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법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령에 관한 문제검토 정 준 현 Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ. 현행 헌법하의 행정입법 1. 법규의 개념 가. 법제도적 의미의 법규 나. 법이론적 의미의 법규 다. 사견 2. 법규명령과 행정규칙의 비교 가. 법규명령의 성립·효력요건 및 그 종류 (1) 법규명령의 성립·효력요건 (가)주체 (나)절차 (다)형식 (라)내용 (마)공포 (바)효력발생 (2) 법규명령의 종류 나. 행정규칙의 성립·효력요건과 종류 (1) 행정규칙의 성립·효력요건 (가) 주체 (나) 내용 (다)절차 (라)형식 (마)발령 (2) 행정규칙의 종류 (가)해석규칙과 판단규칙 (나)재량규칙 (다)법률대위규칙 3. 행정규칙의 법규성문제 Ⅲ. 법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령 1. 법규명령을 행정규칙으로 본 사례 2. 행정규칙을 법규명령으로 본 사례 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 문제의 제기 최근 헌법재판소는 1992년 6월 26일 결정 91헌마25 사건에서 "법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 구체적인 사항을 정한 것이면 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것이다"고 하여 그 제정형식에 관계없이 법규성여부를 판단하고 있고 대법원도 1987년 9월 29일 판결 86누484 사건에서 "법령의 내용이 특히 행정기관에게 그 법령내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와같은 행정규칙은 행정규칙이 갖는 일반적인 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 효력을 갖는다"고 하여 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한도에서 그 제정형식에 관계없이 행정규칙에 대하여도 법규명령으로서의 효력을 인정하고 있다. 다른 한편, 대법원이 1984년 2월 28일 판결 83누551 사건에서 "자동차운수사업법 제31조등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리규칙을 정한 것에 불과한 것이다"고 한 것이나 1991년 3월 8일 판결 90누6545 사건에서 "공중위생법 제23조제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반되는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법 시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관내부의 사무처리규칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제23조제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민을 기속하는 것이 아니다"고 한 것 등은 그 형식이 법규명령임에도 불구하고 법규성을 부인하여 앞의 경우와 대조를 이루고 있다. 바꾸어 말하면, 헌법재판소의 결정과 대법원의 판례는 그 형식에 관계없이 어떠한 법규명령에 대하여는 그제정형식에도 불구하고 법규성을 부인하고 행정규칙으로 보는가 하면 어떤 행정규칙에 대하여는 반대로 법규성을 인정하는 태도를 보이고 있는 바, 법치국가원리의 관점 - 특히 법규명령과 행정규칙의 입법과정상, 법에 의하여 보장된 이해관계있는 국민의 입법참여권과 예측가능성등 法治國家原理(주석1) 및 民主主義原理에 비추어 볼 때 헌법재판소 결정과 대법원 판례의 이러한 태도가 과연 타당하다고 할 수 있을 것인지에 관하여 이러한 태도의 動因과 함께 검토해 볼 필요가 있다고 할 것이다. 이하에서는 현대행정에서 요구되는 법치국가원리 및 민주주의 원리와의 관련하에서 행정입법인 법규명령과 행정규칙의 대상과 그 형식과 관련된 문제를 살펴봄으로써 법제상의 대안을 모색해보기로 한다. Ⅱ. 현행헌법하의 행정입법 가치로서 기본권의 보장, 제도로서의 권력분립, 원칙으로서의 법치주의를 내실로 하는 입헌주의국가에서는 국민의 자유와 권리에 관한 사항은 법규사항이라고 하여 의회가 법률의 형식으로 이를 규율하게 하는 것을 원칙으로 한다. 현행헌법이 제40조와 제37조제2항에서 국회입법의 원칙과 법률에 의한 기본권제한의 원칙을 규정하고 있는 것도 그 때문이다. 그러나 19세기의 입헌국가가 행정국가·사회적법치국가로 변모한 오늘날에는 그와 같은 의회만에 의한 입법의 원칙과 법률만에 의한 기본권제한의 원칙을 엄격하게 고수하지 못하게 되었고 모든 법규사항을 의회가 직접 규정한다는 것 또한 부적당할 뿐만 아니라 불가능한 것이기도 하다. 오늘날에는 헌법의 규정에 따라 또는 헌법상의 관행에 의하여 위임명령·집행명령과 같은 행정입법(법규명령)을 인정하는 것이 일반적인 경향이기는 하지만 행정입법(법규명령)은 어디까지나 국회입법의 원칙과 법률에 의한 기본권제한의 원칙을 벗어나는 것이 되므로 행정입법(법규명령)에 의한 기본권규율은 헌법에 그에 관한 명문의 규정이 있어야 하고 또 법률의 구체적인 위임이 있는 경우에 한하여 예외적으로 인정된다(주석2). 이러한 측면에서 현행 헌법은 법규형식(헌법 제75조, 제95조등)을 정함과 아울러 그러한 법규명령을 발할 수 있는 요건으로서의 법률유보원칙(헌법 제75조)을 명백하게 규정하여 헌법이 예정하지 아니한 법규형식과 법률에 근거하지 아니한 법규명령을 허용하고 있지 아니함을 알 수 있다(주석3). 어쨋든 행정에 의하여 정립되는 입법에는 법규명령과 행정규칙이 있는 바, 법규명령이란 일반적으로 행정권이 정립하는 일반적·추상적인 규율로서 행정권 자신뿐만 아니라 국민을 법으로서 구속하는 법규범(즉, 외부규범 또는 좁은 의미의 법규로서 재판규범)을 그 대상으로 하는 것인데 반하여 행정규칙은 특별권력관계내부에서 법령해석의 통일화, 행정업무의 통일화 또는 행정의 자의배제 등을 꾀할 목적으로 소속 공무원을 구속하는 그러한 법규범(즉 내부규범)을 대상으로 한다. 이러한 차이에서 전자에 대하여는 법치국가원리인 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙이 전면적으로 타당하게 되나 후자에 대하여는 법률우위의 원칙만이 타당하게 된다. 이하에서는 법규개념을 살펴보고 국민의 이익을 위한 헌법적인 요청인 법치국가원리 및 민주주의의 원리상의 제한을 받는 법규명령과 그리하지 아니한 행정규칙의 성립 및 효력 요건상의 차이를 검토해 보기로 한다. 1. 법규의 개념 전통적인 법규의 개념은 19세기의 입헌군주정하에서 행정권을 장악하고 있던 군주와 입법권을 장악하고 있던 시민계급의 대표기관인 의회간의 타협물로서 존재하였던 것인 바, 이러한 역사적 전제가 사라진 현대에 있어서는 법규개념이 그대로 존치될 수 있는 것인지는 의문이 아닐 수 없다. 이러한 법규개념에 대하여는 법제도적 의미에서 파악하려는 입장과 법이론적인 의미에서 파악하려는 입장등 2가지의 견해로 갈라 볼 수 있는 바, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. 가. 법제도적 의미의 법규 권력분립적 법치국가에서 직접 입법부에 의하여 제정되거나 그 위임에 의하여 제정되고 법원에 의하여 적용되는 성문의 규범을 법제도적 의미의 법규라 한다. 구체적으로 어떤 규범이 이러한 법제도적 의미의 법규에 해당되느냐 하는 것은 그때 그때의 헌법상황에 따라 달리 판단받게 된다. 즉, 독일의 입헌군주정 아래서의 역사적·관습적 법규개념(협의의 법규·실질적 법률)에 속하는 것으로는 법규를 "시민의 자유와 재산권을 침해하는 규범"이라고 규정하는 19세기적 견해와 그것을 "인격간의 사회적 한계설정에 관한 규범"이라고 하는 후기입헌군주정시대의 견해 등 2가지가 대별되고 있는데, 어쨋든 이러한 의미의 법규는 형식적 의미의 법률에 유보되어야 한다는 이론적 전제하에서 19세기라는 이원적 이질사회에 있어서 당해 법규가 가져야 할 시민방어적·자유주의적 개념으로서의 성격은 갖추고 있다는 점에서 긍정받고 있으나 사법구체적 측면에만 치우친 협소한 개념임을 면치 못한다는 비판을 면하기 어려운 점이 있다(주석4). 이러한 협의의 법규를 현대적으로 수정·확대하여 법규를 "일반적·추상적규율"(allgemeine-abstrakte Regelung)만으로 정하는 것이 바로 현대적·법치국가적 법규개념(광의의 법규)이다(주석5). 나. 법이론적 의미의 법규 법이론적 의미의 법규라 함은 고권적인 일반·추상적 규율(hocheitliche generall-abstrakte Regellung)(주석6) 또는 인간의 외적행동에 관한 성문·불문의 모든 일반적·추상적 규범(주석7)으로서 실정헌법아래서 사회적으로 타당하는 모든 규범을 총칭한 것(최광의의 법규)을 말한다. 이러한 이론적 법규개념은 그 개념 자체가 "일반적·추상적 규율"로 정의되고 있는 사실에서 알 수 있듯이 그 제정에 있어서의 법률의 수권이나 그 효력면에서의 법적 구속력과 전혀 무관한 개념으로 인식되고 있음에 주의해야 할 것이다(주석8). 다. 사건 기본권의 최대한 보장과 최소한의 침해를 실현하기 위해 현행 헌법이 취하고 있는 각종의 기본권규정과 관련하여 국회가 법률로서 정한 것들과 법률의 구체적인 위임을 받아 헌법이 예정한 법규명령의 형식에 따라 정립된 것은 법규로 파악되어야 할 것이다(법률의 법규창조력). 따라서 종래 사실상의 이익으로 관념되었던 것이라도 관련 법률 또는 법률의 구체적인 위임을 받은 법규명령이 사익의 보호차원에서 규정하고 있는 것이라면 그것이 절차적인 것이든 실체법적인 것이든 모든 국가기관과 국민을 구속하는 법규로 파악되어야 할 것이다. 김남진 교수가 "법규명령이란 행정기관이 정립한 일반적·추상적 규율중에서 법규의 성질을 가지는 것을 말한다. 여기에서 법규란 법령의 위임에 의하여 또는 법령을 시행하기 위하여 제정되면 국가적 기관은 물론 일반적으로 국민에 대해서도 직접 구속력을 가지는 법규범을 의미한다"고 하면서 법령에 근거를 두고 있는 점(주석9)(위임명령·집행명령등)과 일반성·추상성을 가지는 점은 법규명령의 常素이나 일반국민에 대한 직접적인 구속력은 법규명령의 상소는 아니다(주석10)고 한 것은 법률에 의한 법규형식의 창설만을 허용하는 입장으로서 필자의 입장과 달리하지 아니하는 것으로 판단된다. 2. 법규명령과 행정규칙의 비교 헌법에 의하여 그 형식이 정해져있는 행정입법으로서 법규명령은 의회입법주의에 대한 예외라는 점에서 법치국가원리와 관련하여 많은 제약이 따르게 되나 행정규칙은 이러한 제한으로부터 벗어나 있다. 이하에서는 법치국가원리와 민주주의원리를 염두에 두고 법규명령과 행정규칙의 성립 및 효력요건의 면에서 양자의 차이를 살펴보기로 한다. 가. 법규명령의 성립·효력요건 및 그 종류 법률로부터 구체적인 범위를 위임받아 헌법이 예정한 법규형식으로 일정한 법정절차에 따라 국민의 권리나 의무를 형성하게 되는 법규명령은 법치국가원리 및 민주주의원리와 관련하여 그 정립과정상 많은 제약이 따르게 된다. (1) 법규명령의 성립·효력요건 법규명령이 적법·유효하게 성립하여 효력을 발생하기 위하여는 다음의 요건을 갖추어야 한다. (가) 주체에 관한 요건 헌법 또는 법률에 의하여 수권을 받은 기관만이 법규명령을 제정할 수 있다. 헌법에 의하여 명시되지 아니한 기관(예컨대, 감사원) 또는 헌법이 예정하고 있지 아니한 형식의 법규명령(즉 행정규칙형식의 법규명령)이 가능한가에 관하여는 다툼이 있으나 허용되지 아니하는 것으로 보아야 함은 이미 밝힌 바 있다. (나) 절차에 관한 요건 ①법제처의 심사 : 대통령령은 법제처의 심사와 국무회의의 심의를 거쳐야 하며 총리령과 부령은 법제처의 심사를 거쳐야 한다(헌법 제89조제3호, 정부조직법 제27조제1항). ②이해관계인의 참여권보장 : 국민의 입법참여기회를 확대하여 입법의 민주화를 기하고 법령의 실효성을 높여 국가정책수행의 효율화를 도모하기 위하여 현행법은 국민의 일상생활과 직접 관련되는 법령안의 내용을 입법하고자 할 경우에는 사전에 국민에게 예고하도록 규정(法令案立法豫告등에관한規程 제1조)(주석11)함과 아울러 입법예고되어야 할 대상법령안으로 학사제도, 공중위생, 환경보전, 농지 기타 토지제도, 국토계획 및 도시계획, 건축, 도로교통, 행정심판, 국가시험 등 국민의 일상생활과 직접 관련되는 법률, 대통령령, 총리령 및 부령 등의 제정 또는 개정으로 규정하여 이해관계있는 국민의 입법참여기회를 보장하는(주석12)등 헌법상 명시된 민주주의원리를 실천하고 있다(주석13). 이러한 점에서 행정규칙의 규정중에서 법규사항을 정한 것이 있다면 그 해당조항은 민주주의원리에 반하는 위헌·위법의 규정으로서 무효가 된다고 할 것이다(주석14). (다) 형식에 관한 요건 법규명령은 조문의 형식을 갖추어야 할 뿐만 아니라(정부공문서규정 제2조) 다음의 일정한 요건을 갖추어야 한다. 즉, 法令등公布에관한法律 제7조는 대통령령에 대하여는 "대통령령 공포문의 전문에는 국무회의의 심의를 거친 뜻을 기재하고 대통령이 서명한 후 대통령인을 압날하고 그 일자를 명기하여 국무총리와 관계국무위원이 부서한다"고 규정하고 있고 총리령등에 대하여는 제9조제1항이 "총리령을 공포할 경우에는 그 일자를 명기하고 국무총리가 서명한 후 총리인을 압날한다"고 하고 부령에 대하여는 제9조제2항이 "부령을 공포할 경우에는 그 일자를 명기하고 당해부의 장관이 서명한 후 당해 장관인을 압날한다"고 규정하여 법규명령에 대한 행정의 책임성을 명정하고 있다. (라) 내용에 관한 요건 법규명령은 법률의 구체적인 범위를 위임받아 행하여지기 때문에 법률유보원칙과 법률우위원칙의 구속을 받는 외에(주석15) 그 내용이 명확하고 실현가능한 것이어야 한다는 사실상의 한계에 구속된다. (마) 공포 법규명령은 그 내용을 외부에 공포함으로써 유효하게 성립된다. 공포는 관보에 게재함으로써 행하며 공포일은 당해 법규명령을 게재한 관보가 발행된 날로 한다(법령등공포에관한법률 제11조, 제12조). (바) 효력발생 법규명령은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다. 그러나 국민의 권리제한 또는 의무부과와 직접 관련되는 법규명령은 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 공포일부터 적어도 30일이 경과한 날부터 시행되도록 하고 있다. (2) 법규명령의 종류 현행 헌법상 법규명령은 그 제정권자가 누구냐에 따라 대통령령과 총리령 및 각부장관령으로 구분된다. 헌법은 엄격한 법률유보하에서 대통령령에 관하여는 제75조가 그밖에 총리령과 각부장관령에 관하여는 제95조가 각각 규정하고 있다(그러나, 법률유보원칙의 구속을 받지 아니하는 독립명령으로서의 집행명령은 법규를 내용으로 하는 것이 아니기 때문에 엄밀하게 말하면 그 성질상 법규명령으로 볼 수 없다고 할 것이다(주석16). 나. 행정규칙의 성립·효력요건과 그 종류 행정규칙은 비법규사항인 행정내부의 경영적 규율이라는 점에서 법률우위원칙에 반하지 아니하는 한 그제정과정상의 제약은 없게 된다는 점에서 법규명령과는 현격한 차이를 보이게 된다. 그러나 행정의 통일성 확보라는 차원에서 발하여지는 해석규칙, 재량준칙 또는 법률대위규칙은 그것이 헌법상의 과잉금지원칙이나 법률의 규정에 반하지 아니하는 한 - 이러한 규칙이 헌법합치적인 법우위에 반하지 아니하는 한 - 법원에 의하여 분쟁해결의 기준으로 채택될 수 있고, 이러한 채택이 외부에 있는 국민의 입장에서는 행정규칙의 법규명령으로서의 전환을 결과한 것처럼 보이게 되는 것이다(주석 17). 이하에서는 행정규칙의 성립·효력요건과 행정규칙의 종류로서 법규성의 논란이 많은 것들을 살펴보기로 한다. (1) 행정규칙의 성립·효력요건 (가) 주체에 관한 요건 행정규칙은 조직법상 감독권을 갖고 있는 행정기관이 자신의 감독권한의 행사로 발하여진다. (나) 내용에 관한 요건 행정규칙은 내부감독권의 행사로 특별한 내부경영의 목적달성을 위하여 행하여지는 것이기 때문에 개별 법률의 근거없이 행하여질 수 있으나(주석18) 그렇다고 상위의 법령에 반할 수는 없는 것이다(즉, 법률우위의 원칙은 적용되나 법률유보의 원칙은 적용되지 아니한다). (다) 절차상의 요건 행정규칙은 감독권의 행사라는 차원에서 행하여지기 때문에 절차상의 제한이 없는 것이 일반적이지만 행정에서 차지하는 행정규칙의 중요도와 관련하여 대통령과 국무총리의 훈령에 대하여는 법제처의 심사권을 인정하고 있는 외에(정부조직법 제27조) 각원·부·처·청의 훈령에 대하여도 법제청의 사전 또는 사후의 통제절차를 받도록 하고 있다(訓令例規集發刊및例規의效率的管理에관한特別指示 참조). (라) 형식에 관한 요건 행정규칙은 법규명령과 달리 일정한 요식을 갖출 것이 요구되지 아니하나 사무관리규정시행규칙은 훈령등에 대해 일정한 형식을 갖출 것을 규정하고 있다(규칙 제3조제2호 참조). (마) 발령 행정규칙도 그 수범자에게 통지될 때 내부규범으로서 효력을 가지게 되나 법규명령과 같은 공포의 형식을 취하지는 아니한다. 따라서 외부에 있는 일반국민은 행정정보공개 등의 수단을 거치지 아니하고는 그 행정규칙에 접근할 수 없다. (2) 행정규칙의 종류 (가) 해석규칙과 판단규칙 ①해석규칙 : 해석규칙(Norminterpretiernde Verwaltungsvorschrift)이라 함은 법규범의 해석에 관한 행정규칙으로서 그 존재의의는 다음의 2가지의 점에 있다. 첫째는, 행정내부에 있어서 규범의 해석을 통일함으로써 법률집행을 합리화하고 창구담당공무원의 주관을 배제할 뿐만 아니라 다른 한편으로 국민의 평등취급을 보장하기도 한다. 2번째는, 법률의 집행을 정형화하는 것이다. 행정을 담당하는 모든 공무원이 법률전문가는 아니라는 점에 비추어 보면 이러한 기능의 중요성을 인정할 수 있을 것이다. 다른 한편 법률에 정통한 공무원일지라도 다종다양한 모든 행정영역에 정통한다는 것은 기대하기 어렵기 때문에 이러한 규칙은 필요하게 된다고 할 것이다. 이러한 측면에서 해석규칙은 일종의 주석서(Kommentar)의 역할도 한다고 할 것이지만 이러한 규칙의 구속력은 상대적인 것이라는 점에 주의해야 할 것이다. 즉, 해석규칙은 시민에 대하여는 주석서와 동일한 것으로 될 뿐이지만 직무지휘관계에 있는 행정기관간에 대해서는 구속력을 갖게 되기 때문이다. ②해석규칙의 상대성 : 해석규칙의 구속력을 고찰할 경우에는 행정내부와 행정 대 시민의 관계등 2가지로 나누어 살펴보는 것이 바람직하다. 직무지휘관계에 있는 행정기관간에 발령된 해석규칙에 관하여 발령자는 직무지휘권을 갖고 수명인은 복종의무를 진다. 이 경우의 해석규칙은 직무지휘의 일형태를 나타내는 것으로 해석의 통일을 이루게 된다. 이에 대해 직무지휘관계에 있지 아니한 행정기관상호간 내지 행정주체상호간에 있어서는 해석규칙은 법적 구속력을 갖지 않게 된다. '행정 대 시민'의 관계에서 시민은 해석규칙에 구속받지 아니하고 당해 해석규칙을 법원에서 다툴 수 있다. 법원에서는 법률의 해석이 재판관의 임무로 되어 재판관이 최종적인 판단권을 갖기 때문에 해석규칙에 나타난 해석을 수소법원을 구속하지 아니하는 것이다(주석19). 요컨대, 시민의 해석은 행정의 해석과 대등하게 되는 것이다. 그밖에 해석규칙의 위반은 합법성의 문제와는 직접적으로 관계하지 아니한다(주석20) 다른 한편, 해석규칙을 정립하는 행정은 판례를 존중하지 아니하면 안되는가 하는 문제가 제기되고 있다. 이에 대해 Ossenbu"hl교수는 판례가 최상급심의 것이라면 이를 무시하면 안된다고 설명하고 있다(주석21). 그러나, 행정도 자기의 해석을 법원에서 주장할 자유를 갖기 때문에 판결이 다른 행정청의 불충분한 소송활동의 결과로 내려진 것이라고 한다면 행정청은 당해 해석을 최종심에서 판단받을 수 있는 것으로 이해해야 할 것이다. 요컨대, 이 문제는 행정규칙에 고유한 문제라기 보다는 판결효력의 주관적 범위의 문제로 논하여야 할 것이다. ③판단규칙의 문제 : 해석규칙의 특수한 일형태로서 판단규칙(Beurteilungsrichtlinien)이 있다. 이것은 소위 판단여지설의 영향을 받은 것이다. 판단여지라 함은 불확정법개념이 요건으로 사용되고 있고 일정한 사안이 당해 요건에 해당하는지 여부가 불분명한 경우에 행정의 판단(불확정법개념의 해석과 적용)이 대체가능한 것이라고 인정되면 법원은 그 판단을 존중하여야 한다는 것을 말한다. 언뜻 볼 경우에는 재량과 동일한 것 같지만 입법자가 불확정법개념을 사용함으로써 거기에는 일종의 수권이 존재하고 행정의 판단이 법원의 그것에 우위하도록 한 것으로도 이해된다. 그러나 독일에 있어서는 다음의 이유에서 양자를 구별하는 입장이 지배적이다. 요컨대, 재량은 입법자의 수권에 근거하는데 비하여 판단여지에 있어서는 그 존재를 궁극적으로 인정해주는 것이 바로 법원이다. 환언하자면, 판단여지는 불확정법개념이 사용되고 있다는 것에 대한 긍정에 지나지 않고 그 인정은 법원의 권한재판권(Kompetenz-Kompetenz)에 따른다고 설명되고 있다. 그렇지만 현행헌법상 3권은 각각 헌법상 창설된 것이고 그 중의 한가지로 권한재판권이 존재한다고는 보기 어렵다. 결국 판단여지도 법원이 법률의 취지, 행정소송구조의 특색, 행정의 전문성등을 고려하여 사법심사를 자제하는 것에 그치는 것이라고 이해하여야 할 것이다. 기능적으로는 행정의 판단이 법원에 의하여 존중된다는 점에서 행정재량과 유사하다고 하겠지만 그 근거가 다르다는 점에 유의해야 할 것이다(주석23). 현재 독일법상 판단규칙 가운데서 가장 활발하게 논의되고 있는 것으로는 기술지침을 들 수 있다. 예컨대, 대기오염방지지침(Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft)이 있는 바, 이러한 기술지침은 이해관계인의 의견을 들은 후 전문가로 이루어진 위원회에 의하여 작성되는 것으로 당해 지침에서 규정하고 있는 임미시온수치가 과연 법원을 구속하는 힘이 있는가 하는 것을 두고 논란이 되었던 바, 1978년 2월 17일의 독일연방행정재판소는 당해 규칙을 "선취된 전문감정"(antizipiertes Sachversta"ndigengutachten)으로 보아(주석23) 그 규칙을 존중하였다. 그러나 이 판결에 따르면 전문가 감정으로 볼 것인지 여부는 법원의 자유심증에 맡겨지게 된다. 따라서 규칙이 법원을 구속한다고 하기 보다는 법원이 판단을 양보한 결과로 보는 것이 적절할 것이고 이러한 점에서는 종래의 판단규칙의 범주를 벗어나지 아니한다. (나) 재량규칙 재량규칙은 행정재량의 행사를 대상으로 한 행정규칙으로서 현대 행정법학에 있어서의 행정재량은 다음의 2가지를 전제로 하고 있다. 그 한가지는 재량이란 행정에 대해 입법자가 행한 수권으로 이해하는 것이다. 환언한다면 재량은 법률에 부수하는 것으로 관념되고 있다. 차츰 재량권을 행사하는 행정이 '개별적 사례에 있어서 입법자'라고 일컬어 지는 것도 이러한 이해에 근거하고 있다. 이러한 점에서 예컨대, 법률에 근거하지 아니하고 행하여지는 자금교부행정에 관하여는 설령 거기에서 광범위하고도 자유로운 활동의 여지가 행정에게 인정되고 있다고 하더라도 그것이 재량으로 인정되지는 아니한다. 따라서 이러한 자금교부규칙은 재량규칙과는 달리 법률대체적 행정규칙으로 위치하게 된다. 2번째로 행정재량은 오로지 효과재량으로 이해해야 한다는 것이다. 요컨대, 어떤 행위를 할 것인지 여부(결정재량) 또는 행위를 한다면 어떤 행위를 선택할 것인가 하는 점에 행정의 재량(선택재량)이 있는 것이다. 행정재량을 그의 구조에 비추어 분석한다면 그것은 이하에서 기술할 2가지의 요소 즉, 타율적 요소와 자율적 요소로 이루어진다고 할 것이다. 전자는 행정재량도 앞서 살핀 바와 같이 법률집행의 일형태라는 점에서 그 행하는 법률의 의의·목적·요건 및 과잉금지원칙(U"bermaβverbot)과 같은 헌법원칙에 의해 제약받는 것을 의미한다. 이에 대해 자율적 요소라 함은 행정기관이 스스로 재량규칙을 작성하여 개개의 가치형량을 행하는 것을 말한다. 여기에서 주의해야 할 것은 전술한 규칙의 제정은 행정의 임의에 맡겨져 있다는 것이다. 개개의 사례에 있어서 가치형량은 행정재량의 핵심을 이루는 것이다. ①재량규칙의 기능과 한계 : 행정재량의 구조에 합치하는 재량규칙의 기능을 고려할 경우에는 이하에서 열거할 3가지점에 유의해야 할 것이다. 첫째는, 재량규칙은 타율적 요소를 명확히 하는 기능을 갖는다는 점이다. 헌법원칙들 중에는 명문화되어 있지 아니하는 것이 존재하기 때문에 이 기능의 역할은 특히 중요하다. 두 번째로는, 통일적인 행정운영·행정실무의 확보라고 하는 기능이다. 바꾸어 말하면, 통일적인 행정정책의 관철이라고 할 수 있을 것이다. 이것은 다른 한편으로 평등권을 보장하는 기능을 한다는 점에 특히 유의해야 할 것이다. 그 세번째는, 가치형량의 과정에 틀을 설정하는 것이다. 이것은 동시에 전형적·평균적인 사례의 처리방법을 명확히 함으로써 행정공무원의 사무처리부담을 경감하게 된다. 재량규칙은 타면에 있어서는 다음과 같은 2가지의 법적 한계를 갖는다. 첫째로는 재량의 본질이다. 재량의 존재이유는 개별적으로 타당한 법의 집행을 행정에 맡기는 것에 있다. 바꾸어 말하자면, 재량의 본질은 개별적인 사안처리의 자유성 내지는 행정의 유연성에 있다. 따라서 재량규칙에 따른 일률적인 사안처리를 요청하여 경직된 행정운영을 초래하는 것은 재량의 취지에 반하는 것이 된다(주석24). 다른 한편 평등성의 확보, 통일적인 행정운영이라고 하는 요청도 중요하기 때문에 재량규칙의 규율가능성은 전술한 3가지의 대립하는 관점의 조화속에서 발견되어야 한다. 이들의 조정을 위해서는 행정영역의 특수성에 배려할 필요가 있지만 통상의 경우에는 규칙은 평균적이고 전형적인 사례를 제시하는 것으로 된다. 2번째로는 법정책적인 근거를 들 수 있을 것이다. 재량이 수권에 근거한 것이라고 한다면 입법자의 의사는 존중되어야만 할 것이다. 따라서 일정한 행정기관이 가진 전문성을 기대하여 입법자가 수권을 한 경우에 그 기관의 상급기관이 재량규칙을 통하여 지휘를 하게 되면 그것은 위법이라고 하여야 할 것이다. 전술한 2가지의 재량규칙의 한계는 결국 수권치지의 존중이라는 것에 이르게 되는 것이다. 이와같이 생각한다면, 앞의 명제도 수정이 필요하고 규칙의 공표도 필요하게 된다고 할 것이다. 3번째로는 해석금지원칙의 당부이다. 재량규칙도 법률규정의 보상이며 법률규정의 연장선상에 있다고 본다면 규칙을 해석하는 것에는 부조화가 발생하여서는 안된다고 할 것이다. 재량규칙의 경우에는 합리적인 이유가 있으면 개별처분이 규칙에 우선하는 점에서는 법률과 구별되지만 그것이 규칙의 경시를 정당화하지는 아니한다. (다) 법률대위규칙 ①개념 : 해석규칙·재량규칙의 구별이 벌률요건·법률효과라고 하는 법률의 규범구조에 착안하고 있는데 반하여 법률규정이 존재하지 아니한다는 점에 착안한 것이 소위 법률대위규칙(Gesetzesvertretende Vorschrift)이다(주석25). 바꾸어 말하자면 이것은 규범을 요하는 일정분야에 관련법률이 없는 경우 및 법률규정이 있기는 하지만 너무 일반적이어서 구체적인 규율이 필요한 경우에 발하여지는 행정규칙을 말한다. 법률의 내용이 바로 집행으로 옮겨질 만큼 그 내용이 명확하지 않을 경우 그것을 행정권이 다시 일반·추상적 규율로서 구체화한 것이 바로 규범구체화규칙이고, 이것은 집행이라고 하는 행정권 고유의 기능을 수행하는 의미에서 행정의 자주법으로서의 성격을 갖는다고도 한다(주석26). 그러나 이러한 법률대위규칙은 국회입법중심주의(헌법 제40조)와 헌법상 법규명령을 발할 수 있는 요건인 "법률의 구체적인 위임" 즉 법률유보의 문제(헌법 제75조, 제95조) 및 법률에 의한 법규형식 창설의 문제와 관련할 때 허용될 수 없는 법규형식이라고 하겠다. 그 내용이 헌법이나 관계법에 반하지 않고 행정의 능동성을 담보할 수 있고 또한 국민의 권리나 의무에 관련하는 것일지라도 행정의 통일성을 위한 사무처리지침으로서의 행정규칙일 뿐인 것이다. 참고로 독일에서 법률대위규칙의 하나로 거론되고 있는 소위 특별명령을 살펴보면 다음과 같다. 특별명령의 규율대상은 구체적으로는 공무원, 군인, 학생, 재소자에 대한 관계이고, 특별권력관계론의 대상과 대체로 중복된다. 특별명령이라고 하는 유형이 설정된 이유는 주로 다음 2가지이다. 첫째로는 학생, 영조물이용자의 권리의무를 정한 것은 행정의 내부관계에 그치지 아니한다는 점에서 일반행정규칙과 다르다는 것, 2번째로는 규율대상이 한정되어 있다는 점 및 시험목적, 학교목적, 수업목적 등의 다양한 목적에 따른 관계가 제약되어 있다는 점에서 법규명령과는 구별된다는 것 등이다. 이러한 차이에 착안하여 행정규칙, 법규명령 및 제3의 규율유형으로서 특별명령이 구상되었다. 전술한 차이에 관하여 학설상으로는 대상자의 한정성이나 법관계의 목적제약성은 모두 법규범에서 인정되어 특별명령의 이유로는 되지 아니한다고 하는 비판이 있다. 특별명령의 법적 효과로서 권리보호의 필요성, 의회에 의한 수권의 불요성(즉 기본법 제80조제1항제2문의 불적용), 규칙의 공표요구 등 3가지점이 열거되고 있다. 권리보호의 필요성은 기본법 제19조제4항의 취지를 존중한 것으로 경우에 따라서는 행정재판소법 제47조의 규범심사의 대상이 된다고 설명한다. 규칙의 공표성에 관하여는 예컨대, 일반적인 학칙의 공표는 학교내부의 회람으로는 부족하고 관할행정청의 기관지에 게재되는 것을 요청한다. 이러한 공표요구는 행정규칙에 대한 공표요구의 선례로서 높이 평가된다. 결국, 특별명령의 적부문제는 의회의 수권여부의 문제로 집약된다. 특별명령은 법률의 수권을 요하지 아니한다고 하는 근거는 이론상의 그것과 실무상의 그것 등 2가지가 있다. 이론상의 근거는 현행헌법상 행정도 헌법에 의하여 창설·정당화된 기관이라는 점을 강조한다. 요컨대, 법률은 행정의 규율권한을 제한하는 것에 지나지 아니한다는 것을 이유로 기본법 제80조제1항제2문(주석27)의 불적용이 도출된다. 이러한 견해에 의하더라도 법률우위원칙은 긍정되고 행정의 규율권한도 법률에 반하는 것은 아니다고 설명되고 있다. 2번째의 이유는 학교법, 대학법 영역에 있어서 수권에 근거하지 아니한 규칙이 당시 다수 존재하였다는 것 및 공무원법 영역에서도 공무원에 대한 보호의무가 규칙에 의하여 규율되고 있다는 것을 정당화근거로 삼는다. 그러나 특별명령의 대상으로는 자유권에 상당하는 것도 포함하고 있기 때문에 법률유보를 침해유보의 의미에서 이해하더라도 일률적으로 법률의 근거가 필요없다고는 하는 입장은 잘못된 것이라 할 것이다(주석28). 3. 행정규칙의 법규성문제 행정규칙에 대해 행정기관이 상위법령의 아무런 위임없이, 제정과정에 있어서 최소한의 심사절차도 거침이 없이, 일반인이 예측할 수 있는 정도의 공포절차도 없이 손쉽게 제정될 수 있는 것은 사실이나 행정구조적으로 볼 때 중앙행정기관이 발하는 지침, 훈령등 행정규칙은 행정말단에 이르기까지 강력한 구속력을 발휘하여 법률의 제·개정이상으로 국민의 지위에 중대한 영향을 미친다는 점을 부인하기 어렵다거나, 수익적 규범에 대한 국민의 관심과 의존도가 증대함에 따라 행정규칙의 발령에 대한 법령의 수권여부와는 관계없이 국민의 권리보호를 위해 그들에 대하여 법적 구속력을 인정해야 한다는 주장을 외면하기는 더욱 어렵게 되었다고 하는 등의 문제가 제기되고 있다는 점을 감안한다면, 법규개념의 축소보다는 확대를 통하여 국가의 모든 규범정립작용을 양성화하고, 그 양성화된 규범과 그 규범에 근거한 국가의 구체적 집행작용을 각각 헌법합치적인 관점(특히 법규정립상 요구되는 법규형식 및 법규명령에 대응한 절차규범적 관점)에서 그 적부를 심사하는 것이 바람직하다고 할 것이다(주석29). 따라서, 오늘날의 법규는 입법부의 결단에 의하여 정립된 법률의 위임에 근거하여 헌법이 예정한 법규명령권자와 법규명령의 형식을 갖춘 행정입법에 의한 일반적·추상적규율 모두를 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 이해를 전제로, 행정입법을 일반권력관계에 있어서 인격주체간의 한계를 설정하는 외부규범과 소위 특별권력관계를 규율하는 내부규범으로 가르고 그 내부규범에는 법률유보원칙이 적용되는 기본관계에 대한 것과 단순히 행정감독권의 대상이 되는 것에 불과한 경영관계에 대한 규범으로 나누어 파악해야 할 것이다(주석30). 국내에서도 그 이론이 잘 소개되어 있는 Ossenbu"hl에 의하면 국가의 입법자로는 입법부만이 아니라 행정부도 입법자이며 국가의 규율권에도 입법상의 규율권과 행정상의 규율권이 있고 따라서 법규에도 입법상의 법규와 행정상의법규가 있다(주석31)고 하나, 현대행정국가에 있어서 침해행정 이외의 행정분야의 비중과 그러한 분야에 관련된 국민의 기본권 및 법치주의원리와 민주주의원리등을 고려한다면(주석32) 행정에 의한 독자적인 법규범정립행위(즉, 법률에 근거하지 아니하고 감독권의 행사로서 정립하는 규범정립행위)는 내부경영적인 성격을 갖는 규율(innerbetriebliche Regellung)에 한정된다고 보아야 할 것이다(주석33). 따라서, 행정규칙이 법우위원칙에 반하지 아니하는 합목적적인 내용을 담고 있다고 하여 그것이 법규명령으로 전환될 수 있는 요건을 갖추게 되는 것이 아니라 행정분쟁의 해결수단으로 심리법원에 의해 채택된 것에 불과할 뿐이라고 결론지울 수 있다. Ⅲ. 법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령 1. 법규명령을 행정규칙으로 본 사례의 검토 대법원은 유기장업허가취소처분취소 청구사건(대판 1989.12.22 89누5133사건)에서 원고가 1988년 11월 4　 청소년유기장에 성인용 전자유기장업소에만 설치할 수 있는 사행성오락기구 10대를 설치하였다는 이유로 같은 해 11월 21일 피고로부터 10일간의 영업정지처분을 받았는데 그 영업정지기간중인 같은 해 11월 30일 3시간 정도 영업을 하였다는 이유로 허가취소를 하였으나, 그 위반내용이 허가된 영업인 청소년오락기구를 사용하여 영업을 하였고 위 영업을 위하여 유기기구의 설치비용으로 금 25,000,000원을, 영업장의 전세보증금으로 금 10,000,000원을 각 투입하고 그 영업수익으로 원고 가족들의 생계를 유지하고 있다는 사실을 인정하고 또 위 규칙에 의한 처분기준에 의하더라도 청소년용 유기장에서 성인용 전자유기장업소에만 설치, 사용할 수 있는 유기기구를 사용한 때에도 1차 위반의 경우에는 영업정지 10일 내지 20일, 2차 위반의 경우에는 영업정지 20일 내지 1월, 3차 위반의 경우에는 영업정지 1월 내지 2월, 4차 위반의 경우에야 영업허가를 취소하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 원고가 위 영업정지기간 중에 영업을 하였다고 하더라도 처음으로 영업정지명령을 받아 그 정지기간이 10일간이었던 터에 그 영업은 허가범위내의 것으로서 3시간 정도의 단시간에 불과하였다는 점과 앞서 본 원고의 위 오락실 경영을 위한 투입비용 및 위 오락실 경영에 의한 수익으로 원고등 가족의 생계를 유지하고 있다는 점 등을 고려하면 그 영업정기간중에 그 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치 못한다고 하여 「공중위생법 제23조제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 이 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관내부의 사무처리 규칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제23조제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니다」고 하여 동법 시행규칙에 대해 그 형식에도 불구하고 행정규칙으로 인정하고 있다. 살펴보건대, 위 시행규칙에 대하여 법원으로서는 법규형식에 맞게 해당조항의 법규성을 인정하는 것과 위 규칙의 형식에도 불구하고 당해 조항의 법규성을 부인하는 것 등 2가지의 길이 있게 된다. 그런데, 전자의 방법에 따르게 되면 그 조항이 법원에 대하여도 구속력을 갖게 되는 결과, 법원은 개별적·구체적 정의의 실현을 포기하고 소극적으로 당해 처분의 적법성을 시인하거나 그러하지 아니하고 헌법상 보장된 위헌·위법한 명령규칙에 대한 구체적 규범통제권(헌법 제107조제2항)과 과잉침해금지(헌법 제37조)를 이유로 당해 규정의 무효를 선언하여 위 시행규칙의 규정의 무효를 선언하여 위 시행규칙의 규정에 대한 무장을 해제한 다음 - 즉, 법규명령으로서 심리법원에 대한 구속력을 제거한 후 - 개별적·구체적 정의를 실현하는 길을 택할 수 있을 것이다(주석34). 행정의 공백을 방지한다는 명분하에 법원이 그 형식에 관계없이 자신의 편의에 좇아 법규명령을 행정의 내부명령이라고 해버린다면 해당조항은 법원을 구속하는 힘이 없어지기 때문에 법원은 당해 조항과 관계없이 개별적·구체적인 정의를 실현할 수는 있게 될 것이다. 그러나, 동일한 사안에서 국가의 조치를 믿고 수인한, 그야말로 보호받아야 할 국민은 당해 규정을 집행하는 행정에 의해 피해를 입게 되고 국가를 불신하여 사사건건 시비하는 자는 법원으로부터 구제를 받게 되는 아이러니가 생기게 될 것이다. 2. 행정규칙을 법규명령으로 본 사례 대법원은 양도소득세부과처분취소 청구사건(1991.1.25 90누6705 사건)에서 원고가 원심판시㈀의 농지를 1985년 7월 22일에 취득하여 같은 해 12월 31일에 많은 양도차익을 얻고 타에 매도한 거래는, 당시 원고는 세관 공무원을 하다가 공장을 경영하던 자로서 농사를 지은 경력도 없이 다른 토지를 처분한 자금으로 투기를 목적으로 구입한 점이라든가 그 보유기간등의 사정에 비추어 재산제세사무처리규정(국세청훈령 제916호, 1987.1.26, 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조제3항제3호 소정의 선의의 실수요자로 위장하여 부동산을 취득하고 전매하는 거래에 준하는 것으로 객관적으로 투기행위로 인정되는 거래로서 위 제4호에 해당한다고 판단하여 소득세법 제23조제4항 단서, 제45조제1항 단서, 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조제2호에 의하여 실질거래가액으로 양도가액과 취득가액을 계산하여 양도소득세 등을 부과한 피고의 처분을 적법하다고 판단하면서 "위 국세청훈령 제72조제3항제4호의 규정은 투기거래로 인정할 수 있는 판단기준을 과세관청의 자의적인 판단에 맡긴 것이 아니고 동 조항 제3호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적인 기준을 명백히 한 것으로 조세법률주의에 위배된 것도 아니고 법령의 위임에 의한 보충권한을 벗어난 것이라고 할 수 없는 유효한 규정으로서 위 각 소득세법 및 동 시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서 효력을 갖는 것이며 이를 무효라고 할 수 없다"고 하여 행정규칙형식의 법규명령을 인정하고 있다. 이 경우에는 조세법률주의에 내포된 국민의 권익보장을 위한 입법과정에의 참여, 예측가능성등이 배제되었음에도 불구하고 국민의 헌법상 권리를 보호해야 할 사법부가 이를 무시하고 행정규칙의 법규명령으로의 전환을 인정함은 모순이라고 하겠다(주석35). 물론, 당해 규칙의 해당 규정이 법률우위의 원칙에 반하지 아니하고 당해 사건의 해결을 위한 합리적인 기준이 된다고 판단하여 그 기준을 채택할 수는 있겠지만, 법규명령의 정립에 따른 주체, 형식 및 절차등을 무시한 채, 행정규칙을 법규화할 수 있는 헌법적인 권능을 법원이 갖는다고는 도저히 볼 수 없을 것이다. 그러하지 아니한다면 어떠한 통제도 받지 아니하는 법규명령의 행정규칙으로서의 도피문제가 발생할 우려와 대외적으로 공표되지 아니하는 행정규칙으로 국민의 권리의무가 어둠속에 한계지워질 우려가 있게 될 것이다. Ⅳ. 결론 앞에서 살펴본 바와같이 국가입법작용은 국민의 대표기관인 의회입법독점주의에서 의회중심주의로 수정되었지만 법규의 창설은 여전히 의회입법에 의하게 된다(주석36). 현행 헌법도 의회법률중심주의하에서 예외적으로(즉, 법률의 구체적인 수권이 있는 한도에서), 행정에 의한 입법을 허용할 뿐이지 행정에 의한 독자적인 법규제정권한을 인정하고 있지는 않다. 행정에 대한 예외적인 법규정립권으로서의 행정입법권은 따라서 헌법의 엄격한 구속과 헌법의 구체화 법인 정부조직법, 법령등공포에관한법률이나 법령안입법예고등에관한규정에 따른 통제를 받게 되며 이러한 통제는 기본권을 최대한 보장하려는 헌법가치의 실현에 다름아니라 하겠다. 이러한 제요소를 고려할 때 법규명령으로 발하여진 것은 법규로서 법원을 구속한다고 할 것이며 행정규칙은 설사 그 내용이 해석규칙이든 또는 재량준칙으로서 법규의 실질을 갖는다고 하여도 법원을 구속하는 법규가 아니라 행정의 합목적적인 사무처리기준에 불과할 뿐이다. 요컨대, 법규명령의 해당 규정을 무시하기 위하여 어떠한 법상의 근거도 없이 법원이 편의적으로 행정명령으로의 성질전환을 인정한다면 그것은 헌법상 법원의 책무로된 구체적 규범 통제권의 유기라 할 것이고, 반대로 법원이 행정규칙을 법규명령으로의 성질전환을 인정한다면 그것은 법치국가원리, 권력분립의 원칙 및 민주주의원리에 반하는 초헌법적인 권한남용에 다름아니라 하겠다. (법제처 법제연구담당관, 법학박사) 1) 법치주의라 함은 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과하려고 할 때에는 반드시 의회가 제정한 법률에 의하거나 그에 근거가 있어야 한다는 원리를 말한다. 권녕성, 헌법학원리, 609쪽 참조. 2) 이러한 경향을 19세기의 위임입법금지론으로부터 20세기의 위임입법한계론으로의 변질로 평가하고 있으나(권녕성, 헌법학원론, 법문사, 1992, 842쪽 이하 참조), 시대적인 발전에 따른 새로운 법규형성의 권한은 의회입법에 의해 비로소 창설될 수 있다는 법률의 법규창조력의 의의는 존치되어야 할 것이다(의회유보). 3) 이러한 측면에서 법률에 의한 법규창조력을 확장해석하여 법률에 의한 새로운 입법형식(법규명령)의 창설까지 허용되는 것으로 보아서는 아니될 것이다. 왜냐하면 헌법은 국민의 기본권을 보장하는 수단으로서 법규명령을 발할 수 있는 주체와 형식을 개별적으로 한정하고 있기 때문이다. 4) P.Laband,G.Jellinek G.Anschu"tz에 의하여 대표되는 이러한 법규개념은 국가와 국민의 관계인 일반권력관계에만 적용될 뿐 행정조직내부 또는 특별권력관계에는 적용되지 아니한다는 점과 국가행정권의 내부·외부의 준별 및 내부에서의 법규의 부존재를 분명히 하고 있다는 공통점을 갖는다. 이상훈, '행정규칙에 관한 연구'(성대 석사학위논문, 1983), 12·13쪽 참조. 5) 이러한 의미에서 법규속에 행정규칙을 포함시킬 것인지 여부에 관하여는 소극적인 견해(통설적 견해)와 적극적인 견해의 대립이 있다. 6) H.Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,7.Aufl., §4 Rdnr3. 7) 법규개념으로서 일반추상성의 이론은 존 로크에서 비롯하여 루소, 몽테스키외 등에 연원하는 바, 이러한 주장은 부자나 가난한 자 또는 고관이나 농민 모두 동일한 법, 사전에 확립된 영속적인 법에 의하여 지배되어야 하지 임시적인 명령이나 불확실한 결정 또는 당돌한 생각이나 방자한 명령에 의하여 지배되어서는 아니된다는 것을 이유로 하였고 그로써 권력자의 전제를 방지하여 법적안정성과 예측가능성을 확보함을 목적으로 하였다. 따라서 그것은 자유주의 원리의 표현이었다고 한다. 김도창, 일반행정법론, 1990. 66쪽 참조. 8) Vgl., 법규명령에 대한 의회수권을 규정한 독일 기본법 제80조는 연역적으로 볼 때 단지 일반권력관계에서 국가가 일반 시민을 대상으로 발하는 법규명령에 대하여만 적용된다고 하고 특별권력관계의 구성원을 대상으로 하여 발하는 특별명령에 대하여는 법률의 명시적인 수권이없는 한 관습법 또는 행정의 독자적 규율권을 근거로 제정할 수 있다고 한다. 정화중, 民主的法治國家에서의 特別權力關係, 考試界, 1994.9. 126쪽 참조. 9) 법률의 수권없는 대통령령은 그 효력에 있어서 행정규칙으로 볼 수 밖에 없으며 비록 행정조직내부에서만 기속력을 가지더라도 법률의 수권에 의해 제정된 이상, 형식과 실질에 있어서 법규명령으로 볼 수 밖에 없다. 김남진, '행정절차입법화의 재추진을 위하여', 법제연구, 1993, 제4호 80쪽. 10) 행정법 Ⅰ, 186쪽 참조. 11) 이 조항이 갖는 의의를 생각할 때 그 규정형식에 관계없이 강행규정으로 파악해야 할 것이다. 12) 국무총리훈령 제188호인 '法令案立法豫告制의效率的實施를위한訓令' 제6호는 지방자치단체의 자치법규를 제정 또는 개정할 경우에도 해당 자치단체의 주민이 입법의견을 제출할 수 있도록 입법예고제를 제도화시킬 의무를 내무부장관과 교육부장관에게 부과하고 있는 바 이러한 규정은 국민의 입법참여권에 관한 것으로서 법규화되어야 할 사항이라고 하겠다. 13) 같은 규정 제3조제2항은 이러한 입법권참여기회의 제한 사유로 "법령의 제정 또는 개정이 긴급을 요하는 경우, 입법내용의 성질, 기타 사유로 예고의 필요가 없거나 예고하기가 곤란한 경우, 상위법령의 단순한 집행을 위한 것인 경우 또는 예고함이 공익에 중대한 영향을 미친다고 인정하는 경우"등을 들고 있으나 이러한 예외적인 사항은 엄격하게 적용되어야 할 것이다. 14) 미국에 있어서 규칙(Rule)을 공표할 경우에는 2가지의 형태가 존재한다고 한다. 즉, 정식규칙제정절차와 약식규칙제정절차가 그것인 바, 어떤 절차이든 법규사항이라고 판단되는 규칙을 제정하고자 할 때에는 반드시 사전에 그 내용을 고시하고 이해관계인에게 의견제출의 기회를 제공하도록 하여야 한다고 한다. 大橋洋一, 行政規則の法理化と實態(有斐閣, 1989), 175쪽 이하 참조. 15) 모법의 규정에 저촉되거나 달리 법률상의 근거규정이 없는 행정입법은 무효이다(대판, 1983. 7. 12. 82누148). 16) Vgl., 대판, 1989. 9. 12. 88누6962 사건 참조. 17) 예컨대, 재량준칙은 요건사실에 따른 행정처분의 통일성유지라는 차원에서 법정요건의 틀내에서 재량의 폭을 세분화한 것이라고 할 수 있지만 다른 한편으로는 법률에 반하지 아니하는 한도에서 국민의 법적지위를 새롭게 한정지은 법규사항으로 볼 수도 있는 것이다. 결국, 재판규범으로서 법규인지 여부는 그 형식에 따라야 할 것이다. 18) 특별권력관계를 기본관계와 경영관계로 나눌 때 전자의 경우에는 국가공무원법이나 지방공무원법 등 국회입법에 의하여 규율되고 있는 것이 현실이며 그러하지 아니한 내부경영적인 관계, 예컨대, 보안업무규정(대통령훈령 제13호)이나 기획관리업무강화(국무총리훈령 제57호) 등과 같은 것은 아무런 법적 근거없이 감독권의 행사로 할 수 있는 것이라고 하겠다. 19) 즉, 행정분쟁의 해결수단으로서 행정의 해석이 채택될 수는 있어도 그것이 법규명령으로 전환되는 것은 아니다. 20) 이와 관련하여 1969년 12월 10일의 독일연방행정재판소 판결은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, "규범해석행정규칙의 효력은 행정의 내부영역에 제한되기 때문에 이것의 준수·불준수는 이것을 적용하여 발하여진 행정행위의 합법성·위법성에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 행정규칙이 법에 합치되게 발령된 경우에 한하여 행정행위는 합법이다. 다툼이 있는 경우에는 규범해석규칙이 아니라 바로 해당 법이 법원에서 해석되어야 할 구속적인 해석기준으로 된다". BVerwGE 34,278(282) 21) Ossenbu"hl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968,S.310f. 22) 상세한 것은 김남진, 행정법의 기본문제, 법문사, 1992. 186쪽 참조. 23) Vgl., BVerwGE55,250. 24) Scheuner는 재량과 일반규칙과의 사이에 존재하는 대립관계를 다음과 같이 지적하고 있다. "행정규범에 따라 재량행사가 규율되고 있는 경우에는 재량은 내부관계에서 제거된다. 요컨대, 행정명령은 개별적인 재량의 자유에 대립하는 것이다. 명령을 발한 상급기관은 자유롭게 활동한다고 하더라도 달라지는 것은 없다. 개별적인 활동의 자유를 부여한다고 하는 재량의 의의가 상실되고 결과적으로 재량의 승인은 주무관청에 대해 행정명령에 따라 관련분야를 규율하도록 하는 수권을 하는 것으로 된다". Zur Frageen der Grenzen der Nachpru"fung des Ermessen durch die Gerichte, VerwArchiv 33. 1928, S.77. 25) 이러한 행정규칙에 속하는 것으로 독일행정법학계에서는 특별권력관계에 관련한 행정규칙(소위 "특별명령")과 자금교부행정규칙을 들고 있다. 26) 김남진, 앞의 책, 275쪽 참조. 27) 동조항은 "이 경우(행정이 법규명령을 발할 경우)에 수권의 내용, 목적과 정도를 법률에 규정하여야 한다"고 한다. 28) Erichsen교수는 법률유보를 "장기적이고도 정치적으로 중요한 결정"으로 넓게 보면서 헌법의 적용을 배척한 이러한 견해를 비판하고 있다. Hans-Uwe Erichsen, Besonderes Gewaltverha"ltniss und Sonderverordnung, in:Festschrift fu"r Hans J.Wolff, 1973,S.245. 29) 이러한 측면에서 행정의 능률보다는 늦더라도 합법성의 관점에서 헌법상 보장된 알권리를 구체화하고 있는 "행정정보공개운영지침"이나 행정에 대한 절차참여권을 보장하고 있는 "국민의 권익보호를 위한 행정절차에 관한 훈령"은 마땅히 행정규칙이 아닌 법규로 제정되어야 하는 것이라고 할 것이다(제옷을 입지 아니한 채 그 내용이 국민의 이익을 위한 것이라는 사유만으로 행정규칙으로의 도피가 정당화되어서는 아니될 것이다). 30) "법규명령과 행정규칙을 내부·외부만으로 구분하지 아니하고 보완적으로 법가치에 봉사하는 규범은 법규이며 행정가치에 봉사하는 규범은 행정규칙이다"고 하여 전통적인 내부·외부의 구별을 R.Smend의 이론인 법가치와 행정가치의 구별이라고 하는 실질적 법적 기준에 의해 합리화하려는 견해에 주목할 필요가 있을 것이다. E.Forsthoff,Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd.,I,10 Aufl.,1973.S.132f 31) 의회를 통한 국민주권성은 전면적 우위(totaler Vorrang)의 확립을 요구하는 것이지 전면적 유보(totaler Vorbehalt)를 요구하는 것은 아니라 하나(김도창, 행정규칙의 성질(朴一慶博士華中論文集, 1981), 536쪽 참조) 법규사항의 창설적인 제정은 헌법이 예정하고 있는 것 외에는 의회의 전면적인 유보가 여전히 요구된다고 할 것이다. 32) 대의제민주주의에 있어서는 국민의 자유와 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률의 제정은 헌법에 규정된 입법기관이 헌법에 규정된 절차에 따라 하여야 하고 집행과 사법도 법률의 존재를 전제로 법률에 따라 행해져야 하는 것이다. 33) 이러한 점에서 유지태교수가 "본 지침과 같이 법령에 근거규정이 없는 경우에는 위임명령으로서의 성질은 인정될 수 없고 집행명령으로 인정되기에는 그 내용상 새로운 권리사항을 규정하고 있어 한계를 넘게 되므로 전체적으로 보아 법규명령으로서의 성질은 인정될 수 없을 것이다. 따라서 결론적으로 당해 지침은 그 성질상 행정규칙으로 보아야 하나 효력에 있어서 외부적 효력을 갖는 것으로 이해할 수 밖에 없을 것이다"고 한 점은 헌법과 개별법령이 요구하고 있는 법규제정상의 민주주의원리 및 법치국가원리에 비추어 형식위반의 흠이 있는 무효의 규칙으로 판단했어야 한다는 아쉬움을 남긴다. 유지태, '개별공시지가의 법적 성질논의'(한국토지공법학회, 1994.8.20),8쪽 참조. 34) 이러한 경우에는 무효로 선언된 시행규칙의 해당규정이 정립될 때까지 법을 집행하는 행정의 공백이 예상될 수 있기 때문에 행정의 공백과 무효선언간 또는 행정의 신속성과 행정의 합법성간의 이익형량을 지적할 수 있겠지만 국가행정을 믿는 국민의 입장을 생각하면 무효화선언이 바람직하다고 할 수 있을 것이다. 35) 이 문제와 관련하여, 하자있는 행정행위의 치유에 대해 법원이 "행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위하여 이를 허용하는 경우에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 아니하는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다"(대판, 1992.5.8. 91누13274 사건)고 한 것이나 그외 무효행위의 전환도 법적 안정성이라는 측면에서 엄격하게 다루고 있다는 점에 주의할 필요가 있을 것이다. 36) 덧붙여 말하자면 공법상의 권리나 의무는 입법자의 결단에 의해 창설되는 것이지 법원의 해석을 통하여 비로소 창설되는 것은 아니다.