법제처 로고

차 례 Ⅰ.1990년 통일 당시 동·서독에 있어서 물권법적 상황과 고찰의 필요성 1. 고찰의 필요성 2.독일 통일조약과 미해결재산권 문제에 관한 규정 3. 독일의 통일조약과 민법전(BGB) Ⅱ.독일 물권정리법의 주된 대상으로서의 구동독 체제하에서의 이용권제도 1.물권적 이용권 (Dingliche Nutzungsrechte) 2.채권적 이용관계(Schuldrechtliche Nutzungsverh ltnisse) 3. 소 결 Ⅲ. 원용가능성 1.북한민법상 주민의 건물소유권과 토지이용권 존재여부 2. 이용권의 성격 Ⅳ. 결 론 독일의 물권관계정리법 (Sachenrechtsbereinigungsgesetz)의 대상과 그 시사점 장병일(한국법제연구원 초청연구원, 법학박사) Ⅰ. 1990년 통일 당시 동·서독에 있어서 물권법적 상황과 고찰의 필요성 1. 고찰의 필요성 현재 우리나라는 남북관계의 진전에 따라서 국가적 차원의 통일 인프라 구축에 힘쓰고 있는 상황이다. 이러한 통일인프라 구축의 일환으로서 법률분야 연구는 주로 남북교류·협력과 관련하여 이루어지고 있는 실정이다. 이는 중국과 러시아의 자본주의시장경제 도입에 영향을 받은 북한 사회의 개방정책에 대응한 법률을 주 대상으로 삼고 있다고 생각한다. 1)2004년 9월10일자 통일연구원발간 통일인프라구축 및 개선방안 협동연구 및 그 해 12월의 종합결과보고서 그리고 같은 해 법원행정처 발간의 남북교류와 관련한 법적 문제점 (1)(2)(3) 과 같은 일련의 연구보고서에서 그러한 국가적 정책이 나타나고 있다. 2) Aufbaugesetz vom 6. 9. 1950 (GBl. S.965). 이러한 남북관계에 관한 연구는 법률적 차원에서 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 그 첫째가 북한사회의 개방화 정책에 따른 법률에 관한 연구이며, 둘째는 북한 사회주의체제 방어에 관한 법률의 연구라고 볼 수 있다. 지금까지의 일련의 북한 법률관련 연구는 주로 북한사회 개방화에 따른 국가시책에 관한 법률연구에 그 초점을 두고 있었다고 볼 수 있겠다. 남북교류협력법, 남북협력기금법 등에 기초한 일련의 연구 등이 그 예라고 볼 수 있겠다. 이에 대하여 북한의 사회주의체제 방어법이라 함은 북한의 체제나 사회를 유지하기 위한 법률로서 북한의 헌법, 민법 등과 같은 실체법이라고 할 수 있겠다. 따라서 이 연구의 주된 목적은 사회주의방어법에 관한 연구라는 큰 카테고리 속에서 사회주의 경제체제하에서 발생한 민사관계의 중심인 개인소유권을 중심으로 사회주의법률과 자본주의법률과의 조화과정 및 그 해소방안에 관하여 독일의 사례를 중심으로 - 그 중에서도 구동독법상 특히 개인적 법률관계 대상인 ‘개인의 토지이용권’을 중심으로 - 살펴본다. 이를 통하여 사회주의 경제체제하의 북한私法에 있어서 개인소유에 대한 이해와 관점의 변화를 추구함과 동시에, 우리와 비슷한 체제상황에 있었던 동·서 독일의 개인의 재산권조정과정에서 우리에게 주는 시사점을 찾아볼 것이다. 이로써 북한사회개방화에 따른 국가시책에 대한 근거와 발전의 계기가 되고자 한다. 독일의 경우를 살펴보자면, 1990년 8월 31일의 독일통일에 관한 조약에 관해서는 짧은 시간 내에 45개 조문을 가진 광범위한 조약과 수많은 부록과 아주 훌륭한 체계를 이룩했다는 사실은 존경과 인정을 얻었었다. 그러나 이러한 짧은 기간내의 준비는 구동독 체제하에서의 이른바 “법과 실제의 괴리(Vollzugsdefizit)”라는 예상치 못한 사실 때문에, 실제로 1990년의 아주 고양되었던 투자의지를 헛되게 만들었고, 그로 인해 새 독일연방주에서의 경제부흥에 아주 큰 손해를 끼치게 되었던 것이다. 그 중에서도 개인간의 법률관계에서 경제행위의 기초라 할 수 있는 私人간의 법률관계, 물권관계 및 채권채무관계도 그에 대하여 적지 않은 영향을 미쳤다. 왜냐하면 구동독에서의 법 생활이 그들의 고유한 법규정에 맞춰서 그대로 시행되었을 경우에는, 오히려 私法上의 법률통합이 훨씬 더 쉽고 신속하게 이루어졌을 지도 모른다. 그러나 현실은 그렇지 못했었다는 것이 문제의 발단이다. 대략 몇 개의 예를 들자면, 법규상으로는 분명 등기가 의무화되어 있었고, 등기제도가 활성화되어진 것으로 보이지만, 등기의 전제인 토지측량이 아주 등한시되었었다. 그리고 또 하나의 예로서, 토지경계를 훨씬 초과해서 건축이 이루어질 경우에 있어서는, 구동독법에 의하자면, 우선 재건법 제14조 근거하여 몰수조치가 있고, 그 후에 이 토지에 대하여 경영상의 관리권(Rechtstr gerschaft)이 발생되어야 했었고, 그리고 협동단체 구성이 예정되어질 경우에는 그러한 협동단체에 배정(Verleihung)하는 형식으로 이루어져야만 했었지만, 어떠한 소유권관계의 해명이나 그에 대한 아무런 근거 없는 경계초과건축이 수없이 많이 이루어졌던 것이었다. 이러한 무관심과 등한함의 결과로 관계건물의 거래가능성(유통성)이나 담보가능성이 현저히 침해되어졌었다. 그리고 남의 토지위에 건물이 지어지는 경우도 또한 이용권의 배정 또는 할당에 근거할 뿐만 아니라 1) 부분적으로는 협동단체법 상의 단체약관에 근거하여, 2) 구동독민법(ZGB) 외의 직접적인 법률규정에 근거하여, 3) 심하게는 법률에 반하여, 그렇지만 통상적으로는 할당된 과업완수를 위하여 임의로 이루어졌었다. 이러한 사례들은 어떻게 체계적으로 분류할 수 없을 정도로 많았었다. 이러한 제반 문제의 근저에는 주민들의 토지이용권제도의 이해, 그 중에서도 실제생활에서 발생한 토지이용권관계의 파악이 중요한 요점이라 할 것이다. 3)원제목은 미해결 재산문제 규율에 관한 법률; Gesetz zur Regelung offener Verm gensfragen (VermG) , 최근에는 2005년 2월 9일에 마지막으로 개정되었었다. 2. 독일 통일조약과 미해결재산권 문제에 관한 규정 동독 지역에서는 소련 점령 당시와 구동독 건립 이후에 사유재산의 국유화 작업이 대대적으로 이루어졌다. 이 과정에서 대다수의 경우 미미한 보상, 심지어는 보상 없이 국유화작업이 이루어졌다. 통일 독일의 입법기관은 당시 행해졌던 다수의 수용조처에 수정을 가해야 한다는 입장이었다. 이를 위해서는 두 가지 방법이 거론되었는데, 그 중 하나는 국유화된 재산을 도로 반환하는 것이었으며, 또 다른 하나는 기존 상태를 기본적으로 고수하되, 이른바 ‘불법적인 분배’로 인한 손해를 입은 사람들에게 보상을 해주는 방법이었다. 이 두 가지 대안을 놓고 결정을 내리는 일이야말로 독일 통일 문제에 있어서 가장 난해하고도 논란이 많았던 사안 중 하나였다. 1990년 6월 15일자로 발표된 동서독 양국 정부의 공동 성명에서 양국은 ‘선반환 후보상(R ckgabe vor Entsch digung)’이라는 기본 원칙에 일찍이 합의했었다. 1990년 9월 23일 동독 인민회의는 재산법(Verm gensgesetz) 을 공포하였고 이 법은 연방법으로 편입되었으며, 몇 차례 법 개정을 거친 후에 현재도 미해결 재산권 규율에 관한 법으로서 유효하다. 재산법에 따르면 다음의 경우에는 원칙적으로 재산을 반환하여야 한다(재산법 제3조 참조). 예를 들어 ① 보상을 전혀 하지 않았거나 규정보다 적은 액수의 보상금을 지불하고 개인의 재산을 수용한 경우, ② 경제적인 이유로 인하여 불가피한 특정 상황이 발생했던 경우(예: 임대용 주택을 소유했었으나 동독의 주택 임대료가 낮아서 유지비를 더 이상 부담할 수 없었던 구(舊) 소유자, 그로 인하여 주택을 국가소유로 이전) ③ 권력 남용, 부정부패, 사기 매입, 국가 기관 또는 제3자의 공갈 협박 등으로 인한 부당한 방법에 따른 사유재산 취득 시 그리고 기타 일련의 다른 상황 등을 들 수 있다. 4 4)여기서 ‘투자’의 의미는 수리·유지와 관련한 비용의 지출을 의미한다. 5)Gesetz zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur F rderung von Investitionen vom 22.03.1991 (BGBl. I S.766). 6)Anlage I zum Einigungsvertrag, Teil B, Kapitel III, Sachgebiet B, Abschnitt II Nr.I, Art. 233 EGBGB. 7) solo cedit, quod solo inaedifcatur (= dem Boden weicht, was im Boden verbaut ist,, 즉, 토지에 부속된 재산은 지상의 건조물에까지 미친다는 로마법상의 원칙이며, BGB 제94조에서 규정되어있다). 동독 주민들은 자체 기관과의 합의하에서, 그리고 그들이 취득한 재산이 영구적으로 유효할 것이라는 믿음을 갖고 토지에 부착된 건물에 대해 부분적으로 수십 년 간에 걸쳐 상당한 비용을 투자해 왔기 때문에 ‘선반환 후보상’이라는 기본 원칙은 논란의 여지가 많았다. 이런 이유로 구 소유자와 이용자 간의 이해관계 조정이 필수적이었다. 그러나 그 외에 공동 사용을 목적으로 물건을 헌납한 경우와 같이 그 성격상 반환이 불가능할 때에는 반환이 인정되지 않았다. 1991년 3월 22일의 기업의 사유화와 투자 장려를 위한 장애제거를 위한 법률 의 규정도 반환에서 제외될 수 있는 근거가 되었다. 미해결 재산권규율을 위한 국가 기관에는 1백만 건 이상의 신청이 몰려들었고, 2백3십만건 이상의 반환 청구권소송이 제기되었다. 3. 독일의 통일조약과 민법전(BGB) 법률통합을 위한 출발점은, 통일조약 제8조가 1990년 10월 3일자로 근본적으로 전체 연방법(구서독법 포함)을 베를린을 포함한 새로운 연방 주들에서 실시하도록 했다는 것이다. 특히 주목할 것들은 편입( berleitung)을 규정한 통일조약 부록 I의 규정들이다. 그 곳에 제3장의 연방법무부 분야 B분야(개별 전문분야)에서 통일조약 8조의 기본원칙에서 벗어나는 특별한 규정을 필요로 하는 것들을 열거하고 있다. 전문분야 B에서, 민사와 관련하여 그 II절에서 민법시행법(Einf hrungsgesetz zum B rgerlichen Gesetzbuch, 이하 EGBGB) 이 개정되었고, 제6부가 보충되어졌다. 특히 그 속에 포함되어 있는 EGBGB 제232절은 채권채무관계와 그리고 제233절은 물권과 관련된다. M nchKomm-BGB 8)/S cker, Art.233 §2, Rdnr.250. Sachenrechtsbereingung Kommentar zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz 9) 이 법률의 정식명칭은 Gesetz zur nderung sachenrechtlicher Bestimmungen vom 21. 9. 1994 (BGBl. I S.2457)이며, 그 속의 1절(Artikel 1)에서 정식이름으로는 “편입지역에서의 물권관계정리를 위한 법률(Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet; SachenRBerG)이 제정 실시되기에 이르렀던 것이었다 ;vgl. O. Vossius, , 1995, S.8 ; Czub/Schmidt-R ntsch/Frenz, , S.1995 ff. 그런데 구동독으로부터의 직접적인 권리이동에 있어서 그 때까지의 인민소유(동법 제233절 제2조 제2항) 및 토지에 대한 이용권(동법 제4조 제2항 과 구동독 민법 제287조 내지 제294조)은 제외되었었다. 즉, 입법자가 어떤 다른 후속규정을 정할 때까지 그대로 존속시켰던 것이었다(동법 제233절 제2조 제2항 4문). 이러한 존속에 대한 규정이 구동독주민에게 있어서 아주 중요한 사항들이었다. 왜냐하면 이용권제도라는 것은 서독의 법률에는 존재하지 않는 것으로서 만약 그 존속을 인정하지 않는 경우에는 주민들의 권리는 존재할 수 없게 되는 결과가 나오기 때문이다. 이로써 서독의 법률제도(superficies solo cedit)에 따라 일방적으로 토지에 대한 구소유권자의 손을 들어줘야 하는 결과로 이어졌기 때문이었다. 그리고 1990년 10월 1일 이후에 누가 인민소유의 개개 대상물에 대한 소유자인가 하는 의문에 대해서는 통일조약 제21절과 제22절 그리고 기타 계속적인 법규명령의 형식으로 규정해 나갔던 것이었다. 그러니까 전체적으로 소유권의 경우에도 독일민법전(BGB)으로의 수용원칙을 고수하면서, 다른 한편으로는 여러 가지 소유종류와 물권적 이용권(dingliche Nutzungsre- chte)을 고려하여 여러 가지로 분류를 해야만 했던 것이었다. 위에서 드러나듯이, 통일조약에서는 여전히 중요한 물권법적 의문이 해결되지 않고 있었으며, 1994년에 효력이 발생한 1994년 9월 21일 물권개정법(Sachenrechts nderun gsgesetz, 이하 SachR ndG)을 통하여 그 때까지 해명되지 못한 토지법 분야의 미해결재산문제들이 규정되기에 이르렀다. 여기에서는 특히 구 동독시절에 타인소유의 토지 위에 구동독법에 의해서 토지이용권이 존재하는 살림집을 건립했던 경우와 심하게는 구 동독법상 법적 근거없는, 즉 구동독 주민들 생활 속에서 묵시적으로 통용되었던 토지이용권조차도 고려의 대상으로 되어있다. 이들 법규정들을 통하여 독일정부는 토지에 대한 권리소유자와 건물과 기타 물건에 대한 이용권을 가진 자들 간의 물권법적, 채권법적 관점에서의 근복적인 충돌을 영원히 해소시키려 하였으며, 이를 근거로 하여 새로운 법률, 즉 물권관계변경에 관한 법률에 한 부속법의 형식으로 제정해 나갔던 것이다. 이러한 법규 중의 하나가 [물권관계정리법(Sachenrechts bereinigungsge- setz: 이하 SachRBerG)]이며, 그 외 토지이용권에 관한 법규로서는 채권관계조정법, 농지정리법, 수리·관개시설법 등의 법률들이 존재한다. Ⅱ.독일 물권정리법의 주된 대상으로서의 구동독 체제하에서의 이용권제도 1.물권적 이용권 (Dingliche Nutzungsrechte) 10)임강택·김성철, 북한재산권의 비공식 이행, 통일연구원, 2003년, 26면 이하. 11) 이러한 토지규칙과 토지법은 사회주의혁명이라는 일반적 합법성을 통해서 규정되었었다: 장병일, 북한법상의 유상빌려쓰기계약의 성격과 존속보장 , 민주법학 , 통권 27호, 2005, 276쪽 이하 참조. 12) Art.232 §§2 bis 4 EGBGB in der Fassung durch die Anlage I zum Einigungsvertrag. 13) Art. 233 §§ 3 bis 6 EGBGB 14) ZGB 제288조: ④인민소유토지상에 건립된 건물, 시설 그리고 경작물들은 이용권자의 개인소유이다. 15) ZGB 제292조 : ①이용권자는 할당받은 토지면을 사회주의이념에 맞게 이용할 권리와 의무를 진다. ②할당받은 토지면에 대한 이용권에 대해서는 기한이 없다. ③할당받은 토지면에 건립된 건물, 시설물 그리고 경작물들은 토지소유권과는 독립된 이용권자의 개인소유이다. 16) Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet(SachenRBerG) vom 21. 09. 1994 (BGBl. I S. 2457). 17) 제 2 조 (소유권의 내용) ①영토귀속의 효력이 발생한 날에 존재하는 물건에 대한 소유권은 다음의 규정에 어떤 다른 정함이 없는 한 이 시점부터 민법(BGB)의 규정이 적용된다. ②예전의 인민소유토지의 경우에 다음의 사항이 이의없이 추정된다. 즉 1990년 3월 15일부터 1990년 10월 2일 사이에 처분이 그들의 임무로 대변되었던 경영상의 관리자로 등록되었던 국가기관과 그러한 기관들과 1990년 10월 3일과 1993년 12월 24일 사이에 재산분류법 제8조에서 1993년 12월 25일 이래로 유효한 형태로 표시된 기관들은 토지에 관한 처분의 권한이 있다. BGB 제878조는 처분권한이 없어진 경우에도 그 의미상 유효하다. 이 조문의 1문, 2문은 금지령, 즉 구 인민소유의 토지처분에 관한 금지령, 특히 ZGB와 두 번째, 세번째 그리고 네 번째 신탁법시행령에 따라서 그대로 둔다. 지금까지의 인민소유재산이 누구에게 속하는가는 인민재산의 청산에 관한 규정에 따른다. 주지하듯이 북한과 구동독을 비롯한 사회주의 계획경제체제의 큰 특징은 생산수단, 특히 토지에 대한 사적 소유가 부정되고, 사회주의적 소유개념으로서의 토지소유의 사회화를 주창하고 있다. 따라서 토지와 관련하여 구동독에서 사용되는 용어인 “토지법(Bodenrecht)”은 자본주의 경제체제 하에서 이해되어지는 “토지법(Grundst - cksrecht)”의 개념과는 구분된다. 구동독에서 언급되었던 토지에 대한 권리는 개개 토지 및 건물의 소유권과는 다른 어떤 개인에게 귀속되어진 이용권의 분리를 의미한다. 소유관계는 자본주의경제체와는 달리 인민소유, 협동단체소유 그리고 개인소유라는 형식으로 변형되었고, 이에 따른 토지이용은 사회주의혁명의 한 반영이었다. 따라서 구동독의 경우에 토지법은 우선적으로 토지이용권에 관한 법률이라고 볼 수 있다. 이에 따라 독일의 통일조약상 구동독 민법(ZGB) 제312조 이하의 임대차계약, 사용임대차계약 또는 이용계약에 근거하여 발생한 토지에 대한 이용관계에 대해서는 기본적으로 채권적 이용관계로 분류되는 반면에, ZGB 제287조 및 제291조에 의해 즉, 이용권의 배정(Verleihung) 또는 할당(Zuweisung)에 의해서 발생한 이용권을 물권적 이용권으로 분류할 수 있다. 본 연구에서는 물권적 이용권을 주대상으로 하여 고찰한다. 이러한 물권적 이용권은 ZGB 제288조 4항과 제292조 제3항을 근거로 독립된 건물소유권이 발생하게 된다. 이러한 물권적 이용권에 관련된 사안들이 1994년 9월 21일 공포·시행된 물권관계정리법(SachR BerG)의 주된 대상으로 규율됨으로 인하여 구동독체제 하에서의 이용권이 새로운 연방국가 법률에 의하여 또 다른 하나의 합법적인 사법(私法)상의 권리로 인정되었던 것이다. 1) 물권적 이용권으로서의 토지이용권 종류 및 그 구성요건 EGBGB 제6장 제233절 제2조 및 제3조 제1항이 규율하고 있는 살림집과 기타 법률에 근거하여 주민들은 정당한 토지이용권을 가지게 되었는데 그 내용을 살펴보면 다음과 같다. (1)구동독 법률에 의한 주민들의 토지이용권발생 ③토지의 소유자 또는 그의 체류가 확인되지 않은 경우에, 그리고 소유자의 대리를 확보해야 할 필요가 있는 경우에는 토지가 있는 군 또는 시는 그 지역주민, 읍 또는 그 땅에 이해관계가 있는 어떤 다른 자의 신청에 의해 법정대리인을 둔다. 어떤 공동체(Gemeinschaft)인 경우에는 그 공동체의 회원이 법정대리인으로 된다. 그 대리인은 BGB 제181조 (자기계약 ; Selbstkontrahieren)의 제한에 적용되지 않는다. 행정절차법 제16조 제3항과 제4항이 여기에 준용된다. 대리인은 소유권자의 신청으로 면직된다. 다른 법에 이에 관한 다른 언급이 없는 한, 이 규정은 그들의 공간적 적용분야에서 그리고 효력기간 동안 경작지 권리관계 정리법 제119조 에 규정한 기관에서 대리한다. 미해결 재산권 규율에 관한 법률 제11 b조는 영향을 받지 않는다. 18) 제 3 조 (제한물권의 내용과 순위) ①어떤 물건 또는 권리가 귀속효력발생 이전에 어떠한 권리에 대하여 제한물권이 설정되어진 경우에, 그 때까지의 그 권리에서 발생되는 내용과 순위는 그대로 유지된다. 단 후발적인 규정에 의하여 달리 규정하는 경우에는 그렇지 않다. 1970년 12월 14일의 인민토지에 대한 이용권배정에 관한 법률 제5조 2항 2문 및 구동독 민법(ZGB) 제289조 제2항과 제3항 그리고 제293조 제1항 제2문은 더 이상 적용될 수 없다. 제2문은 이용권법과 구동독민법의 이용권박탈에 관한 규정에도 적용된다. 19) 이용권 배정(Verleihung)과 이용권할당(Zuweisung)에 대한 개념에 대해서는 장병일, 통일독일에 있어서의 물권적 법률관계 , 現代民事法學의 課題 觀源鄭照根敎授華甲記念論文集, 2001. 9, 152쪽 참조. 20) Nr.67 des Musterstatuts f r den Typ I vom 9.4.1959 (GBl.I, S.33) und Nr.69 des Musterstatuts f r den Typ III vom 9.4.1959 (GBl.I, S.350). 이는 법적 근거가 있는 이용권발생유형이라고 할 수 있는데, 우선적으로 구동독체제하에서 법적으로 규율하고 있는 주민들의 토지이용을 위한 가장 대표적인 물권적 이용권들은 구동독 민법(ZGB) 제287조 내지 제291조에 의한 주민들의 인민소유토지 위의 살림집건축을 위한 이용권배정(Verleihung) 그리고 협동단체소유 토지상의 살림집건축을 위한 이용권할당(Zuwei- sung)에 의한 토지이용권의 발생이었다. 두 번째의 경우로서는 인민소유건물매매에 관한 법률 에 의한 건물소유권취득을 위한 이용권취득이며, 세 번째로는 물권관계정리법 제6조에서 규율하고 있듯이, 1963년 11월 21일자 노동자주거협동단체에 관한 규칙(Verordnung ber Arbeiter- wohnungsgenossenschaften) 제7조 제1항에 의한 협동단체 주거건물건축을 위한 인민소유에 대한 토지이용권 취득의 경우이며, 네 번째로는 동법 제7조에 의한 인민소유토지에 대한 이용권배정에 관한 법률 제1조에 의한 협동단체에 대한 업무목적을 위한 이용권배정에 의한 이용권발생을 들 수 있다. (2)기타 관련 법규에 의한 파생토지이용권 21) Verordnung ber den Neubau, die Modernisierung und Instandsetzung von Eigenheim vom 31.8.1978 (GBl.I, S.425). 22) Art.1 des Schuldrechts nderungsgesetz vom 21.9.1994 (BGBl., S.2538). 23) 여기서 다시 건축상의 투자라는 것은 건물의 증축, 개축에 의하여 그 이용면적이 기존의 50%이상으로 확대된 경우이거나, 기존건물이용을 위하여 비용을 들인 결과, 그 가치가 50%이상 상승된 경우를 말한다. 첫째로는 농업협동단체에 할당된 부지에 농업협동규약(Musterstatut) 에 근거하여 살림집과 그 부속건물이 지어진 경우가 존재했었다. 이러한 가계건물에 대하여도 독립적 건물소유권이 발생했었다. 이러한 경우들도 유효한 이용관계로서 물권관계 정리대상으로 그 존속이 인정되었다(물권정리법 제5조 제1항 제3호). 둘째로 독립적 건물소유권은 농업협동단체에 의하여 건축된 건물에 대해서도 인정되었다. 이들 건물들은 또한 살림집도 포함되어 있으며, 이들 살림집은 살림집건축규정 에 의거하여 농업협동단체 차원에서 시작되었으며, 건축된 이후에 각 주민들에게 이용권이 이전되었다. 셋째로 특수한 계약의 형태로서 이른바 “移轉契約( berlassungsvertr ge)”에 의한 독립적 건물소유권을 위한 토지이용권이 발생하는 경우도 있었다. 이 계약은 구동독 재무부에 의하여 작성된 동베를린토지에 대한 국가적 관리에 관한 규약에 근거하여 체결되었었다. 여기서 말하는 동베를린 토지는 동·서독분열 당시에 동독체제를 거부하고 서독으로 이주한 이른바 “도망자”의 부동산을 말한다. 독일통일과정에서 이 특수한 계약의 통일 법규로의 수용은 물권관계정리법 과 채권관계조정법(SchuldRanpG) 을 통하여 이루어졌다. 그 이유는 이른바 “이전계약”에 의한 토지이용권은 우선적으로 채권관계조정법의 대상으로 파악했던 것이나, 그 채권적 이용관계를 근거로 하여 살림집을 건축하는 경우 또는 기존 건물에 대한 이용권을 근거로 하여 그 건물에 대하여 유지·보수와 같은 일련의 투자를 한 자의 경우에는 그 건물에 대한 토지소유권과는 독립된 소유권을 인정하도록 물권관계정리법이 다시 규율하고 있는 것이다. 따라서 이러한 특수한 계약에 의한 이용권은 물권적 이용권과 채권적 이용관계에 동시에 존재하게 되는 것이다. 따라서 여기서 말하는 이용자는 동베를린 거주자임과 동시에 국가기관의 승인으로 이전된 토지상에 자신의 살림집을 건축하거나, 기존 건물에 대하여 어떠한 투자를 한 자를 의미하게 되며, 이러한 경우에 건물을 위한 토지이용권이라는 물권적 이용권이 발생하는 의미에서 채권관계조정법을 통하여 다시 물권관계정리법의 대상으로 변하게 된다. 그리고 다른 국가기관 또는 단체와 주민 사이에 위에서 설명한 계약 이외에 농업협동단체토지에 대한 이용계약에 의하여 토지이용권이 발생한 경우에는 애당초 토지에 대한 채권적 이용관계로서 채권관계조정법의 대상(채권관계조정법 제1조 제1항 2호, 제2조 제1항 2호)이 되지만, 그 이용권이 주거용 건물건축을 위한 것인 경우이고 건물소유를 위한 경우에는 물권관계정리법의 대상이 되는 경우도 있다. 또한 법률규정에 의한 정상적인 私人의 토지이용권으로서 이른바 “토지이용증(Bodenbenutzungsschein)”에 근거하는 경우가 있다. 이는 예를 들면, 석탄매장지들은 토지개혁 당시 신농민(Neubauern)에게 이용권 분배대상이 될 수가 없었다. 이러한 토지들은 오직 국가의 토지기금(staatliche Bodenfonds)의 형식으로 존재하다가 광산기업체의 경영상의 관리권(Rechtstr ger- schaft)의 형태로서 인민소유로 편입되었던 토지들이었다. 그러나 그 분야에서 석탄채굴의 목적으로 사용되지 않는 토지 위에는 노동자집단거주지를 조성되었었고, 이 때 집단거주지의 주민들에게 그 주거건설을 위한 이른바 “토지이용증”을 발급하고, 살림집 건설승인을 해 주었던 사안인 것이었다. (3) 구동독 사회적 상황에서 발생된 실질적인 이용권 가.부진정 휴양목적가옥(Unechte Datsche) 24) 그 의미에 대해서는 장병일, 앞의 논문, 現代民事法學의 課題 觀源鄭照根敎授華甲記念論文集, 2001.9, 142쪽. Kommentar zum Sachrechtsbereinigungsgesetz 25) Oliver Vossius, , §5 Rdnr.7. 다체(Datsche)는 러시아어의 “다챠”에서 유래한 말로 우리말로 굳이 번역하자면 휴양목적가옥이라고 할 수 있다. 이러한 휴양목적가옥은 구동독 민법(ZGB) 제312조 내지 제315조에 규정에 의해 주민들의 휴양목적으로 그 토지에 대하여 채권적 이용권한을 주는 것을 말한다. 그 토지에서 주민들은 휴양목적과 함께 텃밭을 가꾸면서, 일상생활의 피로와 스트레스를 해소할 목적으로 이용되었던 형태이다. 이러한 시설은 사회주의 체제의 우수성과 그 인민들의 복지에 대한 국가의 배려라는 효과를 보이기 위해 발생한 시설인데, 이는 현재 우리나라의 주말농장과 비슷한 것이다. 일반적으로 이는 주민의 일시적인 사용을 예견하고 있었을 뿐이었다. 그리하여 그 토지 면에 주말휴양을 위한 간단한 건물, 예를 들면 주말집(Wochenendh user)을 설치할 수 있었지만, 주거의 목적은 애당초 존재할 수 없었음에도 불구하고 이러한 형태의 건축물을 주거용 살림집으로 개조하여 생활을 영위하는 경우가 존재했던 것이다. 따라서 이는 구동독 체제하에서 법적으로는 허용되지 않는 상황임에도 불구하고 실제의 생활에서는 그러한 유형의 살림집이 존재했던 것이다. 이러한 경우를 일반 휴양목적가옥에 대비하여 부진정 휴양목적가옥(unechte Datsche)라고 한다. 여기서 또 구동독에서의 일반적인 “살림집”과 “휴양목적가옥”의 구분은 개개의 사안에서 판단해야겠지만, 그 구분의 기준이 될 수 있는 것은 주거면적, 살림집으로서의 완결성 여부(예, 열기 및 냉기차단, 견고성정도, 지속성 등), 기존 전기, 가스, 식수, 전기배선, 온방시설, 위생시설 기타 지하실 그리고 상황에 따라서는 대지의 크기를 들 수 있다. 사실상 이러한 살림집의 건립은 법적으로 허용되지 않았었지만, 실제의 구동독체제하에서의 생활에서는 관할 지방관청의 묵시적 인용으로 이루어졌던 것이었다. 따라서 당해 주민의 그 토지에 대한 살림집건축을 위한 토지이용권발생의 법적 근거는 전혀 없는 사안들이었다. 이처럼 법적 근거 없이 지어진 주거용건물에 대해서조차도 (토지에 대한 물권적 이용권을 인정독일물권관계정리법 제5조 1항 3호)하고 있는데, 그 원인은 근본적으로 기본적 생존권보장과 일반시민들로 하여금 그로 인한 물권적 지위를 인정해 주기 위함이었다. 이로써 거주자는 삶의 터전을 확보할 수 있었으며, 나아가서는 담보제공의 가능성을 열어둠으로써 기본적인 경제생활을 가능하도록 했던 것이다. 이러한 유형에 대한 성립요건을 다음과 같이 구성해 볼 수 있다. ①구동독민법 제312조에 의거하여 유효한 휴양목적토지이용계약의 존재 또는 “이전계약( berlassungsvertr ge)”의 경우와 같이 1990년 8월 31일자 독일통일조약과 관련하여 그에 따른 시행일자에 합치될 것 ②동서통합의 시점(1990년 10월 2일)까지 살림집이용과 같은 동일한 정도의 이용, 26)이는 독일통일조약 이전에 구동독정부에 의한 1990년 6월 28일자 동독법률폐지 또는 개정에 관한 법률(Das Gesetz ber die nderung oder Aufhebung von Gesetzen der DDR vom 28.6.1990 (GBl.I, S.483))에 의거하여 이러한 토지이용권에 대한 구성요건이 될 수 있다. 따라서 위 계약에 의하여 토지이용권을 취득한 자는 농업협동단체로부터 이전받은 토지의 경우에 있어서의 자기의 살림집건축은 최소한 1990년 6월 30일 이전에 건립되어졌어야만 했었고, 기타 토지의 경우에는 늦어도 1990년 10월 2일까지는 건립되어졌던 경우를 말한다. 27) Verordnung ber den Neubau, die Modernisierung und Instandsetzung von Eigenheimen vom 31.8.1978 (GBl.I, S.425). ③건축 당시 관할 지방국가기관에 의한 묵과되었을 것, ④살림집에 적합해야 할 뿐만 아니라 사람의 상주에 기여하는 건물일 것 그리고 ⑤구동독민법에 의한 토지이용자일 것 등을 들 수 있을 것이다. 따라서 위의 구성요건요소 중 한 요소를 결여한 경우에는 그 물권성이 상실된다고 봐야 한다. 나.기타 통일 시점에 즈음하여 시간적 차이 문제로 인하여 생성된 비정상적인 이용권 이와 더불어 동·서 통합으로 인하여 완전한 물권을 취득하지 못했던 사안들도 존재하는데, 그것은 이용권없이 건축허가만이 존재했던 사례(H ngende F lle)와 완료되지 아니한 매매계약 (H ngende Kaufve- rtr ge)을 들 수 있다. 첫째, 이용권없이 건축허가만이 존재했던 사안이란 구동독체제 내에서 또 하나의 실제적 토지이용상황으로서 인민소유토지 또는 협동단체소유 토지상의 살림집건립이 국가기관에 의한 승인을 취득하였지만, 그에 대한 이전절차였던 이용권배정 또는 할당이 이루어지지 않고 있었던 경우이며, 둘째, 완료되지 아니한 매매계약 사례는 협동단체 또는 인민소유기업체는 살림집규칙(Eigenheimveror- dnung) 제2조 제2항에 의하여 노동자를 위한 주택을 건립해 줄 의무가 있었고, 이에 근거하여 건축된 거주용건물들이 구동독체제 하에 존재하고 있었다. 이러한 주택들을 인민소유살림집(volkseigene Eigen- heim)이라고 한다. 그리고 이러한 인민소유살림집들은 법률규정에 근거하여 매매취득이 가능했었다. 그런데 통일 후의 법률통합 시점에 걸쳐져 있는 이유로 인하여 그러한 이용권이 배정될 수 없는 상황이 발생하게 되었던 것이었다(배정주체의 소멸로 인하여). 즉, 귀속효력발생 이전에 건물에 대한 소유권이전등기신청을 하였지만, 더 이상 등기가 경료될 수 없게 되었고, 이러한 결과로 이용권발생이 이루어지지 않은 경우가 발생하게 된 것이었다. 이러한 사안들에 대하여도 민법시행법(EGBGB) 제233절 제7조에서 물권적 이용권의 유효성을 인정하고 있다. 28) Das Gesetz ber den Verkauf volkseigener Eigenheime, Miteigentumsanteile und Geb ude f r Erholungszwecke vom 19.12.1973 (GBl.I, S.578). 29) 제7조 귀속효력발생의 날에 미확정인 권리변동 (1) 등기부에 등기신청이 귀속효력 발생 전에 이루어진 경우에는, 어떤 토지에 대한 소유권의 이전은 BGB 규정 대신에 귀속효력발생 전의 효력이 있던 법률규정에 의한다. 이는 건물소유권에 대해서도 같다. 1990년 10월 3일 이전에 공증되어진 계약에 있어서 그 신청이 이 시점 이후에 이루어졌다면, 1990년 10월 2일에 구동독민법(ZGB)의 유효한 규정을 엄격히 준수한 경우에는, 어떤 특별한 물권적 합의(Auflassung)는 필수적이지 않다. (2) 귀속효력 발생 전의 날에 유효했던 규정에 의한 권리는 이를 위하여 등기부의 등기가 필요한 경우이고, 귀속효력 발생 이전에 등기사무소에 이를 신청한 경우에는 본 규정들에 의거하여 이 날 이후에 그 권리도 발생될 수 있다. 그러한 권리에 대하여 제3조 1항과 2항이 준용될 수 있다. 제1문에 표시된 종류의 권리에 대한 처분의 등기가 귀속효력 발생 이전에 등기소에 신청되어진 경우에는, 귀속효력발생 이전의 날에 유효했던 규정은 이 처분에 대하여 준용될 수 있다. 30) 이러한 이용관계는 채권관계조정법(Schuldrechtsanpassungsgesetz)이 주대상으로 삼고 있는 이용관계이다. 자세하게는 장병일, 앞의 논문, 민주법학 통권27호, 2005, 281쪽 이하 참조. 31) 참고로 EGBGB 제232절 상의 몇 개 관련조문을 소개하자면, *제1조 (채권채무관계를 위한 일반규정) 귀속효력 발생 이전에 발생한 채권관계에 대해서는 통일조약 Art.3에 언급된 지역에서 지금까지 유효했던 권리들은 그대로 유효하다. 2.채권적 이용관계(Schuldrechtliche Nutzungsverhltnisse) 여기서 언급하게 되는 채권적 이용관계는 물권적 이용권에 대한 이해를 돕기 위해서 약술하는데 그친다. 여기서 BGB로의 편입을 위해 유형화된 구동독 시절의 채권적 이용관계를 ① 휴양목적을 위한 토지의 계약적 이용관계, ② 移轉계약( berla- ssungsvertr ge) , ③ 임대차계약 및 사용임대차계약에 의한 주민의 토지이용관계로 나눌 수 있다. 여기서 말하는 채권적 이용관계는 EGBGB 제232절과 관련된다. 이러한 이용관계는 채권관계조정법(Schul- drechtanpassungsgesetz; 이하 Schuld- RAnpG) 에 의하여 규율된다. 1) 휴양목적을 위한 토지이용관계 사회주의체제 하에서는 사회정책적인 의미에서 개인에게 자유로운 시간과 자유로운 공간을 아주 잘 보장하고 있다는 것을 나타내고자 하였다. 여기서 약간의 주의를 끄는 토지이용관계로서 이른바, 건조물(Baulichkeit) 설치목적의 토지란 것도 있다. 이것은 계약에 의하여 어떠한 개인적 목적, 예를 들면 휴양, 차고건설, 특히 여가시간을 이용하기 위한 목적으로 구동독지역에 어떠한 건조물을 설치한 경우에도 물권적 이용권이 아니라 채권적 계약을 근거로 하여 성립된 이용관계로서 채권법의 적용대상으로 본다. 앞에서 설명한 다체(Datsche)도 휴양목적을 위한 토지이용관계이다. *제1a조 (이전계약( berlassungsvertrag)) 지금까지 국가에 의해 관리되어진 토지가 국가행정기관 또는 그로부터 위탁받은 기관에 그 토지에 상응하는 금액의 지불과 건물건립을 위해 그리고 공공부담을 인수하겠다는 조건으로 어떤 이의 이용을 위해 이전되어진다는 내용의 1990년 10월 3일 이전의 계약은 유효하다. *제2조 (임대차) (1) 귀속효력발생 이전에 체결된 계약에 근거하는 임대차관계는 아래 조항에서 달리 규정하지 않는 이상, 이 시간부터 BGB의 규정에 따른다. (2) 임대인은 BGB 제564b조 2항 3호 상의 권리있는 자의 이해관계를 주장할 수 없다. *제3조 (사용임대차) (1) 귀속효력 발생 이전에 체결된 계약에 근거하는 사용임대차관계는 이 시점부터 BGB 제581조 내지 597조의 규정이 적용된다. (2) 1990년 6월 29일의 농업조정법(Landwirtschaftsanpassungsgesetz, BGBl. I Nr. 42 S.642)의 제51조와 제52조는 영향을 받지 않는다. 32) Klaus Heuer, Grundz ge des Bodenrechts der DDR 1949-1990, M nchen, 1991, Rdnr.57: 휴양목적을 위한 토지의 계약적 이용관계는 사회주의 경제체제 하에서 그 사회정책적인 의미가 크다고 할 수 있다. 실제로 구동독 시절 전체 가정의 대략 53%가 휴양목적으로 이러한 토지를 점유하고 있었다고 한다. 33) 이는 일반적인 건물과는 다른 개념으로서 건물은 보통 “Geb ude”라고 표현하는데 비하여, 건조물은 “Baulichkeit”라고 표현하였다. 34) 이를 “Westgrundst ck(서방토지)”이라고 독일사람들은 일컫는다. 35) K. Heuer, a.a.O., Rdnr.75ff. 2)이른바 “이전계약( berlassungsvertrge)” 에 의거한 채권적 이용관계 독일통일 이전에 구동독영역에 등기부상 서독사람 명의의 토지가 존재했었다. 즉, 그러한 토지는 1952년 이래로 구동독 정부의 관리를 받았으며, 이러한 토지들에 대해서 일부분은 인민소유재산의 형태로 수용이 되고, 다른 일부는 또 다른 이용관계발생의 근거가 되었던 것이다. 여기서 가장 빈번히 이용되었던 토지이용관계를 위한 계약형태가 이른바 이전계약( ber- lassungsvertr ge)이었다. 이러한 이전계약에 대한 서식의 정식명칭은 “지상건조물이 존재하는/존재하지 않는 토지에 대한 이전을 위한 계약서식(Vertrag zur ber- lassung eines unbebauten/bebauten Grund st cks)”이다. 그리고 실질적으로 이 계약상의 이용권자는 토지소유권자와 비슷한 의무를 지고 있고, 또한 위에서 설명한 모범이전계약서 상 당사자의 계약체결자유가 그 본질적 내용으로 되어있는가에 대해서는 약간의 의문의 여지가 있지만, 그 이용관계와 해지가능성의 측면에서 본다면 임대차계약(Mietvertrag) 또는 사용임대차(Pachtvertrag)로 볼 여지가 많다. 민법상의 어떠한 규율대상이나 관련성을 일관해서 찾을 수 없기 때문에 이 계약을 非典型契約의 한 종류로 볼 수 있다. 그러나 이 토지이용목적이 애당초 휴양목적 내지 여가시간이용을 위한 목적에서 점차로 주거목적으로 변화되었던 사안에 대해서는 따로 물권적 성격을 인정해야만 했을 것이다. 3) 임대차계약 또는 사용임대차에 근거한 토지이용 구동독 법률상 채권적 계약에 근거하여 타인의 토지를 이용하는 경우에 이용권설정이란 것은 애당초 배제되었다. 그 이유는 채권계약만으로 물권적 권리를 인정하는 결과를 낳게 되어 채권적 이용권한자들에게 부당하게 유리한 이익을 줄 염려가 있기 때문이었다. 36) Oliver Vossius, Sachenrechtsbereinigungsgesetz(Kommentar), 1995, §15, Rdnr.1. 이에 따라 채권관계조정법(SchuldRAnpG) 제1조 제1항 제3호는 임대차, 사용임대차 또는 기타 이용계약에 의하여 발생한 토지이용관계를 채권관계로서 그 규율대상임을 재확인하고 있다. 그리고 여기서 말하는 “기타 이용계약”이란 것은 구동독 민법이 예견하고 있지 아니하는 이용계약, 예를 들자면 주민들 사이에 관행화된 채권적 관계에 의한 이용관계를 의미하는데, 이러한 토지이용관계 또한 1994년의 채권관계조정법은 이용자의 보호를 위하여 그 대상임을 인정하고 있으며, 이 조문으로 인하여 채권적 이용관계의 범위가 더 넓어질 수도 있는 것이다. 3. 소 결 또한 사회주의 체제하에서는 개인의 생산수단, 특히 토지에 대한 소유권을 부정하는 대신에 인간의 개인적인 소유욕구를 대신하는 토지의 이용제도가 존재하고 있었다는 사실과 이러한 이용권의 종류와 실태에 관하여 논의했다. 이러한 토지이용과 필연적으로 연결되는 것이 그 토지에 존재하는 건물인데, 그 건물의 용도에 따라 그 토지이용이 물권적인가 채권적인가를 구별하고 있다는 것이다. 이 법률(SachenRBerG)에 따르면, 개인의 살림집을 위한 토지이용권과 토지소유권 사이의 충돌이 발생하게 되면, 토지이용자는 지상권설정과 토지우선매입권 중 하나를 먼저 선택할 수 있는 권한을 가지게 된다(SachenRBerG 제15, 16 그리고 61조). 이는 독일법상의 법격언 “뿌린 자가 거둔다(wer s ht, der m ht)”라는 법격언에서 유래하며, 이들 선택권은 기본적으로 (거래가액이 30,000마르크를 넘지 않는 한도에서) 통상 지료의 반액에 의한 지상권설정(제43조 SachenRBerG) 또는 토지소유권자로부터의 일반 거래가액의 반액에 토지를 구입(제68조 이하 SachenRBerG)할 수 있다. 이 선택권은 토지소유권자의 요구로 개시된 후 5개월의 기간 그리고 몇 개월의 유예기간이 지나면 그 선택권은 토지소유권자에게 넘어가게 된다(제16조 제3항 SachenRBerG). 이렇게 함으로써 토지소유권자와 이용자 간의 토지분쟁은 앞으로 소유권과 이용권이 하나로 되든지 아니면 각각의 이용권이 어떤 지상권(Erbbaurecht)으로 바뀌어지는 방식으로 해서 규제되도록 하였다. 토지이용자가 지상권을 선택하게 되면, 그는 또한 12년 내에 매매계약(Kaufvertrag)을 요구할 수 있으며, 건립된 건물을 더 이상 사용할 수 없거나, 또는 더 이상 사용하지 않거나, 또는 이용권을 부정한 방법으로 취득한 경우에는, 토지소유권자는 지상권설정에 대하여 또는 토지의 讓受에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 또한 500평방 미터 이상의 토지에 대해서는 특별규정이 있다. 분쟁시를 대비해서는 법률로 공증인의 중개절차를 규정하고 있다. 그러한 중개절차는 소송제기의 강제적 전제요건으로 되어있다. 37) 여기에 묘사된 시각으로부터 독일연방공화국에서는 사유재산이 기본법 제14조에 의해 헌법적으로 광범위하게 보호되며, 그리고 연방헌법재판소는 소유권보장을 하나의 핵심적 기본권으로 보고 있으며, 개인적 자유를 위하여 그의 의미가 강조된다는 것은 전혀 놀랄 일이 아닌 것이다(연방헌법재판소 결정집, BVerfGE, 24, 367, 389). 이처럼 이용자에게는 물권관계정리법에 의하여 유효한 물권적 권리, 예를 들면 담보설정 등 자본주의 사회에서 모든 경제행위의 기초라 할 수 있는 물권적 권리행사를 통한 경제행위의 자유를 얻게 되는 것이었다. 그리고 이로 인하여 개인적 자유도 가능하게 되는 것이다. 그리고 기타 구동독 사회에 존재하였던 물권적 이용권으로서는 (i) 구동독 체제 이전부터 발생한 舊地上權(alte Erbbaurecht)의 문제, (ii) 구동독민법 제459조에 의한 공유지분, (iii) 구동독 민법 제321조와 제322조에 의거한 공동이용권, iv) 소유관계에 대한 해명없이 이행된 초과건축 등이 존재한다. 구동독의 대부분의 지역에서는 어떠한 소유관계에 대한 해명없이 지방의 당서기의 결정을 근거로 하여 타인의 토지상에 도시기구들이 설립되었던 것들이 위에서 언급했던 사항 외, 그 존재를 인정하는 또 다른 유형의 이용권들이었다. Ⅲ. 원용가능성 1. 북한민법상 주민의 건물소유권과 토지이용권 존재여부 1990년 9월 5일의 북한의 민법 제49조에서 “국가는 자기소유권을 계속 가지고 있으면서 이용권을 해당 협동농장에 넘겨주고, 협동농장은 국가로부터 넘겨받은 고정자산을 그 사명에 맞게 자기의 재산처럼 이용할 수 있다”고 하며, 또한 토지법 제13조에서 국가가 토지의 절대적 지배권을 가진다고 하면서 그 행사방식으로는 “협동농장을 비롯한 기관, 기업소, 단체 및 공민들이 여러 방면으로 이용할 수 있다”고 하여 북한에서도 이용권의 존재를 확인할 수 있다. 여기서 구 동독에 있어서의 인민소유토지에 대한 이용권의 주민에게로의 배정(Verleihung) 또는 협동단체를 통한 협동단체소유토지에 대한 이용권의 주민에게로의 할당(Zuweisung)이라는 형식을 아예 일원화시킨 듯이 보인다. 그 근거로 들 수 있는 조항이 북한의 민법 제50조로 판단되는데, 여기에서는 국가가 직접 살림집을 지어 그 이용권을 바로 노동자, 사무원, 협동농민에게 넘겨준다고 규정하여 그것을 법적으로 보호하고 있다. 이는 구동독의 살림집규칙(EigenheimverO) 제2조 제2항에 규정된 “국가는 노동자를 위한 주택을 건립해 줄 의무가 있고...”와 비교가능한 조문이다. 그리고 북한의 경우는 구동독과 달리 협동단체소유와 인민소유 사이에 특별하게 구분하는 흔적이 없다. 38) 배정(Verleihung) 또는 할당(Zuweisung)의 개념에 대해서는 장병일, 통일독일에 있어서의 물권적 법률관계, 現代民事法學의 課題 (觀源鄭照根敎授華甲記念論文集), 2001, 152쪽. 39) 위 각주27번 참조. 40) 북한의 부동산제도, 법원행정처, 1997, 134쪽; 법원행정처 자료의 각주(280)에 의하면 개인소유주택이 귀순인사의 설문조사에 의하여 1985년 이후로 존재하지 않는다고 한다. 그렇지만 뒤에서도 설명하겠지만, 북한 사회에서 관행화되어 실존하고 물권적인 가치를 가지는 부동산에 대한 이용권이 존재할 것이라 생각된다. 그리고 1977년 토지법 제7조에 의하면 토지이용유형을 농업토지, 주민지구토지, 산림토지, 수역토지 그리고 특수토지로 나누고 있다. 특히 주민지구토지와 관련해서는 동법 제69조에서 시, 읍 노동지구의 건축용지와 그 부속지, 공공이용지와 농촌건설대지를 말한다고 하고, 그 관리는 중앙의 도시경영기관과 지방행정위원회가 한다고 규정하여 북한은 토지이용을 유형별로 나누어 관리하고 있다. 그리고 동법 제13조를 바탕으로 북한의 민법 제59조에서 “공민은 살림집과 가정생활에 필요한 ........그 밖의 생활용품과 같은 기재를 소유할 수 있다”고 규정하고 있으며, 더욱이 북한의 민법 제60조 제2문에서는 이러한 공민의 자기소유재산을 자유로이 차지하거나 이용·처분할 수 있다고 밝히면서 동 규정에서 사회주의적 생활규범과 소비적 목적에 맞아야 할 것을 규정하고 있다. 이리하여 개인의 자기소유에 대한 소비적 성향을 보장하면서 동시에 토지점유를 통한 토지축적을 “사회주의생활규범에 맞아야 한다”라는 형식으로 제한하고 있음을 알 수 있다. 그리고 북한주민의 살림집과 관련해서는 남북 분단이전의 개인소유의 구주택과 6·25전쟁 이후 주택폰드에 의하여 신축된 신주택으로 구분되고, 신주택은 다시 국가주택폰드에 의한 주택, 협동단체주택폰드에 의한 주택 및 개인주택폰드에 의한 주택의 세가지 종류로 세분되어지며, 이중 구주택과 개인주택폰드에 의한 신주택만이 개인소유의 대상이 된다. 이러한 북한주민의 살림집과 관련해서는 위에서 언급한 북한 의 민법 제50조가 존재하고 있다. 이러한 일련의 살림집관계에서 볼 때, 구주택과 개인주택폰드에 의한 신주택에 대해서는 개인소유의 대상으로서 인정할 수 있을 것이다. 이처럼 북한에서는 생산수단인 토지에 대한 소유권을 부정하는 반면에 개인의 토지이용권을 인정하고 있음을 볼 때, 북한주민들의 개인소유대상으로서의 살림집과 그 토지에 대한 원소유주 사이에 벌어질 법률관계를 어떻게 정리할 것인가 하는 문제는 어떠한 문제보다도 우선시 되어야 할 남북한 사이에 해결해야할 기본적인 문제가 될 수 있다. 2. 이용권의 성격 41) 구동독에서도 ‘pers nliches Eigentum(개인소유)’과 ‘privates Eigentum(사적소유)’의 구분이 존재한다. 사적소유와 관련하여 구동독 법률에서는 적극적으로 언급되거나 보호되지 않았다. 단지 금지의 형식으로 부정적으로만 인식되어졌다. 이는 법학이 아닌 경제적 개념이다. 더 자세히는 장병일, 앞의 논문, 현대민사법학의 과제 , 145면 참조. 42) 사회과학원 법학연구소, 민사법사전 , 평양, 사회안전부출판사, 1997, 590면. 43) 경제사전II], 평양, 사회과학출판사, 1985, 88면. 44) 사회과학원 법학연구소, 민사법사전 , 평양, 사회안전부출판사, 1997, 201면. 위에서 살펴보았듯이 북한의 법률체계에서도 이용권이 존재한다. 그런데 이러한 이용권은 소유권과는 약간의 차이를 보이고 있다. 북한에서는 ‘개인재산’과 ‘사유재산’을 특이하게 구분하고 있는데, 착취사회의 특징이라고 주장하고 있는 ‘사유재산’은 “사람에 의한 사람의 착취의 물질적 조건”이라고 강조하는 반면에, ‘개인재산’은 “근로자들의 로동에 의한 사회주의분배와 국가 및 사회의 추가적인 혜택”으로 이루어지며, “근로자들의 모든 소득과 저축”, “개인주택, 가정용비품과 소비자료 등 개인소비적 수요를 충족시키기 위한 물질적 조건”들로 구성된다고 설명하고 있다. 북한은 사회주의사회에서의 개인재산은 “결코 착취의 수단으로 이용될 수 없으며 자본으로 전환될 수 없다”는 점에서 사유재산과 구분된다고 한다. 북한에서 재산권은 “경제적 이익을 내용으로 하는 권리”로 인격권에 대응하는 권리로 보고 있다. 북한민법상 재산권이라 함은 주로 소유권과 채권 그리고 상속권 등이 그에 해당하며, 재산권인 소유권에 대해서는 “일정한 재산을 법이 정한 범위 안에서 그 주인이 자기의 의사에 따라 점유·이용·처분할 수 있는 권리”로 정의되며, 북한에서는 사회주의적 소유권개념을 사용하여, 국가소유권, 협동단체소유권, 그리고 개인소유권으로 구분한다는 것은 이미 주지의 사실이다. 이용권에 대해서는 북한의 ‘민사법 사전’에 따르면 “재산의 유용한 성질을 생산이나 소비적 수요에 쓸 수 있는 권리”로 점유권, 처분권과 함께 소유권이나 경영상 관리권의 내용을 이룬다고 정의를 내리고 있다. 이러한 이용권제도는 소유권이나 경영상의 관리권 뿐만 아니라 이용을 목적으로 하는 계약, 예를 들면 북한법상의 유상빌려쓰기계약 등과 같은 계약을 통해서도 발생한다. 참고로 구동독 민법(ZGB) 제24조에서도 이용권을 점유권한 그리고 처분권한과 함께, 소유권자의 본질적인 권리라고 언급하고 있으며, 심지어 이는 두 권한보다 더 높은 위치를 차지하는 소유권자 권한의 핵심으로서 존재하였었다. 또한 독일의 사례에서 물권적 이용권의 성질에 대해서는 건물과 관련하여 독일의 민법시행법(EGBGB) 제231절 제5조 제2항에 의거하여 건물에 대한 본질적인 구성부분으로서 토지소유권에 대한 제한물권으로서 지상권이라고 보고 있다. 45) 어떠한 이용을 목적으로 하는 계약의 성격에 관해서는 장병일, 앞의 논문, 민주법학 통권 27호, 292쪽 참조. 46)제231절 제5조: (물건) (1) 귀속효력발생 이전의 유효한 권리에 의해 토지와는 독립된 재산인 건물, 건조물, 경작지 또는 시설 등은 토지의 본질적인 구성부분에 속하지 아니한다. 그러한 물건들이 귀속효력발생 시에 또는 그 후에 설립 또는 설치된 경우에도 이들 설립 또는 설치가 귀속효력발생 이전에 생긴 토지에 대한 이용권에 근거하거나 구동독 민법 제312조 내지 제315조에 근거하여 인정되는 한 동일하게 취급한다. (2) 토지에 대한 이용권 그리고 언급된 영조물, 경작지 또는 시설은 건물의 본질적 구성부분으로 본다. 제 233절 제4조 3항과 5항은 그대로 유효하다. (3) 이용권 또는 독립적 건물소유권이 제233절 제2b조 2항 3문에 의해 매각된 토지의 등기부에 등기된 경우 또는 취득자가 등기되지 아니한 권리임을 알았던 경우가 아니라면 1999년 12월 31일 이후에 토지소유권이 양도되어진 경우에는 1항과 2항에 의해 건물소유권은 소멸한다. 건물소유권자는 그 토지양도인에 대하여 건물소유권말소 당시에 가졌던 건물가치에 대한 배상청구권을 가진다; 건물소유권에서 발생하는 부동산담보권은 이 청구권에 대한 담보권리로 된다. (4) 1999년 12월 31일 이후에 토지가 어떤 제한물권이 설정된 경우 또는 그러한 권리를 취득한 경우에, 그 권리소유자를 위하여 건물은 토지의 구성부분으로 본다. 3항 1문이 여기에 준용된다. (5) 한 건물에 여러 토지 위에 건축되어져 있는 경우에는, 제3항과 4항은 단지 건물의 중요부분이 존재하는 토지를 고려하여서만 유효하다. 인용해야만 하는 월경건축에 관한 규정은 다른 토지 위에 존재하는 건물의 일부분의 고려할 때 그 토지취득자에게 있어서 효력을 가진다. 47) 북한 민사법사전 에서는 부동산등기에 관하여 언급하기를 “부동산에 관한 권리관계를 사회일반에 알리는 등기. 등기의 한 종류이고, 부동산 등기에는 토지나 건물에 대한 소유권, 소작권, 리용권, 선취특권, 전당권, 저당권, 임차권, 채석권 등 부동산과 관련한 모든 등기가 속한다”고 설명함으로써 북한사회에서도 등기제도가 있음을 간접적으로 알 수 있다; 사회과학원 법학연구소, 민사법사전 , 평양, 사회안전부출판사, 1997, 298면 그런데 북한주민의 물권적 이용권은 우리 민법이 알고 있는 제한물권으로서의 지상권을 넘어서는 특별한, 즉 자본주의 경제사회에서 생각하고 있는 소유권의 한 구성권한인 ‘어떤 물건을 이용할 수 있는 권한’을 넘어서는 아주 특별한 권리로 봐야 한다. 따라서 시장경제체제 사회에서 파악하고 있는 일반적인 ‘이용권한’과는 다르다. 사회주의 경제체제 이론에서 발생하여 성립된 특별한 제도인 이용권제도는 독특한 하나의 물권적인 권리로서 인정해야 할 것이다. 따라서 북한사회에 존재할 수 있는 살림집을 위한 개인의 토지에 대한 물권적 이용권은 물권으로서 인정해야 할 것이다. 이렇게 각 개인의 물권적 이용권을 인정해야 하는 이유는, 이로써 개인의 경제적 자유가 가능하게 되기 때문이다. 다시 말해서 일반 주민으로서의 개인은 물권적 권리인정에 의한 담보제공능력의 확보, 이에 의한 낮은 토지매입가격에 의한 토지소유권취득 가능성 등을 확보할 수 있으며, 이를 기초로 해서 자유로운 경제생활이 가능하게 된다. Ⅳ. 결 론 48) 이주현, 동·서독간의 민사분쟁해결방식 , 남북교류와 관련한 법적 문제점(3) , 2004, 법원행정처, 24쪽. 49) 2005년 5월31일에 공포된 ‘남북교류에 관한 법률’의 개정에 의하여 제12조에 제2항이 신설됨으로써 남한과 북한 주민간의 거래는 국가간의 거래가 아닌 민족내부의 거래로 보게 되었다. 이로써 남북한 주민의 직접적인 교류에 대한 직접적인 규율의 근거가 마련되었으며, 이에 대한 더욱더 구체적인 법률이 필요하다. 첫째로, 북한법 관찰의 관점 중에 사회주의 체제 방어법에 대한 우리 私法의 접근방식으로서는 위에서 언급했던 사회주의 경제체제 하에서의 통용되고 있는 이용권제도를 하나의 고유한 권리로 인정하는 것으로부터 시작되어야 한다. 남북교류가 활발해지면서 앞으로 개인간의 교류도 활발해질 것이며, 이에 따라서 개인의 재산권을 둘러싼 민사와 관련한 법률분쟁도 예상된다. 독일의 예로 보자면, 독일이 통일을 이루기 전에는 일반 민사분쟁과 관련해서는 서독에서는 지역간사법적용법(Interlokales Privatrecht)이적용되어졌었다.그러나 이는 일반 민사사건에 대한 준거법결정과 관련한 절차법상의 문제이며, 이러한 절차법적 문제 외에 실체법적인 문제해결의 실마리는 위에서 설명한 사회주의사회에서의 이용권에 대한 이해 속에 내재되어 있다. 즉, 개인의 재산권분쟁, 특히 부동산과 관련해서는 남한법률측면에서 북한주민들의 이용권을 인정할 법적 근거를 우선적으로 마련해야 할 것이며, 차후에 절차법적인 요소를 고려해야 하는 것이 순서라고 생각한다. 개인의 재산권분쟁의 경우, 위에서 추론할 수 있는 사례군은 북한주민의 살림집과 관련한 내용으로 설명 가능하다. 즉, 위에서 살펴본 바에 따라 북한에서의 일반주민의 살림집소유관계는 위에서 설명한 구주택과 개인주택펀드에 의한 신주택이 개인소유의 대상이 될 것이고, 그 주택이 존재하는 토지에 대한 이용권을 물권적 이용권이라고 볼 수 있을 것이다. 또한 아직 명확한 자료가 나타나지 않고 있지만, 농업협동단체에서도 마찬가지로 농민들의 토지 및 고정자산에 대한 이용관계를 살펴봐야 할 것이다. 협동단체 구성원들의 토지이용관계 및 실제 사회상황에서 발생하는 토지이용실태도 더욱 심도있게 조사되어야 할 것이다. ※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다. 둘째로, 주민들의 살림집에 대한 토지이용관계를 독일의 예처럼 물권적 이용권과 채권적 이용관계로 분류를 할 수 있을 것이다. 이처럼 주민의 토지이용과 관련해서 물권적 이용권과 채권적 이용관계로 분류해야 하는 것은 채권적 계약관계만으로 토지를 이용하고 있는 자에게 물권적인 권리를 인정한다는 것은 채권적 토지이용자에게 이용관계의 물권화로 인하여 얻을 부당이득(예를 들면 저당권설정 등)을 합법적으로 보장하는 결과를 낳게 되기 때문이다. 따라서 주민들 각자의 이용관계를 면밀히 조사·검토하여 개인의 재산권 규율 시에 반드시 한 원칙으로서 물권적 이용권은 물권으로, 채권적 이용관계는 채권으로 규율해야 할 것이다. 위에서 설명한 북한 주민의 구주택과 개인주택펀드에 의한 신주택에 대해서는 개인소유의 대상으로 봄으로써 그 주택을 위한 토지이용권을 물권적 이용권으로서 물권으로 보고, 그 사실을 법률적 근거를 세 워서 보호하자는 것은 하나의 예시에 불과하다. 구동독 사례처럼 수많은 이용권과 이용관계가 존재하리라 추측된다. 그럼에도 불구하고 최소한의 이러한 사례군을 근거로 하여 한국에서의 통일인프라구축의 일환으로써 남한과 북한법의 충돌을 완화할 수 있는 － 즉 이와 같은 이용권제도를 인정함으로서 우리의 법체계와 충돌을 최소화할 수 있는 － 특수영역을 설정해야 할 것이다. 이러한 시각에서 볼 때, 독일통일 이후에 구동독의 사회에서 인정되었던 이용권제도 연구는 우리에게 私法상의 큰 과제를 던져주고 있는 실정이다. ■ 참 고 문 헌 * 국내문헌 김영춘·송정호 종합결과보고서: 통일인프라 구축 및 개선방안, 2004. 법무부 법무부, 북한법의 체계적 고찰 I(민법편), 1992. 법원행정처,남북교류와 관련한 법적 문제점(2) (3), -특수사법제도연구위원회 결과보고- 2003, 2004. _________, 북한법의 체계적 고찰 I(민법편), 1992. _________, 북한의 부동산제도, 1997 사회과학원 법학연구소, 민사법사전 , 평양, 사회안전부출판사, 1997 임강택·김성철·북한재산권의 비공식 이행, 통일연구원, 2004 장병일, 북한법상의 유상 빌려쓰기계약의 성격과 존속보장, 민주법학 , 통권27호, 2005, 270-295. ______, 통일독일에 있어서의 물권적 법률관계, 現代民事法學의 課題 (觀源鄭照根敎授華甲記念論文集), 2001, 137-162. 통일연구원, 통일인프라 구축 및 개선방안, 협동연구 학술회의발표논문집, 2004. 9. 10. 한국법제연구원, 북한법령용어사전(III)], -민사법편-, 2004. 11. * 독일문헌 Bundesministerium der Justiz, Eckwertepapier zur großen Sachenrechtsbereinigung, DtZ, 1993, 49-50 Elisabeth K hler/ Hans-Peter Berger/Jans Tarnick Sicherung des Volks- eigentums bei Bau-maßnahmen von Betrieben auf vertraglich genutzten nichtvolkseignen Grund- st cken., NJ 1983, S.328. G ßmann, Wolfgang Das vertragliche Nutzungs- recht des ZGB, Wertpapier- mitteilungen, 1991, 1861- 1868. Guido Harder, Das verliehene Nutzungs- recht, Herausbildung und Entwicklung eines Rechts- instituts des DDR Bodenrechts, 1998 Hans Reinold Horst, Geb udeeigentum und Nutzungsrechte, ZAP-DDR, 1992 Heuer, Klaus Grundz ge des Bodenrechts der DDR 1949-1990, M nchen, Verlag C.H.Beck, 1991. M nchener Kommentar-Bearbeiter, Kommentar zum B rgerlichen Gesetzbuch, 3.Auflage, M nchen : C.H.Becksche Verlags- buchhandlung, 1999. Rodenbach, Hermann-Josef Schuldrechtliche Nutzungs- verh ltnisse und offene Verm gensfragen, ZOV, 1991, S.73-74. Rohde, G nter(Autorenkollektiv) Bodenrecht, Berlin, Staatsverlag der DDR, 1989. Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, Die Bereinigung des Sachenrechts in den neuen Bundesl ndern, DtZ, 1993, 34-39 Schmidt-R ntsch, J rgen, Eigentumszuordnung, Rechtstr gerschaft und Nutzungsrechte an Grundst cken, 2.Auf., 1993, ders, berlassungsvertr ge in der ehemaligen DDR, Zeitschrift f r offene Verm gensfragen (ZOV), 1992, 2-7 Staatsverlag der DDR Kommentar zum Gesetz ber das Vertragssystem in der sozialistischen Wirtschaft vom 25. M rz 1982 (Kommentar zum Vertragsgesetz), 1989, Vorb. Teil I. 2. Staudinger, Kommentar zum EGBGB, Art. 219-222; 230-236, 13.Bearbeitung, von Heinrich D rner, Ulrich von Jeinsen, Dirk Neumann, Thomas Rauscher und J rgen Sonnenschein, 1996. St ber, Kurt GBO-Verfahren und Grundst ckssachenrecht, M nchen, C.H.Beck, 1991. Tarnick, Hans, Lenkung des Gewerbe-raumes durch die rtlichen R ten, NJ 8/1986, S.331 ff. Wilhelm Strobel, Der Regierungsentwurf zum Sachenrechts nderungsgesetz f r das Beitrittsgebiet, NJW, 1993, 2484-2490.