법제처 로고

bj12g8 법 령 상 담 사 례 조 정 찬* *법제처 법제관(부이사관) ☎(02)724―1302 1. 稅外收入 체납자에 대한 官許事業 제한가부 가. 질문요지 (1)음반 비디오물및게임물에관한법률 제14조제3항에서는 …과징금은 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다 라고 규정하고 있는바, 여기에 근거하여 동 법률에 의하여 부과한 과징금의 체납자에게 국세징수법 제7조 또는 지방세법 제40조의 규정에 의한 관허사업 제한조치를 취할 수 있는지의 여부 (2)○○광역시도로점용료징수조례에서는 점용료의 징수에 관하여 동 조례에 규정된 것 이외에는 지방세징수의 예를 준용한다 라고 규정하였는바, 이 조항에 의하여 관허사업제한조치를 취할 수 있는지의 여부 나. 관계법령 국세징수법 제7조(관허사업의 제한) ①세무서장은 납세자가 대통령령이 정하는 사유 없이 국세를 체납한 때에는 허가 인가 면허 및 등록과 그 갱신(이하 “허가 등”이라 한다)을 요하는 사업의 주무관서에 당해 납세자에 대하여 그 허가 등을 하지 아니할 것을 요구할 수 있다. ②세무서장은 제1항의 허가 등을 받아 사업을 경영하는 자가 국세를 3회 이상 체납한 때에는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고 그 주무관서에 사업의 정지 또는 허가의 취소를 요구할 수 있다. ③세무서장은 제1항 또는 제2항의 요구를 한 후 당해 국세를 징수하였을 때에는 지체없이 그 요구를 철회하여야 한다. ④제1항 또는 제2항의 규정에 의한 세무서장의 요구가 있을 때에는 당해 주무관서는 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 지방세법 제40조(관허사업의 제한) ①지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 납세의무자 또는 특별징수의무자가 대통령령이 정하는 정당한 사유 없이 지방세를 체납한 때에는 허가 인가 면허 및 등록과 그 갱신(이하 “허가 등”이라 한다)을 요하는 사업의 주무관청에 당해 납세의무자 또는 특별징수의무자에 대하여 그 허가 등을 하지 아니할 것을 요구할 수 있다. ②～④ (생략:국세징수법 제7조제2항 내지 제4항과 유사) 지방자치법 제127조(사용료) 지방자치단체는 공공시설의 이용 또는 재산의 사용에 대하여 사용료를 징수할 수 있다. 제131조(사용료 등의 부과 징수 이의신청) ①사용료 수수료 또는 분담금은 공평한 방법으로 부과 또는 징수하여야 한다. ②사용료 수수료 또는 분담금의 징수는 지방세징수의 예에 의한다. ③～⑥(생 략) 음반 비디오물및게임물에관한법률 제14조(과징금의 부과 등) ①등록청은 등록업자가 제3조제1항 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업정지처분에 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ②④⑤(생 략) ③제1항의 규정에 의한 과징금을 납부하여야 할 자가 납부기한까지 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수한다. 도로법 제43조(점용료의 징수) ①관리청은 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 점용료의 산정기준 등 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항은 국도 … 인 경우에는 대통령령으로, 기타의 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 범위 안에서 당해 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다. 제78조(부담금 등의 강제징수) ①도로의 관리청은 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령이나 조례 또는 처분으로 인하여 점용료 기타의 부담금을 납부하여야 하는 자가 이를 납부하지 아니하는 때에는 납부할 기한을 정하여 독촉하여야 한다. ②도로의 관리청은 제1항의 경우에 가산금을 징수할 수 있다. 이 경우 국세징수법 제21조 및 제22조의 규정은 제1항의 규정에 의한 가산금의 징수에 관하여 이를 준용한다. ③도로의 관리청은 점용료 기타의 부담금 또는 가산금을 납부하여야 하는 자가 그 납부기한 내에 이를 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다. ○○광역시도로점용료징수조례 제1조(목적) 이 조례는 도로법 제43조의 규정에 의한 도로점용료의 산정기준 등 점용료의 부과 징수에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제5조(점용료의 부과 징수) ①～⑤(생 략) ⑥점용료의 징수에 관하여 이 조례에 규정된 것 이외에는 지방세징수의 예를 준용한다. 다. 대립되는 견해 (1) 질문(1)의 경우 (가) 갑설 : 체납처분은 압류, 환가처분 및 배분에 관한 특별절차이므로 이와 직접적인 관련이 없는 관허사업의 제한은 적용할 수 없다. (나) 을설 : 강제징수제도에 해당하는 체납처분제도를 원용한 이상 간접적 강제수단인 관허사업의 제한도 적용될 수 있다. (2) 질문(2)의 경우 (가) 갑설 : 도로법상 점용료의 징수에 관하여는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 의하도록 하였을 뿐이므로 조례에서 지방세징수의 예에 따른다고 규정할 수는 없고 따라서 도로법상의 근거만 가지고 본다면 위 질문(1)의 갑설과 같은 이유로 관허사업의 제한은 적용할 수 없다. (나) 을설 : 도로법상 점용료의 징수에 관하여 체납처분제도를 규정한 이상 조례의 규정이 어떻든 간에 도로법상 체납처분에 근거하여 위 질문(1)의 을설과 같은 이유로 관허사업의 제한도 적용될 수 있다. (다) 병설 : 도로점용로는 지방자치법상 공공시설의 사용료에 해당하므로 도로법상의 근거가 없더라도 지방자치법에서 사용료징수에 관하여 지방세 징수의 예에 의하도록 한 바에 따라 조례에 지방세징수의 예에 따르도록 규정할 수 있고, 그렇다면 도로점용료체납자에 대하여 지방세법에 규정된 관허사업의 제한도 적용할 수 있다. (라) 정설 : 지방자치법에 근거하여 지방세징수의 예에 따르도록 한 조례의 규정이 유효하다고 하더라도, 지방세징수의 예에 따르도록 한 의미가 관허사업의 제한까지를 포함하는 것으로 볼 수는 없다(다음의 법제처 유권해석 참조). 라. 참고사항 법제처 유권해석(행법 11011-187, 98. 6. 18) (1) 질의요지 청소년보호법 제49조제1항은 동법을 위반하는 죄를 범하여 이익을 취득한 자에 대하여는 1천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 하면서 동조제3항에서 과징금은 청소년보호위원회가 국세징수의 예(청소년보호위원회의 권한이 특별시장 광역시장 또는 도지사에게 위임된 경우에는 지방세징수의 예를 말한다. 이하 같다)에 따라 징수하도록 하고 있는바, 이에 근거하여 과징금을 납부기한 내에 납부하지 아니한 때에 국세징수법 제21조 및 제22조를 준용하여 가산금 및 중가산금을 부과할 수 있는지 여부(일부생략) (2) 회 답 과징금을 납부기한 내에 납부하지 아니한 경우에 과징금을 국세징수의 예에 따라 징수하도록 규정한 청소년보호법 제49조제3항을 근거로 국세징수법 제21조 및 제22조의 규정을 준용하여 가산금 및 중가산금을 부과할 수 없습니다. (3) 이 유 청소년보호법 제49조제1항은 동법을 위반하는 죄를 범하여 이익을 취득한 자에 대하여는 1천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 하고, 동조제3항에서 과징금은 청소년보호위원회가 국세징수의 예에 따라 징수하도록 하고 있습니다. 동 규정에서 국세징수의 예에 따라 징수 한다고 한 것은 과징금의 징수 및 체납처분에 관한 절차를 준용한 것으로 보아야 하므로, 국세징수의 예에 따라 징수하도록 한 동법 제49조제3항의 준용대상에 국세징수법상 국세의 징수 및 체납처분에 관한 절차 외에 새로운 의무를 부과하는 규정인 가산금 및 중가산금을 부과하는 국세징수법 제21조 및 제22조까지 포함된다고 볼 수는 없습니다. 마. 상담의견 ○음반 비디오물및게임물에관한법률(이하 “음비법”이라 함) 제14조제3항에 규정된 과징금은 행정상의무위반에 대한 금전적 제재수단의 일종으로서 조세와는 그 성격을 달리하는 것이며, 다만, 과징금의 징수에 관하여서도 공법상 의무이행확보수단의 일종으로서 행정상 강제징수를 허용하기 위하여 체납처분제도를 인정한 것으로 보아야 함. ○체납처분제도는 국세징수법 제3장(제24조 내지 제87조)과 지방세법 제28조에 규정된 행정상의 강제징수절차로서 국세징수법에서는 크게 나누어 등록, 재산의 압류, 압류재산의 환가처분, 환가대금의 배분 등의 순서로 행하여지는데, 그 중 재산의 압류 환가처분 및 배분을 가리켜 체납처분이라고 하는 것이 일반적임(법률출판사, 법률학사전, 1999, p.1532 참조). * 이러한 체납처분은 넓은 의미에서 징수행위로서의 성격을 갖는데, 재산의 압류 란 조세납부의무자의 재산의 처분을 사실상 및 법률상 금지하고 그 재산을 확보하는 강제행위를 말하며, 압류재산의 환가 란 금전 이외의 재산을 매각 등의 방법에 의하여 상당한 가액의 금전으로 바꾸는 행위를 말하고, 배분 이란 금전을 압류와 관계된 조세지급액 및 체납처분비 가산금 등에 배분하고 잔여액을 납세자에게 환부하는 것을 말함(위책 참조). ○따라서 음비법 등 다른 법률에서 행정상 강제징수가 가능하도록 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 과징금을 징수하도록 하였다고 하더라도 국세징수법 또는 지방세법에 규정된 체납처분제도 외의 강제징수수단까지를 적용하도록 하려는 취지는 아니라고 할 것임. ○특히 관허사업의 제한은 국가재정운영의 기틀이 되는 조세수입의 확보를 위하여 체납처분제도를 보완하는 제도로 도입된 것이지만, 체납된 조세와 불허가 또는 취소 정지되는 사업과 직접적인 관련성이 없다는 점과 체납 때문에 국민의 기본적인 생업 그 자체를 위협한다는 점에서 비례원칙상의 문제가 지적되기도 하는 제도라는 점에서 법령상 명확한 근거 없이 이를 확대적용하는 것은 절대 허용될 수 없다고 보아야 함(법제처, 자치입법실무강의 제2집, 1997, pp.330～333, 관허사업제한에 관한 국세징수법과 산림법의 상충여부 에 관한 상담사례 참조). ○다음으로 도로점용료징수에 있어서 지방세징수의 예를 준용하도록 한 ○○광역시도로점용료징수조례에 관하여 살펴보면, 동 조례는 점용료의 산정기준 등 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항 을 정하도록 한 도로법 제43조제2항에 근거하여 제정된 조례로서(동 조례 제1조), 여기에서 점용료의 강제징수에 관한 사항까지를 규정한 것은 주민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항은 법률의 위임이 있어야만 조례로 정할 수 있도록 한 지방자치법 제15조 단서의 취지에 비추어 볼 때 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항 을 조례로 정하도록 한 도로법 제43조의 위임범위를 벗어난 것이라고 하겠음. ○다만, 도로법 제78조제3항에서는 점용료 체납자에게 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있도록 하였기 때문에 동 조례에서 점용료징수에 관하여 체납처분제도를 규정한 것까지는 가능하다고 하겠으나(이 경우에도 법률에 이미 규정된 내용을 반복 규정한 것으로서 입법 낭비에 해당함), 체납처분제도 외에 지방세법에 규정된 조세의 강제징수수단인 관허사업의 제한 등까지를 적용하려는 의도로 지방세 징수의 예 를 준용하도록 규정하는 것은 도로법의 위임근거를 벗어난 것으로서 허용될 수 없다고 하겠음(표현상 지방세징수의 예를 준용한다 라는 문구도 부적절하고 지방세징수의 예에 의한다 라고 하는 표현이 일반적임). ○한편, 도로의 점용료에 있어서 도로 가 공공시설 내지 지방자치단체의 재산 에 해당하고 점용 이 이용 내지 사용 에 해당한다는 점에서 볼 때 동 점용료는 지방자치법 제127조에 규정된 사용료의 개념에 해당한다고 볼 수 있는바, 동법 제31조제2항에서는 사용료의 징수에 관하여 지방세징수의 에에 의하도록 하였기 때문에 도로점용료의 징수에 관하여 지방세징수의 예에 의하도록 한 위 조례의 내용은 지방자치법에 근거한 것으로 볼 수 있음. ○그렇다면 지방세 징수의 예에 의한다 라는 규정의 의미가 체납처분제도 외에 지방세법에 규정된 강제징수수단으로서의 관허사업의 제한까지를 적용한다는 의미인지를 살펴보아야 할 것인데, 입법기술상 지방세징수의 에에 의한다 라는 표현은 종전에 사용되던 표현으로서 1988년에 지방자치법을 전문개정하면서 종전의 지방자치법규정을 그대로 옮겨 적은 것으로 보여지는바, 최근에는 조세 외의 금전적 납부의무를 강제하기 위한 행정상 강제징수수단을 도입함에 있어서 국세징수법 내지 지방세법상 규정된 관허사업의 제한, 가산금 중가산금 등 강력한 제재수단까지를 무분별하게 도입하는 것은 바람직스럽지 않다고 보아 체납처분의 에에 의한다 라는 표현을 사용하도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지방자치법 제131조 등 일부법률에서 국세 또는 지방세징수의 예에 의하도록 규정한 것은 적절하지 못하다고 할 것이며, 그와 같은 법령을 정비하기 전까지는 합리적인 해석으로 대처할 수밖에 없다고 봄. ○여기에 관하여 유사한 법제처의 유권해석을 보면 청소년보호법상 과징금의 징수에 있어 국세징수의 예에 의하도록 한 규정에 근거하여 국세징수법상 가산금 및 중가산금 규정까지를 적용하는 것은 체납처분 외에 새로운 의무를 부과하는 것으로서 허용되지 아니한다고 해석한 사례가 있는바(위 참고사항 참조), 가산금 및 중가산금은 연체료 내지 지연이자에 해당하는 것으로서 관허사업의 제한보다는 제재의 강도가 낮은 것임에도 불구하고 이것까지도 허용하지 아니한 점에 비추어 볼 때, 위에서 본 바와 같이 위반행위와 제재 상호간의 관련성 내지 비례의 원칙상 문제가 있는 관허사업의 제한규정을 조세 외의 금전적 납부의무에까지 확대 적용하는 것은, 건축법 등 일부법률의 경우처럼 명백한 근거규정을 두지 아니하는 한 허용될 수 없다고 보아야 할 것임. 2. 국유토지인 철새渡來地에 대한 관할관청 및 私權설정의 가부 가. 질문요지 ○○광역시 ○○구 일원은 철새도래지로서 문화재보호법에 근거한 구 문교부고시에 의하여 천연기념물로 지정되었는바, (1) 그 철새도래지 가운데 포함된 국유토지의 관리청을 결정함에 있어서 국유재산법 제16조의 규정에 의하여 총괄청인 재정경제부장관이 문화재청장을 관리청으로 지정하여야 하는지, 아니면 문화재보호법 제50조의 규정에 의하여 문화재청장이 바로 관리 총괄하는지의 여부 (2) 위 철새도래지의 국유토지에 대하여 10년 전부터 농경지로 경작하여온 주민들에 대하여 사용 수익허가를 하거나 대부계약을 체결할 수 있는지의 여부 및 사용 수익허가 내지 대부계약체결이 금지될 경우 변상금을 부과하여야 하는지의 여부 (3) 위 철새도래지를 농경지로 경작하여온 경우 그와 같은 경작행위가 문화재보호법 제20조제4호의 문화재현상변경에 해당하는지의 여부 나. 관계법령 문화재보호법(1982. 12. 31 전문개정) 제1조(목적) 이 법은 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 한다. 제2조(정의) ①이 법에서 “문화재”라 함은 다음의 것을 말한다. 1. 유형문화재(내용생략) 2. 무형문화재(내용생략) 3. 기념물 가. 나. (생 략) 다.동물(서식지 번식지 도래지를 포함한다) 식물(자생지를 포함한다) 광물 동물…으로서 역사적 경관적 또는 학술상 가치가 큰 것 4. 민속자료(내용생략) ②이 법에서 “지정문화재”라 함은 다음의 것을 말한다. 1.국가지정문화재:문화재청장이 제4조 내지 제7조의 규정에 의하여 지정한 문화재 2.3.(생 략) ③(생 략) 제2조의2(문화재보호의 기본원칙) 문화재의 보존 관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다. 제6조(사적 명승 천연기념물의 지정) 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 중요한 것은 사적 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있다. 제20조(허가사항) 국가지정문화재에 대하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 허가사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. 1. 명승 천연기념물로 지정 또는 가지정된 구역 또는 그 보호구역 안에서 동물 식물 광물을 포획 채취하거나 이를 그 구역 밖으로 반출하는 행위 2.3.(생 략) 4. 국가지정문화재(보호물 보호구역과 천연기념물 등 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본 박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위. 다만, 문화관광부령이 정하는 경미한 행위는 제외한다. 제50조(관리 및 총괄청) ①국유에 속하는 문화재(이하 “국유문화재”라 한다)는 국유재산법 제6조 및 물품관리법 제7조의 규정에 불구하고 문화재청장이 이를 관리 및 총괄한다.(단서생략) ②③(생 략) 제51조(회계간의 무상관리환) 국유문화재를 문화재청장이 관리하기 위하여 소속을 달리하는 회계로부터 관리환을 받을 때에는 국유재산법 제23조의 규정에 불구하고 무상으로 할 수 있다. 제54조(양도 및 사권설정의 금지) 국유문화재(그 부지를 포함한다)는 이 법에 특별한 규정이 없는 한 이를 양도하거나 사권을 설정할 수 없다. 다만, 그 관리 보호에 지장이 없다고 인정될 경우에는 공공용 공용 또는 공익사업에 사용하기 위하여 특히 필요한 경우에 한하여 일정한 조건을 붙여 그 사용을 허가할 수 있다. 국유재산법(1976. 12. 31 전문개정) 제1조(목적) 이 법은 국유재산을 보호하고 그 취득 유지 보존 및 운용(이하 “관리”라 한다)과 처분의 적정을 기함을 목적으로 한다. 제2조(적용범위) 국유재산의 관리와 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. 제4조(국유재산의 구분과 종류) ①국유재산은 그 용도에 따라 행정재산 보존재산과 잡종재산으로 구분한다. ②④(생 략) ③“보존재산”이라 함은 법령의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산을 말한다. 제6조(국유재산사무의 총괄과 관리) 재정경제부장관(이하 “총괄청”이라 한다)은 국유재산에 관한 사무를 총괄하고, 각 중앙관서의 장(예산회계법 제14조의 규정에 의한 중앙관서의 장을 말하며, 이하 “관리청”이라 한다)은 그 소관에 속하는 국유재산을 관리한다. 제16조(소관청의 지정) 총괄청은 관리청이 없거나 분명하지 아니한 국유재산에 그 관리청을 지정한다. 제21조(관리사무의 위임) ①～③,⑤(생 략) ④관리청은 그 소관에 속하는 행정재산과 보존재산의 관리에 관한 사무의 일부를 지방자치단체의 장 또는 그 소속공무원에게 위임할 수 있다. 제22조(관리환의 협의) ①관리청이 다른 관리청의 소관에 속하는 국유재산의 관리환을 받고자 할 때에는 당해 관리청과 협의하여야 한다. ②제1항의 협의가 성립되지 아니하는 때에는 총괄청이 裁決한다. 제24조(사용 수익허가) ①행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. ②보존재산은 보존목적의 수행에 필요한 범위 안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. ③④(생 략) 제25조(사용료) ①행정재산 또는 보존재산(이하 이 장에서 “행정재산 등”이라 한다)의 사용 수익을 허가한 때에는 대통령령이 정하는 요율과 산출방법에 의하여 매년 사용료를 징수한다. ②～④(생 략) 제51조(변상금의 징수) ①이 법 또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용 수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용 수익한 자…에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다.(단서 및 각호생략) ②③(생 략) 제56조(다른 법령과의 관계) 다른 법령의 규정이 제2장의 규정에 저촉되는 때에는 이 법이 정하는 바에 의한다. 다. 대립되는 견해 (1) 질문(1)의 경우 (가) 갑설 : 문화재보호법 제50조에서는 국유문화재의 관리 및 총괄청을 국유재산법의 규정에 불구하고 문화재청장으로 규정하고 있으나, 국유재산법 제56조에서는 총괄청 및 관리청에 관한 국유재산법 제2장의 규정이 다른 법령과 저촉되는 경우에는 국유재산법이 우선하도록 하였고, 국유재산법은 국유재산 관리에 관한 기본법이므로, 국유재산법 제16조의 규정이 우선 적용되며, 따라서 국유문화재의 관리청은 총괄청인 재정경제부장관이 지정하여야 한다. (나) 을설 : 국유재산법 제56조에서는 다른 법령의 규정이 국유재산법 제2장의 규정에 저촉되는 때 에 국유재산법이 우선하도록 하였는데, 문화재보호법 제50조에서는 국유재산법 제6조의 규정에 불구하고 국유문화재의 관리청 및 총괄청을 문화재청장으로 하도록 하였기 때문에 국유문화재의 관리청 및 총괄청에 관한 특칙에 해당하는 문화재보호법 제50조의 규정은 국유재산법 제6조는 물론 동법 제2장의 규정에 우선하여 적용되어야 한다. (2) 질문(2)의 경우 (가) 갑설 : 문화재보호법 제54조에서는 국유문화재에 대하여 사권설정을 명문으로 금지하고 있으므로 국유문화재에 해당하는 위 철새도래지 안의 국유토지는 국유재산법상 사용 수익허가의 대상이 될 수 없으며(국유문화재는 보존재산에 해당하므로 잡종재산의 경우에 적용되는 대부계약에 관한 사항은 관련이 없음), 따라서 사용 수익허가를 받지 아니하고 무단으로 경작을 하는 자에 대하여는 국유재산법 제51조의 규정에 의한 변상금을 징수하여야 한다. (나) 을설 : 철새도래지 안에는 사유지도 포함되어 있고 사유지에서는 경작 등이 이루어지고 있는 점에 비추어볼 때 철새도로지 안의 국유토지에 대하여 경작을 허용하더라도 철새도래지로서의 보존목적의 달성에 지장이 있다고 보기 어려우므로 사용 수익허가를 할 수 있으며, 변상금규정은 사용 수익허가를 받을 수 있음에도 불구하고 이를 받지 아니한 자에게만 적용되어야 한다. (3) 질문(3)의 경우 (가) 갑설 : 철새도래지 안의 농경지는 원래 경작에 적합한 토지로서 용도가 특정되지 아니한 토지에 경작을 하게 된 것에 지나지 아니하므로 이를 문화재보호법 제20조제4호의 규정에 의한 현상변경으로 보기 어렵다. (나) 을설 : 철새도래지에 새로이 농작물을 경작하는 것은 철새의 서식환경에 영향을 끼치는 것으로서 문화재보호법 제20조제4호의 규정에 의한 현상변경에 해당한다고 보아야 한다. 라. 참고사항 국유재산법의 입법취지(재정경제부 국유재산법령집 p.11) 국유재산법 제2조는 국유재산법이 국유재산관리 처분에 대한 기본법이기는 하지만, 도로 하천 철도용지 삼림 등 그 종류 행정목적 용도 등이 다양하여 전문적 세부적인 관리 등의 방법을 획일적으로 국유재산법에 규정하는 것보다는 각 특별법에서 세부적으로 규정함이 더욱 적절하고 효율을 기할 수 있다는 취지에서 제정된 것임. 따라서 그 특수성에 따라 특별법을 적용하여야 할 것이나, 기본적 일반적인 사항에 대하여는 기본법인 국유재산법을 적용하여야 할 것이며, 특별법으로서도 국유재산법 총칙 및 제2장의 규정은 그 적용을 배제할 수 없음. 구 문화재관리국 질의회신(기념 41323- 993, 98. 6. 3) (1) 문화재보호법에 의하여 문화재로 지정된 국유재산은 같은 법 제50조에 의하여 문화관광부장관이 총괄 관리하도록 되어 있으며, 다만, 위 재산은 같은 법 제51조에 의한 관리환 절차를 하지 아니하였을 뿐 우리 局 관리하에 있는 재산입니다. (2) 이러한 국유재산은 국유재산법 제4조제3항에 의해 보존재산으로 구분되므로 같은 법 제20조에 의하여 대부 등 처분이 제한되며, 같은 법 제24조제2항과 문화재보호법 제54조 단서규정에 해당하는 경우에 한하여 국유재산의 사용 수익을 허가할 수 있습니다. (3) 위 허가에 있어 허가내용이 문화재보호법 제20조제4호에 해당되는 경우에는 같은 법 시행령 제15조에 의한 현상변경허가절차를 사전에 이행하여야 하며, 이를 위반하여 대부하였을 때에는 당연무효가 되고, 손해가 발생하였을 경우 처분청에게 손해배상의무가 있게 되는 경우가 있으니 참고하시기 바랍니다. 마. 상담의견 (1) 질문(1)에 대하여 ○법률상호간의 관계에서 모순 저촉을 해소하기 위하여서는 특별법 우선의 원칙 신법 우선의 원칙에 따르게 되며, 양 원칙이 충돌될 때에는 특별법 우선의 원칙에 우선한다고 설명되지만(예컨대, 먼저 제정된 A법이 나중에 제정된 B법에 대하여 특별법 관계에 있을 때에는 특별법 우선의 원칙에 따라 A법이 우선 적용됨), 이와 같은 해석원칙을 적용함에 있어서 애매한 점이 많기 때문에 이를 입법론적으로 해결하기 위하여 해당 법률의 특정조문에서 직접 ○○법 제○○조의 규정에 불구하고 라는 표현을 사용한다든지 이 법은 ○○에 관하여 다른 법률에 우선하여 적용된다 라는 다른 법률과의 관계를 명시하고 있음. ○그런데 이 사안에서 보는 바와 같이 두 개의 법률이 각각 다른 법률에 우선한다는 내용의 규정을 둔 사례가 있는바, 이는 입법상의 과오에 해당하는 경우도 있지만 각 법률의 입법목적이 상이하기 때문에 구체적 사건의 성격이 어느 법률의 입법목적과 관련되는지를 살펴 합리적인 해석으로 대처할 수 있는 경우도 있음. ○이 사안을 구체적으로 살펴보면, 국유재산법 제6조에서는 재정경제부장관(총괄청)은 국유재산에 관한 사무를 총괄하고, 각 중앙관서의 장(관리청)은 그 소관에 속하는 국유재산을 관리하도록 하되, 동법 제16조에서는 관리청이 없거나 분명하지 아니한 국유재산에 관하여 총괄청이 관리청을 지정하도록 하며, 동법 제22조에서는 국유재산의 관리청을 변경하는 管理換의 경우 관리청 간의 협의에 의하도록 하고, 협의가 성립되지 아니할 때에는 총괄청이 裁決하도록 하고 있는바, 문화재보호법 제50조에서는 국유문화재의 경우 국유재산법 제6조의 규정에 불구하고 문화재청장이 이를 관리 및 총괄하도록 규정하고 있어 국유재산법의 위 규정내용에 대한 특례를 인정하고 있음. ○그러나 국유재산법 제56조에서는 국유재산법과 다른 법령과의 관계를 규정하면서 다른 법령의 규정이 제2장의 규정에 저촉되는 때에는 이 법이 정하는 바에 의한다 라고 하여 국유재산법이 문화재보호법보다 우선한다는 것같이 되어 있음. ○여기에 관하여 재정경제부가 취하고 있는 입장을 보면 특별법으로서도 국유재산법 총칙 및 제2장(총괄청에 관한 규정:위의 제16조는 여기에 배열되어 있음)의 규정은 그 적용을 배제할 수 없다고 하며, 구 문화재관리국의 입장은 문화재보호법 제50조의 규정에 따라 문화관광부장관이 총괄 관리한다고 하여 서로 상반되는 입장을 나타내고 있음. ○먼저 재정경제부의 견해는 국유재산법 제2조에서 국유재산의 관리와 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다 라고 규정하여 동법이 국유재산의 관리와 처분에 관한 일반법임을 명시한 것과 상반됨. ○또한 총괄청에 관한 제2장의 규정에 대하여서는 동법 제56조에서는 동법이 우선 적용됨을 나타내고 있으나 이 경우에도 다른 법령의 규정이 제2장의 규정에 저촉되는 때 에만 동법이 우선 적용되도록 하였는바, 문화재보호법 제50조에서는 국유재산의 총괄청과 관리청에 관하여 규정한 국유재산법 제6조의 규정에 불구하고 문화재청장이 국유문화재의 총괄청과 관리청이 된다고 규정하여 국유재산법의 규정을 명시적으로 적용 배제함으로써 양 법률사이에 저촉을 입법적으로 해결하였기 때문에 文理的으로 볼 때 문화재보호법과의 관계에 있어서는 국유재산법 제56조의 규정이 적용될 여지가 없다고 하겠음. * 국유재산법 제6조는 제1장 총칙 章에 배열되어 있으나 제2장 총괄청 章에 규정된 내용과 직접 관련되기 때문에 동법 제56조에 언급된 제2장의 범위에 제6조도 포함시켜 해석하는 것이 합리적임. 만일 제6조를 제2장과 같이 취급할 수 없다고 한다면, 동법 제56조는 더구나 적용될 여지가 없으며, 국유재산법은 일반법이고 따라서 다른 특별법에 우선할 수 없다는 동법 제2조의 규정에 따라야 할 것이기 때문에 마찬가지 결론에 이르게 됨. ○따라서 국유문화재의 경우에는 총괄청인 재정경제부장관의 관리청 지정 내지 관리환 재정이 적용될 여지가 없고 바로 문화재청장이 관리청으로서 업무를 관장하게 될 것이나, 실무상 관리청이 따로 설정되어 있는 국유문화재도 있을 것이기 때문에(국유문화재로 지정되기 전에 다른 관리청의 명의로 등기되어 있는 재산과, 국유문화재임에도 다른 관리청의 명의로 등기되어 있는 재산이 있을 것임) 관리환이 이루어져야 할 필요성은 있으며, 문화재보호법 제51조에서 다른 會計로부터 관리환을 받을 때 무상으로 관리환을 받는다는 점을 명시한 것도 이것과 관련이 있음(그러나 이러한 관리환에 있어 다른 관리청이 관리환을 거부할 수는 없으며 따라서 재정경제부장관의 관리환 재정도 적용될 여지가 없음). * 문화재보호법 제50조에 근거하여 문화재청장을 국유문화재인 토지의 관리청으로 볼 경우 관리청이 행정재산 및 보존재산의 관리에 관한 사무의 일부를 지방자치단체의 장 또는 그 소속공무원에게 위임할 수 있도록 한 국유재산법 제21조의 규정을 적용할 수 있는지가 문제되는바, 문화재청장이 당해 토지의 관리청이 된다는 근거가 문화재보호법에 있다고 하더라도 이 역시 국유재산법상의 관리청에 해당한다고 보아야 할 것이므로 관리사무의 위임이 가능하다고 판단됨(만일 국유재산법 제21조를 적용할 수 없다면 문화재보호법에는 그와 같은 사무위임근거가 없기 때문에 국유문화재인 토지의 관리사무는 문화재청장과 그 직속의 특별지방행정기관에서만 담당할 수 있게 되며, 지방자치단체의 주민들은 먼 거리에 위치한 문화재청 소속기관에까지 가서 토지의 사용 수익허가 등 민원사무를 제공받게 되는 불편을 겪게 됨). (2) 질문(2)에 대하여 ○이 사안에서 문제된 철새도래지는 문화재보호법 제2조제1항제3호다목에서 동물의 도래지로서 역사적 경관적 또는 학술상 가치가 큰 것을 기념물로서 문화재의 범위에 포함시키고 있으며 [다만, 입법기술상 동물(서식지 번식지 도래지를 포함한다) 라는 문구와 식물(자생지를 포함한다) 라는 문구는 동물 식물과 서식지 자생지 등 장소가 성격을 달리하기 때문에 괄호 안에 규정하는 것은 타당하지 못하다고 봄], 동법 제6조의 규정에 의하여 천연기념물로 지정되었고, 동법 제54조에서는 국유문화재에 대하여는 양도는 물론 私權의 설정을 금지하였기 때문에 문리적으로 볼 때 철새도래지 안의 국유토지도 국유문화재의 구성부분이고 여기에 대하여는 사권을 설정할 수 없다고 해석할 수 있겠음. ○철새도래지 안의 국유토지에 대하여 농작물을 경작하는 것은 국유문화재가 국유재산법상 보존재산에 해당하는 것이고 보존재산에 대하여는 동법 제24조제2항의 규정에 의하여 보존목적의 수행에 필요한 범위 안에서 사용 수익허가를 할 수 있는 것이지만, 이와 같은 사용 수익허가는 문화재보호법 제54조에서 말하는 사권설정에 해당하기 때문에 결국 문화재보호법 제54조는 국유재산법 제24조제2항에 대한 특례에 해당한다고 보아야 하는 것임. ○여기에 대하여 철새도래지 안의 私有地에서는 경작이 허용된다는 점을 들어 국유지에 대하여서도 경작을 위한 사용 수익허가가 가능하다는 주장을 제기할 수 있을 것인데, 문화재보호법 제54조 단서에서는 공용 공용 또는 공익사업에 한하여 조건을 붙여 사용을 허가하는 예외만 두고 있기 때문에 경작목적의 사용 수익허가가 금지됨은 문언상 명백하다고 보여짐. * 국유문화재는 보존재산이기 때문에 대부계약의 체결에 관한 사항은 적용될 여지가 없음. ○입법론적으로 볼 때 국유문화재에 대한 私權설정금지는 국보 보물 등 유형문화재와 사적 등의 경우에는 전적으로 타당하나, 이 사안의 철새도래지의 경우처럼 사유지의 경우 경작을 허용하여도 철새도래지 보호에 지장이 없는 경우도 있고 따라서 획일적인 사권설정금지는 문화재로 지정한 목적을 초과하는 것으로서 지역주민들의 생업에 지장을 주고 국토의 효율적 이용을 저해하게 되므로 문화재보호법 제54조에서 보다 융통성있게 예외를 인정하는 방안이 강구되어야 할 것으로 봄. (3) 질문(3)에 대하여 ○문화재보호법 제20조제4호에서는 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 대하여 문화재청장의 허가를 받도록 하고 있는데, 이 사안에서 철새도래지로 지정되기 전부터 경작을 실시하여 왔다거나 실제 경작을 하지 않았더라도 그 토지가 경작에 적합한 상태에 있었다면, 철새도래지로 지정된 후에도 그 토지에 대한 경작행위가 문화재현상변경에 해당한다고까지 보기는 어려운 점이 있다고 하겠음. ○그렇다면 철새도래지 안의 사유지에 경작을 하는 경우 문화재보호법 제20조에 의한 허가를 받을 필요도 없을 것이며, 국유지의 경우에는 경작을 위하여서는 어차피 사용 수익허가를 받아야 하기 때문에 현상변경허가까지를 받게 하는 것은 절차의 중복이 되는 문제점도 있음. ○다만, 경작으로 인하여 植狀에 중대한 변화가 초래되거나 경작인력의 출입, 트랙터 등 기계사용으로 인한 소음의 발생 등을 수반할 수도 있기 때문에 현상변경에의 해당 여부는 구체적인 상황을 고려하여 결정하여야 할 것으로 봄.