 하지 않는 규정의 타당성 여부 1) 식품위생법 제24조(영업허가 등의 제한)제1항 제2호에 의하면 동법 제58조제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업의 허가가 취소된 후 6월이 경과하지 아니한 경우에 그 영업장소에서 같은 종류의 영업을 하고자 할 때에는 영업 또는 품목제조의 허가를 할 수 없다고 규정하고 있고, 이와 유사한 규정은 공중위생법에도 있다. 식품위생법 제61조(행정제재처분효과의 승계)에서는 행정제재처분효과는 원칙적으로 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인에게 승계되지만, 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인이 양수시에 선의인 경우에는 처분의 효과가 승계되지 않고, 그 선의의 입증책임은 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 지게 된다. 그러나, 식품위생법 제24조의 장소의 제한에서는 이러한 선의자에 대한 보호규정도 없고, 허가나 인가의 성질이 대인적인가, 대물적인가, 또는 혼합적인가에 따라 다르겠지만 그 성질여하에 불구하고, 영업의 허가가 취소된 장소에서 다시 동종의 영업허가를 할 수 없다고 규정한 것은 과잉규제의 위험성이 있다고 볼 수 밖에 없다. 위와 같은 제한을 입법화하는 것은 헌법상 보장된 재산권(재산권의 내용과 한계는 법률로 정하지만 그 본질적 내용은 침해할 수 없다고 하는 헌법 제37조 제2항)의 측면에서 신중을 기해야 한다고 하겠다. 2) 이 문제는 헌법상의 직업선택의 자유에 대한 제한의 원칙에 비추어 보아도 문제점이 있다. 즉 주관적 사유에 기인한 제2단계의 제한으로 행정목적을 달성할 수 있는데에도 이보다 과도한 제3단계의 제한을 가하는 것은 비례의 원칙 등 헌법원칙에도 일응 맞지 않는다고 할 수 있다. 그리고 흠의 승계문제와 관련하여 양수인이 선의인 경우에 그 양수계약이 유효한가에 대한 문제와 헌법상 직업선택의 자유와 그 제한(소위 단계이론)과 관련한 문제점에 대하여 검토의 필요성이 제기된다. 5. 시험이나 등록이 요구되는 자격제도의 경우에 결격사유의 적용기준일 1) 공무원임용및시험시행규칙 제2조(응시결격사유)에서는 '국가공무원법 또는 다른 법령에 의하여 공무원으로 임용될 수 없는 자는 임용시험에 응시할 수 없다'라고 되어 있고, 제3조(응시연령)제2항에서는 '공개경쟁채용시험에 있어서는 최종시험시행예정일, 특별채용시험에 있어서는 소속장관의 최초시험실시일 또는 시험요구일 현재로 한다'라고 되어 있어서 연령이외의 다른 결격사유에 대한 적용기준일은 해석상 응시하는 날 즉 최초로 원서를 내는 날이 되고, 연령은 동규칙에 규정되어 있는 것과 마찬가지로 해석하는 것이 정확할 것이다. 2) 공무원이나 다른 자격을 획득하게 되는 시험의 경우에 일반적인 순서는 원서접수, 제1차시험, 제2차시험, 최종시험, 최종합격자발표, (자격증교부나 일정한 등록을 요구하는 경우도 있음)등으로 원서접수로부터 최종시험합격자의 발표까지는 상당한 시간이 걸린다. 따라서 시험을 보는 사람이 원서접수일에는 결격사유에 해당하지만 최종시험예정일이나, 최종합격자발표일에는 그 결격사유에서 벗어날 가능성이 있다고 하겠다. 그런데 국가공무원의 경우에는 법령에서 연령을 명시하고, 다른 결격사유는 응시하는 때에 이에 해당하지 않을 것을 요구하고 있지만 결격사유의 적용 기준일에 대한 해석이 애매한 법령도 매우 많이 존재한다. 결격사유의 적용기준일을 원서를 접수할때나, 응시를 할 때로 하는 것은 여러 가지의 면에서 바람직하지 않다고 본다. 왜냐하면 최초의 응시일로부터 최종시험합격일, 당선일, 또는 인허가를 받는 날까지는 장기간을 요하므로 실무상 어려움이 있을지라도 최종시험예정일이나 최종합격자발표일 또는 선거일, 또는 인허가를 행정관청이 내어줄때 결격사유에서 벗어난 자는 구제해 주는 것이 국민의 기본권 보장의 측면에서 올바른 일이라고 생각한다. 그리고 아직 결격사유의 적용기준일이 명확하게 규정되지 않은 많은 개별법을 해석할 때에 가능하면 국민의 기본권을 존중하는 방향으로 해석하는 것이 필요하다고 본다. 그리고 응시를 할 때에나 인·허가의 신청을 하는 때에 신원증명서를 요구하는 일이 드문 현실에서는 결격사유에 해당하는 지의 여부를 판단하는 것 또한 어려운 일이다. 이와 같은 해석상의 혼란과 불합리를 제거하기 위하여는 개별법에서 법령상의 결격사유를 검토하는 기준 시점을 명확하게 규정할 필요성이 있고, 또한 그렇게 규정하고자 하는 때에는 어떤 개인이 응시나 신청의 혜택을 입을 시점에서 결격사유의 해당여부를 판단하는 것이 올바른 태도일 것이다. 3) 이와 관련한 결정례를 들어보면, 국회의원선거법 제12조(피선거권이 없는 자)의 규정에 의한 피선거권 결격사유의 판단기준일에 관한 중앙선거관리위원회의 의결(주석15)을 보면, 국회의원선거에 있어 국회의원선거법 제12조(피선거권이 없는 자)의 규정에 의한 피선거권 결격사유의 유무에 대한 판단기준일은 선거일 현재이다"라고 되어 있다. 이것은 가능한한 국민의 기본권의 신장을 기하려는 면이 있다고 볼 수 있다. 6. 형사처벌 행정처분을 받은 자에 대한 자격제한기간의 상이와 조정 1) 현행법에서는 일정한 처분을 받은 자에 대한 자격제한 기간이 합리적인 이유도 없이 서로 다른 경우가 있는데, 행정처분을 받은 자에 대한 자격제한기간은 농약관리법등에서는 3년으로 규정하고, 신용조사업법이나 정기항공운송사업법등에서는 2년으로 규정하는 등 무기한에서부터 자격제한이 없는 경우까지 있고, 동일한 형사처벌을 받은 경우에도 사정은 마찬가지이다. 2) 이에 대한 문제점으로서 무기한의 자격제한은 국민의 자유로운 활동에 대한 과다한 규제로서 새롭게 검토되어야 하고, 업종이나 업무의 성격에 따라 자격제한기간 2년과 3년의 차이 및 근거가 불분명하다는 점이다. 3) 개선방안으로는 일정한 처분을 받은 자에 대한 자격제한기간의 완화 조정을 위하여 행정처분 후 2년 이내로 조정하고, 자격제한이 없는 법령에서 제한규정의 신설이 필요하다. 그리고 형사처벌의 경우에도 자격제한의 기간을 통합 조정할 필요성이 있을 것이다. 7. 결격사유발생의 효과 1) 자연인이나 법인이 결격사유에 해당되는 경우 이에 대한 법률적 효과로 입법례는 무효사유, 필연적 취소사유, 임의적 취소사유로 나누어져 있다. (1) 인·허가나 당해직의 자격의 효력이 상실된다고 규정한 입법례(결격사유가 무효원인인 경우) 〔입법례〕 ○ 농촌근대화촉진법 제31조(임원의 결격사유) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 조합의 임원이 될 수 없다. 1. ∼ 10. 생략 ② 제1항의 사유가 발견 또는 발생하였을 때에는 당해 임원은 자연 퇴직된다. ○ 전기통신공사업법 제20조(허가의 실효) 공사업자가 제8조제1호 내지 제3호 또는 제5호의 규정에 해당한 때와 법인인 공사업자가 파산한 때에는 그 허가의 효력이 상실된다.(단서생략) (2) 인·허가나 당해직의 자격의 효력을 취소해야 한다고 규정한 입법례(결격사유가 필연적 취소사유인 경우) 〔입법례〕 ○ 직업훈련기본법 제43조(면허의 취소) 노동부장관은 직업훈련교사면허를 받은 자가 제42조의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 때에는 그 면허를 취소하여야 하며 대통령령이 정하는 품위손상행위를 한 때에는 그 면허를 취소할 수 있다. ○ 공인노무사법 제19조(등록의 취소등) ① 노동부장관은 개업노무사가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 등록을 취소할 수 있다. 다만, 제1호 내지 제3호의1에 해당하는 경우에는 등록을 취소하여야 한다. 1. 제4조의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우 2. ∼ 9. 생략 ○ 폐기물관리법 제13조(허가의 취소등) ① 시장·군수는 일반폐기물처리업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 그 허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당할 때에는 허가를 취소하여야 한다. 1. 제12조제1호 내지 제3호 또는 제5호(결격사유)에 해당하게 된 때 (3) 인·허가나 당해직의 자격의 효력을 취소할 수 있다고 규정한 입법례 (결격사유가 임의적 취소사유인 경우) 〔입법례〕 ○ 집단에너지사업법 제15조(사업허가의 취소등) ① 상공자원부장관은 사업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 그 허가를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 그 사업의 정지를 명하거나 2천만원이하의 과징금을 부과할 수 있다.(단서 생략) 1. 사위 기타 부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 받은 때 2. 제10조 각호의 1의 결격사유에 해당하게 된 때 3. ∼ 4. 생략 ○ 송유관 사업법 제12조(허가의 취소등) ① 상공자원부장관은 송유관사업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 그 송유관사업의 허가를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 당해 송유관사업자가 전년도매출액의 1천분의 1이상 1천분의 10이하의 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다. (단서 생략) 1. 제6조제1호 내지 제4호 또는 제6호의 결격사유에 해당하게 된 때 2. ∼ 3. 생략 2) 어떠한 법률효과를 주는 것이 바람직한 가는 결격사유에 대한 규정형식에 따라 다르다고 보는데, 「결격사유에 해당하는 자는 ○○를 영위할 수 없다」고 하는 것과 같이 결격사유가 처분의 요건임과 동시에 나아가서는 당해 職의 계속요건임을 나타내는 규정형식이 있고 「결격사유에 해당하는 자는 ○○를 받을수 없다(또는 응시할 수 없다)」고 하는 것과 같이 단순히 어떤 처분의 요건임을 나타낼 뿐 처분의 계속요건은 아닌 규정형식이 있다. 그런데 전자의 규정형식으로 표현하는 법령에서는 결격사유에 해당하게 된 때에는 그 법률효과로서 무효를 규정하는 것이 논리적이고, 후자의 경우에는 취소의 사유로 규정하는 것이 논리적일 것이다. 그러나 앞으로의 입법방향은 결격사유에 대하여 처분의 요건임과 동시에 계속요건으로 규정하는 쪽으로 통일시키는 것이 더 타당할 것 같다. 그리고 임의적 취소사유로 규정한 입법례에서는 단서에서 결격사유에 해당하는 경우에 당해 업무를 취소하도록 하는 것이 옳다고 보여진다. 취소하는 경우에는 해당사업이나, 업무를 취소하는 것이 공익에 미치는 영향이 크거나, 취소하기가 부적합한 경우에는 취소할 수 있도록 하거나, 이에 갈음하여 과징금을 부과하는 방법을 택하는 것이 좋을 것이다. 3) 결격사유의 법률효과가 규정되지 아니한 법률에서 어떻게 처리할 것인지에 대하여는 다른 법률을 준용하는 것은 가능하지 않다고 본다. 입법상의 불비로 인한 불이익을 국민에게 전가시키는 일이 되기 때문이다. 이 경우에는 빠른 시일내의 입법화를 통하여 문제를 해결해야 할 것이다. 4) 결격사유에 해당하게 되었을 때 그 사업이나 당해 직위를 다른 사람에게 양도하는 것이 가능한가는 그 업무가 대인적인가 대물적인가 또는 혼합적인가에 따라 달라질 것이다. 대인적인 요소나 혼합적인 요소가 짙은 업무는 양도하였을 경우에 양수인에게도 당해 업무를 양도하는 것은 불가능한 일이고, 대물적인 요소가 짙은 업무는 양수인에게 양도하는 것이 가능하다고 볼 것이다. 5) 법인의 경우 결격사유에 해당하는 임원이 있는 경우 그 임원만 개임하면 당해 법인은 결격사유에 해당되지 않는다고 보는 것이 타당할 것이다. 그리고 결격사유에 해당하는 임원이 행한 업무는 거래의 안전 등을 고려하여 특별한 사정이 없는한 유효한 것이라고 하여야 할 것이다. 8. 결격사유 확인의 문제 일반적으로 결격사유에 해당하는지의 여부는 신원증명서를 통해 알수 있다. 그런데 결격사유를 법령에서 규정하고 있으면서 신원증명서를 징구하지 않는 경우도 있다. 자격제한규정이 있음에도 불구하고 신원증명서의 미징구는 결격사유를 규정한 의의를 무색하게 하는 것이며, 또한 신원증명서로 결격사유 확인이 불가능한 경우도 많다. 그리고 현행법률에서는 결격사유로 '벌금이상의 형의 선고를 받고 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 ○년을 경과하지 아니한 자'라는 표현이 많은데 신원증명서의 증명사항(주석16) 에는 자격정지 이상의 형벌만 기재되기 때문에 벌금형을 받은 자가 결격사유에 해당되는 지의 여부를 판단하기는 현실적으로 매우 어렵다. 또한 현재의 신원증명서의 기재사항으로는 모든 자격정지이상의 형의 선고를 받은 자에 대하여 포괄적으로 확인해 주기 때문에 업무와 관련있는 법률이나 당해 법률에 위반하여 형의 선고를 받았는지 또는 다른 일반적인 법률에 위반하여 처벌을 받았는지에 대하여는 신원증명서로는 확인하는 것이 불가능하다. 9. 결격사유를 규정하는 법령의 형식통일 현재 결격사유를 규정하는 법령의 형식(주석17) 은 법률, 시행령, 시행규칙, 예규 등인데 이때의 문제점은 결격사유가 상이한 수준의 법령에 규정되어 법령간의 통일성이 결여되어 있고, 국민의 기본권에 대한 제한이 될수 있는 사항을 예규등 행정규칙에서 정하는 것은 법리상 허용될 수 없는 것이고, 시행령이나 시행규칙에서 정하더라도 법률의 구체적인 위임이 있어야 할 것이다. 따라서 결격사유는 법률에서 규정하는 것으로 통일하는 것이 바람직하다고 본다. Ⅴ. 법령안 입안심사기준의 한 모델 결격사유에 대한 규정은 크게 각종 선거법중 피선거권의 제한, 공무원관계부분, 또는 선거권의 제한에 관한 부분과 행정관청의 인허가사업관련부분의 2가지로 나눌 수 있고, 전자에 대한 규제는 담당 업무의 성질상 후자의 경우보다 결격사유에 대하여 보다 많은 제한이 필요하며, 또 보다 많은 제한을 하는 것이 바람직하다는 것은 이미 지적한 바 있다. 그리고 후자에 대하여는 가능한한 제한의 폭을 줄여서 국민의 자유로운 영역을 많이 확보해 주어야 할 것이라고 본다. 1. 각종 피선거권의 제한과 공무원 관계의 경우 〔법령안입안심사기준으로서의 입법례의 제시〕 제○조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 ………가 될 수 없다. 1. 금치산자 또는 한정치산자 2. 파산자로서 복권되지 아니한 자 3. 금고(또는 벌금)이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 ○ 년이 경과되지 아니한 자(주석18) 4. 금고(또는 벌금)이상의 형의 선고을 받고 그 집행유예 기간중에 있는 자 5. 금고(또는 벌금)이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간중에 있는 자 2. 각종 선거권의 제한이나, 인허가 관련의 경우 〔법령안입안심사기준으로서의 입법례의 제시〕 제○조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 ………가 될 수 없다. 1. 금치산자 또는 한정치산자 2. 파산자로서 복권되지 아니한 자 3. 이법 또는 ○○법에 위반하여 금고(또는 벌금)이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 ○ 년이 경과되지 아니한 자 이 경우에는 집행유예나 선고유예의 경우는 결격사유로 규정하지 않는 것을 원칙으로 하고, 개별법에서 특별히 집행유예나 선고유예의 경우에도 규제할 필요성이 있는 경우에만 이것을 규정하는 것이 바람직 하다고 본다. 3. 표현상의 통일문제 1) 국가안전기획부직원법 제8조제2항제1호에서는 결격사유를 규정할 때 '대한민국의 국적을 가지지 아니한 자'라는 표현을 사용하고 있고, 공무원연금법 제10조제1호에서는 '대한민국 국민이 아닌 자'라는 표현을 사용하고 있다.(주석19) 후자의 표현도 '대한민국의 국민이 아닌 자' 와 '대한민국 국민이 아닌 자'로 나누어 지는데, 세가지의 표현형식에 따라 의미의 차이가 있는 것 같지도 않다. 그리고 세가지의 표현 중에'대한민국(의) 국민이 아닌 자'라는 표현형식이 지배적이므로 표현상의 혼란을 방지하고, 입법형식의 통일을 기하는 입장에서 '대한민국의 국민이 아닌 자'라는 표현의 사용을 제안하고자 한다. 2) 미성년자와 한정치산자 또는 금치산자의 경우에는 하나의 호에서 규정하는 때도 있고, 호를 분리하여 규정하는 경우도 있는데 미성년자와 다른 행위무능력자의 경우에는 법령상의 결격사유에서 다르게 취급할 필요성이 있기 때문에 호를 분리하여 규정하는 방식으로 조정할 필요성이 있을 것이다. 그리고, 금치산자나 한정치산자의 경우에도 '금치산자 또는 한정치산자'와 '금치산자 및 한정치산자' 등으로 규정되어 있는데 이것도 어느 방향으로든 통일적으로 규정하는 것이 필요하다고 본다. 3) '○년이 경과하지 아니한 자', '○년을 경과하지 아니한 자' 또는 '○년이 경과되지 아니한 자'의 경우에도 세가지의 표현이 의미의 차이도 없이 혼용되고 있는데 이것도 어느 방향으로든 통일적 규정이 필요할 것이다. 그리고, '…… 확정된 후 ○년', '…… 확정된 날(로)부터 ○년'의 표현도 통일할 필요성이 있을 것이다. Ⅵ. 맺음말 대한민국은 자유민주주의의 이념을 지닌 국가로서 국민의 기본권을 최대한 존중하는 것에 최상의 가치를 부여하고 있다.(주석20) 이와같은 헌법정신은 행정법에서는 구체적으로 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙등으로 나타나고, 형법에서는 죄형법정주의의 원칙으로 법률주의, 관습형법 금지의 원칙, 명확성의 원칙, 적정성의 원칙, 소급효금지의 원칙, 유추해석금지의 원칙과, 무죄추정의 원칙 등으로 나타난다. 또한 대한민국은 사람의 자의가 아닌 법에 의하여 지배되는 법치주의 국가이고, 그 법이란 형식적인 면에서나 실질적인 면에서 정당성을 획득한 법이어야 한다 가끔 우리는 어느 부처에서 정책의 신속하고 효율적인 집행에 법치주의 원리의 충실한 구현보다 더 우선순위를 두는 것을 보기도 한다. 정책을 법이라는 틀속에 담아서 집행하기 위하여는 입법과정이라는 절차를 필요로 하는데 이것은 많은 시간과 노력을 요구하는 것이 사실이다. 특히 1993년은 많은 정책들이 개혁입법의 이름으로 모습을 나타내는 한해가 되고 있다. 이런 과정에서는 위와같은 현상이 더욱 그 모습을 드러내는 것을 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 우리는 법이 요구하는 원리가 국가정책을 제어하는 것을 바람직한 것으로 생각하고, 입법과정에서 이것을 실현하려고 노력하고 있다. 그리고 우리는 헌법의 원리와 자연법의 원리에 합치되는 법률에 의한 지배를 받는 사회를 지향한다. 일견 법치주의란 효율성과 모순되는 면을 지니는 것 같지만, 항구적으로 국민의 기본권을 보장해 주는 장치는 실질적 법치주의 외에 다른 방안은 찾기 힘들 것이라고 본다. 현행법에서는 각 법률이 추구하는 목적을 달성하기 위한 하나의 방안으로 일정한 사유에 해당되는 자연인이나 법인을 공무원이나 당해 법률에서 정하는 영업의 인 허가에서 배제하는 법률상의 사실 즉 법령상의 결격사유를 규정하고 있는 사례가 매우 많이 있는데, 이의 범위가 필요이상으로 넓은 것은 고쳐나가야 할 일이라고 본다. 법령상의 결격사유는 우리의 생활의 자유로운 선택공간을 제한한다는 면에서 매우 중요하고, 그래서 우리는 결격사유가 무엇이고, 그것의 유형과 현행규정의 문제점에 대하여 검토하고, 법령안심사기준의 한 대안을 제시하였다. 이 글이 결격사유에 대한 보다 깊이 있는 검토의 단서가 되기를 바라며, 철저한 비판과 반론이 제기되기를 기대한다. (법제기획관실 행정사무관) 1) 검찰연감(1990년) 514면∼531면, 죄명별 전체사건처리인원은 총계 : 1,341,923명이고, 이 중 형법위반처리인원 : 275,335명으로 전체의 약20%를 차지하고 나머지 80%는 형법이외의 특별법위반사건 처리인원으로 이중 교통사고처리특례법위반사건처리인원은 특별법중에서 22%(전체사건처리인원중에서는 약18%), 도로교통법위반사건처리인원은 특별법중에서 20%(전체사건처리인원중에서는 약16%), 폭력행위등처벌에관한법률 위반사건처리인원은 특별법중에서 25%(전체사건처리인원중에서는 약20%)이다. 형법위반사건에 대한 기소율은 약37%이고, 형법이외의 특별법위반사건에 대한 기소율은 49%이다. (이중 교통사고처리특례법위반사건의 경우에 기소율은 약27%이고, 도로교통법위반사건의 경우에 기소율은 약39%이고, 폭력행위등처벌에관한법률위반사건의 경우에 기소율은 59%이다.) 2) 형사처벌을 받게 되는 근거가 되는 일반법이 형법이고, 그 외의 법은 형사관계에서 특별법이라고 할 수 있다. 3) 김도창, 일반행정법론(상) 1989.2.28. 530면 4) 1993년 사법연감(444면)에 의하면 제1심 형사공판사건 처리내역을 보면 형의 선고에 해당하는 생명형 26건, 자유형(실형) 34156건, 집행유예 70824건, 자격형 10건, 재산형 25296건이었고, 선고유예 1359건, 형의 면제 46건, 무죄 615건, 관할위반 8건, 공소기각 3792건으로 총판결례는 136138건이었다. 자유형이 선고된 사건 중에 67.5%가 집행유예의 선고를 받은 사건이다. 5) 법령상의 결격사유는 일정한 형사처벌을 받는 경우외에도 일정한 행정처분 예컨대 인·허가의 취소등을 원인으로 하여서 규정되는 경우도 있다. 이하의 논의에서는 일정한 행정처분을 원인으로 하는 결격사유도 검토할 것이다. 현행 법령수는 헌법1건, 법률874건, 대통령긴급재정경제명령1건, 대통령령 1297건, 총리령 86건, 부령 980건으로 총3239건이고, 이중에 결격사유를 규정하고 있는 법령수는 약330여개로서 전체 법령수의 약10%를 점유하고 있다.(조문상에 결격사유의 표현이외에 선거권이나 피선거권의 제한 또는 영업의 제한등은 넓은 의미에서의 법령상의 결격사유를 규정한 것으로 볼 수 있기 때문에 통계에 포함시켰다.) 6) 선거권과 피선거권의 제한의 정도는 다르게 규정할 필요성이 있고, 현행법에서도 이러한 차이점을 발견할 수 있다. 즉 피선거권을 행사하는 요건은 보다 엄격하게 규정할 필요성이 있다. 왜냐하면 피선거권은 보다 도덕성과 공익성을 요구하는 직무를 담임할 기회를 부여하기 때문이다. 그러나 선거권은 일부 외국의 입법례를 통해서 볼 수 있는 것과 같이 현재 실형을 살고 있는 사람도 행사하도록 하는 정도의 결격사유의 완화도 가능하기 때문이다. 따라서 결격사유의 제한정도는 크게 제한하는 것 예컨대 공무원이나 특수법인의 임직원, 피선거권의 경우와 인허가사업의 인허가의 자격요건, 선거권의 경우등을 들수 있다. 7) 모든 법률에 위반하여 형의 선고를 받은 사실을 결격사유로 규정하고 있는 경우는 결격사유의 규정 총338여건가운데 약 200여건으로 60%해 달하고 있다. 이것은 부당결부 금지의 원칙이나 과잉조치금지의 원칙과 관련하여 세밀한 검토를 필요로 하는 것이다. 당해 법률이나 이와 관련 있는 법률에 위반하여 형의 선고를 받은 사실을 결격사유로 규정하고 있는 경우는 전체의 약 20%에 해당한다. 8) 현재까지 파산선고를 받은 자의 숫자는 10여명이 넘지 않는다고 한다. 9) 허영 한국헌법론, 441면에서 451면 (1) 제1단계 : '직업행사의 자유'의 제한 '직업의 자유'에 대한 제한이 불가피한 상황이 생기면 우선 침해가 제일 작은 '직업행사의 자유'를 제한하는 방법으로 목적달성을 모색해야 한다. 그러나 '직업행사의 자유'를 제한하는 경우에도 반드시 지켜야 되는 일정한 한계가 있다. 즉 헌법 제37조제2항이 바로 그것이고, 이것은 '필요성' '적합성' '최소성'으로 표현할 수 있다. 이러한 요건의 충족여부에 따라 직업의 자유에 대한 제한의 위헌여부가 결정될 것이다. (2) 제2단계 : 주관적 사유에 의한 '직업선택의 자유'의 제한 '직업의 자유'에 대한 제2단계제한은 일정한 주관적 사유를 이유로 해서 '직업선택의 자유'를 제한하는 것이다. 즉 '직업선택의 자유'를 그 직업이 요구하는 일정한 자격과 결부시켜서 제한하는 경우이다. 다시 말해서 그 직업의 성질상 그 직업수행이 일정한 전문성·도덕성 등을 요하는 경우 그 직업의 정상적인 수행을 보장하기 위해서 직업선택을 일정한 교육과정이수 또는 시험합격 또는 기본권주체 스스로가 충족시킬 수 있는 일정한 주관적 사유 내지 전제조건과 결부시켜서 제한하는 경우이다. 이것은 결격사유와 표리의 관계가 있는 자격요건과 밀접한 관련을 가진다. 주관적 사유에 의한 '직업선택의 자유'의 제한에서 특징적인 것은 기본권주체는 스스로의 노력에 의해서 그 전제조건을 충족시키면 그 제한에서 벗어날 수 있다는 점이다. 바로 이점이 기본권주체와는 무관한 어떤 객관적 사유 때문에 '직업선택의 자유'를 제한하는 제3단계와 다르다. (3) 제3단계 : 객관적 사유에 의한 '직업선택의 자유'의 제한 제3단계의 제한은 기본권주체의 개인적인 능력 내지 자격과는 하등 관계가 없고 기본권주체가 그 조건충족에 아무런 영향도 미칠 수 없는 어떤 객관적인 사유(전제조건) 때문에 직업선택의 자유가 제한되는 것이다. 제3단계의 제한은 기본권 침해의 정도가 가장 강하기 때문에 '명백하고 현존하는 위험의 원리'에 따라 '직업의 자유'보다 더 중요한 공공의 이익에 대한 '명백하고 현존하는 위험'을 방지하기 위해서만 '직업선택의 자유'를 제한할 수 있다고 할 것이다. 10) 집행유예란 형을 선고함에 있어서 일정한 기간 동안 형의 집행을 유예하고 그 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고의 효력을 잃게 하는 제도로서(형법 제62조), 피고인에게 형의 집행을 받지 않으면서 스스로 사회에 복귀할 수 있는 길을 열어주는 제도가 바로 집행유예의 제도이다. 이러한 의미에서 집행유예는 사회복귀사상(Resozialisierungsgedanke)이 강조되는 특별유예의 제도이다. (이재상형법총론 602면) 현대형법에 있어서 가장 중요한 형사정책적 개선의 결과라고 할 수 있다. 집행유예의 효과는 유예기간이 경과하면 형의 선고가 효력을 잃게 되므로, 형의 집행이 면제될 뿐만 아니라 처음부터 형의 선고가 없었던 상태로 돌아가게 된다. 선고의 효력상실의 의미는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것을 말하고, 기왕의 사실까지 없어지는 것은 아니다. 선고유예란 법정이 경미한 범인에 대하여 일정한 기간 동안 형의 선고를 유예하고 그 유예기간을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도를 말한다.(형법 제59조) 형법이 인정하고 있는 제제가운데 가장 가벼운 제도를 말한다. 형의 선고를 유예하여 피고인에게 처벌을 받았다는 인상을 주지 않는 것이 사회복귀에 도움이 된다는 특별예방적 목적을 달성하기 위한 제도이며, 이러한 의미에서 선고유예는 특별예방을 위한 책임주의의 중대한 양보를 의미한다. 집행유예가 형집행의 변형으로서의 성질을 가지고 있음에 대하여, 선고유예의 법적 성질은 선고유예는 형의 선고를 유예함으로써 형벌을 피하기 위한 제도이므로 형집행의 변형이라고 할 수 없다. (이재상 형법총론 609면) 11) 대판 1970.9.22. 70도 1627(요지집 86), 이와 관련한 다른 결정례를 살펴보면, 다음과 같다. (질의응답집, 중앙선관위 발행 76면에서 77면) ♣ 사면에 의하여 형의 집행유예기간이 해소된 자 금년 8.15의 사면령에 의하여 다수의 형의 집행유예선고를 받은자의 집행유예기간이 해소되는 바(종래의 정치정화법 위반 해당자) 이에 관련하여 국회의원선거법과 대통령선거법(이하 법이라 한다)제11조제3호(금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 4년을 경과하지 아니한 자)에 집행유예 기간 경과자가 포함될 것인지에 대하여 중앙선거관리위원회는 형의 집행유예기간 경과자는 대통령 및 국회의원선거법 각 제11조제3호의 『금고 이상의 형의선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 4년을 경과하지 아니한 자』에 해당하지 않는다고 회신한 바 있음(1963.8.28 중앙선거관리위원회위원장 회답) ♣ 형의 집행유예기간이 만료된 자 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간을 무사히 만료한 자는 대통령선거법 제11조제3호중 '금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 4년을 경과하지 아니한 자'에 해당하지 않는다고 해석하여 형의집행유예기간이 만료된 자는 4년경과 여부에 관게없이 타등록요건만 구비되어 있으면 선거인명부에 등재할 것인지 여부(1963.8.25 충청남도지사 질의)에 대하여 내무부장관은 회답에서 등재하여야 한다고 답변한 바 있다. 12) 형법개정안 제51조(누범) 금고이상의 실형을 선고받은 때부터 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년까지의 기간에 고의로 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 한다. 13) 법률안 심사사례집-체계·형식·자구-, 대한민국국회 법제사법위원회 264면에서 269면 14) 판결례를 인용하면 다음과 같다. 형의 집행을 유예받고 그 선고의 실효 또는 취소없이 그 기간을 경과한 자는 의원선거법 제14조제2호의 형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 자에 해당하지 아니한다. 금고이상의 형의 선고를 받고 일정한 기간 그 형의 집행을 유예받은 자가 그 선고의 실효 또는 취소없이 그 기간을 경과한 때에는 형의 선고는 그 효력을 상실하여 최초부터 형의 선고가 없음에 돌아가는 것이고, 만일 동조 소정의 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 자 중에 집행유예의 선고를 받고 그 선고의 실효 또는 취소없이 그 유예기간을 경과한 자까지 포함된다고 해석한다면 징역6월에 5년간 형의 집행을 유예받은 자는 유예기간인 5년을 경과한 후 다시 2년을 경과함으로써 비로소 피선거권을 회복함에 반하여 실형 6월의 선고를 받은 자는 형의 집행을 종료후 2년을 경과한 2년 6월이면 피선거권을 회복하는 것이 동조에 의하여 명백하게 되는 바 이러한 부당불합리한 결과는 선거법 제14조의 해석상 이를 용인할 수 없는 것이다. (1958, 6.21. 4291선 1 카 4013) 15) 중앙선거관리위원회 의결(1993.4.14) 16) 신원증명서의 증명사항(벌금형 증명사항은 없고, 신원증명서의 발급은 법령상의 근거는 없고, 내무부예규251호『신원조회업무처리지침』에 의하여 처리하고 있다.) 1. 금치산 또는 한정치산의 선고를 받고 취소되지 않은 사실 2. 파산선고를 받고 복권되지 않은 사실 3. 금고이상의 형의 선고유예 선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 사실 4. 금고이상의 형의 집행유예 선고를 받고 그 유예기간 만료 후 2년이 경과되지 않은 사실 5. 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나, 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 않은 사실 6. 법률 또는 판결에 의하여 자격정지 또는 자격상실중에 있는 사실 17) 대부분의 경우에는 결격사유를 법률에서 규정하고 있는데 문화재수리업이나 예선업등은 대통령령에서 농약제조업이나, 주택자재생산업 등은 부령에서, 제재업등은 예규에서 규정하고 있다. 18) 형의 집행을 종료하였다고 함은 형기가 만료된 경우, 형의 집행을 면제받은 경우로는 형의 시효가 완성된 때(형법 제77조), 특별사면에 의하여 형의 집행이 면제된 때(사면법 제5조), 외국에서 형의 집행을 받았을 때(형법 제7조)등이다. 그리고, 기간의 기산점은 형의 집행을 종료한 날 또는 형집행의 면제를 받은 날로부터이다. 3호와 같이 규정할 때에는 당연히 집행유예의 선고를 받은 경우에는 이 규정에 포함되지 않게된다. 그리고 집행유예를 결격사유로 하고자 한다면 3호와는 별도로 규정하는 것이 필요하다. 19) 전자의 표현형식을 사용하고 있는 입법례로는 경찰공무원법 제7조, 종합유선방송법 제5조, 등이 있고, 후자의 표현형식을 사용하고 있는 입법례로는 한국국제교류재단법 제8조, 한국국제협력단법 제9조, 지방공기업법 제60조, 등이 있는데 후자의 표현형식의 숫자가 훨씬 많다. 그리고 후자의 표현도 어떤 것은 '대한민국 국민이 아닌 자'라고 되어 있고, 다른 어떤 것은 '대한민국의 국민이 아닌자'라고 되어 있다. 20) 이러한 정신은 헌법에도 나타나 있다. 결격사유와 관련하여 볼 때 관련되는 헌법 조문은 제37조 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다'라고 되어 있고, 제15조 '모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다'라고 되어 있고, 제10조에는 '모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다', 제24조에는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다', 제25조에는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다' 라고 규정되어 있다.